EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Luis Jos Diez Canseco Nezldiezcanseco@munizlaw.com

El Derecho ordenador de MercadoDERECHO ORDENADORDEL MERCADOLIBRE COMPETENCIACOMPETENCIADESLEALPROTECCIN ALCONSUMIDORPROPIEDADINTELECTUAL

Antecedentes de las Leyes de Libre CompetenciaLos Trusts norteamericanos (Siglo XIX). Discusin: Qu hacer? El Poder en manos del Estado o en manos de las Grandes Empresas?

Solucin: Poltica de Libre Competencia:USA: Leyes Antitrust - Sherman ActEuropa: Derecho Comunitario - La Comisin Europea

1990 - En el Per, cambi el modelo econmico

1991 - Decreto Legislativo 701 Disponen la eliminacin de prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia

2008 - Decreto Legislativo 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas.

La materia ha evolucionado y los Estados cada vez son ms inflexibles. Actualmente es un parmetro de actuacin de toda empresa seria.

Cumplimiento de las Leyes de CompetenciaQu se busca proteger?BeneficiosEl proceso competitivoPara la empresa y los consumidoresEmpresas pequeas?Consumidores?Empresarios?La paz?Integracin Econmica?

Cmo beneficia la competencia?Productos y servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y fcilmente accesiblesEn un mercado competitivo ganan los consumidores, las empresas y el EstadoLos consumidores ahorran (eficiencia asignativa)Los proveedores se vuelven ms competitivos (eficiencia productiva) y dan ms trabajoEl Estado obtiene ms ingresos para gastar en educacin, salud, seguridad, justicia e infraestructuraCombate los privilegios injustificadosIncrementa los salarios realesFacilita la aplicacin de los mecanismos de solidaridadFavorece la creacin de empleoContribuye al sostenimiento del gasto pblico socialPromueve la competitividad del pasContribuye con el progreso y desarrollo social

Ley de Competencia Peruana Ley de Competencia = Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034 (Julio 2008)Objetivoprohbe y sanciona las conductasanticompetitivas con la finalidad de promover la eficienciaeconmica en los mercados para el bienestar de losconsumidores

Autoridad Nacional de Competencia La Autoridad: INDECOPI

Secretara Tcnica de la CLCComisin de Libre CompetenciaSala de Defensa de la Competencia de INDECOPI

Multas pueden llegar hasta el 12% de los ingresos brutos anuales

Las multas no solo se aplican a la empresa sino tambin a los colaboradores de la empresa (hasta 100 UIT=S/.360,000)

Adems de la indemnizacin en la va judicial

En otros pases hay pena de crcel

Autoridad Nacional de CompetenciaMedidas Correctivas: El cese o la realizacin de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones De acuerdo con las circunstancias, la obligacin de contratar, inclusive bajo determinadas condiciones La inoponibilidad de las clusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurdicos El acceso a una asociacin u organizacin de intermediacin

Prcticas Prohibidas en la LRCAAbuso de Posicin de DominioColusiones VerticalesColusiones HorizontalesControl de fusiones?

Abuso de Posicin de Dominio

Cuando la empresa dominante en el mercado relevante utiliza su poder econmico de manera indebida para restringir la competencia obteniendo beneficios y perjudicando a los competidoresDominante?Prcticas Prohibidas en la LRCAEn el mercado relevante:Mercado productoMercado geogrfico

Prcticas Prohibidas en la LRCAAspectos que influyen para la determinacin de la posicin de dominio en el mercado relevante:Un agente econmico goza de posicin de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afecta o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado [concepcin dinmica], sin que sus competidores puedan contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

a. Participacin significativa en el mercado.b. Las caractersticas de la oferta y la demanda.c. El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.d. El acceso de competidores a fuentes de financiamiento, suministro o redes de distribucin.e. La existencia de barreras a la entrada de tipo legal o econmico.f. La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociacin de stos.

Prcticas Prohibidas en la LRCA Colusiones verticales

Se entiende por prcticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizados por agentes econmicos que operan en planos distintos de la cadena de produccin, distribucin o comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. se requiere posicin de dominio de al menos una de las partesDistribuidor 2Distribuidor 3Distribuidor 1

Prctica de abuso de posicin de dominio: Unilateral

Conducta colusoria vertical u horizontal: Concertacin de voluntadesMultilateralPrcticas Prohibidas en la LRCA

Prcticas Prohibidas en la LRCAClases o modalidades de Abuso de Posicin de Dominio y prcticas colusorias ilegales:

Negativa injustificada Discriminacin Ventas atadas Obstaculizar el ingreso a una asociacin Establecer exclusividades injustificadas Abusar de acciones legales Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios Fijacin de precios Limitacin de produccin Reparto de mercado Concertacin de calidad Concertar ofertas a licitaciones pblicasQu hacer?

Prcticas Prohibidas en la LRCA El abuso de posicin de dominio y la evaluacin de los acuerdos colusorios verticales requieren un anlisis por parte del INDECOPI, sujeto a la regla de la razn (Prohibicin relativa) A continuacin tenemos algunas justificaciones que autorizaran a una empresa dominante a realizar las conductas descritasJustificacionesrazonablesEl cliente no paga oportunamenteAgotamiento de stockImpedimento legalDescuentos por compras por volmenesDefensa de derechos o incumplimiento de normasRecibir mejores condiciones de contratacinVender bienes atados con descuento sin coaccinEtc.N. InjustificadaDiscriminacinVenta AtadaAbuso de Procedimientos LegalesBoicot

NO CONSTITUIRA

Caso: (Acuerdo colusorio vertical declarado ilegal)

Group Multipurpose, Dispra vs. Clorox y Quimpac (Contrato de Exclusividad injustificado )

Anlisis:

Mercado relevante: venta o suministro de hipoclorito de sodio.Quimpac tena posicin de dominio en el mercado relevanteQuimpac y Clorox establecieron un acuerdo de distribucin exclusiva del hipoclorito de sodio. De ese modo, Quimpac se neg a suministrarle el producto a Dispra y MultipurposeLa Comisin sancion estableciendo que se trataba de un caso de doble marginalizacin injustificada

Prcticas Prohibidas en la LRCA

Precedente de la Sala:

las colusiones verticales constituyen infracciones de resultado. Esto quiere decir que para la configuracin de la infraccin y, por tanto, la vulneracin al principio de libre competencia como bien jurdico tutelado, es necesario no slo la ejecucin de la conducta imputada (v.g. la celebracin de un acuerdo de distribucin exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesin efectiva, o puesta en peligro de lesin (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea sancionable como infraccin a las normas de defensa de la competencia ()

Prcticas Prohibidas en la LRCA

Qu es lo que no se debe hacer para incurrir en un abuso de posicin dominante o colusin vertical ilcita?

Dejar sin atender pedidos de compra o dilatarlos sin razn comercial vlidaResponder sealando que existen otros compromisos contractuales con terceros que impiden la ventaVender en condiciones ms beneficiosas a alguna empresa vinculada o no, respecto de otras sin una justificacin econmicamente vlidaMantener en los contratos clusulas de exclusividad sin una evaluacin de justificacin comercial y efectos, previamenteDe preferencia, no fijar precios de reventaIniciar acciones legales para impedir la entrada de competidores.Obligar, recomendar o incitar a las empresas aguas abajo a no contratar con empresas competidoras

Prcticas Prohibidas en la LRCA

Prcticas Prohibidas en la LRCADesde otra ptica:

Si una empresa pblica o privada que pueda ser considerada como empresa dominante (e.g. controla una infraestructura, su porcentaje de participacin es elevado, participa en un mercado con importantes barreras de acceso legales o econmicas) se niega a suministrarle a alguna empresa de su grupo un bien o servicio, le suministra con condiciones menos favorables que a otras empresas vinculadas a ella, fija precios en el mercado aguas abajo, inicia una serie de procesos legales infundados contra alguna empresa de su grupo, le condiciona la venta de bienes con la de otros bienes, le exige exclusividad, etc., su empresa podra estar siendo vctima una conducta de abuso de posicin dominante o de un acuerdo colusorio vertical ilcito

Colusiones horizontales

Se entiende por prcticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos competidores entre s que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competenciaDistribuidor 1Distribuidor 2Distribuidor 3Prcticas Prohibidas en la LRCA

Conductas hardcore del derecho de la competencia

Ilegalidad per se en los casos ms graves (Prohibicin absoluta)

Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lcitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la produccin o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geogrficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratacin o adquisicin pblica prevista en la legislacin pertinente, as como en subastas pblicas y rematesPrcticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales:

INDECOPI inicia investigacin partiendo de denuncias de terceros, indicios en determinadas condiciones de mercado y/o por que un participante del acuerdo rompi el mismo (delacin anticipada)

Facultades de INDECOPI para investigar:

Visita Inspectiva sin previa notificacin, bsqueda y aprehensin de documentos, cateo de oficinas, decomiso o incautacin de computadoras, obtencin de copias de informacin en formato electrnico, etc.Prcticas Prohibidas en la LRCA Colusiones horizontales:

Formas de detectar la conducta:

Prueba directa de la existencia de comunicacin entre competidores: carta, fax, e-mails, anotaciones, conversaciones telefnicas, declaraciones, documentos de cualquier naturaleza

Prueba indirecta de la existencia de comunicacin entre competidores: comportamiento paralelo + cambio de informaciones entre competidores + ausencia de explicacin plausible para tal comportamiento

Colusiones horizontales:Prcticas Prohibidas en la LRCA

Exoneracin de la sancin

Cualquier persona podr solicitar a la Secretara Tcnica que se le exonere de sancin a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una prctica ilegal

El compromiso de exoneracin de sancin contendr la obligacin de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas

La suscripcin del compromiso y el cumplimientode lo acordado por parte del interesado, lo exonerade sancin respecto de la conducta llevada a cabo,no pudiendo seguirse o iniciarse procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos. Colusiones horizontales:Prcticas Prohibidas en la LRCA

Para la Autoridad no Constituye Excusa:

acordamos un precio justonosotros no perjudicamos a nadieestbamos protegiendo a la industriasi no hicisemos eso, quebraramosel acuerdo no afect los preciosllegamos a conversar, pero en la prctica nadie cumpli lo acordadoyo necesitaba aumentar mi bono de fin de aoPrcticas Prohibidas en la LRCA

Qu no hacer para incurrir en una concertacin horizontal

Intercambio de Informacin tcnica o especializada que pueda condicionar la oferta futura, a travs de medios masivos o privadosSi bien la existencia de gremios y/o asociaciones de empresarios de un mismo rubro facilita el intercambio de informacin, esta informacin debe ser general, agregada, consolidada y de fuentes pblicasReunirse sospechosamente con colaboradores de empresas competidorasContratar concertadamente a una empresa de estudio de mercado asumiendo los resultados como vinculantes para todosEn caso de ser allanado por el INDECOPI, ocultar o destruir informacinNo converse informalmente con las autoridades u opine sobre cualquier asunto. Consulte con el Departamento Jurdico sobre la necesidad de responder a cualquier cuestinPrcticas Prohibidas en la LRCA

Qu hacer I

Oponerse expresamente a los acuerdos al interior de los gremios y/o asociaciones que considere puedan violar las leyes de competencia y dejar constancia de la oposicinComunicar a los superiores jerrquico sobre el tenor de las reuniones con competidoresNo anunciar en pblico de manera sistemtica el incremento de precios o la restriccin de la produccinEn caso encontrarse con miembros de otras empresas competidoras en reuniones privadas no abordar temas que puedan condicionar la oferta futura

Prcticas Prohibidas en la LRCA

Prcticas prohibidas en la LRCAQu hacer II

En caso de ser allanado por el INDECOPI, avise al departamento jurdicoAnalice el tenor del mandato de bsqueda y aprehensin, verifique la identidad de las autoridades presentesPermita que las autoridades tengan acceso inmediato a las instalaciones de la empresa dentro de los limites del mandato y con asistencia de la asesora legal de la compaaObserve: tome nota de todas las cuestiones presentadas por las autoridadesSolicite una lista de los documentos y bienes recolectados por las autoridades y, si es posible, consiga copias y back-ups

Prcticas prohibidas en la LRCASntomas de una concertacin de precios:

Alza en el precio de un bien o servicio por parte de todas o gran parte de las empresas en sector determinadoTodas las empresas exigen las mismas condiciones para determinados serviciosExistencia de gremios o asociacionesRecomendaciones para fijar precios por parte de dirigentes de gremios o asociaciones en medios masivos de comunicacin

Se puede recurrir a INDECOPI. No slo a travs de una denuncia, si no de una solicitud a la Secretara Tcnica para que investigue

1997 - Asociacin de Empresas Avcolas por Concertacin de Precios: Asociacin (50 UIT), San Fernando (450 UIT), Germn Orbezo (140 UIT), Molinera San Martn (220 UIT), Molinos Mayo (450 UIT), Redondos (100 UIT), etc. Confirmada por C. Suprema (con algunas variaciones en multas).

2007 - Ferrocarril Transandino S.A., por abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada: 165,9 UIT (S/. 588, 945)

2009 - Quimpac (81.84 UIT) y Clorox (81,84 UIT)

2010 - Caso del Oxgeno: Colusin en el reparto de mercado en procesos de seleccin de Essalud, para compra de oxgeno medicinal lquido a nivel nacional. Praxair (3,837 UIT), Aga (1,334 UIT) y Messer (579 UIT).Algunas multas impuestas por INDECOPI

Multas por competencia desleal ascendentes a 700 UIT (2009)

Sancin de la Comisin de Proteccin al Consumidor: Orden el pago de un automvil que fue robado. (2009)

Otros casos de mucha importancia actualmente se encuentran en curso en el Indecopi.Algunas multas impuestas por INDECOPI en otras reas

Control de Fusiones?Concepto del control de fusiones o concentraciones:La toma de control, en particular, la capacidad de decisin econmica, de una empresa por otra

La fusin puede ser de dos tipos:-Horizontal (concentracin en sentido estricto). Entre competidores.-Vertical (fusin). Diversos partcipes de la cadena productiva

No existe control ex-ante ni ex-post, salvo en el Sector Elctrico (Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico. Ley 26876)

Cada cierto tiempo surge la discusin en el congreso sobre la conveniencia de la regulacin ex-ante

AntidumpingActo atentatorio contra la libre competencia internacional

Concepto:Es el trmino para calificar la venta de un producto en moneda extranjera, a precios ms bajos que el mismo costo de produccin, o por lo menos inferior a aquel a que es vendido dentro del mercado internoEl productor cobra un precio menor a los compradores extranjeros que a los compradores domsticos por la misma mercanca, siendo esta la discriminacin de precios internacionales

La prctica de realizar exportaciones mediante dumping es considerada desleal en el comercio internacional, y habilita penalizaciones por parte de los pases afectados, que se instrumentan mediante derechos antidumping.

AUTORIDAD: INDECOPI

Se puede recurrir a la Autoridad para que aplique un derecho antidumping si es que amerita.

El Derecho de la Competencia Desleal Parte del Derecho Ordenador del Mercado

Decreto Legislativo 1044

Un acto de competencia desleal es aqul que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economa social de mercado

Proteccin frente a daos injustificados que pudiera ocasionarles la conducta excesivamente agresiva de un competidor en la lucha por un cliente. Se incluye la actividad publicitaria

El Derecho de la Competencia Desleal Modalidades de actos de competencia desleal

Actos contra el principio de VeracidadActos de engaoActos de confusin

Actos contra el principio de LealtadActos de denigracinActos de comparacin indebida

Actos contra el principio de Adecuacin SocialActos que promuevan conductas ilegales

Actos contra el principio de AutenticidadPublirreportajes

El Derecho de la Competencia DeslealSi usted siente que la competencia..

Est utilizando aquello que a su empresa le cost tanto lograr, como marcas, modelo de negocios de manera sistemtica, etc.Est emitiendo campaas publicitarias con informacin falsa o que induce a error al consumidor,Est incumpliendo con normas sectoriales regulatorias que su empresa s cumple,Est denigrando o equiparndose indebidamente a su empresa, entre otras,

la competencia podra estar cometiendo actos de competencia desleal

Consulte al especialista para evaluar la posibilidad de plantear una denuncia en INDECOPI

Siempre consulte al departamento legal

Evaluar constantemente los trminos de los contratos

Evaluar constantemente el contenido de cartas o comunicaciones

Evaluar esquemas de negocios y/o polticas comerciales

Solicitar asesora pre, durante y post-intervencin del INDECOPI

Fjese bien con quien se rene y donde cena o almuerza

Cuide lo que escriba en sus correos electrnicos

Tranquilice a la fuerza de ventas

Finalmente: ANTE LA DUDA ABSTENTEConsejos finales

Muchas Gracias

Luis Jos Diez Canseco NuezFebrero de 2011

**********************