el concepto de derecho constitucional

Una vez que hemos analizado que es derecho y hemos optado siguiendo al profesor Brasileño Miguel Reale1 por una concepción tridimensional del mismo, hemos establecido las características del derecho y por ultimo establecido las diferencias ( un tanto artificiosas ) como hemos vistos entre derecho publico y privado . Nos queda analizar el objeto de estas lecciones ; Podemos distinguir entre un objeto material de las mismas , a saber , la realidad política cristalizada en una serie de instituciones políticas ( El estado, el gobierno, los partidos políticos ) , este objeto material de estudio es común a diversas disciplinas ( la historia, la ciencia política, la sociología.........) por lo que debemos precisar aún mas el ámbito de nuestro estudio. Para ello nos vamos a valer del concepto de objeto formal , tomado de la filosofía de la ciencia, este concepto hace referencia a la metodología, es decir al enfoque epistemológico que vamos a usar para delimitar el campo de estudio de nuestra disciplina, de esta manera podemos decir que vamos a estudiar la realidad política siguiendo el método jurídico, más aún vamos a cuestionarnos si esto es posible, vamos a tratar pues el denominado problema de la transitividad entre derecho y poder y sus relaciones recíprocas ( Ruíz del castillo2 ).

No obstante hemos de aclarar que no podremos tener un conocimiento completo del mismo hasta que no hayamos analizado en estas lecciones su contenido mas especifico, su proceso de formación histórica y las peculiaridades axiológicas del mismo. Como ocurre con otras realidades jurídicas, el concepto de derecho constitucional es problemático, en general todos los autores coinciden en afirmar que es un producto histórico, lo que equivale a decir que es el derecho publico surgido con el estado constitucional que es aquel nacido de los procesos revolucionarios liberales burgueses de fines del XVIII aunque veremos que el proceso constitucional ingles presenta una continuidad y no una ruptura como ocurre con los procesos francés e americano. Otro problema que vamos a encontrarnos es el de la denominación, derecho del estado, derecho político , derecho constitucional..........en general veremos que en España la denominación clásica es la de derecho político lo que se explica por la inexistencia de una continuidad del estado constitucional en la historia del país y y las peculiaridades del estado franquista, en los países anglosajones la denominación clásica es la de derecho constitucional frente a la tradición publicista alemana que prefiere hablar de derecho del estado . Vamos a sintetizar las diversas posturas en relación al concepto de derecho constitucional .

Esta tesis la defiende Haberle en Alemania o Pérez Royo en España , para estos autores el derecho constitucional seria una especie de normacion de la actividad politica, la actividad politica es una

1 Miguel Reale, 1910-2006,Miguel Reale (1910 - 2006) fue un jurista, filósofo, académico y político brasileño. fue profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de São Paulo, la institución de la que más tarde recibió el título de profesor emérito. Como erudito, fue conocido en América Latina y en Europa continental por sus obras en el derecho y la filosofía. Miguel Reale es considerado el principal arquitecto del actual Código Civil de Brasil.Fue el gran impusor de la teoría tridimensional del derecho que defiende que en el mundo jurídico hay una triple vertiente,una fenomenología para referirse al hecho social que es regulado por las normas, una gnoseología vinculada al conocimiento de las normas, y una deontología relativa al valor / valores que se pretenden tengan vigencia social por medio de las normas.

2 Carlos Ruíz del castillo, catedrático de derecho político en la II república y en el régimen de Franco, fue el traductor e introductor del institucionalismo francés de Maurice Hauriou en España.

actividad que se caracteriza por la gestión de intereses comunes sobre la base de relaciones de dominación, unos mandan y otros obedecen para la consecución de unos intereses comunes valiosos para la comunidad , esta es la célebre tesis de la diferenciación política entre gobernantes y gobernados que encontramos e Leon Duguit3. Esta teoría configura el derecho constitucional como una derecho arbitral, como un derecho que determina las reglas de actuación en la consecución y ejercicio de dicho poder político. Esta concepción parte de la aceptación de lo político como una realidad intrínseca a al vida colectiva y de la necesidad de regulación de dicha actividad en el estado que es una forma de estado que reconduce el proceso político y lo somete a unas reglas de actuación para evitar que el poder político sea un poder omnímodo y a-jurídico.

Podemos citar diversas definiciones clásicas de derecho constitucional que se enmarcan en esta corriente. Por ejemplo Marcel Prelot4 en su manual de derecho constitucional e instituciones políticas los define como “ ciencia de las reglas jurídicas según las cuales se establece, ejerce y trasmite el poder político”, Para Arismendi5, el Derecho Constitucional “es un conjunto de principios y normas que establece el ámbito, la titularidad y la estructura del Poder del Estado y regula el ejercicio de las funciones públicas” o la célebre definición de André Hariou6 como “ el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos “ .

En mi opinión esta concepción esconde un formalismo jurídico , desconoce las raíces históricas del derecho constitucional y también desconoce que del derecho constitucional es ante todo una técnica de libertad , como dice Mirkene-Guertcevich7, que nace de la experiencia amarga del absolutismo surgido de los procesos de concentración de poder con el surgimiento del estado moderno en el siglo XVI. Por otro lado tenemos una concepción liberal clásica que configura el derecho constitucional como un derecho propio y especifico del estado constitucional, esta definición está en consonancia con el artículo 16 de la declaración universal de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que exige que para que haya constitución debe existir separación de poderes y garantía de derechos. esta concepción no es necesariamente democrática todavía ( pues no se ha perfilado en ella una técnica de representación sobre la base de la soberanía popular) se usa , en cambio, la técnica de la soberanía nacional , la nación como ente de ficción al que se imputa la titularidad del poder constituyente en un intento de privar al monarca del poder absoluto . Sólo como consecuencia de las tensiones y contradicciones del estado liberal clásico , se ampliara la suma de la voluntad de todos los ciudadanos en la denominada soberanía popular.

A esta concepción se le criticara que es axiologicamente deficiente, pues parte de la premisa liberal

3 Leon Duguit 1859-1928 jurista francés especializado en Derecho Público y seguidor del sociólogo Emile Durkenheim y del positivismo de Augusto Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la universidad de Burdeos, fundamentó el estado en un hecho sociológico ( la diferenciación entre gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que él consideraba metafísicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales que postulaban la existencia de derechos naturales , duguit oponía la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se imponía por igual a gobernantes y gobernados.

4 Marcel Prélot (1898, Janville; 1972, Puget) es un político francés quien se desempeñó en varios ámbitos de la política, desde la docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de París y como rector de la Academia de Estrasburgo hasta en el rol de senador y como fundador del Partido Democrático Popular.

5 Alfredo Arismendi, catedrático de derecho constitucional de la universidad central de venezuela.6 André Hauriou,,Nacido 23 de julio 1897 en Toulouse (Haute-Garonne)Fallecido el 20 septiembre de 1973 en

Toulouse (Haute-Garonne)El abogado de la República y Senador de Haute-Garonne desde 1946 hasta 1955hijo de Dean Maurice Hauriou, uno de los fundadores de la moderna Derecho públicofrancés, André Hauriou hizo todos sus estudios en Toulouse, de la escuela laica Fabre por la escuela de Toulouse a la Facultad de Derecho de esa ciudad. Doctor en Derechoen 1921, fue desde 1922 hasta 1925, profesor de la Facultad de Derecho de Toulouse.Después de su ley de habilitación, obtenido en 1925, fue nombrado, en Toulouse, profesor de derecho administrativo y, a continuación, en 1933, el derechoconstitucional.

7 Mirkene-Guetzevich, jurista ruso nacionalizado fránces que en el periodo de entreguerras realizó interesantes aportaciones al derecho parlamentario

de la radical separación entre sociedad civil y estado y también se le achacara que solo reconoce libertades formales desconociendo la exigencia de libertades reales y efectivas que vienen determinadas por exigencias de equidad en la distribución de la riqueza. Las definiciones que recogen esta tendencia tienen a enfatizar que el derecho constitucional es una técnica de libertad que surge para frenar y dividir el poder, el mino-tauro como metafóricamente lo define Jouvenel8 en su clásica obra “sobre el poder”. Podemos citar algunas definiciones clásicas como por ejemplo, las de estos dos grades constitucionalistas iberoamericanos, la de Arismendi para quien el Derecho Constitucional “es un conjunto de principios y normas que establece el ámbito, la titularidad y la estructura del Poder del Estado y regula el ejercicio de las funciones públicas “ o la deRivas Quintero que afirma que el Derecho Constitucional “es la rama del Derecho Público Interno que estudia la estructura organizativa del Estado, el origen de la soberanía, los mecanismos de auto-limitación del Poder del Estado en resguardo de los derechos y garantías ciudadanas” . La Roche, señala que el Derecho Constitucional “es la parte del Derecho Público Interno que estudia laorganización fundamental del Estado, determinando sus órganos primordiales y señalando laslimitaciones de los poderes públicos frente a los individuos”. La última concepción es la formal, la que configura el derecho constitucional como un derecho publico general, un mero regulador de los poderes fundamentales y un auto-limitador de las potestades en principio indiscriminadas del estado ( como consecuencia de la noción clásica de soberanía tal y como la formuló jean bodin9 ). Esta concepción configura al derecho constitucional como a una parte general del derecho publico, un mero establecedor y regulador de las instituciones políticas fundamentales del estado remitiéndose al derecho administrativo ,que seria la parte especial del derecho público “( Otto Mayer10 ) para un concreto desarrollo normativo de las instituciones jurídico publicas, en especial las relativas a la administración como poder publico de mas amplia relación con los subditos-administrados. Esta tesis hunde sus raíces en el positivismo jurídico de la escuela alemana de derecho público como veremos en el apartado relativo a la evolución dogmática del derecho constitucional. Veremos que las especiales características socio-políticas del estado alemán y su autoritarismo determinarán dicho enfoque que cristaliza en la escuela de viena cuyo mayor exponente es el jurista austriaco Hans Kelsen11.

Esta concepción plantea muchos problemas , en primer lugar desconoce la dimensión valorativa del derecho constitucional, su exigencia irrenunciable de solo poder ser compatible con el estado

8 Bertrand de Jouvenel 1903-1987, politólogo y economista francés, polifacético y liberal moderado escribió una obra en la Francia ocupada titulada “ sobre el poder” donde Jouvenel describe el poder con una figura metafórica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma más eficaz de darle un cauce y limitarlo

9 Jean Bodin, 1530-1596, jurista francés que sistematizó la doctrina del poder soberano “ como poder supremo y perpetuo de la republica”, su pensamiento ejerció notable influencia en la consolidación del moderno estado moderno absolutista y centralizador.

10 Otto Mayer, 1846-1924, , sostiene que el estado es una empresa personificada, un patrimonio adscrito a la consecución de unos fines reconocidos por el derecho y separado del patrimonio de sus servidores sin embargo afirma mayer que el estado es algo mas que una persona jurídica es una comunidad espiritual e histórica que va manifestandose en sucesivas etapas

11 Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta neokantiana, es autor de una célebre teoría del estado donde defiende la identificación entre el estado y las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipostacion del conjunto de normas vigentes en una sociedad, es decir una sustanciación de lo múltiple en un nombre con el que se pretende atribuir un único centro de imputación de las relaciones juridicas que tienen relación con lo estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude según sus postulados formalistas ( el estado y lo jurídico deben explicarse desde lo jurídico pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la auto-produccion del sistema a partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que actúa como constitución material que da validez al resto de las normas.

constitucional ( según esta concepción cabrían derechos constitucionales en estados no constitucionales o no democráticos como el régimen de franco o en la extinta URSS ) y ademas es ingenuo y contrario al carácter heterónomo del derecho el pensar en la idea de la auto-limitación del poder, como muy bien apunta el profesor Fernández-Miranda12 ,. el derecho constitucional debe ser heterónomo , es decir las regulaciones y normaciones deben venir de fuera del sujeto al que se dirigen dichas normas, este carácter heterónomo del derecho es lo que lo diferencia de la moral o los usos sociales .En el derecho constitucional esta heteronomía se manifiesta en la exigencia de que los limites al poder político vengan determinados desde fuera, mediante la atribución del poder constituyente soberano al pueblo , por medio de la división de poderes y el establecimiento de unos derechos fundamentales del individuo como ámbito de indemnidad a la actuación de los poderes públicos..

OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

En un sentido amplio, el Derecho Constitucional se ocupa del “estudio jurídico de las reglasfundamentales de la organización política de la sociedad”. Para Hariou, el objeto del DerechoConstitucional se puede definir como “el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”. Lapolítica es la búsqueda de lo “bueno” o “útil” para la sociedad. Es la determinación del “biencomún”. Las ramas del Derecho son “sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas paraintroducir en ellas el orden y la justicia”.

Según Biscaretti, el Derecho Constitucional estudia “el Estado más en su aspecto institucionalque en su vertiente puramente normativa examinándolo en la compleja y variada estructura de susinstituciones, en su perfeccionamiento diario, en su concreta y continua actividad, y no sólolimitándose a la mera excesivo de los textos, a la simple interpretación de las normas jurídicasparticulares, sin preocuparse de la vida que hierve activamente en torno al jurista.

Conforme sostienen Esmein, Adhemar et Nezard, Henry13, el Derecho Constitucional tiene untriple objeto: 1°) La forma del Estado; 2°) La forma y los órganos de gobierno; 3°) Los límites a losderechos del Estado.

García-Pelayo14 considera que el Derecho Constitucional se ocupa de las reglas que regulan laorganización del poder estatal estableciendo a) Quiénes están llamados a ejercer el poder; b) conarreglo a qué principios orgánicos; c) según qué métodos y; d) con qué limitaciones-

Pérez Royo15 dice que “El derecho constitucional es el único derecho que contempla los dos polos

12 Alfonso Fernández-Miranda, hijo de Torcuato Fernandez-Miranda, autor intelectual de la transición española, es catedrático de derecho constitucional en la universidad complutense de madrid y especialista en derecho electoral.

13 Adhemar Esmein, 1848-1913,tratadista de derecho constitucional francés de la III república e historiador del derecho, es autor de la célebre teoría del estado como persona jurídica de la nación y defensor con carré de las teorías monistas de la ley.

14 Manuel García Pelayo, 1909-1991,fue un ilustre jurista y politólogo español, presidió en 1980 el recién creado Tribunal Constitucional de España. Dejaría una extensísima obra sobre cuestiones jurídicas, políticas e históricas, convirtiéndose en un referente jurídico de gran prestigio.

15 Javier Pérez-Royo, constitucionalista español muy cercano al PSOE, su especialidad es el tema de derechos fundamentales y teoría de fuentes donde reproduce toscamente teorías de Biscaretti, Crissafulli y otros juristas italianos.

indispensables para que el derecho exista en cuanto tales y no en sus diversas formas demanifestación. Es el único cuyo objeto de estudio es exclusivamente el ciudadano y sus derechos y el estado y sus poderes. El objeto del derecho constitucional es el estudio de aquello que hace que los individuos sean ciudadanos y de aquello que hace que el poder político sea el estado, así como de las relaciones entre ambos polos en los que la existencia del derecho descansa”

El fin fundamental del Derecho Constitucional es establecer el imperio de la legalidad. LaConstitución como conjunto normativo y fundamental, se ha hecho con el objeto de someter todaslas personas que habitan en el territorio de un Estado a los preceptos consagrados en su texto.20 ElDerecho Constitucional tiene como fin el estudio de las normas supremas contenidas en laConstitución que no pueden prescindir de su carácter garantista. En este sentido, no sería admisibleuna dictadura constitucional, es decir, un Estado con Constitución pero no constitucional por cuantono se asegura la libertad de los ciudadanos.

LA CONSTITUCIÓN COMO NÚCLEO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

En las constituciones como documentos formales y solemnes se recogen buena parte de esas exigencias teleológicas que hemos establecido como irrenunciables en nuestra definición del derecho constitucional, sin embargo hemos de decir que ni todo el contenido de una constitución formal es constitucional, como bien apunta carl Schmitt16 en su obra Teoría de la constitución ( Verfassung Lehre de 1928 ) cuando diferencia entre constitución y ley constitucional, significando que el concepto sustancial de constitución en sentido absoluto es la opción del poder constituyente en favor de una forma determinada de organización política, que como hemos visto es ese contenido axiológico de limitación del poder. En cambio la ley constitucional, es aquella norma dotada de la supra-legalidad o dificultad de reforma que ha sido incluida en el texto constitucional por razones de oportunidad política para protegerla de las variantes mayorías parlamentarias, ejemplo de ello sería el artículo 32 CE que regula el ius connubi. También cabe que haya contenidos constitucionales fuera del texto legal conocido como constitución ( leyes de desarrollo constitucional ) o incluso países constitucionales sin constitución en sentido formal ( Reino Unido )

¿ qué hemos de entender por constitución en el sentido racional-normativo que decía García-Pelayo?, sin perjuicio de que volveremos sobre ello, cuando hablemos de la Teoría de la constitución. Romagnosi 17concibe la Constitución como “un instrumento impuesto por el pueblo para asegurar los derechos individuales frente al despotismo. Sismondi la define como “la manera de existir de una sociedad, de un pueblo o de una nación”. Lorenz Von Stein18 expresa que la Constitución es “la forma en la que la pluralidad de la voluntad del pueblo se configura en voluntad unitaria del Estado”. Para Vallejo Mejía “es el conjunto de normas jurídicas fundamentales del Estado, sobre las cuales reposa la validez de su ordenamiento jurídico”. Para Posada es” la expresión del régimen jurídico de un Estado con respecto a la organización de los poderes y lasinstituciones en las cuales encarga prácticamente el ejercicio de la soberanía, y las limitaciones delEstado, frente a los derechos individuales”.Para Jellinek19, “La Constitución del Estado comprende 16 Carl Schmitt 1888-1985, jurista alemán , máximo exponente del decisionismo según el cual el orden político e

institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisión de un poder soberano ya sea inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democrático ) o el monarca ( sistemas absolutistas no democráticos ) esa decisión fundante del orden político es la que determina la constitución en sentido positivo absoluto que no debe confundirse con la constitución en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que ostentan unas características formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas agravados para su reforma

17 Gian Domenico Romagnosi (Salsomaggiore Terme, 11 de diciembre de 1761 - Milán, 8 de junio de 1835), filósofo, jurista, economista, físico, político italiano

18 Lorenz von Stein (1 1815 – 1902) fue un influyente economista, sociólogo, y administrador publico alemán, nacido en Eckernförde. Como consejero al emperador japonés del periodo, sus visiones conservadoras influyeron la redacción de la constitución de la era Meiji en ese país

19 Georg Jellinek, 1851-1911, jurista alemán y padre del derecho público moderno, JELLINEK propone el estudio

los principios jurídicos que determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción, y en fin la posición fundamental del particular respecto al poder del Estado”.

Donnedieu de VabresHenri Donnedieu de Vabres 20(8 de julio de 1880 - 1952). Magistrado francés. Fue uno de los cuatro jueces titulares del tribunal de Juicios de Núremberg después de la Segunda Guerra Mundial encargados de juzgar a los líderes nazis y sus organizaciones señala que la existencia de las constituciones escritas obedece a diversosmotivos. “En primer lugar, se trata de definir y justificar la autoridad política. Además de distribuir el poder entre las fuerzas dominantes a fin de explicar a la opinión pública lo que se puede esperar del Poder. El objeto de una Constitución es establecer un orden claro y estable que evite, en la medida de lo posible, la subversión, el golpe de Estado, las intrigas palaciegas, las agitaciones colectivas y los delitos políticos. Una Constitución aparece así progresivamente como una barrera al abuso del poder y como una manera organizada de excluir ciertas formas o ciertos temas de cuestionamiento al Poder. La elaboración de una Constitución es un rito pacificador que acaba con las revoluciones y pacifica los tumultos para los pueblos que se someten a ello. Es también símbolo de independencia”

LA DENOMINACIÓN DERECHO CONSTITUCIONAL.

De acuerdo a Duverger21, la denominación del Derecho Constitucional tiene su origen en lapráctica norteamericana, luego francesa y luego generalizada, de reunir en un texto solemnedenominado Constitución las reglas de derecho relativas a los órganos esenciales del Estado.

Según Lucas Verdú22, las primeras cátedras de nuestra disciplina fueron creadas en Ferrara, Italia,en 1797, bajo el nombre de “Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale”, siendo suprimer titular Giuseeppe Compagnoni Di Luzo. Más tarde se dictaría en Pavia y Bolonia y noobstante haber ordenado la Asamblea Constituyente francesa de 1791, impartir la enseñanza de laConstitución, será en 1834 en la Facultad de Derecho de la Universidad de París cuando se cree lacátedra de Derecho Constitucional, siendo su titular Pellegrino Rossi.

separado del estado desde dos puntos de vista el jurídico y el sociológico, el estado es una corporación de derecho publico con base territorial que ejerce un poder de dominación sobre los que se asientan en sus territorio esto desde un punto de vista sociológico pero desde un punto de vista jurídico, el estado es una persona jurídica que entra en relación jurídica con sus miembros., Este autor concibe los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos que tienen su fundamento en la auto limitación por parte del estado de sus prerrogativas, es decir entre estado y ciudadanos hay una relación jurídica que comprende derechos y deberes mutuos. No hay que buscar el fundamento de los derechos en declaraciones metafísicas.Defiende un estatalismo jurídico porque defiende que no es posible un derecho anterior ni fuera del estado en consecuencia niega el derecho natural como positivista que es.

20 Henri Donnedieu de Vabres (8 de julio de 1880 - 1952). Magistrado francés.Fue uno de los cuatro jueces titulares del tribunal de Juicios de Núremberg después de la Segunda Guerra Mundial encargados de juzgar a los líderes nazis y sus organizaciones

21 Maurice Duverger (Angulema, Francia, 5 de junio de 1917), jurista, politólogo y político francés. Comenzando su carrera como jurista en la Universidad de Bordeaux, se implicó cada vez más en ciencia política y en 1948 fundó el Instituto de Estudios Políticos de Burdeos, una de las primeras facultades para la ciencia política en Francia. Publicó muchos libros y artículos en periódicos, especialmente para Le Monde y elaboró su propia definición de sistema político. Ideó una teoría conocida como ley de Duverger, que identifica una correlación entre un sistema de la elección y la formación de un sistema bipartidista. Fue, de hecho, el primer autor en establecer una conexión directa entre sistema electoral y sistema de partidos, otorgando al primero un peso mucho mayor que el que hasta entonces se le había dado y centrando por primera vez el foco en el que posteriormente sería uno de los principales objetos de estudio de la ciencia política. Analizando el sistema político de Francia acuñó el término sistema semi-presidencial

22 Pablo Lucas Verdú, 1924-2011, catedrático de derecho político en la universidad de Deusto, Valladolid y Complutense y uno de los mayores estudiosos del derecho público en la posguerra.

En España, la Constitución de Cádiz de 1812 ordenaba que se explicase “la Constitución políticade la Monarquía en todas las universidades y establecimientos literarios, donde se enseñen lasciencias eclesiásticas y políticas” y el Plan de Estudios de 1821 reintroduce en las Facultades deDerecho las cátedras de Derecho Constitucional que desaparecerán en el Plan de 1824, en la Segunda restauración no reapareciendo la expresión derecho constitucional para designar las cátedras correspondientes hasta 1984

DERECHO CONSTITUCIONAL Y CIENCIA POLÍTICA

Quien analice detenidamente cualquier texto de Derecho Constitucional, podrá advertir cómo los problemas que tratan, lindan y con frecuencia se yuxtaponen, con los problemas políticos. Por otro lado, los científicos políticos (politólogos o politicólogos) al hacer el análisis del gobierno, tratan las mismas materias que los constitucionalistas. . Es pues evidente que los problemas del gobierno, del ejercicio del poder, inquietan y atraen tanto a los politólogos como a los constitucionalistas.

Esto ha ocasionado un sinfín de problemas sobre la naturaleza de la relación entre ambas, por lo que es válido preguntarse: ¿cuál es el nexo entre Derecho Constitucional y Ciencia Política? ¿se trata de dos disciplinas autónomas o son una y la misma cosa como pretenden algunos? ¿o por el contrario es una sola ciencia con dos vertientes? En el supuesto de que se trate de dos disciplinas ¿cuál es el grado de correspondencia?.

A fin de esclarecer nuestro tema es menester partir del principio, es decir, del origen mismo de la problemática, o para decirlo en términos más sofisticados, recurrir a la experiencia originaria, huyendo de cualquier aproximación metafísica al problema.

El hombre de acuerdo al viejo apotegma aristotélico, es un zoon politikón (Política, 1253b), o sea, es un “viviente social”. Es decir, y este es el verdadero significado del dicho aristotélico, el hombre es un ser que vive en sociedad, que vive con otros, pues según el mismo filósofo, únicamente pueden vivir solos las bestias y los dioses.

Pero ¿qué sucede en este marco social? A primera vista vemos –como ya hemos dicho– una serie de relaciones, unas son culturales, otras son religiosas, otras son deportivas, otras son laborales, otras son económicas, otras son políticas, otras son jurídicas, etc. Vamos a centrarnos es aquellas relaciones, las políticas que son las que en último término hacen posible la vida en sociedad.

Por un lado, debemos tener presente, que la sociedad, desde los tiempos de la horda y de la tribu, ha tenido necesidad de organizarse, de crear un orden para el todo social, de estar dirigido por otros o de dirigir. Siempre ha habido un hombre, o un grupo de hombres que se han hecho cargo (queriéndolo o no) de conducir a la sociedad. Basándose en distintas teorías (el derecho del más fuerte, el derecho hereditario, creencias mágicas, derecho divino de los reyes, democracia representativa, democracia popular) siempre ha habido alguien que ha mandado, y otros (los más) que han obedecido. Dice León Duguit: “En todos los grupos sociales que son calificados como Estados, desde los más primitivos y simples hasta los más complejos y civilizados, se encuentra un hecho único: individuos más fuertes que los demás, que quieren y pueden imponer su voluntad a los otros…”

La relación entre unos y otros ha estado basada en diversos factores (el miedo, la convicción, el terror, etc.) pero siempre, detrás de cualquier argumento existió el mando respaldado por la fuerza o mejor dicho, por la coerción. Estos mandatos u órdenes iban dirigidos a los más, es decir, a los gobernados. Estas órdenes (de hacer, no hacer, o simplemente pautas de conducta para obtener un determinado fin que es elegido libremente) fueron en un principio verbales, posteriormente escritas,

en un proceso lento que va de la costumbre hasta el derecho legislado o establecido judicialmente. Las sociedades modernas, sobre todo a partir del siglo XIX, van hacia la legislación, es decir, a fijar en pautas escritas (sean códigos, precedentes judiciales) un conjunto de normas que mandan, prohíben, sancionan o simplemente indican cuál es el procedimiento que debemos seguir, si es que queremos hacer algo válidamente.

Ahora bien ¿qué hay detrás de estas relaciones de orden político? O dicho en otras palabras ¿qué significan estos fenómenos políticos que están presentes en la sociedad? Detrás de estos fenómenos existe (al igual que la fe detrás de los fenómenos religiosos) una compleja y enigmática realidad que se llama poder. En toda sociedad existe el poder, y el ejercicio de éste permite organizar en forma articulada la sociedad bajo una estructura de mando-obediencia. El poder que es lo que subyace en las relaciones políticas, se manifiesta en toda la vida social. Poder lo tiene un maestro de escuela sobre sus alumnos, el párroco sobre sus feligreses, el gerente de una empresa sobre sus trabajadores, et caeteris paribus. Pero estos fenómenos de poder son realizados en pequeña escala.

Pero cuando estas vinculaciones se dan en otro nivel, o sea cuando están referidas al poder que tiene un juez, un jefe de Estado, un grupo poderoso que influye en la opinión pública, un partido político, entonces ese poder se proyecta por así decirlo,por una realidad mucho más grande. Estamos aquí ante una concepción política del poder.

puede afirmarse que el carácter distintivo entre el poder político y el poder no político reside en la utilización del aparato estatal (Weber). Así por ejemplo, los terratenientes en una sociedad tradicional, tienen un efectivo poder; en rigor, un poder económico. Pero cuando utilizan ese poder para obtener algo en defensa de sus intereses, sea mediante funcionarios del régimen, instituciones estatales o normas promulgadas ad-hoc, entonces están ejerciendo un poder político, aun cuando notoriamente enmascarado. Por eso es válida la clasificación de Loëwenstein de los detentadores del poder en oficiales e invisibles.

Pero ¿ cuales son las tres funciones que persigue el poder político?

1) la afirmación del individuo por el individuo.siempre desde las épocas antiguas de Grecia y Roma, los hombres han buscado que se les reconozca como tales, en su plena condición de seres humanos. Las luchas de patricios y plebeyos, la rebelión de esclavos, las guerras por conquistar imperios o por sacudirse de ellos, son sólo algunos de los hechos que pueden señalarse.

2) La política busca lo que es bueno para la sociedad: desde Platón y Aristóteles, los filósofos, los políticos y los hombres de Estado han buscado o creído buscar lo que es bueno para la sociedad. Los métodos y los fines para buscar lo “bueno” son, sin embargo, muy distintos. Pero si el concepto de “bueno” lo vaciamos de todo contenido metafísico, tendremos que admitir que “bueno” es equivalente a una “x” que en determinado momento histórico es considerado como “valioso.

3) Estructurar la relación entre gobernantes y gobernados por medio de la institucionalización de las relaciones de dominación política.

De lo expuesto podemos desprender algunas características de los fenómenos políticos:a) son de carácter societal,b) son de orden fáctico,c) implican una relación mando-obediencia, yd)envuelven conflictos, que por lo general, desembocan en la violencia (siendo una de sus facetas más distintivas, la lucha por el poder que llevan a cabo los grupos organizados de una sociedad).

Podemos decir que la ciencia política como disciplina científica, aunque tiene orígenes en autores

como Maquiavelo o Harrington, surge en el siglo XX sobre todo en Estados Unidos donde se desarrolla un enfoque empirista en el estudio de los fenómenos políticos., dentro de la ciencia política veremos que hay diversas escuelas que enfatizan en ocasiones mas los procesos políticos ( funcionalismo ) o las instituciones donde tienen cabida los procesos políticos ( institucionalismo ) o aquellas que conciben la política como un sistema social que contribuye al mantenimiento de un sistema social más amplio ( enfoque sistémico ) o aquellas que estudian los fenónemos políticos como el resultado de elecciones racionales movidas por el análisis del coste-beneficio ( rational -choice ).

Después de esta digresión, conviene precisar aún más qué entendemos por derecho (o por Derecho Constitucional). En efecto, hemos distinguido dos planos:

El plano fáctico, el mundo de la experiencia, en donde existe el derecho en estado de interrelación inseparable con los demás fenómenos. Estamos así para decirlo con palabras de Reale, “con el normativismo jurídico concreto”, en donde el derecho se halla unido a otros hechos (sociales, religiosos, políticos, etc.) con los cuales pretende realizar valores. Este plano fáctico-normativo-axiológico, es estudiado por la sociología política, sociología industrial, sociología económica, ciencia política, etc.).Los “hechos” constituyen la materia prima de estas disciplinas; lo que no significa que permanezcan en un nivel empírico, porque todas ellas, en el nivel de ciencia, tienen su propia elaboración conceptual, su enfoque teórico. Pero los hechos, sin lugar a dudas, son su objeto principal, su punto de partida, y su marco teórico de referencia.

b) En cuanto se estudia con el prisma del rigor, el derecho es objeto de la ciencia jurídica, que trata de normas sin importar por ahora cuál sea la estructura de estas normas (sobre lo que existe por lo demás una intensa discusión, como puede verse en tan diversos autores como Del Vecchio, Stammler, Kelsen, Cardozo, Hart, Ross, Raz, etc.). Los hechos así como su elaboración teórica son tratados por la historia, por la sociología, por la antropología, por la economía, etc.; y los valores por la axiología, por la filosofía política, filosofía social, filosofía del derecho, etc., que hacen que el derecho tenga un sentido; sea éste volver a un determinado orden social, mantener el statu quo, o cuestionarlo y postular un nuevo orden jurídico. La Ciencia Política es descriptiva, el Derecho es prescriptivo; la primera es verdadera o falsa, tiene que ver con la realidad, con la cual puede ser contrastada, a diferencia de lo jurídico, cuyas normas son válidas o inválidas (problema aparte es el de la observancia de las normas en el contexto social ).

En tal sentido, el Derecho y el Derecho Constitucional se limitan al estudio de las normas escritas o consuetudinarias, ya sea en su versión dogmática, o en su versión jurisprudencial, lógica o filosófica. Hasta aquí el jurista. Pero esta actitud ha agotado el derecho como ciencia, mas no el derecho como realidad, el derecho como experiencia (la constitución real de la que hemos hablado). Es preciso entonces que el jurista salga en busca de esos elementos faltantes de la experiencia jurídica y pida ayuda a las respectivas disciplinas que la estudian (filosofía, historia, sociología, ciencia política, etc.) O sea, que complete el estudio del derecho de los libros con el estudio del derecho en acción (Pound) o mejor aún, que se acerque al derecho vivo. Entonces, y sólo entonces, la ciencia del derecho se verá enriquecida, evitando que la visión del mundo que lo rodea sea mutilada y unidimensional. Habremos sin lugar a dudas dejado atrás una concepción tradicional del derecho, para partir de una concepción crítica del derecho.

Hemos visto que el Derecho Constitucional persigue el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, esto es, el tratamiento jurídico del ejercicio del poder. Ahora bien, existen otras disciplinas que también quieren hacerse participes de esta misión. Son la Teoría General del Estado (o Teoría

del Estado) y el Derecho Político. Analicemos cada una de ellas en forma separada.La Teoría General del Estado nace propiamente en Alemania en el siglo XIX, gracias a los esfuerzos de Kluber, E.A. Albrecht, Maurenbrencher, von Stein, von Gierke, Rehm, Mayer, Gerber, Laband, entre otros.No obstante, Kart Friedrich von Gerber, es generalmente reconocido como el padre de la moderna ciencia del derecho público alemán,

Derecho Político y Derecho Constitucional

Una tradicional dicotomía que la doctrina española constitucionalista tuvo en la segunda mitad del siglo XX fue la de la denominación de la disciplina del derecho público interno, tradicionalmente la denominación de derecho político ha sido la preferida, así el contrato social de Rousseau se tradujo por primera al español como principios de derecho político en el año 1814 por FERRER ,la denominación derecho político esta presente también en la obra doctrinal de ilustres profesores españoles como en las “ lecciones de derecho político” de Donoso Cortés 1836-1837 y de Alcalá Galiano 1841 por citar algunos ejemplos. Durante el franquismo la disciplina derecho constitucional se denominó derecho político , ello era debido aparte de por la influencia histórica tanto española como extranjera ( Montesquieu, libro I, Capitulo III del espíritu de las leyes, Burlamaqui “principios de derecho político 1751 ) a la inexistencia de un verdadero estado constitucional en el sentido liberal del término, no obstante aunque la denominación de la materia era idéntica , el enfoque variaba notablemente entre las diversas catedras, constituyendo un compendio de diversos saberes, sociología política, derecho comparado, historia de las ideologías, ciencia política etc……….de aquellos tiempos viene la celebre polémica existente en España entre administrativistas y constitucionalistas, estos últimos se quejaban de la invasión por aquellos de su ámbito de saber y los administrativistas recriminaban no sin faltarles razón que el “derecho político era cualquier cosa menos verdadero derecho”… Con la implantación de un régimen constitucional en España se produce el deslinde entre ciencia política y derecho constitucional, estableciéndose cátedras separadas para ambas disciplinas en 1984 y consagrandose la denominación “derecho constitucional” que es la mayoritaria hoy en día.

Respecto a la polémica sobre la correcta denominación de la disciplina podemos apuntar como señala Viamonte que con la expresión derecho político podemos designar a aquel sector del ordenamiento jurídico propio del estado pre constitucional, es decir el derecho publico general constituyendo el derecho administrativo el derecho publico concretizado, este es la línea de pensamiento del administrativista alemán Otto mayer. Podemos decir que la denominación derecho político no se caracteriza por su precisión conceptual, aparece influida por el pensamiento iusnaturalista que incide sobre la particular situación del estado político para intentar juridificarlo y racionalizarlo aunque desconoce la problemática del poder político .

Sin embargo no es menos cierto que todo derecho ya sea civil , penal o procesal es por definición político en el sentido que existe por y para la vida humana en convivencia. Pero a mi entender la principal dificultad con que se enfrenta el derecho político como denominación es la de su objeto, es decir el poder político y las dificultades para su juridificación , por que como veremos no hay una completa transición entre política y derecho, la realidad política desborda los cauces jurídicos, si por algo se caracteriza el fenómeno político es por su dinamismo, sea cual sea el enfoque que sobre el mismo adoptemos, ya sea una situación de dominación como hacer WEBER o las teorías de las elites ( pareto, michels… ), una dicotomía AMIGO _ENEMIGO como hace Carl schmitt, la consecución de una finalidad ya sea trascendente ( sto Tomas, platón ) o inmanente ( los contractualistas como Locke o el realismo político de Aristóteles ) o una mera técnica racional de toma de decisiones en común ( Habermas ) ….. De ahí , que aunque sea siempre posible un cierto grado de juridificación del poder político, el fenomeno político es mas amplio y no perfectamente encuadrable en categorías juridicas, de ahí la necesidad de otros metodos de estudio para la adecuada comprensión de lo político como puedan ser la sociología, la estadistica, la historia etc…… Precisamente de esta insuficiencia , se deriva e carácter enciclopédico del derecho político, así LUCAS VERDÚ, señala que el derecho político comprende varias disciplinas conexas;

La teoría del estado, que es el estudio del estado como forma concreta de organización política, respecto de la que caben enfoques muy diversos y que serán objeto de un parte de estas lecciones

La teoría de la constitución, en ella se estudian la teoría del poder constituyente y los poderes constituidos, la supra-legalidad constitucional, las fuentes del derecho, la reforma y mutación constitucional, la historia del constitucionalismo.......

El derecho constitucional positivo, que es el estudio de las normas constitucionales vigentes en en estado determinado

La sociología política, el estudio de los procesos de poder, las élites, los grupos de presión ,

los procesos electorales

El derecho constitucional comparado, que es el estudio comparativo de las instituciones políticas de diversos países

La historia del pensamiento político,el estudio de las ideologías políticas y su realización institucional

Nosotros en estas lecciones optamos por la denominación de derecho constitucional porque creemos que el derecho verdaderamente constitucional en el sentido de racionalizador del poder y limitador del mismo solo se puede dar en puridad en el marco del estado constitucional ( con las limitaciones antes expuestas ) aunque aceptamos que puede existir y de hecho ha existido un derecho publico en otras formas de estado ( estado socialista, totalitarios ) incluso en formas políticas pre-estatales como las “polis griegas” o la “civitas” romana por ejemplo. Esto no es óbice para que insignes constitucionalistas como LUCAS VERDU o ALZAGA prefieran la denominación clásica por razones históricas y por considerar ( como nosotros también pensamos aún estando en franca minoría ) que un enfoque jurídico formal es insuficiente para el estudio de la realidad constitucional Para terminar este epígrafe vamos a recoger algunas celebres definiciones ( de los 4 grandes tratadistas que han existido en derecho político en España ) que sobre el derecho político se han dado LUCAS VERDU ; “aquella rama del derecho público interno que estudia las normas e instituciones reguladoras de los poderes del estado y de las libertades fundamentales en un contexto histórico y sociopolitico determinado” SANCHEZ AGESTA ;” la institucionalización de un orden jurídico que persigue la realización de un orden de convivencia que comprende la idea de justicia”

PEREZ SERRANO sistema de normas heteronomas y coercibles encaminadas a garantizar la convivencia humana y a la realización de la justicia posible en la comunidad

ELIAS DE TEJADA aquella rama del derecho que tiene por objeto el estudio descriptivo, la fundamentación filosófica y la crítica axiológica de las normas que regulan las formas políticas de ordenación humana Estas cuatro definiciones, destacan varios puntos interesantes 1 ) que el derecho político o constitucional es ante todo derecho y no moral o costumbre social de ahí que sus normas como tales tengan las características de heterenomía ( es decir que su autor y destinarlo es distinto, veremos como algún autor alemán JELLINEK cree posible que las normas constitucionales tengan el mismo origen y destinatario , es decir el estado , en su celebre tesis de la autolimitación ), y la coercibilidad, es decir la posibilidad de imposición coactiva en caso de incumplimiento 2 ) que el objeto del derecho político o constitucional es la Vida social o un orden de convivencia donde la libertad de sus miembros se encuentre correctamente delimiatada sin mas límites que el respeto de la libertad ajena dentro de la mas clara tradición kantiana 3 ) que el derecho constitucional o político no puede quedar limitado a una metodología puramente normativa o formal, es decir que es necesario destacar que las normas constitucionales inciden en una realidad compleja como es la política y que es necesario el auxilio de la sociología o la ciencia política para el completo desenvolvimiento de su objeto y que dichas normas obedecen a un “telos” o a un sistema de valores determinado 4 ) que el derecho político o constitucional tiene un carácter institucional, es decir es creador y regulador de organizaciones políticas

LA METODOLOGÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL.

En este epígrafe vamos a desarrollar el problema metodológico relativo al estudio del derecho constitucional, en principio podríamos afirmar como acertada mente hace LUCAS VERDÚ que el denominado problema metodológico es un tanto artificioso en la medida que el derecho

constitucional es ante todo derecho y por lo tanto la polémica sobre la aplicabilidad o no de un método científico al estudio de la realidad política se encuentra englobada en la discusión a cerca de si el derecho es o no una ciencia, cuestión planteada por Julius Von Kirchmann. Julio Germán von Kirchmann (Julius Hermann von Kirchmann) nació el 5 de noviembre de 1802, al norte de la ciudad de Merseburgo, en el actual territorio de Alemania. Comenzó a estudiar Derecho en la Universidad de Leipzig, pero luego pasó a la de Halle, donde se graduó. Hacia 1829, obtuvo en esa localidad su primer empleo, como asesor dejusticia, y cuatro años después fue designado juez penal. En 1835, se convirtió en presidente de la Cámara de Apelación de Querfurt, siendo posteriormente enviado a desempeñar idénticafunción en la de Torgau.m En 1846 se estableció en la ciudad de Berlín, donde accedió al cargo de Staatsanwalt o Procurador del Rey, en el Estado de Prusia. Fue entonces cuando, en 1847, pronunció en una academia jurídica berlinesa –la Juristische Gesellschaft zu Berlin –, una extensa conferencia. La misma se tituló Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, que significa literalmente “La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia” . En su conferencia, que no ha dejado de presentar aspectos de actualidad en todo tiempo posterior , Kirchmann vertió su opinión acerca de numerosas cuestiones vinculadas a la jurisprudencia. En primer lugar, es importante destacar que el modelo de ciencia que él propugnó se sostuvo en la noción de que el conocimiento emanaba de la observación neutral de la naturaleza (método experimental), de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales. La argumentación más fuerte de Kirchmann radicaba, entonces, en la índole individual del Derecho frente a la generalidad propia de los demás objetos científicos16, pues todavía nose había descubierto la posibilidad de las ciencias de lo particular . Lo general es lo estable y, por tanto, lo que puede ser reducido a leyes constantes e inmutables, mientras que lo individual escapa por naturaleza a toda tipificación genérica, a toda “ley”. Y precisamente el Derecho pertenece a esta casta de las cosas singulares, irreductibles a su esquematización en una ley general, porque es esencialmente mudable y huidizo . Esta mutabilidad del objeto de la jurisprudencia llevaba a que los resultados alcanzados fueran inestables y debieran ser continuamente sometidos a discusión “ una decisión del legislador destruye bibliotecas enteras “. Sin embargo, ese argumento −que Kirchmann apuntaba como determinante para demostrar la falta de rigor científico del Derecho− fue debilitándose a partir de los desarrollos efectuados durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del siglo XX, con el desenvolvimiento de una idea de ciencia de lo singular, destinada inicialmente a fundamentar el carácter científico de la historia. De tal manera, en lustros recientes y a partir de tendencias innovadoras (con representantes como

Hanson, Polanyi, Kuhn, Toulmin, Lakatos y Feyerabend, entre otros), se ha puesto en evidencia que los conocimientos de la ciencia, hasta en las ciencias de la naturaleza −sin excluir siquiera a la física−, son menos firmes de lo que en general se había venido dando por consabido como si fuera una verdad obvia. Lo cierto es que, también en ese campo, no sólo ocurre que los conocimientos científicamente acreditados están sujetos a cambios históricos, sino que la justificación de esos cambios se basa en argumentaciones que son discutibles También podemos apuntar la tesis del profesor Legaz relativa a la existencia de un contenido ahistorico en el derecho mismo, una axiologia y unos valores que el derecho pretende realizar. El mismo Wilhem Dilthey señalo la existencia de ciencias del espíritu que responden a unos fundamentos epistemologicos propios. El problema no es tanto si el derecho puede ser o no objeto de conocimiento científico sino que la polémica como veremos viene en la actualidad más referida a la metodología que debe usarse, como consecuencia del auge de la escuela alemana de derecho publico GERBER, LABAND, GIERKE se impone la concepción partidaria de aplicar exclusivamente un método lógico-formal, descartando cualquier consideración sociólógica o metajuridica , esta tendencia es proseguida por KELSEN y la escuela austriaca que postula una radical separación entre el “sein y el sollen”, entre el ser y el deber ser, encuadrándose la ciencia jurídica en estudio del ser, así este autor concibe el derecho como acto objetivado de voluntad, lo determinante es el hecho fáctico de la norma que es lo que el jurista debe estudiar , las finalidades teleológicas son objeto de estudio por la sociología , la política etc…….. Frente a este formalismo reaccionan autores como SMEND y su concepción integracionista que formula una concepción sociologica de estado como realidad de integración de elementos personales, espirituales y reales, el decisionismo de SCHMITT que ve en todo orden juridico una decisión soberana y fundante del mismo o HELLER para el que derecho y hecho factico de poder son realidades complementarias las cuales no se pueden comprender la una sin la otra, el derecho otorga al poder previsibilidad al normativizar las normalidades que se encuentran en su seno es decir otorga juridicidad a las normas de convivencia que se encuentran en su seno, el derecho también otorga legitimidad racional al poder ( usando la terminologia de WEBBER ) , en cambio el poder otorga positividad, es decir fuerza creadora para regular hechos sociales a las normas y coercibilidad o posibilidad forzosa de cumplimiento en la medida que el estado como forma politica histórica surgida en la edad moderna, como muy acertada mente señala HELLER en su teoría del estado, ostenta el monopolio legitimo de la coacción. Em España la polémica sobre la metodología del estudio del derecho constitucional arranca de la inexistencia de un verdadero derecho constitucional durante buena parte de la historia política española del siglo XX, frente a este abandono de los estudios constitucionales a favor de estudios de ciencia política un sector de la doctrina encabezado por el administrativista español GARCÍA de ENTERRÍA defendía el uso de categorías estrictamente normativas y conceptos propios del derecho publico y privado para el estudio de la organización institucional derivada de la constitución de

1978, frente a esta postura dominante ( no en vano se ha calificado al ilustre profesor español como el “jurista oficial “ del régimen del 78 por la extrema influencia que sus elaboraciones doctrinales han tenido en la exegesis del texto constitucional en especial en todo lo relativo al carácter normativo de constitución y al sistema de fuentes, nótese por ejemplo la tremenda influencia del profesor en lo relativo a la naturaleza jurídica de las leyes orgánicas en la constitución española de 1978 o el control jurisdiccional de los decretos-legislativos ) otros autores como LUCAS VERDÚ o PEREIRA MENAUT , FERRANDO BADÏA defienden una concepción no formalista que tenga en cuenta factores politologicos o Iusnaturalistas pues el derecho constitucional incide en un realidad política y es realización de valores frente a la que concepciones excesivamente formalistas son insuficientes. A los partidarios de enfoques más polítologos en el estudio de la realidad constitucional se les suelen achacar que ideologizan el derecho, generalmente en un sentido marxista como bien apunta GARCIA de enterría, aunque la critica tiene parte de verdad, no es menos cierto como muy bien apunta LUCAS VERDU que las concepciones formalistas también ideologizan el derecho constitucional pues lo petrifican , lo privan de todo dinamismo político social y lo encierran en formulas genéricas desprovistas de cualquier contacto con la realidad constitucional realmente efectiva. Esta crítica que es tributaria de las críticas al concepto racional normativo de constitución de Ferdinand LaSalle es bastante cierta. Asi el profesor LUCAS VERDU dice que al intentar desideologizar el derecho constitucional el profesor GARCÏA de ENTERRÏA exhibe una ideología constitucional pero de signo diverso, conservadora y vinculada a una concepción demoliberal capitalista . Nuestra opinión es la siguiente; el derecho constitucional en cuanto incide en una realidad : la constitución, que es una norma reguladora de una realidad política, no puede ser estudiada con consideraciones exclusivamente formalistas sin embargo coincidimos con el profesor GARCIA de ENTERRIA en el riesgo de ideologización en la que incurren muchos de los defensores de concepciones politologicas, a nuestro entender el derecho constitucional es el derecho propio y especifico del estado constitucional, forma politica surgida de los movimientos revolucionarios liberales burgueses americanos y franceses del siglo XVIII y de la tradición parlamentaria inglesa que hunde sus raíces en el medievo, este estado constitucional es un estado axiológico, o si se prefiere ETICO ( o politico, entendida la politica como etica colectiva ), supone la plasmación de unos valores politicos determinados; la limitación del poder, el reconocimiento de los derechos fundamentales como esferas de indemnidad frente al poder politico constituido mediante pacto constitucional y el reconocimiento de un pluralismo social consecuencia ineludible de la diferenciación entre estado aparato y estado comunidad o si se prefiere entre estado y sociedad civil ( discrepamos del profesor DAMACIO negro en que la familia sea la unica comunidad natural humana , pues consideramos que en la sociedad civil también hay una comunidad de intereses ; salvaguardar la libertad de todos ).

Que el estado constitucional sea un estado axiologico no quiere decir que sea un estado ideológico, precisamente consideramos que el estado liberal, social etc………son adjetivaciones contrarias al espíritu mismo del estado constitucional que nace de la división tajante entre estado y sociedad civil, además es difícilmente compatible con el pluralismo que el estado sea juez y parte en el proceso político al adjetivarse ideológicamente.

De ahí nuestra repulsa al estado social, primero por lo tautologico de la denominación pues todo estado en cuanto forma política de organización social es precisamente eso, social por que incide en la sociedad, y en segundo lugar porque desde nuestro punto de vista el estado social-democrata o del bienestar, que es en realidad como debería llamarse, es un estado ideológico que sustrae de la sociedad civil un pluralismo que debe ser consustancial a la misma. Una cosa es que deba existir un mínimo común denominador ético en el estado si se quiere y otra cosa es que el estado asuma una ideología y la promueva como oficial o oficialista entonces nos encontramos ante los presupuestos de un estado totalitario que no reconoce autonomía a la sociedad civil. Otras razones por las que nos oponemos al estado social se derivan del hecho que este incurre en una petitio principii como dirian los lógicos, a saber, el estado social surge como una superación del estado liberal, que solo consagra dicen libertades formales y el estado socialista que solo reconoce una igualdad material radical sin libertades formales, sin embargo el reconocimiento utopizante que se hace de la igualdad material en los estados sociales, las imposible viabilidad económica del estado del bienestar precisamente dan como resultado que el estado social se conforme en aquello que pretende evitar , una mero reconocimiento formal de derechos sin ritualidad practica alguna.