derecho de autor en latinoamerica

7/29/2019 Derecho de Autor en Latinoamerica

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diagnstico del derecho de autoren amrica latina


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cerlalcCentro Regional para el Fomento del Libro

en Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal

Diagnstico del

derecho de autor

Carlos A. Fernndez BallesterosFernando Zapata Lpez

Santiago Schuster VergaraErnesto Piedras

Ricardo Antequera Parilli

Delia Lipszyc

en Amrica Latina


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diagnstico del derecho de autor en amrica latina

isbn: 978- 958-671-111-1

Publicacin del Centro Regional para el Fomento del Libroen Amrica Latina y el Caribe, Cerlalc

DirectoraIsadora de Norden

Subdirectora Derecho de AutorMnica Torres Cadena

EditorCerlalc

Coordinador editorialCarlos A. Fernndez Ballesteros

AutoresFernando Zapata Lpez

Santiago SchusterErnesto Piedras

Ricardo Antequera ParilliDelia Lipszyc

Primera edicinSeptiembre de 2007

CubiertaMara Jos Mantilla en El Malpensante

DiseoClaudia P. Bedoya en El Malpensante

2007 CerlalcCalle 70 N 9-52. Bogot D. C. Colombia

www. cerlalc.org

Se prohbe la reproduccin total o parcialde esta obra sin el consentimiento

por escrito del editor, sea cual uereel medio, electrnico o mecnico.

Impreso en ColombiaPrinted and made in Colombia

cerlalcCentro Regional para el Fomento del Libro

en Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal


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presentacin

El Centro Regional para el Fomento del Libro en Amrica La-tina, el Caribe, Espaa y Portugal, Cerlalc, como organismointergubernamental iberoamericano trabaja por hacer de estaregin un territorio privilegiado para la circulacin de saberes yproductos culturales que omenten su desarrollo e integracin.Para ello orienta sus esuerzos hacia la proteccin de la crea-

cin intelectual, el omento de la produccin y circulacin dellibro y la promocin de la lectura. Coopera y brinda asistenciatcnica a los pases en la ormulacin y aplicacin de polticaspblicas, genera conocimiento, divulga inormacin especiali-zada, impulsa procesos de ormacin y promueve espacios deconcertacin.

En este contexto hemos emprendido la tarea de promover

y generar el anlisis y la discusin en torno a la construccinde una agenda de polticas pblicas en materia de derecho deautor.

Los pases de Amrica Latina han obtenido en las ltimas dosdcadas importantes logros en el ortalecimiento del derecho deautor, en el campo legislativo, la consolidacin de la gestin co-lectiva, la diusin de programas de enseanza del derecho de

autor en toda la regin. Hay que tener en cuenta que en muchoscasos estos logros obedecen a entusiasmos coyunturales y no auna visin de poltica pblica de los gobiernos de la regin.

En razn a lo anterior, el Cerlalc ha considerado indispen-sable impulsar el proceso de construccin de una poltica p-blica de derecho de autor concertada, coherente e integral paralos pases de Amrica Latina que involucre a todos los sectores

concernientes: los creadores, la industria cultural, el Estado y lasociedad civil.Instalar el derecho de autor en la agenda poltica de los go-

biernos se justica teniendo en cuenta que, por su incidencia en


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la diversidad cultural, la economa, la generacin de empleo, re-presenta un actor importante en el desarrollo de los pases de laregin y en la generacin de riqueza y de bienestar. El derecho

de autor tiene eectos en dierentes sectores: la educacin, la cul-tura, la inormacin, el entretenimiento, las comunicaciones, laeconoma, el comercio y la industria. Una poltica pblica eneste tema permitir que la articulacin entre todos esos sectoressea posible.

El desarrollo de las tecnologas de la inormacin y la co-municacin, as como la utilizacin masiva de las obras pro-

tegidas por el derecho de autor a travs de las redes digitales,requieren igualmente de una mirada integral desde el punto devista de las polticas pblicas. Los pases latinoamericanos seven avocados a denir de qu manera esperan participar en lasociedad de la inormacin y en la economa del conocimiento:como simples consumidores de contenidos o promoviendo unaoerta atractiva, competitiva y de calidad de contenidos en este

nuevo mercado. Cualquier denicin que se deba tomar en estecampo es necesario articularla desde una planicacin integralque promueva el acceso a las tecnologas de la inormacin y lacomunicacin, a los contenidos de inormacin y la debida pro-teccin al derecho de autor, todo esto en benecio de sus propiasexpresiones y de su identidad cultural.

La refexin deber girar, por lo tanto, sobre cmo proteger

a los autores en este nuevo entorno, cmo ortalecer el creci-miento de sus industrias culturales, cmo lograr el equilibrioentre el acceso a la inormacin y el derecho de autor y cmosalvaguardar la diversidad cultural, entre otros aspectos.

Como punto de partida de este proceso de construccinde una poltica pblica en derecho de autor para los pases deAmrica Latina, el Cerlalc estim necesaria la elaboracin de un

diagnstico sobre el estado del arte en esta materia en la regin,con la intencin de determinar las ortalezas y debilidades sobrela situacin institucional, legal, administrativa, de desarrollo delas industrias culturales, de gestin colectiva y de la observancia


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de estos derechos. Con las refexiones en torno a este diagns-tico, los gobiernos tendrn una herramienta til para determi-nar, conjuntamente con los sectores involucrados, las lneas de

accin sobre las cuales debe proyectar su trabajo en el tema. Eldiagnstico, que procura una visin panormica de la realidaddel derecho de autor en Latinoamrica, se elabor sobre los si-guientes aspectos:

1. Realidad institucional.2. Gestin colectiva.3. Impacto de las industrias culturales en las economas de

Amrica Latina.4. Observancia y desarrollo de la jurisprudencia latinoame-

ricana.5. Enseanza universitaria.Se solicit a cinco de los ms connotados expertos de la re-

gin se encargaran de los temas. El captulo sobre la realidadinstitucional, a Fernando Zapata Lpez, quien ocupa el cargo de

director nacional de Derecho de Autor en Colombia hace ms de20 aos y ha logrado posicionar a esta ocina como la nmerouno en Amrica Latina; el captulo sobre la gestin colectiva, aSantiago Schuster Vergara, quien impuls la creacin de la Socie-dad Chilena de Derecho de Autor en 1987, la cual se ha consolida-do como la sociedad de gestin colectiva modelo de Amrica La-tina; el captulo sobre la importancia econmica de las industrias

creativas o del derecho de autor, al economista mexicano ErnestoPiedras, quien ha desarrollado varios estudios para cuanticarel peso de las industrias culturales en la economa de los pases;el captulo sobre la observancia, a Ricardo Antequera Parilli, re-conocido abogado venezolano, experto en el tema, padre de lamayora de leyes de derecho de autor de la regin, realizador dela base de datos sobre jurisprudencia para el Cerlalc, y el captu-

lo sobre la enseanza del derecho de autor a nivel universitariode los pases de Amrica Latina, a la proesora argentina DeliaLipszyc, quien cuenta con la mayor experiencia en el campo aca-dmico, es autora de varios libros de obligatoria consulta en los


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programas acadmicos y es una reconocida experta en el temadel derecho de autor a nivel mundial.

Este documento ue presentado, analizado y discutido en la

Reunin de Expertos que organiz el Cerlalc para la refexinsobre la implementacin de polticas pblicas en Derecho deAutor, realizada en Santiago de Chile los das 4, 5 y6 de octubrede 2006. En esta reunin, aparte de los mencionados expertos,ueron convocadas las siguientes organizaciones: la Secreta-ra Iberoamericana, segib; la Unesco, la ompi y la cepal, entreotras.

Como resultado de esta reunin se produjo un inorme derelatora sobre las refexiones de los expertos acerca de los di-erentes temas, el cual ha servido de insumo para las recomen-daciones que el Cerlalc presenta a los gobiernos, con el n deapoyar su trabajo uturo de discusin y concertacin tendiente ala construccin de una poltica pblica en materia de derecho deautor. La elaboracin del documento ue coordinada por Car-

los Fernndez Ballesteros, quien, en su carcter de subdirectorgeneral de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual(ompi) en la dcada de los noventa, llev a todos los pases deAmrica Latina a la Unin de Berna y logr la modernizacin delas legislaciones de estos pases segn los estndares internacio-nales de proteccin del derecho de autor.

Hoy presentamos este documento a los gobiernos de Am-

rica Latina en el marco de este Foro sobre Derecho de Autor, In-dustrias Creativas y Polticas Pblicas que organiza el Cerlalc conla ompi y el gobierno mexicano, con el nimo de propiciar el di-logo alrededor de la construccin y concertacin de una polticapblica de derecho de autor para los pases de Amrica Latina.

Este diagnstico se entrega a los gobiernos de Amrica La-tina como una herramienta que contribuya a apoyar e impulsar

este proceso.

isadora de norden

Directora


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prefacio

Carlos A. Fernndez Ballesteros1

El derecho de autor ha surgido como un reconocimiento a la propiedad

intelectual del autor sobre su obra, y para ello es esencial el reconoci-

miento social. Ms claro: para el ejercicio de este derecho no bastan las

leyes; es necesario que la sociedad en su conjunto lo reconozca, a cuyo

n debemos hacer todos los esuerzos de inormacin y de ormacin,

para que todos los ciudadanos asuman el espritu de la ley, lo que la leyexpresa, que sin una cultura ciudadana sobre el derecho de autor ste

ser letra muerta.

Estas palabras pronunciadas por Jos Weinstein Cayuela, minis-tro de Cultura de Chile, en la inauguracin del Simposio Inter-nacional sobre Derechos de Autor: Desaos y Acciones(Santia-

go, 12-13 de mayo de 2004), uno ms de los innumerables eventosque sobre la materia se han venido sucediendo en nuestro con-tinente en los ltimos veinte aos, parecen simbolizar la divisaque desde entonces enarbola el Cerlalc, a ttulo de motivacinpermanente de su accin, para justicar su tenaz e indoblegableesuerzo por diundir, divulgar y promover el conocimiento y elrespeto del derecho de autor a lo largo y ancho de Amrica Lati-

na. Su larga y persistente lucha le ha permitido erigirse, en lo queva de este siglo, en portavoz indiscutido de la deensa acrrima delos principios del derecho de autor en nuestra regin.

Un derecho de autor que, tras las importantes conquistasobtenidas con la puesta en vigencia de los Tratados de la Orga-nizacin Mundial de la Propiedad Intelectual ompi de 1996

1. Presidente del Instituto Uruguayo de Derecho de Autor (iuda

); miembro dehonor del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (iida); miembro de honordel Centro Colombiano de Derecho de Autor (Cecolda); miembro de honor delGrupo alai/Argentina; ex secretario general de Latinautor; ex subdirector generalde la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, ompi.


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(wct o toda ywppt o toief), que denieron sin discusin elmarco jurdico para la utilizacin de obras y prestaciones en elmbito digital, ve amenazada su integridad y menoscabada su

ecacia ante el embate de teoras libertarias que pregonan la li-bre disposicin, la prolieracin de excepciones y la limitacinde los plazos de proteccin.

Numerosos y repetidos han sido los intentos aortuna-damente allidos la mayora de las veces llevados adelante entodas las latitudes, procurando eludir principios y normas queprotegen la creatividad intelectual, cuya aceptacin primero y

posterior aprobacin tanto esuerzo e inventiva demandaron;poco importa a quienes llevan adelante esta tendenciosa cos-tumbre la naturaleza del proyecto de ley de que se trate espe-ccos de la materia, normas presupuestarias o que pertenezcanal manido sector de los accesos a la cultura o a la inormacin,entre otros, aprovechando la maniesta desinormacin deque adolece la mayora de nuestros cuerpos legislativos.

Acechado permanentemente por la amenaza de nuevas ex-cepciones, a las cuales se dedican jornadas de estudio en todaslas regiones, pero particularmente en nuestro continente pesea lo mucho que se ha bregado por concienciar a gobernantes

y gobernados sobre el imperativo de proteger debidamente lacreacin intelectual, el derecho de autor enrenta hoy uno delos perodos ms intensos en lo que a campaas liberalizado-

ras se reere.Esta aceta negativa ha llegado incluso a Colombia, pas

donde, para ejemplo de Amrica, se ha desplegado la ms vastacampaa educativa para promover la observancia del derechode autor, empezando por las escuelas y llegando a todos los cr-culos universitarios, honor que le cabe a la Direccin Nacionalde Derecho de Autor, al Cerlalc y a todos los rdenes que con-

orman el Convenio Antipiratera de Colombia; y donde, a pesarde ello, esas mismas uerzas deben estar atentas a la aparicinsorpresiva en el Congreso Nacional de proyectos que menosca-ban los principios elementales en que se basa el sistema de pro-


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teccin aprobado y desarrollado por el pas desde su adhesin alConvenio de Berna, en 1988.

Esas perniciosas iniciativas, a las que se ve sometido a menu-

do el derecho de autor, son generalmente alentadas por quienesse han erigido en presuntas vctimas de una supuesta car-ga que, segn argumentan, desalienta la inversin o aectala industria turstica o atenta contra la diusin de la cultura(se lleg a decir); se procura as minimizar la importancia delsistema de proteccin internacional del derecho de autor y losderechos conexos, erigido a lo largo del siglo pasado y parte aun

del anterior, en tanto dinamizador del desarrollo de la cultura yde las artes.

Se ha tornado casi permanente en la mayora de los pasesdel rea la presin ante las autoridades de turno, para obtenerla brecha que permita evadir sus deberes a los usuarios de bienesajenos, como lo son en este caso las obras literarias y artsticas.

Claro est, no poda ser de otra manera, que a avor de este

movimiento adverso sopla el viento de la alta de conocimiento,de inters, o incluso de mera curiosidad, respecto a los distintosaspectos de la propiedad intelectual, que predomin undamen-talmente en el siglo pasado y que, aun cuando en menor escala,se mantiene todava. Para mucha gente, el controlar el uso debienes intangibles contina siendo un misterioso, si no intrinca-do concepto legal, de escasa trascendencia en la vida de todos los

das. Ello pudo ser entendible en el pasado, cuando al derechode autor se lo vea como un campo esotrico de la ciencia jur-dica, reservado a un selecto grupo de especialistas y abogados decorporaciones.

A estas pequeas (!) calamidades, a las cuales nos hemos ha-bituado, sin que dejen de disgustarnos, se agrega hoy una mis-teriosa corriente que comienza a recorrer nuestro continente

tambin otras regiones, que cobra cuerpo en gobiernos quese autoproclaman como ms comprometidos con la causa socialy que abogan por la democratizacin de la propiedad intelectual,en aras de acilitar el acceso de los pueblos a la cultura.


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Curiosamente, o no, estos intentos de debilitar los derechosexclusivos de los autores, abriendo la puerta a nuevas limitacio-nes y excepciones, se acompasan en cierta manera con el avance

obtenido en el campo del derecho de autor como consecuenciade los cambios operados cada vez que se hace necesario adap-tar las normas al impacto de las distintas tecnologas que, encierta manera, han ido pautando el desarrollo de esta rama delderecho.

As, ha resultado paradjico que el advenimiento de la tec-nologa digital, que en un principio aliment proecas que au-

guraban el n del derecho de autor, o de alguno de sus institu-tos, como la gestin colectiva, se ha demostrado hoy un aliadode hierro que ha aportado una importante batera de deensas,como lo son ntidamente las obligaciones nacidas en los Tra-tados Internet de la ompi (1996), para que los estados protejanecaz y adecuadamente las medidas tecnolgicas que adoptenlos titulares de derechos para evitar el uso indiscriminado de

obras literarias y artsticas y prestaciones en la red.Esta avorable resultancia ha provocado a su vez un tsunami

de reclamos en pro de excepciones o limitaciones que asegurenel libre acceso a las obras por motivos culturales, o de educacin,o meramente para nes de copia privada sin nes de lucro.

Resuenan una vez ms las sabias palabras que Delia Lipszycexpresara cuando el lanzamiento de su libro El derecho de autor

en la Argentina (escrito en colaboracin con Carlos A. Villalba):

Aprend que el derecho de autor es una causa apasionante, que

la gestin colectiva no es una actividad romntica y que necesita de

tcnicas precisas y complejas, que la presencia de los autores, su ac-

tividad societaria, su espritu de cuerpo son insustituibles para hacer

realidad el lema de Beaumarchais: Unidos y libres.

Pero tambin aprend que en derecho de autor no hay terrenoganado...

(Buenos Aires, diciembre de 2001)


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Tal como seala Isadora de Norden en la Presentacin, co-nocido es que en los pases de Amrica Latina y el Caribe sehan producido, en las ltimas dos dcadas, importantes logros

en el ortalecimiento del derecho de autor; especial mencinmerecen los avances en el campo legislativo, la insercin en elconcierto internacional, la evolucin en la gestin colectiva, ascomo el impulso a los programas universitarios de enseanzadel derecho de autor que se han realizado en toda la regin. Des-aortunadamente, en la mayora de los casos este desarrollo haobedecido ms a entusiasmos coyunturales que a una visin de

poltica pblica.Durante ese perodo pareci que pases donde tal vez in-

advertidamente el derecho de autor estuvo por mucho tiem-po sumido en un proundo letargo haban cobrado concienciade su error u omisin, para pasar decididamente al rente de lalucha contra la piratera y la desaprensin; a avor de la culturanacional y universal, por la reivindicacin de los derechos de los

creadores en el escenario que correspondiera hacerlo, aun en elhasta hace apenas algn tiempo inimaginable del sistema globalde inormacin y su ambiente digital.

Lo cierto es que un anlisis de la vastsima y paciente obrade inormacin y concienciacin que se llev a cabo en nuestrocontinente en los aos que siguieron al centenario del Conve-nio de Berna de 1986 a la echa, apenas veinte aos podra

hacer nacer en nosotros la ilusin de que la semilla del respetoal derecho de autor habra nalmente germinado en AmricaLatina.

Fue la poca en que forecieron los Cursos Regionales ompi/suisa2 surgidos por iniciativa de quien es unnimementeconsiderado el gran precursor de la prdica del derecho de au-tor en Amrica Latina, el doctor Ulrich Uchtenhagen, segui-

2. Fueron once cursos anuales ininterrumpidos, desde Quito (1983), pasandopor Montevideo (1984), Brasilia (1985), San Jos (1986), Bogot (1987), Lima (1988),Guatemala (1989), Buenos Aires (1990), Puebla (Mxico, 1991), Via del Mar (Chile,1992) y San Bernardino (Paraguay, 1993).


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dos luego de los Cursos ompi/sgae3; durante diez aos estoscursos ueron acompaados de los Congresos Internacionalesde la ompi sobre derechos intelectuales (del autor, el artista y

el productor), culminando en los Congresos Iberoamericanossobre Derecho de Autor y Conexos, organizados por la ompicon los gobiernos de Espaa y Portugal y el auspicio del Insti-tuto Interamericano de Derecho de Autor (iida) (celebrados enMadrid, en 1991; Lisboa, en 1994; Montevideo, en 1997, y luegoen Panam, en 2002)4.

Es cil observar que, a partir de 1987, las echas coinciden

con las de la gran cadena de adhesiones que desde Amrica La-tina enriquecieron el Convenio de Berna.

El Cerlalc, por su parte, no se qued atrs en este proce-so. El Centro Regional para el Fomento del Libro en AmricaLatina y el Caribe ha buscado siempre, en el desarrollo de susacciones y programas, la unin de esuerzos con otras organiza-ciones internacionales gubernamentales y no gubernamentales,

entidades nacionales de gobierno y privadas, con el nimo deortalecer la cooperacin y evitar la duplicacin de esuerzos enla realizacin de propsitos comunes.

Ello se ve refejado en cada uno de los proyectos que hallevado adelante en materia de derecho de autor.

El rea de Derecho de Autor del Cerlalc donde mrito yhomenaje caben a la labor de la subdirectora, doctora Mni-

ca Torres Cadena ha trabajado en estos tpicos durante losltimos ocho aos, en los cuales tom posicin de verdaderoliderazgo en esta rea en la regin en las siguientes lneas deaccin:

3. Panam (1994); Quito (1995); Santo Domingo (1996); Punta del Este (1997);La Habana (1998); Antigua Guatemala (1999); San Jos (2000); Santa Cruz de la Sie-

rra (2001

); Panam (2002

); Lima (2003

); se continuaron luego en Asuncin(2005

)y en Santiago (2006).4. Podr apreciarse en el captulo quinto que la doctora Lipszyc considera to-

das estas actividades como precursoras de la enseanza universitaria del derechode autor en Amrica Latina.


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Lucha contra la piratera

En 1995, el Cerlalc promovi la concertacin del sector pblico

y del sector privado en la conormacin de acuerdos de luchacontra la piratera. Desarrollado inicialmente como proyecto pi-loto para Colombia, la experiencia ue llevada por el Centro, apartir de 1997, hacia otros pases de la regin.

Desarrollo de la gestin colectiva de derechos reprogrfcos

En 1994, el Cerlalc realiz una alianza estratgica con la ompi yla ifrro (Federacin Internacional de Organizaciones de De-rechos Reprogrcos) para impulsar la gestin colectiva de es-tos derechos de copia literaria en los pases de Amrica Latina,momento en el cual solamente exista la Asociacin Brasileade Derechos Reprogrcos abdr, que haba sido creada en1992. A partir de 1995, estas tres entidades se dieron a la tarea

de organizar diversos seminarios para impulsar este proceso,diundir sus ventajas y benecios y mostrar la gestin colectivacomo la mejor alternativa para dar solucin a la masiva prcticade la reprograa. Impulsado por esta gestin, se cre en 1998 elCentro Mexicano de Proteccin y Fomento de los derechos deautor, Cempro, sociedad de gestin colectiva de derechos repro-grcos de Mxico.

Hoy por hoy, se han constituido en Latinoamrica otrascinco sociedades de gestin colectiva de derechos reprogr-cos: cdr, en Colombia; Aedra, en Ecuador; Cadra, en Argentina;Acodere, en Costa Rica, y Autor, en Uruguay.

Creacin de una cultura de respeto a los derechos de autor

Desde 1990, el Cerlalc viene trabajando en cooperacin con laUnesco en este proyecto, para multiplicar los resultados de lacapacitacin. El principal objetivo con esta ormacin es la crea-cin de ctedras de derecho de autor en el nivel universitario.


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Fue a partir de este programa que se encarg a la proesoraDelia Lipszyc la realizacin del Manual sobre derecho de autor

y derechos conexos, que servira de soporte a la enseanza uni-

versitaria del derecho de autor, desarrollando el programa su-gerido. Unesco, Cerlalc y Zavala editaron el Manual, en 1993,texto que se ha diundido por toda la regin como el tratadoms completo publicado sobre la materia en lengua castellana,hoy traducido a varios idiomas, entre ellos, ingls, chino, rancs

y ruso. Su segunda parte Nuevos temas de derecho de autor yderechos conexos ue publicada en marzo de 2005 por los mis-

mos editores.En 1994 se inicia la constitucin de la red de ctedras Unesco

de derecho de autor, existentes actualmente en la regin, y quese conoce como red de Ctedras Unesco de Derecho de Autor,Ramleda.

Diusin del derecho de autor en la poblacin inantil

El Cerlalc, la Direccin Nacional de Derecho de Autor de Co-lombia y la Alianza Global para la Diversidad Cultural de Unescopublicaron el libro Los ocios de la imaginacin. Gua de dere-cho de autor para nuevos creadores, escrito por Yolanda Reyes eilustrado por Ivar da Coll, texto que constituye una herramientaundamental en la ormacin de valores de respeto del derecho

de autor en la poblacin inantil de los pases de Amrica Latina.Este texto ue creado con el nimo de enriquecer el trabajo

pedaggico en el aula, la biblioteca y la comunidad, brindandoherramientas conceptuales, didcticas y metodolgicas acercadel lugar que ocupan la creatividad, la expresin artstica, la lec-tura y la escritura en el desarrollo de los seres humanos.

Formacin de otros agentes

Otro de los objetivos de este programa ha sido el de la ormacina otros agentes relacionados con esta temtica: al sector creativo


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y de las industrias culturales; el de los bibliotecarios y el de losuncionarios del sector pblico en general, tanto del gobiernocomo del sector judicial, entre otros.

Publicaciones

Como apoyo a los procesos de ormacin, el Cerlalc ha publica-do, adems de las ya mencionadas, una serie de manuales prc-ticos: el Derecho de autor para autores, encargado al autoralistamexicano Jos Luis Caballero y publicado en coedicin con el

Fondo de Cultura Econmica; el Manual prctico para las bi-bliotecas, del experto chileno scar Acua, y en el presente aose lanz la Revista Iberoamericana sobre Derecho de Autor, queconstituye un espacio permanente para la divulgacin de estu-dios e investigaciones que se generan en las ctedras universita-rias, con el propsito de enriquecer la bibliograa especializadasobre el derecho de autor en la regin.

Base de datos sobre derecho de autor

Como herramienta de inormacin sobre las legislaciones dederecho de autor de los pases iberoamericanos, sobre los conve-nios internacionales sobre derecho de autor y derechos conexosraticados por los pases de la regin y sobre la jurisprudencia

mundial ms relevante y actual sobre el tema, el Cerlalc tienepublicada en su pgina web www.cerlalc.org la base de datosdar, que recopila ms de 960 sentencias.

La onda expansiva de los cursos y congresos organizadosen el continente para promover los principios rectores del de-recho de autor y su aplicacin en la prctica alcanz a la en-

seanza universitaria, a instancias de los mismos protagonistasque impulsaron el proceso descrito anteriormente. As ueronsurgiendo, a ritmo moderado primero pero contagioso a granescala, cursos sobre la materia en universidades de todos los pa-


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ses latinoamericanos. Sirva a va de ejemplo mencionar que enColombia, donde hasta 1987 no existan, hay hoy incorporadoscursos de derecho de autor en todas las universidades del pas.

Este punto tiene atribuido un captulo especial, el captulo quin-to, encomendado a la proesora Delia Lipszyc.

Para repasar este perodo de oro del derecho de autor en Am-rica Latina en todos sus ricos detalles, se recomienda ver la publi-cacin que el Cerlalc nos encomendara, Una refexin sobre la apli-cacin y el respeto del derecho de autor en Amrica Latina (Cerlalc,2003). El Centro tuvo siempre en mente que dicho documento

presentado en su orma completa en la xxii Reunin del Con-sejo del Cerlalc, celebrada en Bogot, los das 26 a 28 de ebrerode 2003 sirviera de base tambin para este su proyecto sobre laspolticas pblicas en materia de derecho de autor para los pases deAmrica Latina, que editamos hoy.

Lo reseado anteriormente y explicitado en la publica-cin del Cerlalc a que se ha hecho reerencia podra llevar a

concluir que estamos en un continente donde impera una ver-dadera cultura del derecho de autor, donde conviven pacca-mente los intereses de titulares y usuarios en un clima de mutuoentendimiento y respeto, basado undamentalmente en la exten-dida red de inormacin y ormacin que se ha creado medianteesuerzos de organismos internacionales gubernamentales yno gubernamentales e iniciativas de gobiernos nacionales y

entidades privadas vinculadas a los intereses en juego.Hasta podra imaginarse que tras tanto esuerzo las auto-

ridades pblicas en Amrica Latina promueven y velan por ellegtimo ejercicio de los derechos de autores y dems titularesde derechos y prestaciones; que tal como sucede en Colombia,Mxico o Per, los gobiernos llevan adelante campaas antipi-ratera que entrecruzan sus redes en un esuerzo comunitario

que alcanza todos los rincones del continente; que los legisla-dores siguen atentamente la evolucin de las normas y prcticasinternacionales para aplicarlas localmente, adaptando peridi-camente la legislacin nacional y reglamentndola de acuerdo


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con los nuevos usos y con los nuevos impactos tecnolgicos; enn, que los jueces allan en tiempo y conorme a derecho, san-cionando debidamente a los inractores, a n de desalentar la

reincidencia.En suma, sera dable suponer, tras tanto camino recorrido

para establecer un adecuado sistema de proteccin, que el de-recho de autor goza en Amrica Latina de un reconocimientoacorde con la obra realizada.

El Centro Regional se ha propuesto, una vez ms, hacer unalto para la refexin y la evaluacin, en la permanente y enco-

miable tarea que se ha impuesto de ensear, diundir y aplicarel derecho de autor en Amrica Latina y el Caribe; una regindonde, aparentemente, existi preocupacin en los ltimos aospor dotarse de un marco jurdico acorde con el orden interna-cional predominante pero que, en lo que a observancia se ree-re, adolece de la alta de mnimas garantas para que los titularesde derechos de autor, como de aquellos que les son anes, vean

consagradas en la realidad sus legtimas aspiraciones de obte-ner un reconocimiento digno, moral y patrimonialmente, por lautilizacin de sus obras literarias y artsticas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Centro Regional para elFomento del Libro en Amrica Latina y el Caribe consider ne-cesario impulsar, con espritu inquebrantable, un proceso deconstruccin de una poltica pblica en derecho de autor para

los pases de su rea geogrca de incumbencia.El Cerlalc pretende con este trabajo desentraar las di-

cultades que encuentra el derecho de autor para imponer en laprctica los preceptos consagrados legalmente, como tambinpara mantener stos vigentes e inclumes una vez obtenidos,protegindolos del permanente acecho de usuarios inescrupu-losos, de una judicatura que se ha demostrado demasiado ben-

vola con los inractores, al tiempo que rigorosa con los titularesde estos derechos, como tambin de legisladores que parecenhaberse contagiado en toda Amrica de tener la pluma cilpara cercenar o recortar los derechos de los creadores.


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Como punto de partida, el Cerlalc estim pertinente ela-borar un Diagnstico que refejara la realidad de la situacindel derecho de autor en la regin, para lo cual encomend a

dierentes expertos de reconocida vala y trayectoria abordar lossiguientes temas:

1. Realidad institucional, Fernando Zapata Lpez (Colom-bia).

2. Gestin colectiva, Santiago Schuster Vergara (Chile).3. Impacto de las industrias culturales en las economas de

Amrica Latina, Ernesto Piedras Feria (Mxico).

4. Observancia y desarrollo de la jurisprudencia latinoame-ricana, Ricardo Antequera Parilli (Venezuela).

5. Enseanza universitaria, Delia Lipszyc (Argentina).Para la presentacin y discusin de sus respectivos aportes,

el Cerlalc convoc la que ue llamada Reunin de Expertos parala Refexin acerca de la Implementacin de Polticas Pblicasen Derecho de Autor, llevada a cabo los das 4, 5 y6 de octubre

de 2006 en Santiago de Chile, de la cual se nos encarg la rela-tora.

Los temas reseados arriba conorman los cinco captulosque siguen, en tanto el diagnstico resultante de la reunin seincorpora como parte nal de este libro.

El honor que el Cerlalc nos ha conerido a lo largo de esteproceso, que se renueva hoy con el mandato recibido de parte

de la subdirectora de Derecho de Autor, doctora Mnica Torres,nos permite una vez ms, en orma pblica y entica, rendirhomenaje a aquellos hombres y mujeres que orman legin enel continente, los que recogieron el ejemplo y las enseanzas quenos dejaron Ulrich Uchtenhagen y Henry Jessen y continanbregando entusiasta e incesantemente por promover e imponerla causa del derecho de autor y de los derechos que le son anes,

junto a los cuales ue un placer servir y aprender.


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captulo primero

Realidad institucional del derechode autor en America Latina

Fernando Zapata Lpez1

El derecho de autor, no obstante la complejidad y la sosticacin

del mundo tecnolgico que hoy le sirve de escenario es, en su esencia,

una maniestacin de la proteccin que el Estado reconoce a la creacinliteraria o artstica, como expresin del trabajo humano. Respetar el de-

recho de autor es respetar el trabajo de nuestros semejantes. En el marco

de esta disciplina jurdica tambin se verica, con absoluta claridad, que

la realizacin de los nes de justicia y de progreso colectivos parte de la

base del respeto al derecho de cada persona y que el deber undamental

que tienen los gobiernos, como garantes de ese bien comn, es el de pre-

servar esas garantas y libertades, en un orden democrtico.

armando estrada villa,

Ministro del Interior de Colombia (Inauguracin del Seminario

nacional de la ompi sobre integridad y autenticidad

de los contenidos literarios y artsticos en el entorno digital

Bogot, 24 de abril de 2002)

. Marco terico

Hablar de la realidad institucional del derecho de autor en Am-rica Latina y el Caribe supone considerar un sinnmero de ac-tores, en particular aquellos vinculados con la accin del Estado,

1. Abogado, director general de la Direccin Nacional de Derecho de Autor.Proesor de la ctedra sobre derecho de autor en las Universidades Nacional deColombia, Ponticia Universidad Javeriana de Bogot, Universidad Externado de


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sin dejar de lado la evolucin que en este mismo aspecto desa-rrollaron los autores y los artistas desde el temprano reconoci-miento de sus derechos en esta parte del continente.

Tal evolucin es evidente en el panorama europeo, donde laaccin de los autores y los artistas intrpretes, de sus sociedadesde gestin y de las industrias culturales ha generado una rica ins-titucionalidad en todos los rdenes de la vida social, poltica yeconmica. Resultado de ello ue que tales actores, en Europa, seconstituyeron en los impulsores del avance de sus derechos, cu-

yos reconocimiento y vigencia les han redundado en mayores rei-

vindicaciones econmicas rente a sus pares latinoamericanos.La articulacin de todos estos actores en el Viejo Continente

ha tambin derivado en una autntica uerza para sacar adelantepropuestas de ndole legal, impulsar tratados internacionales ycombatir el desconocimiento y la violacin de los derechos delos autores.

Contrario sensu, tales desarrollos no parecen haber tenido

lugar en Amrica Latina, donde, como vamos a ver, la escasa ypoco homognea organizacin de los autores y artistas ha inci-dido de manera notoria en el dbil desarrollo de sus derechos,en el limitado reconocimiento de los mismos, en su poca ob-servancia y en la ausencia de polticas pblicas en materia dederecho de autor.

Entre los diversos actores a travs de los cuales podramos

examinar la realidad institucional del derecho de autor en Am-rica Latina y el Caribe, necesariamente debemos reerirnos alestado de la legislacin, su proceso de ormacin; a la partici-pacin de los estados latinoamericanos en los tratados y conve-nios internacionales en la materia; a los tratados bilaterales decomercio; a la participacin de la academia en la ormacin de

Colombia y Universidad de los Andes de Mrida, Venezuela. Consultor de la Orga-nizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (ompi), y del Centro Regional para elFomento del Libro en Amrica Latina y el Caribe (Cerlalc). Miembro undador delCentro Colombiano del Derecho de Autor (Cecolda). Autor de numerosos artculosespecializados en la materia de derecho de autor y derechos conexos.


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una cultura de respeto al derecho de autor; a la gestin colectivay, nalmente, al papel de las ocinas nacionales de derecho deautor, entre otros.

1.1. La legislacin

Tan pronto lograron la independencia de la Corona espaola,un nmero importante de pases de Amrica Latina rompi conla legislacin de Indias que hasta entonces permita proteger lasexpresiones literarias y artsticas, dotndose de una legislacin

propia en materia de derecho de autor. Tal ue el caso de Chiley Colombia, que en 1834 tuvieron su propia legislacin en estamateria, en tanto que Per la tuvo en 1849, seguido de Argentinaen 1869 y Mxico en 1871.

Los inicios de la evolucin legislativa del derecho de autoren Amrica Latina tuvieron como marco conceptual las nuevasideas polticas, sociales y econmicas que se agitaban en la re-

gin con motivo de la recin lograda independencia; ideas un-damentalmente inspiradas en el modelo rancs, que despiertanun inters por asegurar a nacionales y extranjeros residentes laproteccin de las producciones literarias.

Hoy, la inmensa mayora de los pases de la regin cuentacon modernas legislaciones sobre derecho de autor y derechosconexos (ver el anexo 1), promulgadas en su mayora en la dcada

de los noventa, que reconocen a los autores, artistas intrpreteso ejecutantes y productores onogrcos, la posibilidad de con-trolar la utilizacin de sus obras y prestaciones en un ambientedigital. Sobre ellas, podramos adelantar que se ajustan muy decerca a los compromisos internacionales que los pases han idoadquiriendo en los acuerdos de tipo bilateral o multilateral.

No obstante ello, es preciso sealar que el proceso de orma-

cin de las leyes sobre derecho de autor y derechos conexos enAmrica Latina y el Caribe sigue evidenciando en su origen laausencia de los autores y los artistas, que continan sin tener unpapel preponderante; como consecuencia de ello, aun cuando el


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propsito de la norma de otorgar mayores grados de proteccin selogre, los destinatarios naturales de las mismas autores y artis-tas no tienen la conviccin de que la legislacin de su pas est

en uncin de garantizarles el goce y ejercicio de sus derechos.Otro aspecto negativo a destacar de la orma como se pro-

duce la legislacin en derecho de autor y derechos conexos enAmrica Latina es la manera como autores y artistas ven dis-minuir cada da la posibilidad de controlar sus obras y presta-ciones, en contraste con un mayor nmero de derechos a ellosreconocidos. He aqu la gran paradoja: leyes con mucho conte-

nido sustantivo, pero escasa posibilidad de control por parte delos autores y artistas intrpretes.

Esta caracterstica del proceso de ormacin de la ley sobrederecho de autor en Amrica Latina, donde el autor no es gu-ra determinante, marca un importante contraste respecto de loque en la especie ocurre en los pases europeos; all, autores y ar-tistas inciden de manera relevante en el proceso legislativo, per-

mitiendo a stos apropiarse de los derechos a ellos reconocidos.Un aspecto no menos importante dentro de este actor, lo

constituye el reconocimiento constitucional2 que de estos de-rechos se ha venido dando en las cartas polticas de AmricaLatina, como desarrollo del compromiso adquirido en la Decla-racin Universal de los Derechos Humanos de 1948.

1.2. Participacin en los tratadosy convenios internacionales

El nivel de participacin de los pases de Amrica Latina y el Cari-be en la ormacin y entrada en vigor de los tratados y conveniosinternacionales en materia de derecho de autor y anes ha sido

2. Las constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Chile, Panam, Paraguay,Per, Repblica Dominicana, El Salvador, Uruguay y Venezuela consagran comoprincipio constitucional la proteccin del derecho de autor.


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por dems importante (ver el anexo 2), al punto que se puedearmar que sin su participacin no hubiera sido posible que mu-chos de estos tratados entraran en vigencia oportunamente. (Ello

es particularmente aplicable a los Tratados Internet de la ompide 1996). Este matiz que destacamos no slo ha sido importantedesde la perspectiva de la insercin de estos pases en un marcoglobal de proteccin, tambin lo ha sido en la inclusin en la leynacional de los niveles de proteccin concertados en tales trata-dos, con lo cual la gura del trato nacional, reconocida en el esce-nario internacional del derecho de autor, se ha visto ortalecida.

Sobre este importante aspecto no debemos dejar de recordarque el compromiso de Amrica Latina y el Caribe con los ins-trumentos internacionales de proteccin no es para nada nuevo,pues la elaboracin de los tratados interamericanos en materiade derecho de autor3, desde el primero de Montevideo en 1889,nos ilustra sobre un claro compromiso poltico de estos pasescon la proteccin de los derechos de los autores.

Podra s sealarse, con el nimo de contribuir a la refexinsobre la implementacin de polticas pblicas en derecho de au-tor en Amrica Latina, que esta riqueza legislativa que la reginpuede exhibir en materia de proteccin del derecho de autor, enlos niveles constitucional, legal y de derecho internacional p-blico, no ha contribuido ciertamente a un razonado equilibriocon la condicin de bienestar en que autores y artistas deberan

encontrarse.

1.3. Los tratados bilaterales de comercio

La proteccin del derecho de autor a travs de tratados bilateralesde comercio no es un camino novedoso ni extrao a los deseosde los autores de ver protegidos sus derechos ms all de las ron-

3. Tratado de Mxico de 1902, Tratado de Rio de 1906, Tratado de Buenos Airesde 1910, Convencin de Caracas de 1911, Tratado de La Habana de 1928, Tratado deWashington de 1946.


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teras del pas de origen de las obras. Tampoco es un enmenode estos tiempos, como lo ilustra la existencia en Europa en lapoca de gestacin del Convenio de Berna, cuya rma tuvo lugar

el 6 de septiembre de 1886 de alrededor de ochenta y cuatrotratados bilaterales de comercio que de alguna manera se ocupa-ban de la proteccin del derecho de los autores, pero cuya ragi-lidad e incertidumbre en cuanto a su vigencia no les permitieronconvertirse en un eectivo instrumento de proteccin, causa porla cual el Convenio de Berna vio su camino expedito.

La intensa e incesante prctica comercial de nuestros das ha

vuelto a poner en vigencia los tratados de libre comercio entrepases, esta vez con una reerencia ms amplia y concreta al dere-cho de autor y los derechos conexos; la orma prctica y ecientede solucin de confictos para garantizar el goce y disposicinde los derechos, establecida en estos tratados a travs de rganosde solucin de controversias, posibilita sin duda que los bienes yservicios protegidos por el derecho de autor gocen de una mejor

insercin en el comercio internacional.Muchos pases recurren hoy a este viejo expediente de a-

cilitar un fuido comercio de bienes y servicios a travs de lostratados bilaterales de comercio (tlc), entre los cuales debendestacarse los convenidos por Chile (2003), los pases centro-americanos (2004), Repblica Dominicana (2004), Per (2006)

y Colombia (2006) con los Estados Unidos de Amrica, donde

los grados de proteccin convenidos para los autores, los artistasintrpretes o ejecutantes y los productores onogrcos, en rela-cin con las obras literarias y artsticas y prestaciones de las queson titulares, superan con creces lo convenido en el escenariomultilateral, particularmente en el Acuerdo sobre los adpic y enlos Tratados de la ompi de 1996.

1.4. La participacin de la academia

Sin duda alguna, el valor cualitativo de la ley y de la ormacin deopinin en una determinada rea del acontecer jurdico, poltico


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o econmico de un pas, se asienta en el grado de participacinde los sectores concernidos o destinatarios de la norma en cues-tin o de la opinin que se emite. En la proteccin del derecho de

autor y los derechos conexos, estos sectores estn conormadospor los autores, los artistas intrpretes o ejecutantes, los produc-tores onogrcos y las industrias culturales que ellos conor-man. Huelga decir que respecto de este esquema no tendramosnada que sealar en contrario. En cambio, vemos con preocu-pacin que en el proceso de ormacin de la ley y de la opininnacional en torno a la proteccin del derecho de autor y de los

derechos anes en los pases de Amrica Latina, la Academia estcada vez menos presente; ms grave an, si alguna voz en esembito se oye, no es para estimular las buenas prcticas en tornoa la proteccin de estos derechos nica manera de promover lacreacin en un mbito acadmico sino, por el contrario, paraimpulsar modelos que desatienden tales principios.

Otro aspecto en donde la participacin de la Academia no ha

sido consecuente con la importancia del derecho de autor y losderechos conexos en tanto que estimulan la creatividad y el in-genio, generando riqueza que impulsa el desarrollo y la creacinde puestos de trabajo es en la implementacin de su ensean-za; no ya como una ctedra electiva o especializada, sino comoun compromiso acadmico transversal, en donde todas las reasdel derecho y todas las dems proesiones tengan injerencia, en la

medida que el derecho de autor y los derechos conexos constitu-yen la inraestructura jurdica de la produccin y adquisicin deconocimiento, undamento de la sociedad global de hoy.

No podramos dejar de lado, igualmente, la necesidad deque en universidades e instituciones de educacin superior seadopten reglamentos internos sobre derecho de autor y dere-chos conexos que regulen los derechos y obligaciones de todos

aquellos que, en el mbito acadmico, concurren a la produc-cin de conocimiento, se exprese ste en investigaciones, mono-graas, trabajos de grado, consultoras, o cualquier otra produc-cin intelectual.


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1.5. La gestin colectiva

Aun cuando este aspecto es abordado en otro documento de mane-

ra pormenorizada, no es posible dejarlo de lado en el momento dedibujar la realidad institucional del derecho de autor en Amrica La-tina y el Caribe, as sea para expresar unos breves pensamientos.

En primer lugar, anotar que si bien es cierto que la gestinde algunos derechos patrimoniales, bsicamente de los autoresde obras musicales y dramticas, no es desconocida para la re-gin, pues se conocen desde muy temprano en el siglo xx, se han

dejado de lado otras categoras de obras cuya utilizacin en laregin es altamente extendida. De anloga manera, su presenciacasi insular en cada pas no ha permitido que su gestin dentrode cada uno de ellos sea poltica y socialmente reconocida demanera suciente.

A esta singular debilidad institucional de la gestin colec-tiva en Amrica Latina y el Caribe se debe, entre muchas otras

causas de tipo estructural, que los autores y artistas intrpretescarezcan o tengan escasa capacidad de negociacin, tanto conautoridades nacionales como con grandes usuarios, debido a locual solamente obtienen acuerdos y contratos poco ventajosos,cuando no poco equilibrados. Por ello se impone que los au-tores de las distintas categoras de obras, como los titulares dederechos conexos, promuevan, con el apoyo de las respectivas

ocinas nacionales de derecho de autor, la organizacin de so-ciedades de gestin colectiva en aquellos pases donde an noexisten o estn en ciernes, como tambin el ortalecimiento ytecnicacin de las actualmente existentes.

Como lo hemos sealado en otras oportunidades, los retosque impone el desarrollo tecnolgico al derecho de autor y a losderechos conexos, derivados de que el goce y el disrute de las

obras y prestaciones sean cada vez ms cercanos por parte de losusuarios, a travs de internet, obligan a reconocer a la gestincolectiva como nico medio posible para un eectivo control desus derechos por parte de los titulares.


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. Estructura gubernamental del derecho de autor

2.1. Aspectos polticos

El desarrollo legislativo en materia de derecho de autor y dere-chos conexos en Amrica Latina ha trado consigo la organiza-cin o el ortalecimiento de las ocinas nacionales de derechode autor, con el encargo de atender un importante cmulo decompetencias reeridas a garantizar el goce y ejercicio de losderechos; a llevar un registro de obras y de contratos; a ejercer

inspeccin y vigilancia sobre las sociedades de gestin colectiva;en el caso de alguna, a realizar actividades de diusin y capaci-tacin; pero muy pocas, a ungir como entidades articuladorasde una denicin de poltica en materia de derecho de autor. Unmnimo de institucionalidad, para permitir la implementacinde estas unciones y lograr el reconocimiento pblico y social,depende de la voluntad poltica que tenga el gobierno para ha-

cer realidad una ocina nacional de derecho de autor.En momentos en que la trascendencia econmica del dere-

cho de autor es reconocida en las economas de los pases desa-rrollados y en las de algunos en desarrollo, la denicin de unavocacin poltica para estas ocinas se erige como una necesi-dad inmediata de enorme importancia. Esto hace suponer, a suturno, la necesidad de contar con un conocimiento, en las ms

altas instancias polticas, de cules deben ser la naturaleza y elalcance de los compromisos a adquirir, en orden a asegurar unaeconoma con undamento en la creacin y en la innovacin.

Establecido el papel que debe asumir una ocina nacionalde derecho de autor en un pas, instalarlo en la agenda polticadel gobierno debe ser su prioridad; con ello no slo se obtienesu reconocimiento, sino que se le otorga viabilidad poltica y

econmica. Es importante el espacio poltico para el derecho deautor, pues en los tiempos que corren es pertinente refexionarsi lo que se debe hacer es seguir ampliando el espectro norma-tivo o lograr nalmente que los usuarios respeten el existente; y


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que las autoridades encargadas de proteger la propiedad actenrente a las inracciones al derecho de autor y los derechos co-nexos, con la eciencia y la ecacia que amerita esta suerte de

propiedad, especial en su naturaleza y alcance, pero propiedadal n y al cabo.

Una ocina nacional de derecho de autor, sea cual sea laorma administrativa que adopte en cada pas, debe igualmenteapoyar a las pequeas y medianas empresas pymes vincu-ladas a la explotacin de obras literarias y artsticas. La capacita-cin de las mismas, ya sea en su condicin de titulares o usuarias

de obras protegidas, es sinnimo de xito en el modelo de nego-cios que ellas adelanten.

Tal ocina debe adems promover el reconocimiento de unadimensin cultural y una dimensin econmica, caractersticaspropias del derecho de autor, y descirar cmo stas se articulanen uncin de entender que, al mismo tiempo que las obras lite-rarias y artsticas hacen parte de un mercado, tambin expresan

el sentir de una sociedad o de parte de ella; impedir que las po-siciones en torno a estas dos dimensiones se polaricen debe sersu preocupacin constante. Un caso tpico de posibles conron-taciones lo ejemplican las discusiones de acuerdos comerciales,en donde el derecho de autor es materia de negociacin, puesmientras los titulares de los derechos pretenden proteccin total,otros sectores buscan aanosamente limitaciones y excepciones

que permitan el libre acceso a las obras y prestaciones. La ocinanacional de derecho de autor debe mediar en tales situaciones,recordando que el balance slo puede conseguirse reconociendoal derecho de autor su capacidad para controlar todas las ormasde utilizacin o explotacin de las obras, a travs de cualquiermedio, y sobre esa base establecer limitaciones que no vulnereninjusticadamente los intereses del autor o titular del derecho.

Bajo la ecuacin segn la cual las instituciones son deter-minantes en el desempeo econmico y que, por su parte, elmarco institucional es determinante para el surgimiento de losorganismos, debemos entender que stos, a su vez, infuyen en la


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orma en que evoluciona el cambio institucional4. El cambio esundamental en las instituciones, pues determina su adaptabi-lidad a las circunstancias que la realidad impone. La razonabili-

dad poltica que lo determina est imbricada por actores de or-den econmico, que llevan a entender por qu el cambio en lasinstituciones implica tambin uno correlativo en la economa.

En el sector de nuestra competencia, el derecho de autorpersigue un cambio institucional desde las organizaciones quelo integran. Tal como lo hemos dicho, ello depende de la volun-tad poltica de cada Estado, pero sta opera bajo la infuencia de

la razonabilidad econmica. Es decir, si queremos que la culturasea un actor de desarrollo en los pases de la regin (como essu potencialidad maniesta), el cambio institucional es la uen-te primaria de las condiciones en que ese desarrollo se puedeproducir.

El cambio institucional se puede producir por dierentesactores, incluso exgenos, que generan a su vez un cambio de

orden reactivo, como puede ser el caso de la integracin del pasa nuevos instrumentos internacionales, que requieren por reac-cin la adecuacin de las normas nacionales a los parmetrosdel tratado o convenio. Pero el cambio debe producirse bajoel conocimiento, por parte de las organizaciones y sus actores,de las condiciones anteriores y actuales de la institucin, puesde esta manera estaran en capacidad de identicar bajo cules

condiciones resolveran de mejor manera sus problemticas. Deotra manera, tanto las ocinas nacionales como los dems ac-tores relacionados con el derecho de autor requieren acumular

4. Se crean organizaciones que refejan las oportunidades orecidas por lamatriz institucional. Esto es, si el marco institucional premia la piratera, surgirnentonces organizaciones piratas; y si el marco institucional premia las actividadesproductivas, surgirn organizaciones empresas que se dediquen a actividades

productivas.Douglass C. North, Desempeo econmico en el transcurso de losaos. Departamento de Economa, Universidad de Washington, Saint Louis, Mis-souri. Este artculo corresponde a la conerencia dictada por Douglass C. North enEstocolmo, Suecia, el 9 de diciembre de 1993, al recibir el Premio Nobel de CienciasEconmicas.


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un conocimiento sobre la institucin del derecho de autor parareestructurarla5.

Por cierto que contribuira a asegurar muchos de los objeti-

vos propuestos en este captulo, el que las ocinas nacionales dederecho de autor propiciaran alianzas estratgicas con el mismosector pblico y con el sector privado, en orden a realizar accio-nes y emprender proyectos ms comprensivos del derecho deautor y los derechos conexos, como lo seran el impulsar acuer-dos o convenios para combatir la piratera de obras literarias yartsticas o el promover la realizacin de estudios que cuanti-

quen la contribucin del derecho de autor y los derechos co-nexos a la economa de nuestros pases.

2.2. Aspectos crticos de las ofcinas nacionales

de derecho de autor en Amrica Latina

Identicamos como crticos los siguientes aspectos en relacin

con las ocinas nacionales, en la medida en que son determi-nantes para que su uncin institucional y poltica se proyecte:

De las 182 ocinas nacionales6 encargadas de regular el dere-cho de autor o dictar polticas nacionales en la materia, que se-

5. Entendemos al derecho de autor como una institucin, en la medida enque, de acuerdo con North: Las instituciones son imposiciones creadas por loshumanos y estructuran y limitan sus interacciones. Se componen de imposicio-

nes ormales (por ejemplo, reglas, leyes, constituciones), inormales (por ejemplo,normas de comportamiento, convenciones, cdigos de conducta autoimpuestos),y sus respectivas caractersticas impositivas. En conjunto, denen la estructura deincentivos de las sociedades, y especcamente, de las economas; op. cit.

6. Antigua y Barbuda, Armenia, Bahamas, Belars, Belice, Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Botsuana, Canad, Chipre, Croacia, Repblica Dominicana, El Salva-dor, Eslovenia, Federacin Rusa, Filipinas, Georgia, Guatemala, Guinea Ecuatorial,Guyana, Hait, Honduras, Hungra, Indonesia, Irlanda, Libia, Jamaica, Kazajstn,Kirguizistn, Lesoto, Lbano, Liechtenstein, Luxemburgo, Malasia, Malta, Mon-

golia, Montenegro, Nicaragua, Omn, Pases Bajos, Pakistn, Per, Qatar, ReinoUnido, Repblica Moldova, Repblica Popular Democrtica de Corea, RepblicaUnida de Tanzania, Samoa, San Marino, Santa Sede, Serbia, Singapur, Sri Lanka,Sudrica, Suiza, Surinam, Suazilandia, Tailandia, Tonga, Trinidad y Tobago, Turk-menistn, Uganda, Zimbabue.


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gn la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, ompi,existen en el mundo, 33 de ellas pertenecen a Amrica Latina y elCaribe; del mismo modo, 63 ocinas en el mundo se han cons-

tituido como administraciones conjuntas de derecho de autor ypropiedad industrial, de las cuales 13 estn ubicadas en nuestrocontinente.

El aumento en la gestin conjunta lo registra la creacin delas recientes ocinas en el rea centroamericana, que no existancomo tales, principalmente en Guatemala, Honduras y Nicara-gua, unidas a la situacin de Costa Rica y El Salvador, pases

que de tiempo atrs tenan administracin conjunta de estosderechos.

En la dcada de los noventa, los pases andinos se dieron a latarea de crear entidades autnomas para la administracin con-

junta de la propiedad intelectual; primero ue Per, en donde secre el Instituto de la Competencia y la Propiedad Intelectual,Indecopi; luego ue Venezuela, que cre el Servicio Autnomo

de la Propiedad Intelectual, sapi, y, posteriormente, Bolivia yEcuador establecieron respectivos servicios, igualmente autno-mos, para la administracin del derecho de autor y de la propie-dad industrial.

Colombia es, en consecuencia, el nico pas del rea andi-na que no ha adoptado tal modelo de gestin, posicin que escongruente con la situacin existente en la mayora de pases del

mundo.A este modelo de administracin conjunta de ambos secto-

res que conorman la propiedad intelectual le resta an tiempopara demostrar su bondad y benecios; sin embargo, los prime-ros indicios demuestran claramente que el derecho de autor noha sido el ms beneciado de esta unin, por cuanto las estruc-turas correspondientes a patentes y marcas, mucho ms uertes

en recursos humanos, econmicos y tcnicos, han opacado eldesempeo del derecho de autor, en la medida que la adminis-tracin y el control de tales entes autnomos han sido lideradosdesde el inicio por el sector de la propiedad industrial.


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No debe olvidarse que el derecho de autor y la propiedadindustrial, pese a ser tratados como un todo en el marco de laPropiedad Intelectual, bajo el argumento de que ambos sectores

pertenecen a instituciones jurdicas que buscan la proteccin dela creacin, tienen dierencias sensibles en cuanto a cmo son de-nidos y protegidos, en uno y otro derecho, el objeto de protec-cin, los titulares, el contenido de los derechos, las limitaciones yla temporalidad. Pero, sin duda, uno de los aspectos que ms gra-vita negativamente en estas administraciones conjuntas es el cri-terio registral de la propiedad industrial, que permea los criterios

de registrabilidad en el derecho de autor, en el sentido de hacer-los ms ormalistas, olvidando muchas veces que este registro nobusca otorgar proteccin a las obras literarias y artsticas, sino darpublicidad al derecho de los titulares y garanta de autenticidad yseguridad a los ttulos de derecho de autor y derechos conexos.

Entre las dierencias ms importantes que encontramosentre el derecho de autor y la propiedad industrial, las cuales

deben ser tenidas en cuenta en el momento de considerar estossistemas de administracin conjunta, tenemos:

El derecho de autor es un derecho humano, a la luz de laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, ar-tculo 27, prrao 2, en tanto que el derecho de propiedad in-dustrial no lo es; a ttulo de ejemplo, en el caso especco de laspatentes, es un privilegio temporal concedido por el Presidente

de la Repblica, al tenor del artculo 189-27 de la ConstitucinPoltica de Colombia.

El derecho de autor tiene por objeto de proteccin un re-sultado de creatividad intelectual, prescindiendo de su aplica-cin industrial o comercial, lo cual, en cambio, es determinanteen el rea de la propiedad industrial.

El derecho de autor comporta prerrogativas de orden mo-

ral, en tanto que el derecho moral del inventor, nico que sereconoce en el otro caso, se resume nicamente en el derechoal reconocimiento de su calidad de inventor en la solicitud depatente, o en todo otro documento ocial, de conormidad con


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las legislaciones nacionales; derecho que puede ser objeto derenuncia. Entretanto, los derechos morales de los autores sonperpetuos, inalienables e irrenunciables.

El derecho de autor nace del acto de creacin de la obra,en tanto que los derechos de propiedad industrial surgen delreconocimiento por la autoridad administrativa.

En resumen, en tres aspectos principales podramos desta-car las dierencias entre el derecho de autor y la propiedad in-dustrial: objeto de proteccin, contenido del derecho y modosde adquisicin.

Dicho lo anterior, desde el punto de vista poltico se hacecada vez ms dicil mantener una divisin estricta entre lascuestiones que tienen que ver nicamente con la propiedad in-dustrial y aquellas que se relacionan exclusivamente con el dere-cho de autor. Es necesario precisar que esas cuestiones polticasse reeren a la necesidad de los pases de establecer altos nivelesde proteccin a la propiedad intelectual y a la necesidad de lu-

char rontal y decididamente contra la piratera y la alsicacinde todos los bienes protegidos tanto por el derecho de autorcomo por elementos de la propiedad industrial. Esa proteccinse obtiene mediante voluntad poltica de los gobernantes y conuna adecuada y eciente articulacin de las entidades del sectorpblico concernidas con el tema de piratera de bienes protegi-dos por el derecho de autor y los derechos conexos. Lo contrario

sucede con los aspectos tcnicos, donde los principios que go-biernan cada una de ambas especies son totalmente opuestos.

Ahora bien, la dinmica adquirida por los sectores vincula-dos con el derecho de autor y los derechos conexos ha alcanzadogran importancia en el contexto econmico de los pases, cons-tituyendo estos sectores una considerable uente de recursos,por lo que deben ser ortalecidos con una poltica gubernamen-

tal permanente y slida, impulsada y liderada por una entidadespecializada en la materia.El continuo crecimiento de estas industrias ha conducido

a que tanto en los oros econmicos y polticos internacionales


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como en los procesos de integracin y globalizacin econmicase haya incluido el derecho de autor como un tema undamentalen las agendas. Es precisamente por esta trascendencia del tema

que lo ms adecuado sera mantener una estructura y organi-zacin independientes, como ocurre en la mayora de los pasesdel mundo.

La capacidad de accin y reaccin de las ocinas signicapara los respectivos pases que el organismo nacional sea capazde responder de manera autnoma e integral a la demanda queen materia de polticas nacionales sobre el derecho de autor tie-

ne un pas. Debe actuar de manera positiva para promover ini-ciativas gubernamentales (legislativas, administrativas o de otranaturaleza) y debe reaccionar conorme a tales polticas ante lanecesidad de jar la posicin del pas en relacin con el derechode autor, por ejemplo, en materia de negociaciones de tratadosinternacionales que aecten la materia.

Para que esto sea posible, la ocina requiere de elementos

estructurales (autonoma, recursos nancieros, uncionarioscalicados) que slo son posibles desde la esera de lo pblico,como resultado de una poltica nacional en la materia y de la vo-luntad poltica del Estado de asumir y crear tales condiciones.

. Conclusin

A manera de conclusin, podemos adelantar que si bien enAmrica Latina y el Caribe todos los pases cuentan con unaorganizacin administrativa, de dierente nivel y responsabili-dad, para la gestin gubernamental del derecho de autor, en lainmensa mayora de ellos las ocinas nacionales no tienen unreconocimiento poltico ni social.

As mismo, muchos pases adelantan planes y programas

que alcanzan a estructurar una poltica sectorial en donde el de-recho de autor tiene inters, tal como sucede en la educacin,la cultura, la inormacin, el entretenimiento y las comunica-ciones, entre otros; pero es dicil encontrar pases que tengan


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una poltica pblica construida a partir de la concertacin detodos los sectores concernidos, comenzando por los autores, losartistas intrpretes y titulares de derechos en general, las indus-

trias culturales, los usuarios y el Estado mismo, a eectos de esta-blecer un sistema que refeje los intereses de todos. Una polticaas concebida debera tener entre sus objetivos integrar esuer-zos para el adecuado desarrollo normativo del derecho de autoren cada pas, haciendo de l un actor de crecimiento del aparatoproductivo, de manera que su proteccin constituya una opor-tunidad para la promocin de la creatividad nacional.

El compromiso de los estados se orientara a enatizar la vi-gencia y el respeto al derecho de autor como disciplina que es-timula la creatividad y la produccin de contenidos literarios yartsticos y no nicamente en uncin de sus mecanismos derepresin y sancin, como medio para hacer ecaz y ecientela proteccin de los derechos.

Una poltica pblica debera igualmente asegurar, en ese es-

pacio concertado, modelos de negocios que reconocieran a losautores y a los artistas su condicin de proveedores de la materiaprima de la sociedad del conocimiento y la inormacin, im-pulsando ormas de negociacin que no les nieguen el legtimoderecho de lograr un bienestar a partir de lo que producen suingenio y su talento.


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Anexo 1. Legislaciones sobre

derecho de autor en Amrica Latina

Pas Ao

1 Argentina 1933/1998

2 Bolivia 1992

3 Brasil 1998/2003

4 Chile 1970/1992

5 Colombia 1982/1993

6 Costa Rica 1981/1994/2000

7 Cuba 1977

8 Ecuador 1998

9 Guatemala 1998

10 Honduras 1999

11 Mxico 1996

12 Nicaragua 1999

13 Panam 1994

14 Paraguay 1998

15 Per 1996

16 Repblica Dominicana 2000

17 El Salvador 1993

18 Uruguay 1937/2003

19 Venezuela 1993


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Anexo 2. Los pases de Amrica Latina y el Caribe

en los tratados administrados por la Organizacin

Mundial de la Propiedad Intelectual

Convenio

de Berna

Convenio

de Bruselas

Convenio

Fonogramas

Convencin

de Romawct wppt

1 Argentina X X X X X

2 Bolivia X X

3 Brasil X X X

4 Chile X X X X X

5 Colombia X X X X X

6 Costa Rica X X X X X X

7 Cuba X

8 Ecuador X X X X X

9 El Salvador X X X X X

10 Guatemala X X X X X

11 Honduras X X X X X

12 Mxico X X X X X X

13 Nicaragua X X X X X X

14 Panam X X X X X X

15 Paraguay X X X X

16 Per X X X X X X

17Repblica

DominicanaX X X X

18 Uruguay X X X

19 Venezuela X X X

Total 19 5 16 17 14 14

Porcentaje 11,72% 17,85% 21,33% 20,48% 23,72% 24,13%

Total de paises

miembros del

tratado

162 28 75 83 59 58


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captulo segundo

La gestin colectiva en Amrica Latina

Santiago Schuster Vergara1

El uturo del derecho de autor dependersiempre de las sociedades de gestin colectiva.

arpad bogsch, d. g. de la ompi(Frum acerca del Impacto de las nuevas tecnologas

sobre la legislacin de propiedad intelectual.Montevideo, noviembre de 1989)

Las sociedades de gestin son herramientas esenciales para eldesarrollo de la comunidad creativa de Amrica Latina; por

consiguiente, los gobiernos de la regin estn llamados a reali-zar mayores esuerzos no slo en el mbito legislativo, que desdeluego es primordial, sino tambin en el respaldo institucional yen la generacin de instrumentos de cooperacin indispensa-bles para el ortalecimiento de organizaciones que nacen de labase misma de dichas comunidades creativas, los autores y losartistas.

1. Director general de la Sociedad Chilena de Derecho de Autor, de la cual ueundador en 1987. Abogado, titulado en la Facultad de Derecho de la Universidadde Chile, 1980. Desde 1987 es director general de la Sociedad Chilena del Derecho deAutor (scd). Desde 1993 es proesor del Curso de Propiedad Intelectual de Derechode Autor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Desde 1995, ha par-ticipado en la undacin y organizacin de la sociedad de Creadores de Imagen Fija(Creaimagen), la Sociedad de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales

(atn), la Sociedad de Derechos Literarios (Sadel), la Sociedad de Actores de Chile(Chileactores) y la Sociedad Chilena de Intrpretes (sci). Fue undador del Centrode Estudios y Servicios Legales de Propiedad Intelectual (Cespi). Es miembro delConsejo Directivo de la Organizacin Iberoamericana de Derechos de Autor-Lati-nautor, organizacin supranacional orientada a la administracin de las obras en el


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En Amrica Latina, a esta echa, 39 son las sociedades de ges-tin colectiva de derechos de autor, aliadas a la Cisac. Entreellas, 22 sociedades actan en el mbito de las obras musicales2

(en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Gua-temala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,Repblica Dominicana), a las que se suman 4 sociedades deadministracin general (derechos musicales y derechos dram-ticos)3 (Colombia, Cuba, Venezuela, Uruguay), 4 sociedades dederechos dramticos y audiovisuales4 (Argentina, Brasil, Chile,Mxico), 7 sociedades de derechos visuales o de imagen ja5 (en

Chile, Mxico, Per, Venezuela) y dos sociedades de directoresde cine6.

En el sector de los derechos conexos, las organizacionesde artistas intrpretes o ejecutantes se han agrupado en Filaie(Federacin Ibero Latinoamericana de Artistas, Intrpretes yEjecutantes), que rene a quince sociedades latinoamericanas,de once pases de la regin (Argentina, Bolivia, Brasil, Colom-

bia, Chile, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Venezuela y Uru-guay), a las que se suman dos sociedades espaolas y una dePortugal.

En el rea de los derechos reprogrcos, las organizacioneslatinoamericanas se encuentran asociadas al Grupo de Entida-

mbito digital. Consultor de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual(ompi). Miembro del Consejo Ejecutivo de la Cisac. En el ao 2004 ue designadopor el Presidente de la Repblica como miembro del Directorio Nacional del Con-sejo Nacional de las Artes y la Cultura.

2. Argentina (Sadaic); Bolivia (Sobodaycom); Brasil (ubc, Adda, Assim, Sad-embra, Socinpro, Sicam, Sbacem, amar, Abramus); Chile (scd); Costa Rica (acam);Ecuador (Sayce); El Salvador (Sacim); Honduras (Aacimh); Mxico (sacm); Nica-ragua (Nicautor); Panam (spac); Paraguay (apa); Per (Apdayc); Repblica Do-minicana (Sgacedom).

3. Colombia (Sayco); Cuba (Acdam);Venezuela (Sacven); Uruguay (Agadu).4. Argentina (Argentores); Brasil (sbat); Chile (atn); Mxico (Sogem).5. Brasil (Autvis); Chile (Creaimagen); Cuba (Adavis); Ecuador (Artegestin);

Mxico (Somaap); Per (Apsav); Venezuela (Autorarte).6. Mxico (Directores); Argentina (dac).


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des de Derechos Reprogrcos de Iberoamrica (gedri). Ac-tualmente, siete organizaciones de derechos de Amrica Latinase encuentran legalmente constituidas y autorizadas (Argenti-

na, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico y Uruguay),mientras que en Chile y Panam, se encuentran en etapa de im-plementacin 7.

. Estatuto legal de la gestin colectiva

En Amrica Latina, salvo los casos de las legislaciones de Costa

Rica y Cuba, la incorporacin de un estatuto legal para la ges-tin colectiva ha sido unnimemente reconocida.

La mayora de las legislaciones latinoamericanas se dictandurante la dcada del 90, a excepcin de las leyes argentinas de1968 y 1973, que reconocieron, respectivamente, la representa-cin nica de Sadaic8 para las obras musicales, y de Argentorespara las dramticas; y la ley de Uruguay, de enero de 2003, que

incorpora por primera vez normas especcas para la gestincolectiva.

Para gozar de este estatuto jurdico especial, la mayora delas legislaciones obliga a estas organizaciones de autores y titula-res de derechos a constituirse de un modo determinado, dotarsede normas mnimas de uncionamiento y reunir las condicionesmateriales que aseguren una gestin viable y ecaz, obteniendo

como contrapartida el reconocimiento de la autoridad admi-nistrativa, lo que le permite operar como entidad de gestin yejercer los derechos conados en administracin, con las obliga-ciones y prerrogativas que las leyes impongan y concedan.

7

. Un detalle ms exhaustivo se incluye en el Preacio de esta edicin.8. La Ley17.648, de 1968, otorga a la Sociedad de Autores y Compositores deArgentina (Sadaic) el reconocimiento legal de representacin nica. Posteriormen-te, igual reconocimiento a la sociedad de Derechos Dramticos, Argentores, es con-cedido por la Ley20.115, de 1973.


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. Naturaleza jurdica de las sociedades

de gestin en Latinoamrica

Casi sin excepcin9, las sociedades de derechos de autor y co-nexos han optado por constituirse como sociedades de carcterprivado, como ocurre en Europa y Estados Unidos. Este prece-dente ha sido recogido en Amrica Latina, donde las diversaslegislaciones que se ocupan de regular la gestin colectiva en-cargan su administracin a entidades de carcter privado, diri-gidas o creadas por los respectivos titulares de derechos, bajo el

principio de la autogestin10. Constituye una excepcin el casode Cuba, donde la organizacin de derechos de autor (acdam)tiene carcter pblico11.

Se sigue, de este modo, la tendencia doctrinal que consideraque los organismos que mejor se ajustan a la naturaleza de los de-rechos que se trata de administrar normalmente, derechos pri-vados de particulares y al objeto mismo de la administracin

colectiva de esos derechos son las entidades de carcter privado12.En este contexto, son mayoritarias las legislaciones que exi-

gen a estas organizaciones adoptar la orma de asociaciones ci-viles sin nes de lucro, lo cual signica que las personas jurdi-cas que participen de este carcter no reparten utilidades y, enconsecuencia, slo retienen, de las percepciones eectuadas, los

9. En rica se ha optado mayoritariamente por recurrir a entidades de carc-ter pblico para eectuar la gestin colectiva de derechos de autor, en contraste conlo que ocurre en el resto del mundo.

10. Ricardo, Antequera, Derecho de autor, Editorial Venezolana C. A., 1998,p. 691.

11. En el caso de Cuba, el Centro Nacional de Derecho de Autor es la institu-cin que, a nombre del Ministerio de Cultura, regula, controla y norma la polticadel pas en materia de derecho de autor. La Acdam es el rgano de Gestin Colecti-

va que tiene como misin la administracin colectiva de los derechos patrimonia-les de los creadores musicales y dramticos. Tiene carcter pblico y se encuentrasubordinada al Instituto Cubano de la Msica.

12. Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones Unesco, 1993,p. 417.


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porcentajes necesarios para cubrir sus gastos, sin que exista unaporte directo de los derechohabientes representados.

Slo se aparta de esta normativa el Decreto N 604 de Fo-

mento y proteccin de la propiedad intelectual, de El Salvador,que en su artculo 103 dispone que las entidades de gestin co-lectiva se constituirn bajo cualquiera de las clases de sociedadesque regula el Cdigo de Comercio, sin que se exija expresamentepor la ley la ausencia de nes lucrativos13.

La ley mexicana, al igual que la dominicana14, incorporanun elemento particular a estas organizaciones, al disponer que

deben ser de inters pblico, lo que implica que cumpliranun papel que va ms all de lo exclusivamente privado, que semaniesta en las responsabilidades y atribuciones que el legisla-dor le encomienda como garante del ejercicio de unos derechos,tarea en la que se encuentra comprometido el inters general dela Nacin.

. Autorizacin de uncionamiento

No obstante estar reguladas como organismos de carcter pri-vado, atendiendo a las singularidades que se dan en sus nes

y actividades, la gran mayora de las legislaciones latinoameri-canas que sistematizan la constitucin y uncionamiento de lasentidades de gestin impone una autorizacin administrativa

necesaria para el inicio de su actuacin como intermediaria en-tre titulares y usuarios en la utilizacin de obras y prestaciones.Se pretende, de este modo, imponer ciertas condiciones para ac-ceder a las prerrogativas que concede el estatuto legal, evitandodejar la gestin colectiva de los derechos de autor a la accin

13. Art. 103: Las entidades de gestin colectiva se constituirn bajo cualquiera

de las clases de sociedades que regula el Cdigo de Comercio.14. Art. 192. Ley de Derecho de Autor de Mxico: Las sociedades [...] debernconstituirse con la nalidad de ayuda mutua entre sus miembros y basarse en losprincipios de colaboracin, igualdad y equidad, as como uncionar con los linea-mientos que esta Ley establece y que las convierte en entidades de inters pblico.


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espontnea de los titulares de derechos y a la aplicacin de lasdisposiciones generales.

La autorizacin que otorga el Estado para la constitucin

de las entidades de gestin responde a la consecucin de dosobjetivos primordiales: por un lado, se obtiene un control so-bre las entidades de gestin, desde el momento en que para elotorgamiento de la autorizacin deben vericarse los requisitos

y exigencias dispuestos por ley; y por el otro, se contribuye ala ormacin de un clima de conanza en torno a cada una delas entidades autorizadas, al amparo del cual los titulares de de-

rechos les encomiendan la administracin de los mismos y losusuarios celebran con ellas sus contratos15.

De este modo, en determinadas legislaciones de la regin se haconstituido un organismo estatal especial, dependiente del poderejecutivo, que autoriza el uncionamiento de las entidades de ges-tin, basndose en la observancia de los requisitos que la mismaley estipula, para luego realizar un control de las actividades de la

sociedad, con la acultad de suspender su uncionamiento, en casode que sta no cumpla con los nes previstos en sus estatutos, enel marco de la autorizacin de uncionamiento concedida16.

Este reconocimiento se encuentra concedido en orma ex-presa (ex lege) a las sociedades de gestin colectiva de derechosde autor de Argentina, mientras que en otras legislaciones el re-conocimiento se concede por un acto administrativo expreso. En

el caso de Colombia17

, el reconocimiento tiene lugar junto a laconcesin de personera jurdica, como ocurre tambin en la le-gislacin de Honduras (Art. 142); y en otras legislaciones (Mxi-

15. Antonio Delgado, La legitimacin de las entidades de gestin colectiva enel mbito administrativo y judicial, Tercer Congreso Iberoamericano de Derechode Autor y Derechos Conexos de Montevideo. 1997. Tomo 2.

16. Por ejemplo, la Direccin Nacional de Derecho de Autor en Colombia, el

Instituto de Derecho de Autor en Mxico, la Direccin de Derecho de Autor enParaguay.17. Artculo 11: El reconocimiento de la personera jurdica a las sociedades

de gestin colectiva de derechos de autor y derechos conexos ser conerido por laDireccin Nacional del Derecho de Autor mediante resolucin motivada.


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co, Chile, Guatemala, Nicaragua, Uruguay) se entiende que lassociedades han sido ya constituidas y solicitan que el rganoadministrativo les conceda la autorizacin. Para las leyes de Pa-

raguay, Per y Venezuela, pueden estar constituidas o por cons-tituirse, lo que indica que durante el proceso de ormacin estnhabilitadas para solicitar la autorizacin de uncionamiento.

Como hemos sealado, nicamente la ley de El Salvador noexige autorizacin para la constitucin de las entidades de ges-tin colectiva, que pueden constituirse libremente bajo cualquie-ra de las ormas societarias que regula el Cdigo de Comercio.

3.1. Requisitos de la autorizacin

Los requisitos que la legislacin comparada latinoamericana haprevisto para conceder la autorizacin de uncionamiento sonbsicamente los siguientes:

Que la entidad de gestin colectiva se encuentre constituida

conorme a la naturaleza jurdica que la legislacin contempla. Que los estatutos de la entidad cumplan con los requisitos

que impone la ley. Que la entidad de gestin colectiva rene las condiciones

de idoneidad para garantizar una ecaz actuacin.

... Idoneidad

El examen del requisito de idoneidad debe ser realizado por elrgano competente, anlisis que puede eectuarse bajo la r-mula general18 de la apreciacin de los datos aportados y dela inormacin practicada, que permitan concluir que la en-tidad solicitante rene las condiciones necesarias para asegurarla ecaz administracin de los derechos cuya gestin le va a ser

encomendada.

18. Art. 112 de la ley de Ecuador, y en el mismo sentido, las leyes de Mxico yNicaragua.


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Asimismo, en determinadas leyes, se dispone que, para es-tablecer si se cumple o no este requisito de idoneidad, el rganoadministrativo debe tener en cuenta ciertos datos relevantes,

como el nmero de los titulares de derechos cuya gestin seencarga, el volumen del repertorio que representa o la canti-dad e importancia de los usuarios. As, por ejemplo, la ley delParaguay (Art. 139) previene que para valorar las condicionesde idoneidad, establecidas en trminos generales, se tendrn encuenta:

El nmero de titulares que se hayan comprometido a con-

ar la administracin de sus derechos a la entidad solicitante, encaso de ser autorizada.

El volumen del repertorio que se aspira a administrar y lapresencia eectiva del mismo en las actividades realizadas porlos usuarios ms signicativos.

La cantidad e importancia de los usuarios potenciales. La idoneidad de los estatutos y los medios que se cuentan

para el cumplimiento de sus nes. La posible eectividad de la gestin en el extranjero del re-

pertorio que se aspira a administrar, mediante probables con-tratos de representacin con entidades de la misma naturalezaque uncionen en el exterior.

En orma similar tratan esta materia las legislaciones deGuatemala, Mxico, Nicaragua y Per.

Los requisitos aludidos se proponen asegurar que la dimen-sin de la actuacin de la sociedad que pide la autorizacintendr una relevancia especial, rechazando el legislador que seinstalen organizaciones que carezcan de una representatividadapreciable. No slo se tiene en cuenta el nmero de adherentes,sino la magnitud del repertorio que stos han entregado en ad-ministracin. Los legisladores, en orma mayoritaria, no desean

que una prolieracin de sociedades impida un desarrollo pa-cco y eciente del licenciamiento de los repertorios, y se des-prende claramente de las legislaciones de propiedad intelectualen Amrica Latina que se preere una gestin nica, para lo cual


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se imponen una serie de cargas a la gestin colectiva que adquie-re ese carcter, que de otro modo no se justicaran.

... Representatividad

Especial tratamiento requiere en este punto la cuestin de la re-presentatividad.

El paralelismo en las entidades de gestin ha probado serineciente y desastroso para los titulares de derechos y tambinpara los usuarios.

Resulta evidente que la organizacin de los autores es mseciente y trabaja a economa de escalas avorable a su desarro-llo, si en ella se concentra un gran repertorio que puede ser ore-cido a los usuarios en orma amplia y garantizando la seguridad

jurdica que el mismo usuario reclama, para que pueda haceruso pacco de las obras que requiere, sin el riesgo de una accinde una segunda, tercera o cuarta sociedad de gestin.

Cmo puede reconocer el usuario el repertorio de cada so-ciedad de gestin? Cmo puede saber con certeza si las obrasque desea utilizar se encuentran representadas en una u otra?Cmo puede organizar su actividad empresarial si en gran par-te de su actividad todava no conoce exactamente cules sernlas novedades del mercado musical del da siguiente?

La sociedad nica por categora de derechos parece ser la

orma ms eciente para satisacer las necesidades de los titula-res de derechos y de los usuarios, sin perjuicio de las precaucio-nes que los legisladores adoptan considerando el caso de estasorganizaciones de carcter nico.

As, las sociedades de gestin colectiva que se establecencomo nicas en cada categora de derechos negocian las con-diciones de uso de sus obras con los usuarios, con el resultado

de una experiencia internacional que ha permitido el ejercicioeectivo de los derechos.Esta consideracin tiene incluso rango legal en algunas le-

yes en Amrica Latina. Desde luego, la legislacin argentina ha

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derecho de autor en latinoamerica

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