2015/2016

DERECHO CIVIL IV

PROGRAMA DERECHO CIVIL IV

• TEMA 1: EL DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESIÓN HEREDITARIA. - El Derecho de sucesiones. - La sucesión mortis causa, sus formas. - La herencia. - Sucesión a título universal y particular. - Fases del fenómeno sucesorio. - El derecho de transmisión. - El derecho de acrecer. - El derecho de representación.

• TEMA 2: LA CAPACIDAD SUCESORIA. - La capacidad para suceder. - Incapacidades absolutas y relativas. - Supervivencia del sucesor. - La indignidad. - Efectos de incapacidad e indignidad. - Indignidad y desheredación.

• TEMA 3: EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES. - Concepto, caracteres y contenido del testamento. - Capacidad para testar. - Reglas formales de carácter general. - Identificación y apreciación de la capacidad del testador. - Ineficacia del testamento: revocación, caducidad y nulidad. - Clasificación de las formas testamentarias. - El testamento abierto. - El testamento cerrado. - El testamento ológrafo. - El testamento militar. - El testamento marítimo. - El testamento otorgado en país extranjero.

• TEMA 4: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. - Institución de heredero. - Disposiciones testamentarias de carácter genérico. - La condición en las disposiciones testamentarias. - El término. - Relevancia del modo. - Supuesto dudosos de institución: heredero en cosa cierta y legatario de parte alícuota.

• TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS. - Las sustituciones hereditarias. - La sustitución vulgar o simple: su régimen. - La sustitución pupilar y la sustitución ejemplar: régimen básico de ambas. - La sustitución fideicomisaria: clases y estructura básica. - Derechos y obligaciones del fiduciario. - Derechos del fideicomisario y adquisición de la herencia. - Sustitución fideicomisaria condicional y fideicomiso de residuo.

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• TEMA 6: LOS LEGADOS. - Concepto y caracteres del legado. - Sujeto del legado. - Objeto del legado. - Adquisición de los legados. - Pago de los legados. - Revocación, extinción e ineficacia del legado. - Legados especiales: de cosa propia del testador, de cosa ajena, de crédito, de deuda, legado alternativo, de

prestaciones periódicas, piadoso, legado de habitación.

• TEMA 7: EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS. - La interpretación del testamento. - La ejecución testamentaria. - El albaceazgo: caracteres y clases. - Nombramiento, facultades y obligaciones del albacea. - Extinción del albaceazgo.

• TEMA 8: LAS LEGÍTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIÓN. - Legítimas y libertad de testar. - Reflexiones históricas. - La legítima en el Código Civil y en las legislaciones forales. - La legitima de los descendientes. - La mejora: la mejora encomendada al cónyuge viudo. - La legítima de los ascendientes. - La reversión de donaciones. - La legítima del cónyuge viudo. - El usufructo universal en favor del cónyuge viudo. - La preterición y sus efectos. - Derechos del preterido y del no preterido: la acción de preterición. - La desheredación: causas y régimen jurídico. - El pago de la legítima: su intangibilidad cuantitativa.

• TEMA 9: LAS RESERVAS. - La reserva ordinaria o vidual: presupuesto y bienes reservables, efectos y extinción. - La reserva lineal o troncal: régimen jurídico. - El supuesto del artículo 811 del Código Civil.

• TEMA 10: LA SUCESIÓN INTESTADA. - La sucesión intestada: concepto y sistemas. - Presupuestos, procedencia y principios que rigen la sucesión intestada. - Llamamiento de los descendientes. - Llamamiento de los ascendientes. - Llamamiento del cónyuge viudo. - Llamamiento de los parientes colaterales. - La sucesión del Estado. La sucesión contractual: el artículo 1271 del Código Civil y sus excepciones. - La sucesión contractual en los Derechos forales. - La sucesión vinculada. - Sucesiones especiales por motivos de política social.

• TEMA 11: LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA: LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS, Y LA REPUDIACIÓN.

- La adquisición de la herencia en el Ordenamiento español. - La adquisición de la posesión. - La herencia yacente. - El derecho de deliberar. - Caracteres comunes de la aceptación y la repudiación de la herencia. - Capacidad y plazo para aceptar o repudiar. - Formas de aceptación: la aceptación pura y simple y la aceptación a beneficio de inventario y sus efectos. - La repudiación de la herencia.

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- Efectos de la aceptación: adquisición y protección de la condición de heredero. - El interdicto de adquirir la posesión y la acción de petición de herencia. - La responsabilidad del heredero: debate sobre la confusión o separación de patrimonios, posición de los

distintos acreedores. - El concurso de la herencia y el fallecimiento del deudor concursado.

• TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA. - Concepto y naturaleza jurídica. - Régimen jurídico: actos de administración y disposición durante la situación de indivisión. - Extinción de la comunidad hereditaria.

• TEMA 13: LA PARTICIÓN Y SU PRÁCTICA. - Concepto y clases de partición. - Su naturaleza jurídica. - La acción de división hereditaria. - Partición realizada por el propio testador. - Partición realizada por el contador partidor. - Partición realizada por los propios coherederos. - Partición judicial. - Partición arbitral. - Práctica de la partición: suspensión y operaciones particionales. - La colación: fundamento y régimen jurídico. - Efectos de la partición. - Ineficacia, nulidad, anulabilidad y rescisión de la partición. - Modificación de la partición: la partición adicional.

• TEMA 14: LA COLACIÓN. - Introducción: los sistemas de colación. - La colación en el Código Civil. - El fundamento y la dispensa de colación. - Ámbito y presupuestos de la colación. - El carácter colacionable de las diversas liberalidades. - La práctica y los efectos de la colación. - Colación y fijación de la legítima.

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TEMA 1: EL DERECHO DE SUCESIONES

1. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA. El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, al desaparecer esta el conjunto de relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que tenía asumidas o que se han producido por su muerte (gastos de entierro, funeral, última enfermedad, esquelas mortuorias, etc.).

A. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN. La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya determinado el destino mortis causa de su patrimonio. Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, la sucesión testamentaria o voluntaria; la sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas; y la sucesión intestada. a) La voluntad del causante: la sucesión testamentaria:

Toda persona tiene, además de las facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca, tiene facultades de disposición mortis causa, ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores. Se instrumenta a través del testamento, institución que tiene por objeto servir de vehículo a las disposiciones mortis causa del causante. Las reglas de sucesión en él contenidas determinan, la sucesión testamentaria, en la que la voluntad del testador, convenientemente expresada es “ley de sucesión” y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario. La libertad de testar, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo.

b) Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas: Aun siendo la voluntad testamentaria “ley de sucesión”, ningún sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas. Tales normas imperativas están destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. La libertad de testar se combina con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a la legítima. Tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de la legítima como sucesión forzosa es aplicable en toda España. Legítima y libertad de testar son ideas contrapuestas. En nuestro Código Civil, la importancia de la legítima se considera que supera a la propia libertad de testar.

c) La sucesión intestada o sucesión abintestato: Hay que considerar reglas legales de carácter supletorio para los casos de inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria. La propia ley, como último recurso, designa a los sucesores de quien no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al cónyuge viudo, a los familiares en línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o algunas Comunidades Autónomas).

2. LA HERENCIA. Al hablar genéricamente del derecho a la herencia, se está utilizando el término “herencia” en sentido amplio, equivalente a la sucesión mortis causa o, al hecho de suceder; es decir, al fenómeno hereditario en su conjunto. Una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesión mortis causa o del derecho subjetivo de heredar, hay que precisar qué se entiende por herencia en sentido objetivo. El art.659 CC establece que “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”. Han de entenderse extinguidas por muerte del causante cualquier titularidad de índole patrimonial que tenga carácter vitalicio, cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe incluirse la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante. El art.1321 CC establece que “no forman parte de la herencia las ropas, mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.

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Las facultades de carácter personalísimo sensu stricto tampoco pueden transmitirse a los sucesores. Han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares y, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (derecho al sufragio o la libertad de expresión). Sin embargo, cabe que por diferentes razones el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima:

- Las acciones de filiación en algunos casos. - Algunas de las facultades que integran el derecho moral de autor, pues salvo designación expresa de alguien por

parte del autor, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos. - El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida

corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento, pudiendo ser una persona jurídica. - El ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria.

Otros derechos y facultades nacerán en favor de los herederos por disponerlo así expresamente la Ley, sin que existieran previamente en cuanto tales en el patrimonio del difunto. Todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial que forman parte del patrimonio del difunto, ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.

3. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR. Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (también pueden sumar ambas condiciones: es el caso del prelegado). El heredero es a título universal y el legatario a título particular. El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente. El heredero a título universal, no puede implicar que este haya de ocupar necesaria y universalmente todas las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:

- El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos estrictos. - Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como

legatarios. - Que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, sólo tiene alcance cuantitativo.

El legatario es, un mero sucesor a título particular, sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Diferencias entre la condición de heredero y legatario:

- Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilísima de los bienes hereditarios, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.

- La condición de heredero implica la aceptación del instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

4. LAS FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO. A. APERTURA DE LA SUCESIÓN.

La apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se entiende referida (art.657 CC); esta persona será el causante, el difunto o fallecido. La muerte determina la extinción de la personalidad del difunto (art.32 CC) y que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte, pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que según el art.196 CC: “Firme la declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación conforme a lo dispuesto legalmente”. Respecto de la muerte en general, determinación de fecha y hora, parte médico, acta de defunción, etc., consideramos con cierto detalle la conmoriencia, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre dos o más personas llamadas a sucederse.

B. LA VOCACIÓN Y LA DELACIÓN. La fase de vocación equivale a determinar quiénes son las personas que han sido llamadas a la herencia en condición de herederos. La determinación de los llamamientos dependerá de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada, incluso de ambas conjuntamente. Los llamamientos pueden ser más amplios que el elenco definitivo de los herederos, ya sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condición; o porque el Código convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que pueden manifestar si aceptan o no la herencia. Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida de forma concreta. Al momento o fase en que el heredero llamado manifiesta si acepta o no la herencia deferida se le llama delación.

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La necesidad de distinción entre una fase y otra, viene determinada por el hecho de que en la mecánica sucesoria la vocación no coincide en todos los casos con la delación.

C. LA FASE DE ACEPTACIÓN Y ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. Cuando tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser efectivamente heredero y en fase de adjudicación le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos; en caso de varios herederos habrá de procederse al reparto de os bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, mientras tanto la situación será una comunidad hereditaria. Para ser considerado heredero ha de preceder la aceptación de la herencia. Exista delación o solo vocación, mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la aceptación de la herencia, nos encontraremos frente a la situación de herencia yacente.

5. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS. El derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es transmisible mortis causa, así lo establece el art.1006 CC: “por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a sus herederos el mismo derecho que él tenía”. A la transmisión hereditaria de la delación (ius delationis) que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia abierta para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce como derecho de transmisión (ius transmissionis). El supuesto genera una relación triangular entre tres sujetos:

- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio de la delación se encuentra en suspenso.

- Transmitente, dado su fallecimiento, en su herencia (segunda) junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.

- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.

El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestión fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Hay dos posturas:

- ALBADALEJO: Debe propugnarse que el transmisario hereda recta via al causante. - LACRUZ: Sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la herencia del

causante. El ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada. La sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere aceptación propiamente dicha.

6. EL DERECHO DE ACRECER. El art.981 CC establece que “en las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos”.

A. REQUISITOS. El art.982 CC indica que “para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes; y que uno de los llamador muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o que sea incapaz de recibirla”. Es decir, que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia.

- Llamamiento conjunto: El llamamiento conjunto consiste en que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. Según el art.983 CC “se entenderá hecha la designación por partes solo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero” Cuando haya designación de bienes concretos, o partes se excluye el derecho de acrecer, sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que aun en el caso de que se asignen bienes concretos, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe recomendarse la aplicación del derecho de acrecer.

- Porción vacante: La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

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B. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN INTESTADA. El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación. Sin embargo, el art.981 CC establece que “en las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos”. Ante este dato normativo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que este es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada.

C. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGÍTIMA Y EN LA MEJORA. El art.985 CC establece que “entre los herederos forzosos (legitimarios) el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño”. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Sim embargo, “si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer”. La norma es consecuencia del sistema de legítimas adoptado por el Código Civil. La regulación establecida con las reglas relativas a la cuantía de las legítimas, enuncia que es fija para los hijos o descendientes (2/3) y variable (según haya o no cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2,), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o sólo uno. Por tanto, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y tal efecto no se ha producido por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario. Sobre a la utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los herederos forzosos, ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación ínter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Así que, si hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, cabe el acrecimiento en sentido propio.

7. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN. Conforme al art.924 CC “se llama derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”. Heredar por representación consiste en que alguien ocupa en una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero. A. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN.

Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son: Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto

al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad (arts.924 y 929 CC). Que alguno de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la

aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes: - Que sean descendientes de quien no ha podido heredar (art.925.1 CC) - Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos. (art.925.2 CC)

Que quien ejercita el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.

En caso de que proceda el derecho de representación, su efecto será que la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes. Art.926 CC: “siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su representado, si viviera”.

B. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. En la sucesión testamentaria debe excluirse el derecho de representación, pues no existe argumento de peso a favor de su aplicación. En nuestro Código, el derecho de representación es nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria.

C. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN. El art.929 CC establece que “no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad”. Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, es posible el derecho de representación en la legítima. Art.857 CC: “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. Art.761 CC: “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima”. Art.814 CC: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. La subrogación que ordenan los anteriores preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan derecho de representación como para negar que el efecto es paralelo.

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TEMA 2. LA CAPACIDAD SUCESORIA

1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER. A. EL PRINCIPIO GENERAL.

Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualquier persona goza de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas. El único requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario. Tal principio general lo formula el art.744 CC: “podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley”. La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque sí existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesión en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo y necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesión. En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece el art.746 CC que “las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el art.38 (capacidad de obrar de las personas jurídicas)”.

B. EL MOMENTO DE CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD. La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre con la capacidad del sucesor, pues conforme al art.758.1 CC, regla general, “para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”. Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición (art.758.3 CC).

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS E INCAPACIDADES RELATIVAS. A. INCAPACIDADES ABSOLUTAS.

En nuestro Ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art.745 CC que “son incapaces de suceder: 1. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30. 2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley”.

B. INCAPACIDADES RELATIVAS. a) Los ministros religiosos:

Art.752 CC: “No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto”.

b) Los tutores o curadores: Art.753 CC: “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

c) Notarios y testigos: Art.754 CC: “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales”. Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente diplomático o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

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d) La interposición de persona: La interpretación restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, ¿se vería quebrantada si se propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? No, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretación restrictiva propiamente dicha. El art.755 CC determina que “será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta”, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artículos pueda servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. Frente a la relación de las incapacidades relativas que incluía el Proyecto de 1851, en el que la interposición de persona se refería sólo al cónyuge, progenitores, hijos y descendientes del incapaz, la fórmula del Código Civil resulta preferible y permite alcanzar una mayor extensión (cuñados, testaferros, etc.). La expresión contrato oneroso, se refiere a eventuales contratos de semejante índole que celebraren, alrededor de la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las personas que autorizan o presencian dicho testamento.

3. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR. La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia (muerte anterior a otra) al causante, extinguida la personalidad del sucesor, este no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Por tanto, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante. Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia (art.33 CC) no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art.766 CC afirma que (excluida la discutida «representación» en la legítima) “el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos salvo lo dispuesto en los arts.761 y 857 CC”, siguiendo el principio de que nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene).

A. LOS CASOS DE CONMORIENCIA. La determinación de la supervivencia del heredero resulta difícil en los supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.). Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los púberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última. Los Códigos Civiles abandonaron tales ideas. Nuestro Código Civil en su art.33 establece que: “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. A falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente (por ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora. La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia).

B. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO. Dada la presunción favorable al nacimiento (art.29 CC), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (art.959 CC y siguientes: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art.30 CC, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

C. EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS. El caso de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepto) o hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos. Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones (ejemplo: Institución de heredero en el tercio de la legítima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio. Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que «si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento).

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¿Quid iuris? (en base a qué derecho). Gran parte de la doctrina se mostraba recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnaba su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en una reserva de bienes a favor de persona futura. DÍEZ-PASTOR y LACRUZ se pronunciaron a favor del punto de vista contrario, que ha sido reiterado por la jurisprudencia. Conforme a este, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados. ALBADALEJO subrayó que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art.9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación correspondiente.

D. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS. Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero a favor de la futura fundación.

- Constitución testamentaria propiamente dicha: El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.

- Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: En tal caso, la escritura pública correspondiente “se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial”.

E. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERÍODO CONSTITUTIVO. El testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contiene referencia expresa alguna a dicha cuestión. Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero a favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Sí, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

4. LA INDIGNIDAD. El Código Civil regula la indignidad, que consiste en que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar. La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesión. Esta, inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder, trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero, como al legatario. La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aquélla. La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado “indigno”. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

A. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD. El vigente art.756 CC (modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) establece que: “Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

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2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que está unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo el condenado por sentencia firma a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agravada. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. 6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,

ocultare o alterare otro posterior. 7. Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le

hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts.142 y 146 del CC”. En estas causas encontramos diferentes tipos: unas suponen una relación entre parientes que son, a su vez, legitimarios; otras están referidas a testamentos y, por tanto, a sucesión testamentaria; otras a supuestos en que el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relación. La causa 4ª se debe producir tras la muerte del testador, de manera que el indigno puede haber sido llamado a la herencia e incluso aceptarla, pero posteriormente su adquisición hereditaria se convertirá en ineficaz. Respecto a la capacidad para suceder, el art.758.2 CC establece que “en los casos 2º y 3º del art.756 CC, se esperará a que se dicte la sentencia firme; y en el número 4º, a que transcurra el mes señalado para la denuncia”. El apartado 7º ha sido introducido por la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y declara indignos a quienes hubieran negado alimentos a las personas con discapacidad.

B. LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO. Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa que no ocurre respecto a los supuestos de incapacidad relativa. El art.757 CC establece que “las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público”. Cabe tanto el perdón tácito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, esta al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ha de instrumentarse públicamente.

5. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD. A. UNIFICACIÓN DE TRATAMIENTO.

En nuestro Código Civil, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo régimen jurídico, ¿cuál es? A juicio de los profesores ROYO y ALBADALEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente. El profesor LACRUZ opinaba que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto este a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios, conforme al art.760 CC. La delación en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisición hereditaria no es objeto de impugnación consolidan la posición de sucesores. Hubo un cambio en el designio legislativo de última hora y debe imperar la idea de que, si hasta 1882 el sistema podía responder a lo defendido por LACRUZ, debe defenderse la exclusión de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.

B. LA EVENTUAL RESTITUCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ.

El art.760 CC establece que “el incapaz de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido”. El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocuparía u ostentaría, en su caso, la condición de sucesor realizando un acto contra la ley (contra los anteriores artículos) y, por ello, es tratado exactamente igual que un poseedor de mala fe en la liquidación del estado posesorio. El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente, cuya posición es claudicante, como la de cualquier heredero aparente, que ha de plegarse frente al verdadero heredero, aun en el

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supuesto de que haya logrado materializar dicha apariencia mediante el ingreso en la sucesión hereditaria y la posesión de bienes hereditarios. El art.762 CC establece que “no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado”. Al menos en este supuesto la petición de herencia (del heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por indignidad o incapacidad) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad a los cinco años.

6. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN. Las causas de indignidad y de desheredación no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador). En la última década del S.XX se suprimió como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art.756 CC lo suprimió la Ley 22/1978. El último inciso del, hasta entonces vigente, art.852 CC afirmaba que “asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador”. Este fue barrido por la Ley 11/1990, de no discriminación por razón de sexo, lo que provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, se vea en la situación de que sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, según el caso) lleguen a tener relaciones carnales con el nuevo cónyuge, su esta persona, siendo su progenitor, no podrá desheredarlos. El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política.

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TEMA 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1. CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO. A. CONCEPTO Y CARACTERES.

El art.667 CC define el testamento “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”. La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico, esta doctrina será la que seguiremos. a) Acto unilateral y unipersonal:

La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero estas, solo pueden dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador. Al afirmar que el testamento es un acto unipersonal, se pone de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohíbe el art.669 CC: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento.

b) Acto personalísimo: El art.670 CC establece que “el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente”. Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.

c) Acto solemne: Art.687 CC: “será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo”. Esta rigurosa solemnidad deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegará su eficacia mortis causa.

d) Acto esencialmente revocable: Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que este, mientras tanto, pueda revocar ad nutum (a voluntad) cualquier disposición testamentaria (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum [la voluntad del testador es variable hasta el último momento de su vida]). El art.737 CC establece que: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”.

B. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento. No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art.120.1). Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

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2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR. El art.662 CC establece que “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”. Esta prohibición se encuentra en el art.663 CC que dispone: “Están incapacitados para testar:

1. Los menores de 14 años de uno y otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”.

A. LA EDAD. La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el testamento ológrafo (testamento redactado a mano y firmado por el propio testador), en el que se requiere ser mayor de edad (art.688.1 CC). Fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años. Semejante dato se combina con la circunstancia de que el Código Civil prevé que a través de la sustitución pupilar “los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad” (art.775 CC).

B. LA FALTA DE CABAL JUICIO. Art.663.2 CC: “Está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”. La norma no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, accidentalmente, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción etc.). La prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado con dos normas complementarias:

- Con lo dispuesto en el art.664 CC: “el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”. - Con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el intervalo lúcido. En tal sentido el art.665 CC

establece que “siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.

En caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habrá de observarla en sus términos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitación o la sentencia nada dice al respecto, el Notario podrá seguir haciendo suya la indagación de la capacidad natural de entender y querer del testador conforme a las prescripciones del art.665 CC.

3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL. El carácter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art.687 CC). Nos vamos a referir sólo a las normas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.

A. EL NOTARIO. Aunque sólo lo indique expresamente el art.694 CC (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art.116 del RN), siendo raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).

B. LOS TESTIGOS. Al referirse a los testigos, es frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art.681 CC dispone “No podrán ser testigos en los testamentos:

1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701. 2. Sin contenido. 3. Los que no entiendan el idioma del testador. 4. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical. 5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario

autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”. A tales causas, cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos), han de añadirse las prohibiciones y excepciones que hace el art.682 CC: «En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”.

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Cabe, por tanto, que algún legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carácter simbólico, pueda formar parte del grupo de testigos.

C. EL INTÉRPRETE. Art.684 CC: “cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla”.

4. IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR. La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria. En el testamento abierto o notarial el art.685 CC establece que “El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad”. El art.686 CC establece que “si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo 685, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”.

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD. Es el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas. Igualmente, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene pueden ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento. Aunque el Código incorpora una sección reguladora de la revocación e ineficacia de los testamentos (arts.737 CC y siguientes), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.). Ante esto, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales representar un gran problema, pues el carácter unilateral del testamento impide en gran medida el uso de normas concebidas para el contrato.

A. LA REVOCACIÓN Y SUS FORMAS. La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con anterioridad es la revocación de dicho testamento. Atendiendo al contenido del art.738 CC dispone que “el testamento ha de ser revocado con las solemnidades necesarias para testar” se extrae de él que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente así, ya que se puede revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Por ejemplo, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, las nuevas circunstancias familiares llevan al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y decide privar de eficacia al anterior testamento sin llegar a otorgar otro nuevo, solo declarando su voluntad de morir intestado. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento. Pero lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos de distinta fecha (cabe también como supuesto límite que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña. Esto no debe preocupar al testador, pues mediante la cláusula “por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad”, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, valdrá sólo el último. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma

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testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores. La revocación puede ser total o parcial:

- Total: Si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.

- Parcial: Si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusión “valdrá sólo la última voluntad testamentaria”, presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas; afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación:

a) La revocación expresa: La declaración del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentaras no presenta particular problemática. La revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa exige la declaración del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias, y estar firme el testador en relación con el destino de sus bienes. Resulta más compleja la reviviscencia del testamento anteriormente revocado, que consiste en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior completada con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo. Se está en presencia de, al menos, tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art.739.2 CC “el testamento anterior (antiguo) recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior (nuevo), y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero (antiguo)”. Así, mediante la manifestación revocatoria del novísimo, se priva de eficacia al nuevo y se recupera el antiguo.

b) La revocación tácita: La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse también, aunque el testador nada declare sobre ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior. Art.739.1 CC: “El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto (revocación tácita), si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte”. Cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si así lo expresa el testador en el testamento posterior. La doctrina plantea la cuestión de la compatibilidad entre uno y otro testamento. El otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc. Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que “revive” un eventual testamento anterior. A esto se refiere el art.740 CC: “La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos”. El testamento no caduca porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y el testamento haya devenido ineficaz.

c) La revocación real: La revocación real es el supuesto en que el testamento cerrado aparece quebrantado, roto o destruido. La única vez que el TS se ha pronunciado ha sido para afirmar que sólo se aplica al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a un caso de testamento ológrafo. El art.742 CC distingue dos casos distintos:

- “Se presume revocado el testamento cerrado que aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o con los sellos quebrantados, o borradas, raspadas, o enmendadas las firmas que los autoricen” se presume revocado, considerándose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. “Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez”.

- “Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”.

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B. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO. Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. Caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro). Caduca también cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que, haya provocado el fallecimiento del testador.

C. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO. La nulidad del testamento puede deberse a: - Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante: Testamento otorgado por menores de 14 años (art.663.1 CC), sin

cabal juicio (art.663.2 CC) o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad (art.688 CC). - Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter formal del

testamento (art.687 CC). - Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario). - Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art.673 CC: “será nulo el testamento

otorgado con violencia, dolo o fraude”.

6. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS. El art.676 CC dispone que “el testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado”. Nociones:

- Art.677 CC: “Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero». Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

- Art.678 CC: “Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688”.

- Art.679 CC: “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”.

- Art.680 CC: “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto”.

7. EL TESTAMENTO ABIERTO. A. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.

El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo (art.679 CC). En nuestro sistema, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial. Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos:

- Sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial. - Cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

a) La preparación y redacción del testamento: La característica principal del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Según el art.695 CC: “El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario”. Lo frecuente es concertar una cita con el Notario para manifestarle cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). Además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al ordenamiento jurídico. En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado) puede presentar una minuta (extracto o borrador) redactada por escrito al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento. Hecho esto, el Notario procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocará a este para el otorgamiento y lectura del testamento. La participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art.705 CC.

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b) El otorgamiento del testamento abierto: Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario que lo autoriza o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado. El Art.695 CC: “El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos”.

c) El requisito de la unidad de acto: Art.699 CC: “Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero”. El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.

d) Variantes del testamento abierto notarial: Son variantes del testamento abierto notarial:

- El testamento otorgado en lengua extranjera (art.684 CC). - El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento

(arts.697.1 y 695.2 CC) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento (art.697.2 CC), en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos idóneos.

- “Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada” (art.697.2 CC).

B. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL. Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia, a los que seguidamente nos vamos a referir con brevedad. La falta o ausencia de intervención notarial se asienta, naturalmente, en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto no pueden situarse en paralelo. El testamento en caso de epidemia probablemente pudo considerarse ya en el momento de la redacción del Código una mera reliquia histórica. En cambio, la redacción y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente, como demuestra la numerosa jurisprudencia existente al respecto. a) El testamento en peligro de muerte:

El art.700 CC establece que “si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario”. La ausencia de Notario se suple con el aumento del número de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o verbal del testamento del moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no haberlo hecho con anterioridad o puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores. El significado fundamental del precepto radica en permitir que, in articulo mortis, pueda testarse sin intervención notarial. Que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en caso de peligro de muerte, no implica que por encontrarse en dicha situación la intervención notarial sea inapropiada o desaconsejable. En la práctica, aunque la persona que va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, es más frecuente que el otorgamiento se realice ante Notario, que mediante la especial forma testamentaria que estamos considerando ahora. En tal caso, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las circunstancias físicas o neurológicas del testador lo sitúen efectivamente en las mismas puertas de la muerte. La observación tiene importancia, por la caducidad del testamento en peligro de muerte, que no es aplicable en el caso de que, aun siendo moribundo el testador, el testamento se haya otorgado ante Notario. La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicación de las reglas generales consideradas respecto de la capacidad de los testigos (arts.681 a 683 CC). El cumplimiento o la existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad de esta forma testamentaria ha sido exigida con severidad e inflexibilidad por parte de la jurisprudencia, entendiendo que la excepcionalidad del supuesto viene dada por el verdadero peligro de muerte y por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento. Este aspecto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que era necesario demostrar la imposibilidad de contar con la intervención del fedatario público, de forma rigurosa. Sin embargo,

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recientemente el Tribunal Supremo parece apuntar hacia una línea de mayor flexibilidad, en relación con la inexistencia de intervención notarial, si bien dando por hecho que el inminente peligro de dejar el mundo de los vivos debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador.

b) El testamento en caso de epidemia: El art.701 CC establece que “en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. No sólo se reduce el número de testigos en relación con el testamento en peligro de muerte, sino que se admite (sobre todo antes de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años) que sean testigos los menores de edad, de tal forma que es indudable que el Código debilita los requisitos formales de otorgamiento del testamento en caso de epidemia.

c) Normas comunes: El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran como formas testamentarias de carácter excepcional. La validez de estos testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento, el art.703 CC establece que “el testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia”. Respecto del otorgamiento escrito o verbal de los testamentos abiertos, el art.702 CC que “en los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”. La manifestación verbal de la voluntad testamentaria vale aunque los testigos se limiten a recoger la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo que, si recurre a tales formas testamentarias es porque agotadas sus fuerzas, considera que sólo tiene capacidad ya para balbucear sus designios testamentarios. Según el art.704 CC, “los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”. Antes o después, pero en todo caso a la mayor brevedad posible, los testigos de cualquiera de los testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir (y, por tanto, firmar). Incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los testigos quedan obligados también a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia: “[…] quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente” (art. 703.2).

d) La protocolización en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil: En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. Como el archivo notarial es denominado protocolo, este proceso se conoce como protocolizar. La LEC-2000 no regulaba ni contemplaba expresamente el procedimiento a seguir, por lo que, en esta cuestión, había que estar a la regulación precedente recogida en la legislación notarial, y en los arts1943 a 1979 LEC de 1881. Tales artículos conformaban los Títulos VI y VII del Libro III de la Jurisdicción voluntaria, y no han sido derogados hasta la promulgación de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria que establece ahora las reglas procedimentales que debemos tener en cuenta. Lo dicho atañe, por cuanto se refiere a las distintas formas testamentarias, a los arts.704, 714 y 718 CC, todos ellos modificados por la LJV.

8. EL TESTAMENTO CERRADO. Está regulado con detalle en los arts.706 a 715 CC, pese a que su aplicación práctica es escasa. Aunque asegura el absoluto secreto de la voluntad testamentaria, se asienta en la adición de todas las solemnidades propias del testamento ológrafo, y del testamento abierto notarial. A. LA REDACCIÓN DEL TESTAMENTO.

Según el art.706 CC: “El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento- Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones” La preparación y redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:

- Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal caso pondrá al final su firma. - Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso,

no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

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- Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma.

B. LA FASE DE OTORGAMIENTO. Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. El art.707 CC establece que: “En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya autorizado.

3. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario”.

C. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD El art.708 CC establece que “no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer”. El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. Sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho. Art.709 CC “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso”.

D. CONSERVACIÓN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN. Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador. Éste, a su elección:

- Podrá conservar en su poder el testamento cerrado. - Encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza. - Depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.

El art.714 CC que: “Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo prevenido en la legislación notarial”. Por su parte el art.712 CC dispone que “La persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.

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El Notario autorizante de un testamento cerrado constituido en depositario del mismo por el testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del estamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador, y en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial. El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en su poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados”.

9. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO. A. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

El testamento ológrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo. La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes. Sin embargo, presenta inconvenientes: El hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código. Y que si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

B. REQUISITOS. Además de la aplicación de las normas generales en lo que proceda, la particularidad del supuesto de hecho del testamento ológrafo justifica que se establezcan requisitos de carácter complementario que doctrinalmente suelen distinguirse según se refieran a la capacidad o a la forma de este tipo de testamento o, a la documentación de la voluntad del testador. a) La mayoría de edad:

Art.688.1 CC: “el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad»”, esto es una excepción a la regla general contenida en el art.663.1 CC. La excepción a la regla general del art.663.1 CC viene determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.

b) La autografía del testamento: El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo, plasmado gráficamente, del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2 CC: “Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue”. En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final. Con relación a la lengua de utilización, determina el art.688.4 CC que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». Asimismo, no hay duda de que el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España. El significado del art.688.3 CC no deja lugar a dudas: “si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma”. En este sentido, en STS se afirma que “salvar” equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado. Aunque existan tales correcciones sin salvar, no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador.

c) La fecha del testamento: La determinación de la fecha es necesaria porque en relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

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Art.688 CC: “Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue”.

d) La firma o rúbrica: Dadas sus peculiaridades características de formación, es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado. En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos. Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general. En las dos ocasiones en las que el TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:

- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como «Matilde». El testamento ológrafo fue considerado válido.

- La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como «vuestra tía Mariana». Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.

C. ADVERACIÓN. Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:

- Art.689 CC: “El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial”.

- Art.690 CC: “La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto”.

- Art.691: “Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial”.

- Art.692: “Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización”.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

D. PROTOCOLIZACIÓN. Art.693 CC: “El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas. Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar de aquel. Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda”

10. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO. El Código regula el supuesto de que un ciudadano español otorgue testamento en el extranjero con unas reglas. Las formas y solemnidades de los testamento, se rigen por las leyes del país en que se otorguen, esto es, la aplicación del principio locus regit actum (los actos jurídicos están regidos por la ley del lugar en que son celebrados).

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La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas. Lo mismo habría de decirse atendiendo al status quo (estado del momento actual) legislativo actual, dada la vigente redacción del art.11 CC. A resaltar que el español que teste en el extranjero, aunque no lo haga conforme a la regla de locus regit actum, podrá testar en todo caso de forma ológrafa. En cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa, navarra o gallega), no podrá hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que establezca la ley extranjera al respecto.

A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA. - Art.734 CC:

“También podrán los españoles que se encuentren en país extranjero otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento”.

- Art.735 CC: “El Agente diplomático o consular remitirá, autorizada con su firma y sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio del Estado para que se deposite en su Archivo”.

- Art.736 CC: “El Agente, diplomático o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento ológrafo o cerrado un español, lo remitirá al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción”

En relación con los documentos públicos extranjeros, cfr. ahora el art. 323 LEC-2000.

B. TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA. Art.732 CC: “Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca. Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento”. Art.733 CC: “No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado”.

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TEMA 4. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO. La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque el art.763 CC parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios. Art. 763 CC: “El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo”. La existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento. En la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de la herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero.

A. LA DESIGNACIÓN DEL HEREDERO. El Código Civil no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero, aunque en la mayoría de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión “instituyo herederos a… tales personas”, o “a mis hijos, por partes iguales”, o fórmulas de parecida índole. Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula, como establece el art.750 CC: “Toda disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta”. El art.772 CC establece que “el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido”. En la práctica es habitual que la designación como herederos de familiares cercanos, se haga usando solamente el nombre de pila, la abreviatura del nombre, o cualquier otro apelativo cariñoso, para estos casos prevé el art.772 CC que “aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución”.

B. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, en el conjunto de la herencia. En caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.). Puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general:

- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art.765 CC: “Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales”. Salvo disposición testamentaria en otro sentido.

- Art.769 CC: “Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: "Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador”.

- Art.771 CC: “Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente”, concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).

- Art.770 CC: “Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado”. Esta disposición nos envía a lo establecido en el art.949 CC: “Si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos tomarán doble porción que estos en la herencia”. Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, privaría de valor lo establecido en el art.949 CC.

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2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARÁCTER GENÉRICO. Además de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, el Código Civil permite también que puedan recaer en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto, todos ellos se denominan supuestos de indeterminación relativa del instituido.

A. DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA. El art.747 CC establece que: “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia”. Los bienes o la parte de los bienes que el testador adscriba al cumplimiento de obras benéficas o piadosas son destinados a ello, de forma genérica, cumpliéndose así la voluntad del testador y evitando al propio tiempo la nulidad de una institución directa en favor del alma o del espíritu o del recuerdo del finado. En defecto de previsión testamentaria que permita una mayor concreción en el destino de los bienes, el precepto opta por una división salomónica, y atribuye el valor de los bienes (una vez hechos efectivos por los albaceas, en su caso) por mitad al Obispo y al Gobernador civil del domicilio o provincia del difunto. En la actualidad, dada la aconfesionalidad del Estado, la interpretación de la norma exige tener en cuenta la confesión religiosa del causante y aplicar la mitad correspondiente a las atenciones religiosas de la confesión de que se trate.

B. DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES. Resulta admisible instituir herederos a los pobres en general, entendiendo que ellos no pueden ser considerados herederos propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias, sino beneficiarios de una atribución patrimonial hecha por oficio de caridad. El art.749 CC dispone: “las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad. La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran. Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado”.

C. DISPOSICIÓN A FAVOR DE LOS PARIENTES. En la práctica, este supuesto es más raro que los dos anteriores. El art.751 CC indica que “La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado”. Parece seguir una de las líneas maestras de la sucesión intestada: el grado más próximo de parentesco consanguíneo excluye al más remoto (art.921.1 CC). Sin embargo, no parece que deba excluir a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado, como para la sucesión intestada prevé el art.954 CC. Si esto fuere así, el causante podría haber prescindido de otorgar testamento, así que si lo ha otorgado y no ha identificado a sus parientes, previsiblemente lo que pretende es evitar que su heredero sea el Estado.

3. LA CONDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. Art.790 CC: “Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición”. Art.791 CC: “Las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales”. Es decir, por las normas establecidas en los arts.1113 CC y siguientes. La remisión tiene importancia porque en la sección que ahora debemos analizar se regulan los efectos de la condición suspensiva impuesta testamentariamente, pero no existen referencias a la condición resolutoria. Su régimen jurídico habrá de extraerse de lo establecido en sede de obligaciones. A. LAS CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS.

El art.792 CC establece que “las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa”. La eventual imposición testamentaria de una condición ilícita carece de trascendencia en relación con la institución hereditaria. Como un supuesto específico de condición ilícita (por atentar contra la libertad matrimonial), el art.793.1 CC decreta la nulidad o ineficacia radical de “la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio” impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habrá de tenerse por no puesta, “a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste”.

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En cambio, conforme al art.793.2 CC, se considera perfectamente lícito el hecho de que se legue “a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo”. Por su parte, refiriéndose a las disposiciones captatorias, el art.794 CC dispone que “será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona”. En este caso no se declara la ineficacia (teniéndola por no puesta) de la condición, sino que se declara nula la disposición, o sea, la institución hecha en testamento, si bien con la finalidad de conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que designe el testador o al propio testador predisponente. En materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones puramente potestativas: Art.795 CC: “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse”. Art.796 CC: “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida. Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo”.

B. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA. Condición suspensiva: Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución hereditaria dependa del acaecimiento de la condición; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institución se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse. Condición resolutiva: Cuando la institución testamentariamente establecida genera los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.

C. LA CONDICIÓN SUSPENSIVA. Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de condición suspensiva. a) Situación de pendencia:

Abierta la sucesión, pero encontrándose pendiente de cumplimiento la condición suspensiva, la delación en favor del heredero o legatario carece de efecto alguno. El instituido no puede manifestarse en relación con la eventual aceptación o repudiación de la herencia. Ante la situación de interinidad o incertidumbre que provoca la existencia de la condición, el Código Civil establece que la herencia se pondrá en administración, conforme a las siguientes reglas:

- Art.801.1 CC: “Si el heredero fuere instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza que no pueda cumplirse”.

- Art.802 CC: “La administración de que habla el art. precedente se confiará al heredero o herederos, instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entenderá respecto de legatarios”.

- Art.803 CC: “Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o teniéndolos no existiese entre ellos derecho de acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza. Si no la diere, se conferirá la administración al heredero presunto, también bajo fianza; y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona, que se hará cargo de ella, también bajo fianza, la cual se prestará con intervención del heredero”.

- Art.804 CC: “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de los bienes de un ausente”.

En caso de pluralidad de sucesores, ¿qué ha de ponerse en administración: la herencia en su conjunto o los bienes que pudieran corresponderle al instituido condicionalmente? Aunque sólo fuera por lógica, debería defenderse la última alternativa, teniendo en cuenta que si el instituido condicionalmente es un legatario, carecería de sentido impedir que los herederos puedan realizar la división y las operaciones particionales. Además, así lo establece art.1054 CC: “Los herederos bajo condición, no podrán pedir la partición hasta que la condición no se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”. De otra parte, si la delación en favor del instituido, carece de efectos pendente conditione, ¿cómo es posible que el art.799 CC disponga que “la condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento”? ¿Cómo puede transmitir el instituido condicionalmente derechos de los que carece y sobre los que ni siquiera se ha podido pronunciar? y, sobre todo, ¿cómo puede afirmar eso el art.799 CC cuando el art.759 CC establece que

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“el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”? El TS ha establecido reiteradamente que dicho artículo, pese a sus términos literales no regula los efectos de la condición suspensiva, sino los propios de las situaciones calificables como término, siendo aplicable a aquella el art.759 CC. Para el supuesto de que la condición impuesta fuera potestativa negativa, establece una regla especial, en beneficio del instituido, art.800 CC: “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos en intereses”. A su vez, el art.801.2 CC impone administración hereditaria “cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artículo anterior”.

b) Cumplimiento de la condición: Una vez que se produzca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento al instituido producirá todos los efectos que le son propios, art.1144 CC, debiendo cesar la situación de la administración a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesión y el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.

c) Incumplimiento de la condición: Si la condición suspensiva fuera finalmente incumplida o de realización imposible, el instituido perderá definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes pasarán a quien corresponda: sustituto vulgar designado por el testador; heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, sucesor abintestato.

D. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA. El Código no regula los efectos de la condición resolutoria en relación con las instituciones hereditarias. En todo caso, la remisión general que hace el art.791 CC a la regulación propia de las obligaciones condicionales, exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condición resolutoria propiamente dicha la institución de heredero o el legado contenidos en el testamento. Los supuestos no parecen frecuentes. El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condición no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva, y, consiguientemente, habrá de ser llamado a la sucesión (al igual que en el caso de incumplimiento de la condición suspensiva) el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

4. EL TÉRMINO O PLAZO El art.805 CC establece: “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado”. El término puede consistir, tanto en la fijación de una fecha futura, pero concreta, cuanto en un período temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante; cuanto finalmente, en fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse necesariamente. Es necesario, para que pueda hablarse de término, que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues este dato es el que permite diferenciar claramente condición y término. El acaecimiento del suceso contemplado, queda en la incertidumbre; al contrario, el término se da por seguro. Tiene dos modalidades fundamentales:

- Término inicial: Fijación de un día cierto o de un momento temporal a partir del cual la institución de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva. Mientras llega el término, ordena el segundo párrafo del art.805 CC que “se entenderá llamado el sucesor legítimo”, es decir, el heredero abintestato; si bien “no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido”.

- Término final: Consideración de un día cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la institución hereditaria se darán por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. El sometimiento de las instituciones hereditarias a término es más una posibilidad teórica que una práctica realmente seguida.

5. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. Nuestro sistema normativo sólo admite la incorporación del modo a las donaciones y a la institución de heredero o legatario, a los actos de liberalidad. Nos centramos en la institución del heredero o de legatario afectada por una

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carga modal. Se trata de un supuesto relativamente frecuente, en numerosas ocasiones el testador, sin llegar a establecer una condición propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atención de determinadas obligaciones al instituido. Y ello puede hacerlo según el art.797 CC expresando “el objeto de la institución o legado, o la aplicación de que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que él mismo impusiere”. El modo consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero por el testador, que no afecta ni suspende la efectividad de la atribución patrimonial realizada mediante la institución de heredero o legatario. El art.797.2 CC dice que, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la carga se haya hecho efectivo, entre otras razones porque (STS 1965) “el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar después de la muerte del causante”, a veces durante períodos de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando la carga modal consiste en convivir con determinados parientes que necesitan ayuda y protección. La relación entre la institución de heredero y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio respecto a aquélla. En caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carácter ilícito o devenga imposible, se tendrá por no puesto, mientras la validez de la institución de heredero (o legado) se mantendrá. El carácter vinculante de la carga modal para el instituido está fuera de duda, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, art.797.2 CC establece “la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses”. La legitimación activa para exigir del modo testamentario corresponde sólo a herederos y de existir, a los albaceas, quienes podrán exigir la declaración judicial de incumplimiento de la carga modal y, por tanto, reclamar la ineficacia sobrevenida de la institución modal.

6. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIÓN. A. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO EN COSA CIERTA.

En el supuesto de que la institución de heredero no venga referida a la totalidad o a una parte alícuota de la herencia, sino a un bien concreto, ha sido punto de discusión sobre si se le debe considerar heredero o legatario. El art.768 CC establece “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario”. Establece así el Código Civil una regla que es exactamente la contraria a la que regía en el Derecho romano clásico, en el que quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris (denominación legal), se convertía en heredero no sólo del fundo, sino de toda la herencia. En el sistema del Código Civil, dado que el testamento es válido aunque no contenga institución de heredero, los términos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. O, si se prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es sencillamente una cuestión de interpretación testamentaria. La doctrina contemporánea y la Sentencia del TS de 9 de marzo de 1993 han resaltado que no puede atribuirse al art.768 CC carácter imperativo, sino que se trata de una norma meramente interpretativa.

B. EL LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA. El denominado legado de parte alícuota representa el reverso de la medalla en relación con la institución en cosa cierta. A primera vista, el legado de parte alícuota consistiría en una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador «lega» a una persona una cuota de la herencia (supongamos, el testador tras designar herederos a sus hijos en las dos terceras partes de la herencia, en una cláusula posterior “lega a su querida hermana Adela el tercio restante de la herencia”). a) La legislación decimonónica:

El Código no regula el legado de parte alícuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han debido preocuparse de definir su alcance. Si en términos literales el legado de parte alícuota es extraño al Código, no lo era para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicación del Código Civil, como sabemos. La primera de tales leyes consideraba legitimado para promover el juicio de testamentaría a cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal, frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal posibilidad. Por su parte, la Ley Hipotecaria niega a los legatarios de parte alícuota la facultad de solicitar anotación preventiva en su favor, mientras que la otorga a los demás legatarios. Pero, al propio tiempo, realizando una equiparación o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, otorga a ambos la facultad de solicitar la anotación preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto.

b) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una línea similar a la anterior ley rituaria, reconociendo expresa y paladinamente la figura del legado de parte alícuota en varios de sus artículos, en los que se lleva a cabo la consolidación del acercamiento o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en relación con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en relación con la división y partición del haber hereditario.

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c) El legado de parte alícuota impropio o pars hereditatis: Esta terminología diferenciadora entre parte alícuota impropia y propia no es utilizada generalmente por la doctrina y, en consecuencia, la adaptamos de forma instrumental. Si la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere al conjunto de la herencia (activos + pasivos), cabe concluir que estamos frente a un legado de parte alícuota impropio. Por tanto, el legatario es un heredero en la cuota designada por el causante, siéndoles aplicables íntegramente las normas relativas a los herederos. Esta conclusión es, al igual que en la institución en cosa cierta, una mera cuestión de interpretación testamentaria.

d) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum: Se trata del legado de parte alícuota que no está referido a la herencia, sino a los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez liquidadas todas las deudas y cargas hereditarias (ej. el testador instituye el legado hecho en favor de una persona sobre la vigésima parte de sus bienes, pues desea que ésta resulte beneficiada con una importante cuota de sus bienes, pero al propio tiempo no desea que sea considerada heredera). La posición del legatario de parte alícuota propio se caracterizaría por las notas siguientes:

- El legatario considerado, por principio, no responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero desde luego la cuantía de ellas le afectan, en cuanto el caudal restante disminuirá correlativamente a la existencia de aquéllas.

- Dado que en el supuesto se presupone la liquidación de la herencia, el legatario de parte alícuota no podrá reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se haya concluido la fase liquidatoria y, determinado el caudal restante.

- A efectos particionales, el legatario de parte alícuota ha de ser considerado como un miembro más de la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimación para instar la partición y habrá de contarse con su consentimiento en el cuaderno particional que exija el acuerdo de los interesados.

C. LA DISTRIBUCIÓN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS. Este supuesto se encuentra íntimamente relacionado con la institución de heredero. Art.891 CC: “Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”. La primera cuestión que plantea el precepto radica en determinar si la previsión testamentaria realizada por el causante excluye la existencia de heredero. El debate doctrinal, suele superarse afirmando que la jurisprudencia del TS y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado han acabado por afirmar que se trata de una forma especial de sucesión hereditaria, en la que verdaderamente “se hace innecesaria la intervención de los sucesores a título universal y absurda la exigencia de una declaración de herederos para el limitado fin de entregar las cosas relictas (remanentes)”. Existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el supuesto específico del art.891 CC se deduce que los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de los legados instituidos. Así, el problema práctico fundamental queda así resuelto, por encontrarse además previsto en relación con los bienes inmuebles en el art.81 del Reglamento Hipotecario, el cual prevé tanto la posibilidad de que los legados recaigan sobre inmuebles específicamente determinados cuanto que lo hagan sobre inmuebles en general.

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TEMA 5. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS. Los esquemas de sustitución son aplicables tanto a la institución de heredero propiamente dicha, como a los legados, aunque en la práctica estos últimos están en desuso. El Código Civil regula, bajo el término de sustitución, las siguientes figuras:

- La vulgar o simple. - La pupilar. - La cuasipupilar o ejemplar. - La fideicomisaria.

En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior porque este no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o porque es heredero ad tempus (temporal) (fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el heredero que había sido llamado a la herencia, por expresa voluntad del causante. En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitución del heredero, sino que el sustituido es el causante que, por no poder testar válidamente, es reemplazado en dicha actividad por un ascendiente, por permitirlo así el legislador excepcionalmente.

2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE. A. CONCEPTO Y SUPUESTOS.

La sustitución vulgar o simple es la disposición testamentaria en la que el causante, previendo que alguno de los llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas más que, en su caso, subentrarán a la posición de heredero. Solo hay sustitución si así lo dispone en el testamento el causante, aunque no utilice realmente el término “sustitución” ni alguna otra denominación técnica (nombro heredero a Juan y, en su defecto, a Ana). Se atenderá por lo tanto a la voluntad del causante. El art.774 CC establece los principales supuestos en que usar la sustitución: “Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia”. Así el testador puede evitar las reglas propias de la sucesión intestada. Salvo que el testador disponga otra cosa, la sustitución vulgar operará en los siguientes supuestos:

- Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasará a los herederos del instituido.

- Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie. - Que el instituido no pueda aceptarla. Hablamos, por ejemplo, de casos de indignidad sucesoria o revocación de

su institución de heredero. La relevancia de la voluntad testamentaria permite que el testador limite el juego de la sustitución vulgar a uno solo de los supuestos antes señalados o que, añada otras previsiones concretas y particulares que, excluyendo el derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos, determinen la aplicación de las reglas propias de la sustitución vulgar. Si el testador somete la institución de heredero a condición suspensiva, la falta de acaecimiento del suceso fijado como condición acabará por equivaler a la imposibilidad de que el instituido sea llamado a la herencia. Todo depende de la voluntad del testador. El art.774.2 CC indica que “la sustitución simple y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario”. Art.789 CC: “Todo lo dispuesto en éste capítulo respecto a los herederos se entenderá también aplicable a los legatarios”. La consideración testamentaria de la sustitución vulgar suele encontrarse referida, casi siempre, a la institución de heredero.

B. NATURALEZA JURÍDICA. La sustitución vulgar ha sido considerada tradicionalmente como una determinación testamentaria que, en el momento de adoptarse por el causante, tiene carácter o naturaleza condicional, pues el llamamiento al sustituto se realiza ante la eventualidad de que el llamado en primer lugar o instituido heredero propiamente hablando, no llegue a adquirir la herencia. Tal condicionalidad de la sustitución representa más el sustrato genético de la institución, que su eventual funcionamiento posterior, en el que verdaderamente las reglas relativas a condiciones brillan por su ausencia.

C. FORMAS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR. En las formas de sustitución vulgar rige el principio de libertad testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola persona por varias, y viceversa). Aunque el Código Civil no lo establezca expresamente, la designación de sustitutos

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no tiene límite alguno de llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser llamados a la herencia de forma sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirán en la posición de sustituto, por partes iguales). Cabe también conforme al art.779 CC la sustitución recíproca: “Si los herederos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que parezca haber sido otra la voluntad del testador”. En este caso de desigualdad de cuotas el Código Civil lo que establece es que:

- Si son dos los herederos instituidos de forma recíproca, se imputará al sustituto la cuota íntegra del sustituido; quedando el sustituto como heredero universal. Tal interpretación se fundamenta en hecho que, sólo así, puede quedar excluida la sucesión abintestato, que en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la sustitución.

- En supuesto que, los sustitutos hayan de ser 3 o más, la porción inicialmente vacante por defecto de uno de ellos habrá de distribuirse proporcionalmente entre los restantes.

No se plantean problemas en caso de que los herederos se instituyan en partes iguales (por ejemplo dos hijos, a cada uno de los cuales se le adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no llegue a adir1 la herencia, el otro lo hará en su doble condición de heredero instituido y heredero sustituto.

D. EFECTOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR. El efecto fundamental es que una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitución, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto, que a su vez podrá aceptar o repudiar la herencia. El art.780 CC establece que: “El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del instituido”. Esta norma refleja el fenómeno sucesorio, pero refiriéndolo en exclusiva a cargas y condiciones impuestas por el testador al instituido, entendiéndose que han de transmitirse también al sustituto. Puede darse la situación antagónica, que el instituido no haya sido gravado con cargas o condiciones, sino que, el testador las haya previsto sólo para el supuesto que la sustitución se haga efectiva. Si el sustituto que sea llamado a herencia falleciese sin haberse pronunciado acerca de la aceptación o repudiación de ella, en virtud del art.1006 CC los propios herederos del sustituto podrán ejercitar la facultad de aceptación o repudiación de la herencia. Corresponderá el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si este falleciere en iguales circunstancias. En el caso de que los instituidos fueren varios, faltando uno de ellos, es muy discutido si debe otorgarse preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si ha de entenderse prevaleciente la sustitución vulgar, en supuesto que las pertinentes disposiciones testamentarias den lugar a dudas. Quienes optan por la opción del acrecimiento insisten en el art.986 CC que parece otorgar preeminencia al derecho de acrecer: “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones”. Frente al tenor literal de este artículo, y en el mismo orden de consideraciones puramente gramaticales, el art.912.3 CC dispone la apertura de la sucesión intestada cuando el instituido heredero “repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer”. En términos de Derecho positivo, la cuestión parece quedar en tablas sin que exista jurisprudencia al respecto. En el sentido, evidentemente contrario, quienes defienden la preeminencia de la sustitución frente al derecho de acrecer resaltan que la pura previsión relativa al nombramiento de sustituto manifiesta, como regla, que el testador ha deseado evitar el acrecimiento.

3. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR. Sustitución pupilar: Ante la eventualidad de que los menores de 14 años (que no pueden testar, art.663.1 CC) fallezcan intestados, sus ascendientes puedan nombrarle sustituto. El art.775 CC establece que “los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.

Sustitución cuasipupilar (o ejemplar): Permite a los ascendientes designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la edad para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones psíquicas (art.776.1 CC). Ambas formas de sustitución tratan de evitar la sucesión intestada de quien, por las razones dichas, se encuentran imposibilitado para testar.

En la sociedad contemporánea, tales figuras de sustitución tienen escasa presencia práctica. Ambas formas representan el mantenimiento de figuras del pasado cuya función en la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula.

1 Aceptar la herencia tácita o expresamente.

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La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar están fuera de duda, así como su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida posible, la posible aparición de la sucesión intestada, atendiendo al significado profundamente negativo que tenía en Roma, el hecho de morir sin haber designado herederos.

Aunque nuestro Código Civil, las haya mantenido como figuras separadas, no hay duda de que las sustituciones pupilares y cuasipupilares es preferible tratarlas conjuntamente. En ellas el fenómeno sustitutorio se produce en sentido bien diverso del característico de la sustitución vulgar y de la sustitución fideicomisaria, pues en estas la sustitución consiste en que un heredero instituido es sustituido por otro, en cambio, en la sustitución pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la función de testar y designar o instituir al heredero de éste. La sustitución se produce sólo en relación con el testamento. El sustituyente testa por el sustituido llamando a la herencia de este al sustituto. Este tipo de sustituciones son un supuesto excepcional y anómalo en el que, contradiciendo el carácter personalísimo del testamento, se permite que una persona teste por otra o en nombre de otra, atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.

A. LOS SUJETOS. a) El sustituyente:

Será el ascendiente del menor de catorce años o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un sustituto. El Código Civil se refiere indistintamente a padres o ascendientes; tampoco exige que el ascendiente que lleva a efecto la sustitución pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.

b) El sustituido: El menor de catorce años de edad, en la sustitución pupilar; o del incapacitado en la sustitución cuasipupilar. En la pupilar, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el momento en el que el menor cumple los catorce años, con independencia de que haga testamento o no. Sobre la sustitución cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El Código Civil habla de “incapaz” declarado conforme a derecho, por lo que hay que entender que técnicamente hablamos de un incapacitado mediante sentencia judicial. Por otra parte, el Código Civil parte de la base de que el incapacitado ha de tener más de catorce años (si tuviese menos, hablaríamos de sustitución pupilar).

c) El sustituto: Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitución pupilar o cuasipupilar. Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente.

B. EL RESPETO DE LA LEGÍTIMA El art.777 CC establece que: “Las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de estos”. Para el profesor ALBADALEJO esta previsión es inútil, ya que aunque no existiese tal precepto, las normas generales sobre la legítima hacen que esta sea indisponible para cualquier testador (más aún cuando testa el ascendiente en nombre del menor o incapacitado).

C. EL OBJETO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR. Una de las cuestiones a considerar en estos tipos de sustitución, es si la determinación sucesoria del ascendiente del menor o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que estos dejen al fallecer o, si debería alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al descendiente sustituido. La primera tesis, denominada restrictiva, ha sido defendida por numerosos autores que se apoyan básicamente en el carácter personalísimo del testamento. La segunda de las tesis, llamada extensiva o amplia, es defendida por aquéllos que arguyen que si el legislador, perfectamente conocedor del carácter personalísimo del testamento, lo exceptúa en estos casos, es porque encuentra razones suficientes para ello. Además añaden que la previsión vista en el epígrafe anterior sobre el respeto a la legítima, sólo tiene sentido si la restricción que establece se refiere al conjunto de todos los bienes del menor o incapacitado. El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha hecho a favor de la tesis extensiva, considerando que el objeto de la sustitución es la totalidad de los bienes del sustituido.

4. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. La sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo, o parte de la herencia (art.781 CC). El Código Civil describe pobremente el concepto de la sustitución fideicomisaria. Por un lado, ni siquiera indica que el “tercero” contemplado en la definición es también heredero (heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la eficacia de la sustitución depende del encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando en realidad la

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designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo así, ambos son herederos sucesivos, quedando el primero obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo. Por tanto, la sustitución fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:

- Una determinación testamentaria expresa del testador, pues la sustitución fideicomisaria se basa en la libre voluntad del causante.

- Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero por un determinado periodo de tiempo (normalmente, duración vitalicia), y que después sea llamado el otro heredero (tercero). Hay por tanto un llamamiento doble a una misma herencia.

- El llamamiento tendrá necesariamente una ordenación sucesiva y temporal de los dos (o más) herederos. - El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en beneficio del sustituto subsiguiente.

Lo más destacable de la sustitución fideicomisaria es su riguroso carácter temporal, y la radical prohibición y nulidad de las disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma perpetua o tendencialmente indefinida. Tal principio está recogido en el art.785.2 CC: “no surtirán efecto (…) las disposiciones que contengan la prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en art. 781” (limitación al 2º grado).

A. CLASES DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. La principal característica de la sustitución fideicomisaria es el orden sucesivo de llamamientos a la herencia, atendiendo a esto, hay que distinguir entre sustitución ordinaria o pura, y sustitución fideicomisaria condicional. Ambas se diferencian en que, en la ordinaria la delación hereditaria a favor del fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del fideicomitente; y en la condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de que suceda un hecho futuro o incierto denominado condición. Por otra parte, según la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la sustitución fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en este, pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida.

B. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ORDINARIA. a) Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan:

En los supuestos más simples, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de tres personas: Fideicomitente:

Es quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria en su testamento. Fiduciario:

Llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio. Sustituto fideicomisario (o simplemente fideicomisario):

Destinatario final de la sustitución, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario).

Existen también otros supuestos más complejos en los que se llama a la herencia a varios fideicomisarios de forma sucesiva, ya que así lo permite de forma expresa el Código Civil. No se establece limitación numérica alguna de los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro personas, que sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios, y después fiduciarios. Teniendo en cuenta los presupuestos que exige el Código Civil para la sustitución fideicomisaria, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente habrán de encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador.

b) La limitación al segundo grado: Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que no estén vivas en el momento del fallecimiento, rige la limitación del segundo grado. La doctrina ha debatido largamente la interpretación de esta expresión del “segundo grado”. Los autores coetáneos a la publicación del Código Civil interpretaban el segundo grado como grado de parentesco. Autores más actuales no interpretan “grado” como “generaciones”, sino como número de llamamientos de los fideicomisarios. En consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues además, los dos grados se empiezan a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario. La jurisprudencia apoya esta interpretación.

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TEMA 6. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES. Debido a la gran dificultad de reunir en un concepto unitario la variedad de formas y sus distintas funciones económicas, la doctrina ofrece definiciones negativas. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no está revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro, una verdadera continuación que no tiene alcance sólo y estrictamente patrimonial. El contenido del art.660 CC: “Se llama heredero el que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular”; pone en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a título particular, del causante. La idea de sucesión a título particular parece quebrar en algunos supuestos y, atendiendo a otros, tampoco puede afirmarse que el legatario sea una especie de donatario mortis causa. Resulta difícil ofrecer un concepto general de legado. El Profesor ALBALADEJO expresa que el legado es una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario. A juicio de Lasarte, el legado consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona.

Las principales características del legado son: - La institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. La existencia del legado es extraña

a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima. - El legado es un acto voluntario del testador, éste puede revocarlo en cualquier momento. - El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a

meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole. - El legado es un acto de liberalidad.

2. SUJETOS A. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO.

Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos. Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario. Art.890.2 CC: “El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar a la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla”.

B. LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO. En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente el art.858.1 CC: “El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios”. Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aquél hubiere sido instituido. Art.858.2 CC: “Estos no estarán obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor del legado”

3. OBJETO DEL LEGADO. El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole, teniendo en cuenta que según el art.865 CC, “es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”. Consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el Código Civil a los que los han denominado algunos autores legados típicos, en evidente paralelismo con la denominación aplicada a los contratos.

4. LA ADQUISICIÓN DE LOS LEGADOS. A. LA ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LOS LEGADOS.

Aunque algunos preceptos del Código Civil, en relación con los legados utilizan la expresión “aceptar”, nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure (por virtud del derecho) desde el momento del fallecimiento del testador.

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Así lo expresa el art 881 CC: “El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos”. Por tanto, aunque el legatario fallezca después del testador, los herederos de aquél podrán reclamar a los herederos de éste el cumplimiento del legado.

B. LA ADMISIÓN O RENUNCIA A LOS LEGADOS. El principio de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. El art.885 CC afirma que “el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero a al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla”. En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer (art.888 CC). Conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la admisión o aceptación del legado:

- “El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla” (art.890.2 CC) y puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto al título de heredero cuanto el de legatario.

- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el legatario no podrá aceptar una parte y repudiar la otra (art.889.1 CC).

- En el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, “no podrá renunciar a éste y aceptar el otro” (art.890.1 CC).

- El beneficiado con varios legados, que tuvieran el mismo carácter (oneroso o gratuito), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío (art.890.1 CC).

5. EL PAGO DE LOS LEGADOS. A. REGLAS RELATIVAS AL PAGO.

Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art.886 CC, conforme al cual: - Si el legado se refiere a una cosa el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la misma cosa

legada, sin que pueda optar por entregar el valor de ella o su estimación. - Respecto de los legados de dinero, el segundo párrafo indica que “deberán ser pagados en esta especie,

aunque no lo haya en la herencia”. Semejante regla es también aplicable al legado de cosas genéricas, según establece en el art.875.1 CC.

- El tercer párrafo del art.886 CC, establece que “los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima”.

Es necesario plantearse cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los correspondientes legados. No podrán hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida (momento en que los llamados a ella pueden aceptarla o repudiarla) pero no aceptada, aunque, todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelación notarial dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia regulada en el art.1005 CC (“en ningún caso hasta el transcurso de 9 días desde la muerte del causante” [art.1004 CC]). De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario, según el art.1025 CC “durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados”. En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine, no por muerte, sino por declaración de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesión testada o la intestada (art.196.1 CC), “no serán entregados los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios hasta (transcurridos) cinco años después de la declaración del fallecimiento” (arts.196.3 y .2 CC), salvo las mandas piadosas y los legados píos.

B. LAS GARANTÍAS DEL LEGATARIO. Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar específicamente, respecto de cualquier legado, las garantías que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo haga ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios?, o, por el contrario, ¿éstos han de ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?. El vigente art.42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que “podrá pedir anotación preventiva el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio testamentario”. Atendiendo al tenor literal del art.782.1 LEC, “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario”.

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C. LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS. Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institución de ellos atente contra la legítima. Cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente. En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legítima, verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art.820.2 CC, la reducción de los legados “será a prorrata, sin distinción alguna”. El Código contiene una norma en la que, expresamente se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro., esta norma se encuentra recogida en el art.887 CC: “si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente:

1. Los legados remuneratorios. 2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3. Los legados que el testador haya declarado preferentes. 4. Los de alimentos. 5. Los de educación. 6. Los demás a prorrata”.

¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a dicha pregunta depende de la posición que se adopte en relación con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.

6. REVOCACIÓN, EXTINCIÓN E INEFICACIA DEL LEGADO. Existe la posibilidad de que el legatario rechace el legado. El art.888 CC dispone que “cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o este, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer”. La norma impone la refundición o integración en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado instituido. En las posibles causas diferentes de ineficacia, hay que decir que no tiene mucha relevancia diferenciar entre los supuestos de nulidad propiamente dichos (según el art.865 CC “es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”), y los casos de revocación del legado, pues la consecuencia normativa es la misma (que el legado queda sin efecto y que los bienes sobre los que recaía han de refundirse en herencia). El caso de ineficacia de los legados que mayor importancia puede tener, es el representado por la declaración de ser tales legados inoficiosos por atentar contra la legítima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente válido y no haya sido revocado, ni expresa ni tácitamente, por el testador. Puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae sea inidóneo legalmente hablando, cuanto en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento. Cuando el art.871 CC indica que “caduca el legado de que se habla en el art.870 si el testador, después de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque éste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento”, no se está refiriendo a la caducidad en sentido técnico, sino a una revocación que el legislador deduce de la reclamación del crédito realizada por el testador. La mayor parte de los autores insisten en la idea de que los supuestos regulados en el art.869 CC deberían calificarse como casos de revocación tácita del legado (si bien otros consideran que el supuesto regulado en el número 3º ha de calificarse como de extinción). Dispone el art.869 CC que: “El legado quedará sin efecto:

1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía. 2. Si el testador enajena, por cualquier título o causa la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último

caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.

3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860”.

7. LEGADOS ESPECIALES. A. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR.

a) Legado de cosa específica y determinada: El art.882 CC establece que “cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere”.

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La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario, no supone que este pueda apoderarse de ella por su propia autoridad. El legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea. La posesión de bienes hereditarios, corresponde al heredero (art.440 CC), por muy propietario que sea el legatario de cosa determinada y propia del testador. El legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesión con posterioridad. El art.882 CC atribuye los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario y establece que las cosas perecen para su dueño (legatario) así como benefician a este en caso de aumento o mejora.

b) Legado de cosas genéricas: Art.884 CC: “Si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino genérico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente”. Han de configurarse como legados de cosas genéricas tanto los que recaigan sobre un bien concreto que tenga tal naturaleza (supongamos, varios pares de anillos o pendientes de los muchos que poseía la testadora) como sobre una determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genérica. Lo ordenado por el art.875 CC tiene naturaleza sucesoria, y determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa genérica, distinguiendo el carácter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de que al llegar a la apertura de sucesión no existieran en el caudal relicto bienes genéricos de los que fueron legados por el testador:

- Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse válido, “aunque no haya cosas de su género en la herencia”.

- Si fueran legadas cosas inmuebles, la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria.

Una aplicación concreta en relación con legado de cosas muebles genéricas, es la descrita en art.886 CC: “Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia”.

c) Legado de cosa gravada: En los casos en que las cosas legadas se encuentren afectas a derechos reales limitados, es evidente que la existencia de tales derechos no obsta para que, a su vez, el testador pueda transmitir por vía de legado la titularidad que ostente sobre los correspondientes bienes en el momento de su óbito. Los arts.867 y 868 CC distinguen los siguientes supuestos:

- Legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación, art.868 CC: “El legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan”.

- El art.867.3 CC dice que en caso de existencia de “cualquier otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al legatario”.

- Finalmente, prevé también el art.867.1 CC que “cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero”.

B. LEGADOS DE COSA AJENA. El legado de cosa ajena, es el legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño, el art.861 CC hace depender su validez del hecho de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que si el testador sabía que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la obligación o carga de satisfacer al legatario aunque ello haya de suponer la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero. Art.862 CC: “Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado. Pero será válido si la adquiere después de otorgado el testamento”. Por el contrario, el art.861 CC establece que “el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido”. Por tanto, la ignorancia o conocimiento, resulta determinante. En el caso de legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art.861 CC que “el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario y, no siéndole posible, a dar a este su justa estimación”. El Código Civil es consciente que está imponiendo al heredero una obligación de hacer, que debe intentar cumplir.

a) Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario: Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio es también ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligadas a entregarla al legatario con ella beneficiado. Art.863.1: “será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente”. Al referirse el artículo a “la limitación establecida en el artículo siguiente” se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del Código y realmente se ha querido recordar la limitación del párrafo siguiente, más que advertir de la eventual aplicación del art.864 CC. No desarrollaremos tal cuestión pues ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:

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- El párrafo 2º del art.863 CC en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legítima (respecto de este y de cualquier otro legado).

- El art.864 CC sólo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo en parte.

b) Legado de cosa propia del mismo legatario: Afirma el art.866 CC que “no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado”.

c) Legado de cosa parcialmente ajena. El legado ganancial: Cabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo en parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto dispone el art.864 que “cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero”. El testador, legaría en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena. De no existir previsión testamentaria en contra, la regla general es que el legado alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador. Sobre el legado de cosa ganancial, es obvio que la naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los cónyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorbidas por la presunción general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite. De producirse tal eventualidad, el resultado final del proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el cónyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge viudo ostenta cualquiera de tales títulos sucesorios). Art.1380 CC: “La disposición testamentaria de bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”.

C. LEGADOS DE CRÉDITO Y DE DEUDA. El Código Civil contempla las atribuciones sucesorias a título singular que tienen por objeto la transmisión de créditos que el causante tuviera contra terceros o al perdón de las deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos: Legado de crédito:

Según el art.870 CC, consiste en transmitir por vía de legado un crédito contra tercero que tuviere el causante. Legado de liberación o perdón de deuda:

Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda):

Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (art.873.1 CC).

Los legados de crédito y de liberación o perdón, presentan características comunes; el momento temporal en que ha de determinarse el montante de crédito o deuda transmitidos por legado debe ser naturalmente el del fallecimiento del causante, pues en el período que media entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesión puede muy bien haberse dado el caso que el crédito o deuda se hayan extinguido, o hayan prescrito, naturalmente cabe también que el nominal del crédito se haya incrementado en dicho periodo, por lo que expresamente se prevé en art.870CC: “En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o deuda se debieren al morir el testador”.

D. OTROS LEGADOS. a) Legado alternativo:

Los legados alternativos se encuentran en el art.874 CC que, no ofrece ninguna descripción o noción de ellos, limitándose a afirmar que “en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador”. Pese a su posterior ubicación ordinal en el Código, el propio legislador nos reenvía al tratamiento de las obligaciones alternativas. Se trataría de un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, sería el legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas, conforme a lo establecido por el art.1132.1 CC.

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Se dice “trataría”, en condicional porque desde la publicación del Código, la existencia de legados alternativos puros (por muchos precedentes históricos que tengan, que ciertamente los tienen) ha sido irrisoria, pues no había existido sentencia alguna del Tribunal Supremo.

b) Legados de prestaciones periódicas: Esta categoría especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones periódicas son: el legado de renta o pensión propiamente dicho, el legado de alimentos y legado de educación. Legado de educación y legado de alimentos:

Al legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del legatario, suministrándole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educación se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y formación. Art.879.3 CC: “si el testador no hubiese señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia”. Cabe también, que el testador señale una cantidad determinada, pagadero en concepto de legado de alimentos o de educación. El problema en tal caso, radica en dilucidar si al fijar un quantum dinerario fijo (o actualizable) para las sucesivas prestaciones periódicas, tales legados no acaban por convertirse verdaderamente en legados de renta o pensión. Salvo disposición contraria del testador, los legados considerados se diferencian en su duración, pues:

- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio (art.879.2 CC). - El legado de educación, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad (art. 879.1 CC).

Legado de renta o pensión: la renta vitalicia: La institución de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al siglo XX, pues era un instrumento idóneo para el “buen pasar” de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condición de pertenecer a su familia legítima. El art.880 CC, regula los siguientes aspectos de estos legados:

- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser anual, mensual o semanal. - Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período así que muera el testador y la de los

siguientes períodos en el principio de cada uno de ellos (los meses o los años son pagados por adelantado). - Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta aunque el legatario muera antes

de que termine el período comenzado.

c) Legados piadosos o en favor del alma: El Código Civil no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en favor del alma, por lo que muchos de los autores contemporáneos no suelen referirse a ellos. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones: Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada práctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean más frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados. De otra parte, en algún pasaje normativo, la redacción del Código todavía hoy sigue otorgándoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. El art.196.3 CC los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco años desde dicha declaración. En el Código Civil actualmente, además del art.196.3, está el art.747 que constituye un soporte legal más que suficiente para extraer de él el régimen jurídico básico de tales legados, aunque naturalmente hemos de remitir a cuanto anteriormente hemos dicho respecto del precepto citado (en particular, su adaptación interpretativa a la existencia de otras confesiones distintas a la Iglesia Católica).

d) El legado de derecho de habitación: Conforme a la nueva redacción del art.822 CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LPPD), se ha dado carta de naturaleza especial al legado de habitación: “La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella”. Para que proceda la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea simultáneamente legitimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la herencia. En otro caso, valdrá también el legado, pero habrá de computarse a efectos de determinación cuantitativa de la legítima. El art.822.4 CC establece que tal legado “no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación”.

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TEMA 7. LA EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS

1. LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, teniéndose que interpretar la expresión gramatical en la que se expresa toda cláusula o estipulación testamentaria.

A. EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS. La multiplicidad de sentencias del TS se debe a una decisión del propio TS, relativa a la mecánica de la casación, se trataría de determinar si la interpretación es una mera cuestión de hecho, o una cuestión de derecho, en el consabido sentido de que las cuestiones de hecho quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia mientras que las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del TS a través del recurso de casación. El TS tiene repetido que la cuestión planteada debe considerarse inicialmente como una mera cuestión de hecho, cuyo conocimiento corresponde al juez a quo (se llama así al juez inferior cuya resolución es recurrida ante el tribunal superior). Sin embargo, son abundantes también las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene sólo cuando la interpretación realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado que no sea o no pueda considerarse contrario a la voluntad del testador. Con ello, el TS está determinando la naturaleza puramente jurídica de la cuestión debatida, y por tanto, permitiendo el acceso a través del recurso de casación de múltiples supuestos de debate testamentario. En algunos casos dicho debate, se debe a la oscuridad o ambigüedad de las cláusulas testamentarias. En otros supuestos, el ánimo de litigiosidad sobre la interpretación del testamento se debe sólo a evidentes interese de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesión. En general, dado que la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario y que la preparación técnica de los mismos en Derecho de sucesiones, está fuera de duda, podría pensarse que la ambigüedad testamentaria está erradicada en la práctica, pero no es así. En ciertos aspectos la intervención notarial garantiza la adecuada correspondencia entre la voluntad del testador y la formulación del clausulado testamentario, es frecuente que la identificación de algunos bienes por parte del testador; o que en la insistencia de éste en utilizar una determinada fórmula, generen problemas de comprensión.

B. NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIÓN. Junto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretación testamentaria, recogida en el art.675.1 CC, que establece que “toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”, existen otras reglas:

- Cuando en los testamentos se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un determinado bien inmueble “con todo cuanto en él se contiene” o expresiones similares, resulta fundamental tener en cuenta lo establecido por los arts.346 y 347 CC. El art.347 CC afirma que “cuando en venta, legado, donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles […] no se entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos”.

- En defecto de voluntad testamentaria, los arts.747 y 749 CC expresan cómo ha de interpretarse ésta en el supuesto de las disposiciones hechas en favor de los pobres e instituciones pías.

- De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero hecha en favor de los parientes se entiende hecha en favor de los más próximos en grado; y la designación nominal de algunos de los herederos, junto con la designación colectiva de otros, conforme al art.769 CC, determina que los designados colectivamente “se considerarán como si fueran individualmente”.

- Por imperativo del art.770 CC, la institución en favor de hermanos y hermanastros, implica que estos últimos recibirán la mitad que aquéllos.

- Cuando se designe heredero “a una persona y a sus hijos”, salvo previsión testamentaria en contra, “se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente” (art.771 CC).

- El art.879 CC, fija y determina el plazo de duración del legado de educación y del de alimentos, ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

C. CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. El carácter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas anteriormente mencionadas impide la deducción de cualesquiera criterios interpretativos de carácter general. Conforme al art.675.1 CC, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado por el elemento literal de las expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento.

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Si de la interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que pareciera claramente contraria a los designios del testador, habrá que indagar cuál fue su voluntad: “En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”. Es decir, el testamento ha de considerarse un todo orgánico; por tanto, el criterio de interpretación lógica y sistemática puede jugar también en el caso testamentario. El TS proclama el carácter radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria, habiendo llegado a declarar que «…una interpretación correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental, una psicológica o personalísima» (sic STS de 9 de octubre de 2003).

2. LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA. Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts.892 a 911 CC.

3. EL ALBACEAZGO: CARACTERES Y CLASES. A. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO.

a) Voluntariedad: Dispone el art.898 CC: “El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador”. No obstante, entiende el Código que el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea.

b) Temporalidad: Art.904 CC: “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”.

c) Renunciabilidad: Art.899 CC: «El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario”. El Código parte de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art.900 CC que “perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”. En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.

d) Gratuidad: Art.908 CC: “El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos. Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen”.

e) Carácter personalísimo: El sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente la ejecución de su testamentaría. En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado en el art.909 CC al disponer que “el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador”. Podríamos afirmar que el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegación a la que se refiere el art.909 CC ¿es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse

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en favor de la admisibilidad de la delegación de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegación íntegra (STS de 1962). No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha señalado ALBADALEJO.

B. CLASES DE ALBACEAZGO. La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes. Si se tiene en cuenta su nombramiento y el origen de su designación, cabe distinguir entre albacea testamentario y albacea dativo. Teniendo en cuenta la posibilidad de un número plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario. Finalmente, atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares. a) Albacea testamentario y dativo:

Prácticamente el 100% de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria. Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresión del art.966.1 LEC de 1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado (cfr. art.960 de la LEC). Dicho albacea debía encargarse de “disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes”. En la actualidad, una vez en vigor la LEC/2000, la figura del albacea dativo ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carácter general, en la problemática propia de la intervención y administración del caudal hereditario que la LEC/2000 regula en los art.790 y siguientes. Los que tengan la condición de herederos (y no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la atribución de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relación con la herencia deferida.

b) Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios: Dado que el testador puede nombrar varios albaceas (art.892 CC), en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea como su designación con carácter sucesivo (para el caso en que falte el primer designado, desempeñará el cargo el segundo, etc.). En el caso de actuación simultánea de varios albaceas, dispone el art.894 CC que “podrán ser nombrados mancomunada […] o solidariamente”, pese a que el Código se preocupa únicamente de regular la actuación de los albaceas mancomunados. La idea básica de la actuación mancomunada en el albaceazgo según el art.895 CC, es que han de actuar conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado: “Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número”. No obstante, según prevé el art.896 CC: “En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás». El Código ofrece escasas pistas para determinar el régimen de la solidaridad en el albaceazgo. El art.897 CC se limita a requerir la expresa y clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas, al afirmar: “Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas […] se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores”. Según ello, la mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad, sumamente rara en la práctica. No obstante, si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas, habrá de aplicarse el concepto de solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. En este sentido, refiriéndose a sentencias muy antiguas, recuerda ALBÁCAR que sin duda ha querido el testador la actuación solidaria cuando faculta a los albaceas para actuar “tanto a juntas como a solas” (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea la fórmula “juntos y separados” (STS de 30 de mayo de 1914). Así entendida, la solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, en caso de falta de oposición de los restantes. El problema aparece cuando dos o más de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idénticas. En tal caso, afirma el profesor ALBALADEJO que no hay más remedio que llegar a la conclusión de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y habrá que aplicar las reglas propias de la mancomunidad, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

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TEMA 8. LAS LEGÍTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIÓN

1. LEGÍTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR. La confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestión se haya planteado como una decisión básica de política jurídica. Desde el momento de la redacción del Código Civil y hasta la fecha, éste acabó configurando un sistema de legítimas que, en relación con la legislación castellana precedente, ampliaba la libertad para testar, y en consecuencia, restringía el alcance propio de la legítima, pues ésta pasó de los cuatro quintos característicos del Derecho Histórico (el 80%, por tanto) a los dos tercios característicos del Código y que, todavía hoy, se mantienen (es decir, el 66%). En dicha decisión, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal. Pero influyeron mucho más otros órdenes de consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las diversas posturas al respecto de los denominados Derecho común y Derechos forales. En el momento de la codificación, el llamado Derecho Común se plegó, una vez más a las exigencias de los representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solución transaccional que posibilitara el establecimiento de una ordenación de derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy, este planteamiento es puramente historia, y podemos concluir que la unificación legislativa es contraria a los designios autonómicos.

2. LA LEGÍTIMA EN EL CÓDIGO CIVIL. La existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria, que se trata de una imposición establecida por el legislador al causante en beneficio de las personas más cercanas o allegadas a él y que forman parte, de su círculo familiar. Art.806 CC: “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”. El debido acercamiento a la materia, aconseja realizar una glosa inicial de algunos elementos del precepto transcrito:

- La legítima restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, que debe respetarla a favor de sus herederos forzosos. - Herederos forzosos son los descendientes; en defecto de ellos, sus ascendientes; y concurriendo en todo caso con

unos u otros, el cónyuge viudo. - La legítima es una porción de bienes reservada por la ley, de carácter general, aplicable a cualquier bien hereditario. - La legítima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es atribuida a los familiares del testador.

A tales familiares los denomina el Código herederos forzosos. Los favorecidos por la legítima no están obligados a suceder a su causante a título de legítima, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son herederos forzosamente impuestos al testador. De ahí que al sistema de legítimas se le conozca también con el nombre de sucesión forzosa, pues la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo así la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad testamentaria que, en su caso, desee ejercitar el causante. A veces, se le denomina también sucesión legítima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominación es ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes:

- La sucesión intestada también es de origen legal y en más de una ocasión el propio Código la rubrica como sucesión legítima, con lo cual el equívoco es evidente.

- El calificativo de legítima tiene resonancias ideológicas demasiado llamativas en relación con la calificación de la filiación, y en definitiva, con las líneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos.

Hasta la reforma de la ley 11/1981, la legítima estaba reservada solo a favor de los descendientes y ascendientes legítimos, y solo limitadamente y por excepción a favor de la línea recta natural. Por ello, nuestro juicio, la expresión de sucesión legítima es desaconsejable. De otra parte, en relación con los destinatarios de la legítima, los denominaremos directamente legitimarios o personas con derecho a la legítima.

3. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES. En caso de existir descendientes del causante, el art.807.1 CC establece que habrán de considerarse, en primer lugar, “herederos forzosos […] los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes”.

A. LA REGULACIÓN CONFORME A LA LEY 11/1981. En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art.808 CC: “Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán

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éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición”. [La legítima de los hijos y descendientes son 2/3 partes, pero 1/3 puede ser para mejorarlos. Además, 1/3 es de libre disposición (2/3 + 1/3 = 3/3)]. La legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de legitimarios. Se reservará una porción de bienes hereditarios que represente a las 2/3 partes del caudal, y 1/3 de esos dos puede destinarse a mejora, distinguiéndose así: - Legítima larga: Cuando el causante no ha establecido mejora en favor de los legitimarios: 2/3 para hijos y

descendientes. - Legítima corta: Cuando el causante ha decido mejorar a alguno de tales legitimarios. Por lo que, al menos 1/3

debe quedar reservado como legítima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados. Hasta la aprobación de la Ley 11/1981, se hablaba de “hijos y descendientes legítimos”, lo que resultaba una discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Después de su aprobación y supresión de legítimos implica que cualesquiera hijos y descendientes del causante han de considerarse legitimarios. Las críticas doctrinales se centran ahora en la copulativa, pero ello tiene su justificación: permitir que se pueda mejorar a descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a los hijos haya de reservárseles necesariamente la legítima corta. Como regla, los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirán, en su caso, tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.

B. LA STC 9/2010, DE 27 DE ABRIL. La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitución está en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso. No obstante, en relación con un supuesto de sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit (si falleciere la fiduciaria con hijos) establecía en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los hijos legítimos, de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador. Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador (arts.675 CC y 421.6 del Código de sucesiones por causa de muerte en Catalunya), considero que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conclusión de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art.14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales.

C. LA REFORMA DEL ART.808 POR LA LEY 41/2003. La LPPD (Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad), ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art.808 disponiendo que “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”. No cabe duda acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado, sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art.2.2 LPPD (33% en adelante de minusvalía psíquica; 65% o más de minusvalía física o sensorial). Combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.

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4. LA MEJORA. Reiterado lo establecido en el art.808.2 CC, establece el art.823CC que “el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima”. El precepto ha sido criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (por ejemplo, nietos) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre. Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que representan la legítima larga. La decisión o la posibilidad de mejorar es, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. Características de la mejora:

- Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.

- Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente, en caso de tratarse de un único legitimario, resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.

- La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.

A. EL CARÁCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TÁCITA. Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce:

- El art.825 CC, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado “de una manera expresa su voluntad de mejorar”.

- El art.828 CC, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, «no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad». El inciso final de este artículo, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, indica que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora “cuando no quepa en la parte libre”.

- La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (STS de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato (en sentido amplio).

B. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA. En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de las “mejoras ordenadas por cualquier título” (art.814.2 CC). Del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos. a) La mejora ordenada en testamento:

Aunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante. La mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art.828 CC). En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art.827 CC, constituye la regla general aunque la mejora “se haya verificado con entrega de bienes”.

b) La mejora a través de donación inter vivos: Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art.825 CC, disponiendo que “ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”. Lo que no dice el precepto es que, en el caso de haberse realizado la donación a título de mejora, ésta será en todo caso revocable por aplicación de lo dispuesto en el art.827 CC.

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c) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso: Son irrevocables las mejoras decididas por el causante y que se hayan incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un “contrato oneroso celebrado con tercero” (art.827 CC). El carácter irrevocable dimana de la intervención de terceras personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art.1256). El causante por sí mismo, de forma unilateral, no podrá privar de eficacia a la mejora realizada, pues, como afirma el art.826 CC, respecto de la promesa de mejorar “la disposición del testado contraria a la promesa no produciría efecto”. Admite la eficacia de las promesas de mejorar o no mejorar, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales.

C. DESTINATARIOS DE LA MEJORA. Dispone el art.823 CC que la mejora puede hacerse en favor de “sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima”. En todo caso, cualquier descendiente, con independencia de su filiación matrimonial o extramatrimonial, puede ser mejorado. ¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo:

- Al dato puramente gramatical. - Al criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas). - A la posibilidad de que el causante imponga gravámenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que tales

gravámenes se hagan a favor de los descendientes.

D. EL OBJETO DE LA MEJORA. Tanto el Código, como la doctrina distinguen entre: La mejora de cuota:

Art.832 CC: “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes”. La mejora de cosa determinada:

Art.829 CC: “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”. La mejora de cantidad:

El testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 o 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito.

a) La mejora en cosa determinada: Establece el art.829 CC que: “la mejora podrá señalarse en cosa determinada”, el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, «en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca»). El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902). Una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco «X», el cuadro de Sorolla llamado «Joven frente al mar», etc.), así como a universalidades de cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole. Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada (art.882 CC), o, si la mejora integra la institución de heredero en favor del legitimario mejorado. El art.829.2 CC afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que “si el valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”. Si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada. ¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, este habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes

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suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso).

b) La mejora de cuota: Art.832 CC: “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts.1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes”. Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto). Sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado. El art.832 CC, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

E. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO. Como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que «la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro». Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el art.831.1 CC establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

a) La redacción originaria del Código Civil: Conforme a la redacción originaria del Código Civil, establecía el art.831.1 CC que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado”. Bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

b) La Ley 11/1981, de 13 de mayo: A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales. La reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la “autoridad doméstica” del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:

- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. - Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar. - Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el

momento de su nacimiento.

c) Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003: La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art.831 CC, de esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán

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tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Requisitos estructurales de la norma:

- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. - Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora. - Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.

No obstante, se introducen nuevos parámetros en ciertos aspectos que debemos destacar: Las facultades atribuidas al cónyuge supérstite de posibles mejoras o atribuciones deberán ser conferidas

“en testamento”. Las mejoras, adjudicaciones o atribuciones a favor de los hijos comunes podrá llevarlas a cabo el cónyuge

supérstite como considere más conveniente. Si el causante no ha otorgado al cónyuge supérstite dicha facultad ni le ha señalado plazo, contará con un

período de dos años para llevar a cabo las determinaciones correspondientes a las mejoras, adjudicaciones o atribuciones que le han sido encomendadas.

En todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.

5. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES. En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art.807 CC: “Son herederos forzosos:

1. Los hijos y descendientes… 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes…”

En el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art.985.2 CC). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes. Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo.

A. CUANTÍA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES. La legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable. a) Concurrencia con el cónyuge viudo:

La segunda parte del art.809 CC establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.

b) Inexistencia de cónyuge viudo: En tal caso, conforme al primer inciso del art.809 CC, “constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes”.

B. REGLAS DE DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS ASCENDIENTES. Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art.810.1 CC “la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente”. La existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación (art.925.1 CC in fine). Art.810.2 CC: “Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea”. En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:

- Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.

- Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

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- Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.

6. LA REVERSIÓN DE DONACIONES. El art.812 CC ordena la reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia, con independencia de que proceda la apertura de la sucesión testamentaria o de la intestada (art.942 CC). Supuesto de hecho:

1. Un descendiente que ha recibido una donación de su abuelo materno, fallece sin descendencia. En concepto de heredero abintestato o de legítima, habrán de ser llamados sus ascendientes.

2. El descendiente, que no ha otorgado testamento, fallece junto a su madre en un accidente. El único bien que tiene es el representado por la donación de un bien inmueble realizada en su favor por el ascendiente donante que, por razón de grado, no tiene la condición de legitimario ni de heredero abintestato.

3. Al ser el donante su abuelo materno, y existir sucesión intestada, heredará al joven donatario «en toda su herencia» su padre, que adquirirá el inmueble.

¿Es razonable el resultado? El sentido del artículo 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al deshonor de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad. Se trata de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal. Los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria:

- En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada.

- Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del artículo arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.

7. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. La redacción dada por la Ley 15/2005 al art.834 CC establece que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.

A. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIÓN. Según el art.834 CC redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el “el cónyuge […] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto”. Inicialmente, la expresión negativa del art.834 CC podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite. No había duda de que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima. Conforme al primer párrafo del también derogado art.835 CC Ley de 1958, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges “estuviesen separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, se esperará al resultado del pleito”. En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

B. LA SEPARACIÓN DE HECHO. Los arts.834 y 835 CC arrojaban el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario. Podía argüirse en contra de semejante conclusión que la evidente confrontación entre “estar y hallarse” podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS. Siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art.945 CC respecto de la sucesión intestada.

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Como ya dijera en 1982 CARMEN HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, “la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal […] puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art.945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los arts. 834 y 835 del mismo texto legal». «Sin embargo —seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art.855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento…”. De tal forma, la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art.835.2 derogado establecía que “si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos”, sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho.

C. CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA VIDUAL. La legítima del cónyuge viudo, características:

1. Se trata de una cuota usufructuaria de carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación [cambiar una cosa por otra].

2. El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.

3. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.

4. La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato. En caso de inexistencia de parientes en línea recta, a título de heredero intestado, el cónyuge viudo “sucederá en todos los bienes al difunto” (art.944 CC).

¿La condición de legitimario otorga al cónyuge viudo la condición de heredero? - La doctrina clásica respondía afirmativamente. - En la actualidad, la generalidad de la doctrina no une a la condición de legitimario la de heredero. - Tanto la legislación cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario,

en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.

D. CUANTÍA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA. Dado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente. a) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes:

El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art.834 CC). El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno de los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

b) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes: Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia (art.837.1 CC), pues en tal supuesto, la legítima de los ascendientes se reduce a 1/3 de la herencia.

c) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante: En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, “el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia” (art.838 CC). Valdrá cualquier disposición testamentaria del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. En un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art.944 CC).

d) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte: El art.837.2 CC no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que “cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos”, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia. En tal caso, precisaba la última parte del artículo que “la cuota usufructuaria recaerá […] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición”. La norma se refería a los hijos que no fueran comunes, nacidos a consecuencia del adulterio.

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Esto disparó en seguida las tachas de inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición. Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal. El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art.837 CC, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. [En vigor, el art.837 CC dispone “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia”].

E. LA CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO. Art.839 CC: “Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial”. Art.840 CC: “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios”.

a) La conmutación por iniciativa de los herederos El art.839 CC establece que “los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial”. La facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distinción alguna, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos. El art.839.2 CC establece que “mientras no se haya llevado a efecto la conmutación estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”. Dicha garantía está establecida en beneficio del cónyuge viudo.

b) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte: Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art.840 CC establece: “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios”. En este caso la iniciativa de la conmutación corresponde al cónyuge viudo, si bien queda igualmente claro que serán los hijos de su consorte quienes optarán por entregar un capital metálico dinerario o, por el contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalización del usufructo del cónyuge viudo.

8. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA. En la práctica se encuentra generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera. A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a su gran uso, el Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela. La jurisprudencia del TS es proclive a su validez de manera continuada. Asimismo, entendemos en el mismo sentido. Discutida es la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art.824 CC, que sólo lo permite “en favor de los legitimarios o sus descendientes”. Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo. Pero, cualquiera de los caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

9. LA PRETERICIÓN Preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante. Desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. El ámbito de la preterición requiere dos presupuestos:

- Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del testamento. - Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados doctrinalmente legitimarios, y por el Código herederos

forzosos.

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Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no matrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material). En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.

EFECTOS DE LA PRETERICIÓN Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar conscientemente, o ha desconocido, incluso si lo ha hecho de forma inadvertida. A tal finalidad el art.814 CC distingue entre:

- La preterición intencional o preterición según el Código Civil (ascendientes y cónyuge viudo). - La preterición no intencional (hijos y descendiente).

A. LA PRETERICIÓN INTENCIONAL. La preterición intencional art. 814.1 “la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”. Al aplicarse a la omisión de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional. La razón está en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art.814 CC “a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”). La cuestión tiene importancia en relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

B. LA PRETERICIÓN ERRÓNEA O “NO INTENCIONAL”. El art.814 CC limita el ámbito de la preterición no intencional a los hijos o descendientes. Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias. En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art.814 CC, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mínimo, a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente. El vigente art.814.2 CC distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional: a) Preterición no intencional del o de los descendientes:

Conforme al número 1° del apartado 2°, “si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”.

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El supuesto comprende tanto el caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose la sucesión intestada que implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. La preterición excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.

b) Preterición de algún descendiente: Los efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que sólo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2° del apartado comentado en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas”. Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales. La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que “no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas”. La existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo.

10. LA DESHEREDACIÓN. En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la legítima, mediante una previsión testamentaria del causante, a cualquiera de los herederos forzosos, a los legitimarios. Art.848 CC: “la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley”, al tiempo que el art.849 CC impone que “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”. Requisitos:

- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación. - De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o

estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.

A. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN. Las causas de desheredación, están solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art.852 CC: “son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts.853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art.756 los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º”. a) Causas de desheredación de los hijos y descendientes:

Conforme a los arts.852 y 853 CC, las causas justas para desheredar a los hijos y descendientes, consisten en que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las siguientes conductas:

1. “El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes” (art.756.1 CC).

2. “El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y libertad e indemnidad sexual, si es el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo” (art.756.2 CC).

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3. “El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa” (art.756.3 CC).

4. “El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo” (art.756.5 CC). 5. “El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o

suplantare, ocultare o alterare otro posterior” (art.756.6 CC). 6. “Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda” (art.853.1 CC). 7. “Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” (art.853.2 CC).

b) Causas de desheredación de los padres y ascendientes: A raíz de lo establecido en el art.854 CC, perderán su derecho a la legítima los padres y ascendientes a los que se les pudiera imputar cualquiera de las siguientes causas:

1. “El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes” (art.756.1 CC).

2. “El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y libertad e indemnidad sexual, si es el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

3. Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

4. También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo” (art.756.2 CC).

5. “El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa” (art.756.3 CC).

6. “El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo” (art.756.5 CC). 7. “El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o

suplantare, ocultare o alterare otro posterior” (art.756.6 CC). 8. “Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art.170 CC” (art.854.1 CC). 9. “Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo” (art.854.2 CC).

10. “Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación” (art.854.3 CC).

c) Causas de desheredación del cónyuge: Conforme al art.855 CC, son justas causas para desheredar al cónyuge:

1. “Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. 2. Las que dan lugar a la pérdida de la patria, potestad conforme al art. 170. 3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. 4. Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación”.

Además, afectan igualmente al cónyuge las causas de indignidad contempladas en los números 2º, 3º, 5º y 6º del art.756 CC.

d) La Ley Balear 3/2009, sobre causas de indignidad sucesoria y desheredamiento: Regula el tema de desheredación, con otras causas diferentes a las causas de desheredación nacional (en lo demás de aplicación supletoria del Código Civil).

B. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN. Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta. a) La desheredación justa:

Dispone el art.849 CC que “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”, resaltando que la gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima. Aunque el Código no lo exprese, es necesario que el testador identifique la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, y al legitimario al que deshereda. La expresión de la causa (la negativa a la prestación de alimentos, injurias, etc.) no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos más o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. El art.850 CC establece que “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare”. La desheredación que reúne estos requisitos, se denomina desheredación justa.

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b) La desheredación injusta: Se denomina desheredación injusta a la descrita en el art.851 CC: “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima”. Tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba. La calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía.

c) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial?: Para GOYTISOLO la desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas. Para la mayoría de la doctrina, son numerosísimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaría que podría haberle correspondido.

A. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN. En caso de proceder la desheredación, y tratándose de desheredación justa, el desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art.929 CC como el art.857 CC permiten el derecho de representación en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente. El efecto de la desheredación injusta es distinto. Art.851 CC: «la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima”. El designio del precepto consiste en evitar el perjuicio del desheredado, del legitimario, ordenando en este caso el Código que, en primer lugar se anule la institución de heredero y, subsidiariamente, los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. En consecuencia, de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre un tercio de la herencia, el derecho del desheredado habría de limitarse a redistribuir el tercio de legítima estricta con los restantes hijos o descendientes. Dicha interpretación no podrá sostenerse en el supuesto de que la desheredación alcance a todos los hijos o descendientes, así como al cónyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes.

B. LA RECONCILIACIÓN. Aunque exista causa legal de desheredación, no se llevará a cabo si se produce la reconciliación. Art.856 CC: “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho a desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”. La posterioridad de la reconciliación ha de referirse a la causa de desheredación, y no a la desheredación propiamente dicha (en el caso de haberse materializado en el testamento del causante), el precepto priva al causante de facultad de desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que había incurrido en conducta tipificada como causa de desheredación.

11. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA. La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, no ya en su diversa cuantía, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración. Art.818 CC: “para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento”. El punto de partida de la fijación de la legítima está representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Este último inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto

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testamentariamente. Ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. Habrán de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha. Se trata de una mera operación contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo del caudal relicto. Doctrinalmente se afirma que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario. La denominación doctrinal pretende además resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realización de actos a título gratuito. El art.818.2 CC establece que “al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”. Al relictum habrá de sumarse el donatum. Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan. Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor. Si se parte de la base de que la legítima es una “porción de bienes”, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima. Pero, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda “por cualquier título” y puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero. ¿El pago de la legítima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metálico? La reforma de 1981 del Código Civil permite el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extraño. Supuestos en los que es posible el pago en metálico y en los que han de ser bienes hereditarios:

- El art.841 CC establece que “el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios”.

- En relación con la legítima del cónyuge viudo, el art.839 establece la facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo.

- Aunque el testador o el contador-partidor (art.841 CC) haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art.842 CC permite al adjudicatario que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.

- Art.843 CC: “Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el LAJ o Notario”.

- El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas (art.846 CC), así como en el supuesto de legados de cosa específica.

- Art.844 CC: “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición”.

La efectiva realización del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicación realizada, la cual, ha de ser considerada como una atribución interina de los bienes hereditarios que, habrán de distribuirse in natura. Conclusión: fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legítima es la atribución de bienes hereditarios in natura. Con ocasión de la reforma del párrafo segundo del art.1056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesado» aunque no exista metálico suficiente en la herencia y haya que acudir a efectivo extrahereditario. En el supuesto de que testamentariamente no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.

A. LA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA. Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella, podrá reclamarla íntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante, o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida, arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.

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Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. Expresión que pretende resaltar que la legítima es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa) y, también en sentido cuantitativo. a) La denominada acción de suplemento de la legítima:

La integridad cuantitativa de la legítima está recogida en el art.815 CC “el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”. El legitimario reclamará a los herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima. La reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima; esto dispone el art.817 CC: “las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas”. La mayoría de la doctrina, así como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art.817 CC consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima como vehículo procesal específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La impugnación de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario, que prescribe a los 30 años contados desde el fallecimiento del testador.

b) La eventual reducción de la institución de heredero: Aunque el Código no contempla específicamente la posibilidad de reducir la institución de heredero que dañe o mengüe la legítima, del conjunto del sistema ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos. En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados.

c) La reducción de legados y donaciones: El Código Civil regula la reducción de legados y donaciones que puedan considerarse inoficiosos, término con el que se identifican aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente. Art.820.1 CC: “se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento”. La reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados, que como regla serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre ellos (art.820.2 C), salvo que el testador “hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros”, en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el considerado preferente por el testador. En caso de no ser suficiente la mera reducción de los legados, ha de procederse a su anulación antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador. Si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones “no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos” (art.654.1 CC in fine). Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art.656 CC afirma que “se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”. En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas (o la última de ellas, sólo reducida) sucesivamente.

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TEMA 9. LAS RESERVAS

1. LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL El art.968 establece que “el viudo o viuda que contraiga un segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”. Se pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo o viuda bínubos (casado por segunda vez), no transfiera los bienes procedentes de su anterior cónyuge a otras personas. El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia. Históricamente, la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos matrimonios, pues por distintas razones se consideraba una injuria para el cónyuge fallecido. Actualmente este planteamiento es inaceptable y probablemente atente contra la libertad matrimonial. Jurídicamente, la viudedad no limita dicha libertad matrimonial.

A. PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARIA. Tomando en consideración conjuntamente los arts.968 y 980 CC, los presupuestos necesarios para que entre en vigor la obligación de reservar se concretan en los siguientes:

1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges. 2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los beneficiarios de la reserva.

Cumpliéndose estos presupuestos, la obligación de reservar nace si se da cualquiera de los siguientes hechos: a) Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo. b) Que durante el matrimonio con el consorte fallecido, el cónyuge viudo, y adúltero, haya tenido un hijo no matrimonial. c) Que tras el fallecimiento del consorte, el cónyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial. d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los

reservatorios (los hijos comunes).

B. LOS BIENES RESERVABLES. La diferencia entre la reserva y la legítima está en el hecho de que los bienes reservables no están referidos a una parte alícuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto ocurre tanto en la reserva viudal como en la lineal o troncal. a) Bienes procedentes del cónyuge difunto:

El art.968 CC obliga a reservar al cónyuge viudo “todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, sucesión intestada, donación u otro título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”. Todas las donaciones realizadas por el cónyuge viudo deben considerarse reservables, incluso las realizadas antes de la celebración del matrimonio. Al hablar de cualquier título lucrativo, se considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de formar parte de la reserva (ej. el seguro de vida del que sea beneficiario el cónyuge supérstite; cualquier condonación realizada en vida por el cónyuge difunto; etc.).

b) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio: El CC obliga a reservar los bienes que por cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo de cualquiera de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por fallecimiento. La transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo, deberá haberse realizado antes de la celebración de las segundas nupcias del viudo, art.970 CC: “cesará la obligación de reservar (…) cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados”.

c) Bienes procedentes de los parientes del difunto: Son reservables, según art.969 CC: “los bienes que el viudo haya habido de los parientes del difunto por consideración a este”. Los parientes del difunto contemplados en el precepto deben restringirse a aquellos que han de considerarse herederos abintestato. Dicha tesis parece razonable, pues los grados de parentesco tenidos en cuenta por las disposiciones que regulan la sucesión intestada superan sobradamente los parámetros sociológicos que, respecto de la familia, son comunes en la sociedad contemporánea.

C. EFECTOS DE LA RESERVA VIDUAL U ORDINARIA. La disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges no genera la obligación de reservar a cargo del viudo/a, sino que es necesario que se produzcan segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la adopción de otra persona. Hay que distinguir entre las siguientes fases:

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a) La fase previa: El simple hecho de enviudar no determina la modificación de las facultades del cónyuge viudo. Este, tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los bienes que serán reservables, pudiendo, actuar con plena libertad respecto de ellos. El Código Civil contempla la validez de las enajenaciones que el cónyuge viudo pueda llevar a cabo durante la fase previa, y lo hace por partida doble:

- Respecto de los bienes inmuebles, art.974 CC: “Serán válidas las enajenaciones de los bienes inmuebles reservables hechas por el cónyuge superviviente antes de celebrar segundas bodas”.

- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones (art.976 CC). Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna, ni sobre los bienes reservables ni sobre la decisión de su progenitor de contraer o no nuevo matrimonio.

b) Fase de pendencia: Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para que nazca la obligación de reservar (segundas nupcias, hijos no matrimoniales o adopción de otra persona). El nacimiento de la obligación de reservar supone una modificación en la posición de los reservistas y de los reservatarios. Los reservatarios podrán exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias en el Código Civil establece para el caso de que la reserva se llegue a consumar. Los reservatarios podrán exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio, realice un inventario de todos los bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles y tasando los muebles. Además, el Código Civil establece que el viudo/a estará obligado, al contraer nuevo matrimonio, a asegurar con hipoteca:

1. La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte. 2. El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia. 3. La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del

valor que tenían al tiempo de la enajenación, si ésta se hubiese hecho a título gratuito. 4. El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados.

La facultad de mejorar del reservista: El Código Civil dispone que a pesar de la obligación de reservar, podrán el padre, o madre, casados por segunda vez, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio. Es decir, el reservista tiene facultad de atribución de los bienes reservables mortis causa, a través de la utilización del mecanismo de la mejora. Al hablar de “mejorar en los bienes reservables” y no indicar en qué cuantía, en la doctrina se han defendido tesis diferentes, llegando unos a defender que la mejora puede recaer sobre el conjunto de los bienes reservables hasta quienes circunscriben la facultad de mejorar al tercio de los bienes reservables, pasando por quienes defienden que, al no existir tercio de libre disposición en los bienes reservables, debería optarse por la mitad. El TS se decanta en favor del tercio de libre disposición en los bienes reservables. La renuncia del reservatario:

Art.970 CC: “Cesará la obligación de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a él”. Además de expresa, la renuncia ha de haberse realizado durante la fase de pendencia; es decir, no cabe la renuncia anticipada.

c) La consumación de la reserva: Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisición de los bienes reservables por los reservatarios. La adquisición hereditaria de los bienes reservables por los reservatarios depende de si el reservista ha ejercitado la facultad de mejora. La sucesión de los reservatarios:

Consiste en que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, art.973 CC: “Los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia”. El reservista, excluida la facultad de mejorar, carece de facultades para determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, la Ley establece que los reservatarios heredarán conforme a las reglas de la sucesión intestada, por tanto, siendo del mismo grado en partes iguales, por cabezas; y quienes sean de grado posterior, por estirpes. Los reservatarios suceden al reservista, pese a que las facultades de disposición mortis causa de éste respecto de los bienes reservables se encuentren limitadas por haberlo dispuesto así la Ley. Por otra parte, no puede caber duda de que el título hereditario de los reservatarios consiste en una atribución sui generis, de carácter excepcional, establecida igualmente por Ley, defiéndase o no que ésta se asienta en la voluntad presunta del causante de la reserva. Llegar a esta conclusión puede parecer insuficiente, pero cuenta con el apoyo de jurisprudencia del TS sobre la institución, al afrontar la naturaleza jurídica de la figura, tras repudiar

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la doctrina clásica de asimilar la reserva ordinaria al usufructo, se limita a señalar que estamos frente a “una institución sui generis con un fin determinado”. La desheredación del reservatario:

Art.973 CC: «El hijo desheredado justamente por padre o madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo dispuesto en el art.857 y en el art.164.2». La desheredación podrá hacerla valer cualquiera, sea causante de la reserva, sea el reservista. El causante podrá hacerlo atendiendo a la procedencia de bienes, y siempre y cuando haya desheredado en su sucesión al reservatario en cuestión. El reservista puede desheredar al reservatario mediando causa para ello.

D. EXTINCIÓN DE LA RESERVA ORDINARIA. La extinción definitiva de la obligación de reservar sólo se producirá por inexistencia de reservatarios, según lo siguiente:

- Art.971 CC: “Cesará además la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero”.

- De otra parte, las mismas consecuencias acaecen en el supuesto de que los reservatarios sobrevivientes en el momento del fallecimiento del reservista hubieran sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.

2. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL. La reserva lineal está formulada en el art.811 CC para tratar de atajar la eventualidad de que, en ciertos casos, los bienes de una familia pasaran a otra a consecuencia de la regla básica de la sucesión intestada respecto de los ascendientes, conforme a la cual la proximidad de grado excluye a restantes ascendientes. Art.811 CC: “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiere adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del 3º grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden”.

Ejemplo: María Pérez, hija de Pedro Pérez, contrae matrimonio con Miguel Hidalgo. Cuando nace su primer hijo, Juan Hidalgo Pérez, su abuelo materno, decide transmitir las acciones de la mayor parte de sus empresas a sus hijos María, Pedro y Javier (hermanos de María [Madre de Juan]). A María le transmite la mayoría accionarial de una de ellas, atribuyendo nuda propiedad del paquete de acciones a su nieto Juan (hijo de María). Consecuencia de un accidente de automóvil, fallecen María y Juan, de tal forma que la titularidad del paquete de acciones pasan a Miguel Hidalgo (cónyuge viudo de María), en cuanto heredero abintestato de su hijo (Juan). ¿Al fallecer Miguel Hidalgo, deben transmitirse las acciones a sus herederos o legitimarios, o debe retornar la mayoría accionarial a la Familia Pérez? Solución: En virtud de art.811 CC, la respuesta es que las acciones deben volver a la Familia Pérez, en aplicación de la reserva lineal.

A. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESERVA LINEAL. El art.811 CC se limita a establecer la obligación de reservar, una vez que se dan los supuestos de hecho, sin desarrollar, en cambio, los derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios. Concuerdan doctrina y jurisprudencia en afirmar, que si bien resulta procedente la aplicación analógica de las normas reguladoras de la reserva ordinaria, así como la distinción entre la fase de pendencia y la fase de consumación, el distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones. El ascendiente reservista debería considerarse titular de los bienes y facultado para realizar actos de disposición. Sin embargo, dicha conclusión sólo puede sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la subrogación real en caso de enajenación, pues en caso contrario dejaríamos sin sentido el eventual derecho de adquisición de los reservatarios. El reservista está obligado a respetar las medidas precautorias que el Código Civil y la Ley Hipotecaria prevén para el caso de la reserva ordinaria. Se debate si admitir la aplicación analógica de la facultad de mejorar. La diferenciación de los supuestos de hecho y el fundamento propio de la reserva lineal, llevó a la doctrina clásica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra línea familiar y, en consecuencia, no pueden ser descendientes del ascendiente reservista. Con el tiempo, se impugnó dicho entendimiento, resaltando que dentro del art.811 CC se pueden considerar integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al igual que los demás, ha heredado de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede la madre, quien habrá de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que serán reservatarios). Una sentencia reciente se ha pronunciado a favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos.

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Doctrina y jurisprudencia, reconocen a reservatarios las mismas garantías que el Código Civil y la legislación hipotecaria les otorgan en el caso de reserva ordinaria, siendo muy discutido si los reservatarios suceden al reservista o al causante de la reserva. La primera de las posiciones (reservatario sucede al reservista), se encuentra actualmente muy difundida y ha sido hecha suya por una STS de 1991: “Los reservatarios no suceden al reservista, que es una especie de fideicomisario sin poder de disposición; todos los reservatarios son titulares de un derecho expectante e incluso pueden disponer sin que ello implique pacto sobre herencia futura prohibido, derecho que llegan a calificar de real, por ello, no puede el reservista mejorar a ninguno de sus hijos”.

3. SUPUESTO DE HECHO DEL ARTÍCULO 811 CC. La aplicación del art.811 CC presupone la previa existencia de dos transmisiones, y ordena una tercera, que supone la adjudicación de los bienes objeto de reserva a la línea familiar de la que proceden:

- 1ª Primera transmisión: Enajenación a título lucrativo por parte de un ascendiente (o de un hermano) en favor de descendiente (o de su hermano). Al adquiriente de los bienes, se le denomina causante de la reserva y es el descendiente. Lo único requerido por el Código Civil es que la transmisión sea a título lucrativo, indiferente que se trate de donación o de transmisión mortis causa.

- 2ª Segunda transmisión: Realizada por ministerio de la ley, en favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la obligación de reserva. A tal ascendiente se le denomina reservista.

- 3ª Tercera transmisión: Caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes “en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan”.

Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habrá de tener lugar la tercera y definitiva transmisión. A diferencia de las dos anteriores, que son presupuestos de aplicación del precepto, esta última podrá tener lugar o no, según que al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que tengan la condición de reservatarios. En la actualidad, para realizar el cómputo del parentesco del «tercer grado», se parte del descendiente causante de la reserva. Así pues, podrán ostentar la cualidad de reservatarios, en línea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y, en línea colateral, sus hermanos, tíos carnales y sobrinos carnales. El art.811 CC permite ser aplicado también a supuestos en que los reservatarios sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva. Reproduciremos gráficamente el ejemplo antes utilizado:

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Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La especialidad del supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones habidas:

- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva, “por título lucrativo de otro ascendiente o de otro hermano”. Adquisición a título gratuito, siendo indiferente que se haya producido inter vivos o mortis causa. En éste último caso, es indiferente que la transmisión patrimonial encuentre causa en el título de heredero, legitimario, sucesor abintestato o legatario.

- El ascendiente reservista “obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por ministerio de la ley”. Esta expresión ha de entenderse en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que recibiera del descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de este. Así, si el descendiente realiza una donación a favor de su ascendiente, es obvio que el precepto deviene inaplicable, al igual que en el supuesto en que la voluntad del descendiente se manifieste en testamento.

El campo para aplicación de art.811 CC es la sucesión intestada y la sucesión forzosa o legítima a que tuviere derecho el ascendiente reservista, aun en caso de inexistencia de previsión testamentaria alguna del descendiente causante de la reserva. Sin embargo, en la actualidad, se defiende mayoritariamente que la legítima ha de considerarse transmitida por ministerio de la ley, incluso en el supuesto en que el descendiente causante de la reserva la haya contemplado de forma expresa en el testamento.

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TEMA 10. LA SUCESIÓN INTESTADA

1. LA SUCESIÓN INTESTADA. CONCEPTO La sucesión intestada o abintestato se denomina así por evidente contraposición a la sucesión voluntaria o testamentaria. La sucesión intestada (fallecer sin testamento) representa un papel subsidiario respecto de la sucesión testamentaria, siendo sólo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. Art.913 CC: “A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado”. Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurídico siente un profundo miedo al vacío legal y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera así deseado.

2. PRESUPUESTOS, PROCEDENCIA Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA. La regulación de la sucesión intestada se recoge en el art.912 CC: “La sucesión legítima (o intestada) tiene lugar:

1. Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. 2. Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos

los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

3. Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.

4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder”. Siguiendo la tradición histórica del ius commune, y con absoluto olvido de la regla romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada, parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra y total el caudal hereditario. Pese al casuismo del art.912 CC, lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión intestada:

- Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o pérdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.

- Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia.

- Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiación) o de cualquier otro tipo (básicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condición, término y modo).

Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda. Al hablar de clase hay que atender al contenido del art.913 CC “a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado”, este artículo enumera tres categorías de herederos cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenación alguna. Es decir, la referencia a los órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y los colaterales. El llamado principio de grado: consiste en que el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo a favor de los hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de representación.

Los descendientes excluyen a los ascendientes, y el cónyuge viudo puede concurrir con ambas clases de órdenes. Tanto para la sucesión testamentaria como abintestato. En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en último lugar el Estado o la correspondiente Comunidad Autónoma.

3. LLAMAMIENTO DE LOS DESCENDIENTES. Art.930 CC: “La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente”. Existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a la sucesión intestada.

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A. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE. Concurrirá con los descendientes el cónyuge viudo, cuya cuota legal usufructuaria será: - Si concurriera con hijos y descendientes, cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a

mejora (art.834 CC), siempre y cuando el viudo no se encontrara separado judicialmente o de hecho. - Durante el período entre la publicación de la Ley 11/1981 y la entrada en vigor de la Ley 15/2005; en caso de

concurrencia con hijos que sólo tuvieran tal condición respecto de su consorte, el cónyuge viudo tenía el usufructo de la mitad de la herencia.

B. SUCESIÓN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES. Art.931 CC: “Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación”, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que: - Art.932 CC: “Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes

iguales” o, como suele decirse en términos tradicionales, por cabezas. Pero “si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación” (art.934 CC), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.

- Art.933 CC: “Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales”. La división por estirpes, pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar (art.923 CC).

4. LLAMAMIENTO DE LOS ASCENDIENTES. Dispone el art.935 CC, que el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o bisnietos). La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes (art.938 CC). En consecuencia, conviene distinguir:

A. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DE LOS PROGENITORES. Padre y madre heredarán, como es natural, por partes iguales (art. 936), es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues también éste sucederá al hijo en toda su herencia (art.937 CC).

B. SUCESIÓN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES. Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o «terceros abuelos» constituirán un supuesto insólito), cuyo número (cuatro y ocho, respectivamente), grado y línea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:

- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya los abuelos paternos y sólo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas (art.939 CC).

- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes, pues el art.940 CC así lo ordena: “la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos” y, dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas (art.941 CC).

Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluiría de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipotético supuesto de que tal ejemplo se dé en la realidad.

C. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE.

En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia.

D. REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIÓN DE DONACIONES.

El último de los artículos de la sección destinada a la regulación de la sucesión intestada en favor de la línea recta ascendente dispone que “lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts.811 y 812 CC, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria” (art.942 CC). Tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversión de donaciones. Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente

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la sucesión intestada, al menos en el momento de creación de la figura. Sin embargo, exigencias sistemáticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.

5. LLAMAMIENTO DEL CÓNYUGE VIUDO. Con anterioridad a Ley 11/1981, el cónyuge viudo ocupaba en la herencia abintestato una posición sumamente débil, el cónyuge sólo sucedía en los bienes del difunto a falta de hermanos y sobrinos, los parientes colaterales próximos tenían preferencia sobre el cónyuge viudo. La Ley 11/1981, dio nueva redacción al art.944 CC: “En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge superviviente”. En cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite, tiene preferencia sobre cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte la herencia entera, de no existir parientes en línea recta. La Ley 15/2005, da lugar a una nueva redacción del art.945 CC, estableciendo sencillamente que la condición de heredero abintestato del cónyuge viudo no tendrá lugar “si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho”, sin más requisitos. La igualdad de efectos entre separación legal y separación de hecho, se mantiene, en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida en común. Cuanto acabamos de afirmar en relación con condición de heredero abintestato, no priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus derechos legitimarios.

6. LLAMAMIENTO DE LOS PARIENTES COLATERALES. La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo (arts.943 y 944 CC). Art.946 CC: “Los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales”. Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada.

A. SUCESIÓN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE. La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos heredarán por estirpes, esto es, por derecho de representación (art.948 CC). La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Código son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos (arts.949 y 950 CC). La expresión de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre.

- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque éstos a su vez tengan hijos, quienes evidentemente serían sobrinos del causante, pero no heredarán), todos ellos “heredarán por partes iguales” (art.947 CC).

- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aquéllos “tomarán doble porción que éstos” (art.949 CC).

- Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la condición de hermanastros del causante, establece el art.950 CC que “heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes”.

- En el supuesto de que concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de hermanastros la mitad de porción que a los otros.

B. SUCESIÓN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES. En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art.954 CC que “sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato”. Precisa, por su parte, el art.955 CC que “la sucesión de estos parientes colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo”. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.

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TEMA 11. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL. Nuestra doctrina y jurisprudencia, han defendido desde antiguo que en Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación. El sistema normativo español sigue el sistema romano de adquisición de la herencia.

2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. El art.440 CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, referida exclusivamente a los bienes hereditarios, denominada posesión civilísima. El art.440CC establece que “la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante”, pero tal resultado sólo tendrá lugar “en el caso de que llegue a adirse la herencia”, en caso que haya aceptación y adquisición. Su segundo párrafo dice que “el que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento”. La ratio legis del precepto es clara: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE. La herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesión, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria. La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón de ser en situaciones de muy diversa índole; la falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). En otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institución de heredero, como en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. La nota común a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente, resulta imposible determinar con certeza quién será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.

A. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA. Antiguamente, mientras no hubiera heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de titular o bien propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto. En la actualidad, esos mecanismos incitan un rechazo generalizado; para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de carácter interno. Ha de tenerse en cuenta el verdadero problema práctico que plantea la herencia yacente: el hecho de determinar si los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad, de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente; o, si resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente. El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que “bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales existan personas encargadas de su administración”. Aunque nuestro Código Civil no regule de forma sistemática los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia, incluso en supuesto que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias. La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente, y en particular:

- Heredero instituido bajo condición suspensiva (art.801 CC). - Institución de heredero en favor de un nasciturus (art.965 CC). - Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el derecho de

deliberar o el beneficio de inventario (art.1020 CC). - Juicios abintestato o de testamentaría o de división de la herencia (arts.1005 y 1097 LEC-1881 y art.872 LEC-2000)

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B. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIÓN. En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario (la normalmente denominada administración judicial), la aplicación del art.999.3 CC implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: “Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero”.

4. EL DERECHO DE DELIBERAR. Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de deliberar establecido en el art.1010 CC: “También podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto”. Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario y que dispone un plazo concreto para manifestar si se acepta o se repudia la herencia tal como establece el art.1019 CC: “El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Notario, dentro de 30 días contados desde el siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente”. Una vez instado el derecho de deliberar, el heredero se encuentra obligado, antes de trascurra dicho plazo, a pronunciarse sobre la aceptación o repudiación de la herencia, pues si no lo hace, se entenderá que la acepta pura y simplemente. El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).

5. CARACTERES COMUNES DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA. En nuestro sistema normativo la aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación, obviamente adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. La aceptación y la repudiación de la herencia constituyen manifestaciones de voluntad, de sentido antagónico, pero de igual significado. Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable, según el llamado a ella acepte o la repudie. Hay múltiples aspectos relativos al alcance y al significado de la aceptación y la repudiación de la herencia que son comunes.

A. CARACTERES. Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características: a) Voluntariedad:

Art.988 CC: “La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres”. El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.

b) Unilateralidad: El carácter unilateral de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, de ninguna forma pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. No cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades; la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, de forma sucesiva. Art.991 CC: “nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”, estableciendo así el característico presupuesto del fenómeno hereditario. La designación de heredero es un acto mortis causa; la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.

c) Retroactividad: Art.989 CC: «”Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”. No hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y el

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momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en caso de aceptación, el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión. Desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, conforme al Código, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante.

d) Indivisibilidad e incondicionalidad: El heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar. Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero. En tal sentido, establece el art.990 CC que: “la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente”.

e) Irrevocabilidad: Art.997 CC: “la aceptación y repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido”.

6. CAPACIDAD Y PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR. A. LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR.

La regla general en relación con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida en el art.992 CC: “pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes”. El Código Civil, se ha preocupado de situaciones en la que, en defecto de capacidad de las personas llamadas a herencia, era necesario establecer reglas complementarias. a) Los menores e incapacitados:

Si la herencia dejada a menores o incapacitados la aceptare por sí el tutor, la aceptación se entenderá hecha a beneficio de inventario. La aceptación por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario o su repudiación, requiere la autorización judicial. En el caso de que los menores estén sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada, la aceptación de la herencia se llevará a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, para repudiar la herencia, habrán de contar con la pertinente autorización judicial.

b) Las personas casadas: El consentimiento del cónyuge sólo tiene trascendencia en relación con la eventual responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada cónyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro.

c) La herencia en favor de los pobres: El art.992.2 establece que “la aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el artículo 749, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario”.

d) La herencia en favor de las personas jurídicas: Art.993 CC: “Los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare: más para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público”. Los representantes legales de personas jurídicas podrán adoptar la decisión de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por sí mismos carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las personas jurídicas a las que representan. Respecto a los establecimientos públicos oficiales, el art.994 CC especifica que “no podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno”.

B. EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR. El Código Civil no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad de heredero. Aunque referido a la aceptación con beneficio de inventario, el art.1016 CC expresa terminantemente que puede solicitarse “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. Ha de entenderse que mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de herencia (plazo de acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento que considere oportuno. El plazo de prescripción de la acción de petición de la herencia es extraordinariamente largo (30 años), se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la

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aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente insostenible (uno de los coherederos desea agilizar la división de herencia mientras el otro decide “estar pensando”). La Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una vez, lo haga. Esta facultad de los interesados en la herencia se denomina interpelación judicial y se encuentra recogida en el art.1005 CC: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de 30 días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente”. Atendiendo a la peculiaridad del fenómeno hereditario, y teniendo en cuenta razones de índole sentimental, el art.1004 CC establece que: “hasta pasados 9 días después de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie”.

7. FORMAS DE ACEPTACIÓN. A. LA ACEPTACIÓN SIMPLE.

Según el art.998 CC, “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario”. La confrontación entre una y otra forma de aceptación es fundamental, atendiendo a los efectos que cada una de ellas genera. La aceptación denominada por el Código pura y simple, convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la herencia “no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios” (art.1003 CC). La aceptación a beneficio de inventario, no modifica la situación patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que sólo ha de responder de las deudas hereditarias con los bienes propios de la herencia. Refiriéndose en exclusiva a la aceptación pura y simple, establece el art.999 CC que “puede ser expresa o tácita”. a) La aceptación expresa:

Atendiendo a las reglas generales, debería considerarse aceptación expresa cualquier manifestación de voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de adquirir la herencia. Sin embargo, el art.999.2 CC establece que aceptación expresa “es la que se hace en documento público o privado”, exigiendo, pues, de forma incontestable, que la aceptación hereditaria tenga lugar de forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a la herencia sean hábiles para la adquisición de la misma. La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier manifestación escrita que comprenda la inequívoca voluntad de aceptación. No se requiere, pues, un documento independiente, sino sólo que la voluntad de aceptar se haya expresado por escrito.

b) La aceptación tácita: El art.999.3 CC aceptación tácita “es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero”. El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios, se encuentra contemplado en el art.1002 CC que establece que “los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”. Conforme el art.1000 CC, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los siguientes casos:

1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o alguno de ellos. 2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos. 3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente, pero si esta renuncia

fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.

Dejando a salvo la última precisión, la enajenación de la cuota hereditaria llevada a cabo por cualquiera de los herederos, requiere previamente la consolidación del derecho del transmitente. Por ello, se afirma que el sustrato general de los supuestos del art.1000 CC radica en la cesión del ius delationis. Siendo este intransmisible inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial supone necesariamente la plena aceptación de la herencia. El heredero, una vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede a cualesquiera otras personas, de tal manera que, existen dos transmisiones. De tal esquema sólo se exceptúa la renuncia gratuita en favor de los coherederos que tendrían derecho de acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su cuota hereditaria lo hacen por derecho propio, al quedar la porción de la herencia vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el coheredero renunciante.

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B. LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO. a) La solicitud del beneficio de inventario:

Según se desprende del art.1010 CC, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias. La formulación del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se encuentra establecida como un régimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia. El beneficio de inventario representa un régimen provechoso para los herederos, por lo que es sometido a pautas formales especiales. Por ello, en el caso de que el heredero haya sustraído u ocultado algunos de los bienes o derechos de la herencia (art.1002 CC), la aceptación a beneficio de inventario queda excluida. La solicitud formal del beneficio de inventario sólo se podrá realizar ante Notario (art.1001 CC) o, en el caso de que el heredero se hallare en país extranjero, ante el correspondiente agente diplomático consular (art.1012 CC) o bien ante Notario (art.1011 CC). La solicitud a beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad unánime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea sólo un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho régimen haya de ser aplicable a los restantes coherederos. Así lo indica el segundo inciso del art.1007 CC.

b) El plazo de la solicitud: La regla general se encuentra inserta en la parte final del art.1016 CC, conforme al cual, puede insertarse el beneficio de inventario “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. Los arts.1014 y 1015 CC, frente al extenso plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, establecen períodos temporales enormemente más cortos:

- 10 días si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el causante. - 30 días, si el heredero residía fuera.

Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artículos indicados, que serían los siguientes:

1. En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos. En tal supuesto, los plazos de diez o treinta días se computan desde el día en que supiere ser heredero.

2. En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos considerados se contarán desde el mismo día de la aceptación.

3. En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelación notarial (art.1005 CC), el cómputo de los diez o treinta días comenzará “el día siguiente al en que expire el plazo que el Notario le hubiese fijado para aceptar por repudiar la herencia”.

c) El inventario de los bienes hereditarios: El art.1013 CC dispone que la solicitud de beneficio de inventario “no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes”. Así pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la eventualidad será rara, dado que la regla general es que ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citación de los acreedores de la herencia y de los legatarios “para que acudan a presenciarlo si les conviniere” (art.1014.2 CC in fine). Los plazos previstos para la realización del inventario se encuentran contemplados en el art.1017 CC. La regla general al respecto es que el inventario habrá de comenzarse dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y deberá terminarse dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se hubiere iniciado.

d) La pérdida del beneficio de inventario: Cuando el heredero no actúa conforme a las disposiciones previstas en el Código, la propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el régimen característico del beneficio de inventario. En particular, se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos:

- Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el propio Código (art.1018 CC). - Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,

derechos o acciones de la herencia (art.1024.1 CC). - Si el heredero, antes de completar los pagos de las deudas enajenase bienes de la herencia sin autorización

de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización (art.1024.2 CC).

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C. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. La materia se encuentra planteada en el art.1023 CC, al disponer que “el beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:

1. El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.

2. Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3. No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a

la herencia”. El aspecto más sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consiste en que “sólo cuando hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en pleno goce del remanente de la herencia” (art.1032.1 CC). El Código deja claro que la gestión de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo, una situación transitoria, caracterizada por requerir que, de forma inmediata, se proceda a la liquidación de las deudas y cargas de la herencia.

a) La administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario: Lo dispuesto en el art.1032.1 CC se encuentra expresamente confirmado, en relación con la administración de la herencia, en el art.1026.1 CC, según el cual “hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”. Observando los criterios establecidos en el art.1023 CC, ha de procederse de inmediato a la liquidación de la herencia beneficiada por parte del administrador. El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las cláusulas testamentarias al respecto. Si el heredero no es administrador, evidentemente “ni está obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia” (art.1023.1 CC), ni se encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administración. En relación con el nombramiento y las facultades del administrador, establece el art.1026.2 CC que “el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”. De existir un único heredero, él será el administrador; existiendo varios, habrá que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa. Al describir las facultades del administrador, el art.1026.2 CC se centra en la idea de que primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, sólo una vez abonadas, habría de atenderse el pago de los legados (según el orden establecido en el art.887 CC), en caso de haber bienes suficientes para ello, según los siguientes artículos:

- Art.1027 CC: “El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores”. - Art.1028 CC: “Cuando haya juicio pendiente entre acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán

pagados por orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación. No habiendo juicio pendiente entre acreedores, serán pagados los que primero se presenten, pero constando que alguno de los créditos sean preferentes, no se hará el pago sin la previa caución a favor del acreedor de mejor derecho”.

- Art.1029 CC: “Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra legatarios, caso de no quedar herencia suficiente para pagarles”.

- El art.1030 CC: “Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, se realizará esta en la forma establecida en el párrafo segundo del número 2º del artículo 1024 de este Código, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa”.

- Según el art.1031 CC: “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya”, dada la obligación que sobre él pesa de solicitar el concurso de acreedores o quiebra del caudal hereditario.

b) La separación de patrimonios: Tal y como establece el art.1023.3 CC, en el caso del beneficio de inventario, no existe, pues, confusión alguna entre el patrimonio de causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el período de administración y liquidación al que acabamos de hacer referencia. Con respecto a un aspecto particular, el art.1034 CC establece que “los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la gerencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

c) La inexistencia de confusión entre causante y heredero: La aceptación de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión, tal y como al regular dicha causa de extinción de las obligaciones se encarga de subrayar de manera explícita el segundo párrafo del art.1192 CC.

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d) La limitación de la responsabilidad del heredero: El art.1023.1 CC establece en forma negativa que, en caso de beneficio de inventario, “el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma”. La separación de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires hereditatis.

8. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA. La repudiación significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condición de heredero. La repudiación es un acto de sentido o significado antagónico respecto de la aceptación. El llamado a la herencia, no desea ser considerado heredero y, por tanto, a ningún efecto, se le puede tener en cuenta como tal. La repudiación presenta numerosos caracteres comunes con la aceptación: es un acto voluntario y libre, de carácter unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y puro. Una vez manifestada la repudiación, el llamado a la herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla. El llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condición de heredero, y por tanto, semejante conclusión arroja una multiplicidad de efectos:

- El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art.440 CC).

- Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante” (art.923 CC).

A. EL CARÁCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIÓN. No cabe repudiar la herencia de forma tácita, pues el art.1008 CC la configura como un acto solemne en sentido técnico, y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma expresa y siguiendo las formalidades en él prescritas. Conforme al art.1008 CC: “la repudiación de la herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público”. La interpretación de la expresión “instrumento público o auténtico” debiera llevar a la conclusión de que el Código Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia mediante documento privado. Sin embargo, desde la mitad del S.XX, el Tribunal Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento público cuanto a través de un documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal que pueda ser procedente del llamado a la herencia que repudia.

B. LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES. Este supuesto es objeto de contemplación en el art.1001 CC. Su primer párrafo establece para tal caso que “si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél”. Pese a esta última expresión, resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del causante, pues el primer inciso del párrafo 2º establece que “la aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos”. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condición de heredero, pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de la repudiación realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades inherentes al cobro de sus créditos. Por eso, una vez satisfechos los créditos de los “acreedores aceptantes” el remanente de la herencia no será atribuido al renunciante. En términos prácticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores supone someter a la herencia en cuestión a un régimen de administración y liquidación similar al que se produce en el caso de la aceptación a beneficio de inventario. Los acreedores gozarán de facultades similares a las que tendrían en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus créditos. El remanente de la herencia pasará a ser gestionado, conforme a las reglas generales. El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el art.1001 CC, exige que la repudiación haya sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando aplicable por analogía el plazo cuatrienal de prescripción de las acciones rescisorias establecido en el art.1299 del CC.

C. EL TRATAMIENTO FISCAL DE LA REPUDIACIÓN O RENUNCIA.

La repudiación o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura pública ante notario (o por escrito ante el juez, si hay litigio o no hubiere testamento). Una vez elevada a público no hay obligación fiscal alguna de declararla ni de presentación alguna, ya que se ha dejado de ser contribuyente del Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable presentar copia simple ante la administración autonómica competente, sin cumplimentar el modelo específico de la sucesión, bastando con un escrito privado en el que se informe de la presentación de dicha copia simple.

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Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncian, tendrán obligación de presentar el impuesto en el plazo del periodo voluntario en caso de que no hayan transcurrido 6 meses desde la fecha de fallecimiento, o un mes desde la firma de la escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido. En caso de que sea a favor del Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse así la renuncia, se podrá remitir copia de la misma a la Delegación del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que inicie el procedimiento oportuno.

9. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN: ADQUISICIÓN Y PROTECCIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO. Una vez acaecida la aceptación, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condición de heredero, en sentido técnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el supuesto de aceptación a beneficio de inventario, por imperativo de lo establecido en el art.1003 CC, se convierte en responsable del conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que alcanza o puede llegar a alcanzar sus propios bienes. En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad hereditaria.

10. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. A. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS.

Dado que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a aceptar la herencia desde el momento de la muerte del causante, es natural que el ordenamiento jurídico dote a todo heredero de un vehículo procesal apto para reclamarla. Semejante cauce procesal estaba representado en la LEC-1881 por la primera de las acciones interdictales, que se denomina interdicto de adquirir. La vigente LEC (Ley 1-2000), abandona el término interdicto como acción procesal, aunque en el art.250.1.3 CC, al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos a las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviera siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario”. El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el art.440 CC. El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseída materialmente por persona distinta. En caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de que haya transcurrido el período anual de prescripción característico de las acciones interdictales, el heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá que ejercitar la acción publiciana o, de no admitirse ésta, la reivindicatoria o la petición de herencia.

B. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Aunque nuestro Código no regule de forma completa y sistemática la acción de petición de herencia, para la generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda alguna de que el heredero goza de legitimación activa para ejercitar una acción de carácter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia) que, conforme a los patrones históricos, se denomina acción de petición de herencia. La razón es meridiana si se atiende al hecho que, en caso que el poseedor de los bienes hereditarios lleve en la posesión más de un año, el heredero carecería de acción posesoria alguna para reclamar los bienes hereditarios. De otra parte, obligar en tal caso al heredero a reclamar de forma individual y determinada cada uno de los bienes que forman parte de la herencia, se correspondería o compadecería mal con la naturaleza universal del título de heredero. Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el régimen jurídico básico de la acción de petición de herencia tomando pie del art.1021 del Código, en el que se establece que “el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados”. La consecuencia normativa del supuesto de hecho radica en el otorgamiento del beneficio de inventario y consiguiente responsabilidad limitada en favor del heredero. Interesa resaltar el supuesto de hecho en sí mismo observado, consistente en la reclamación judicial de una herencia globalmente considerada, y no en la restitución de los bienes hereditarios individualmente considerados. Cabe reclamar la herencia in toto, sin necesidad de que el heredero siga tantos procesos cuantos bienes y derechos existan en la masa hereditaria y se encuentren en poder de personas carentes de título hereditario. a) Legitimación activa:

La legitimación activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condición de heredero abintestato. De otra parte, la condición de heredero ha de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el título hereditario no tenga carácter definitivo, como puede ocurrir en el caso de institución

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de heredero sometido a condición resolutoria o en el supuesto de sustitución fideicomisaria. En este último caso, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el fiduciario como el fideicomisario (art.784 CC). En cambio, la condición de legitimario, en sí misma considerada, no atribuye legitimación activa para el ejercicio de la acción de petición de herencia, por la sencilla razón de que la atribución de la legítima, puede realizarse a título distinto del de heredero. En el caso de que la condición de legitimario y heredero confluyan en una misma persona, ésta podrá interponer la acción de petición de herencia.

b) Legitimación pasiva: Ostenta la legitimación pasiva quien, atribuyéndose título hereditario, posee el conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el título de heredero, es obligado aceptar que se encuentra también legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningún título. En el caso de que el demandado, sin pretensión hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse que resulta improcedente la acción de petición de herencia. El título singular de adquisición excluye el posible ejercicio de la acción universal de petición de herencia, de forma tal que en dicho supuesto el heredero habría de ejercitar la acción reivindicatoria o la acción correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor en el título singular que tuviera el causante. En términos prácticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria.

c) Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el heredero aparente y el heredero real: La finalidad central de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o restitución de los bienes hereditarios a quien verdaderamente ostenta la condición o cualidad de heredero. Al demandado, en cuanto possessor pro herede se le identifica comúnmente con la denominación de heredero aparente. Sería heredero aparente todo poseedor de bienes hereditarios que alegare un título sucesorio que le permitiera arrogarse la condición de heredero. Bastaría pensar en la revocación de un testamento otorgado ante Notario por un testamento ológrafo posterior, o en la existencia de causa de indignidad en alguno de los llamados a la herencia. La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición sucesoria por parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el conjunto de los bienes hereditarios. Resulta necesario plantearse qué ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones de algunos bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se pueden resumir preguntando si ¿han de considerarse válidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente? En términos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe, y cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente. Es evidente que la aplicación del principio de subrogación real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el período de apariencia hereditaria.

d) Plazo de prescripción: Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin embargo, está fuera de duda el carácter prescriptible de dicha acción. La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se encuentra relacionada con sus peculiares características y con la naturaleza jurídica atribuida. El hecho de que a través de la petición de herencia se reclame tanto el reconocimiento de la condición de heredero cuanto la restitución de los bienes implica que no existe unanimidad doctrinal en su calificación. Para algunos autores se trataría de una acción de carácter personal, a la que correspondería el plazo de prescripción de quince años establecido por el art.1964 CC. Otros autores propugnan su naturaleza de acción real, dado que es ejercitable frente a cualquiera, erga omnes, y tiene por objeto último la restitución de los bienes hereditarios; por tanto, sería aplicable el plazo prescriptivo de treinta años establecido en el art.1963 CC. La opinión más generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que, en evitación de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo, de otra parte, a su indudable eficacia real, lo más operativo es considerar que prescribe a los treinta años contados a partir de la de la muerte del causante.

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TEMA 12. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. La existencia de varios herederos trae consigo que, acaecida la aceptación de diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situación conocida con el nombre de comunidad hereditaria. La situación de comunidad hereditaria se impone en todos los supuestos de sucesión hereditaria, salvo que el testador realice por sí mismo la partición. Por ello, y también por el hecho de que los acreedores se encuentran legitimados para oponerse a que se lleve a efecto la partición (art.1082 CC), se dice que la situación de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa. La comunidad hereditaria debe configurarse como una comunidad incidental, pues la aceptación de la herencia por parte de los diversos herederos no permite deducir en forma alguna que los coherederos tengan voluntad comunitaria o suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos. Tanto la teoría como la práctica exigen resaltar el carácter transitorio de la situación de comunidad hereditaria. Atendiendo a la práctica, la inmensa generalidad de los supuestos de pluralidad de herederos suele desembocar en la partición de los bienes hereditarios. Al no ser objeto de regulación expresa por parte del Código Civil, la comunidad hereditaria trae consigo cuestiones que dan lugar a posiciones doctrinales antagónicas. La mayor parte de la doctrina actual propugna que la comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el fallecimiento del causante. Pertenecen a la herencia indivisa no sólo todos los bienes dejados por el causante al momento de su fallecimiento, sino que incluso frutos, rentas accesiones o cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios ha de considerarse que pertenecen a la comunidad hereditaria, y no al heredero que los hubiera poseído durante el período de indivisión (art.1063 CC). Según el art.882 CC, no integran la comunidad hereditaria los bienes que hayan sido objeto de un legado específico, pues en tal caso el legatario adquiere la propiedad desde el momento del fallecimiento del testador. Actualmente se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, que se encuentra referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario. Ahora bien, la inexistencia de normas relativas a la gestión y administración de la comunidad hereditaria, obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento teórico de la cuestión, para tratar de establecer con cierta seguridad las pautas de conducta que han de observar los herederos durante la situación de indivisión del haber hereditario. Mientras la comunidad hereditaria subsista, ninguno de los coherederos podrá atribuirse cuota alguna en relación con cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la masa hereditaria; por tanto, respecto de tales bienes al menos, no cabe traer a colación la idea de copropiedad por cuotas. Según ello, se produce la aparente paradoja de que, respecto de los bienes concretos, la comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuación común de todos los coherederos; mientras que, respecto de la herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicación del esquema típico de la copropiedad por cuotas.

2. RÉGIMEN JURÍDICO: ACTOS DURANTE LA SITUACIÓN DE INDIVISIÓN.

El sistema de fuentes aplicable a la situación de comunidad hereditaria viene representado por las siguientes: - En cuanto derivación de la autonomía privada, se consideran aplicables en primer lugar tanto las reglas

establecidas por el testador, como los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos. - Las disposiciones del Código Civil relativas a la partición, ampliamente entendida, de la herencia, dado que todas

tienen por objeto poner fin a la situación de comunidad hereditaria. - Las reglas codificadas contenidas en el art.392 CC y siguientes, relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad

ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho característico de la comunidad hereditaria.

A. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DURANTE LA INDIVISIÓN. a) Uso y disfrute de bienes hereditarios:

Art.394 CC: “Cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”. Parece que debe excluirse la facultad de disfrute, pues conforme a lo establecido por el art.1063 CC, los coherederos no pueden hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera poseído. Conviene tener en cuenta que la primera fuente normativa del régimen aplicable a la comunidad hereditaria viene representada por la voluntad del causante o, en su caso, por los acuerdos de los herederos. Por tanto, en caso de previsión testamentaria o haberlo acordado así los coherederos, es posible asignar en posesión exclusiva

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determinados bienes a cada uno de los coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación de comunidad hereditaria.

b) Actos de administración: Habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para la administración de la copropiedad ordinaria en el art.398 CC:

“Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de esta fuere gravemente perjudicial a los interesados n la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, solo a esta será aplicable la disposición anterior”.

Al igual que ocurre con copropiedad ordinaria, la jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar que cada uno de los coherederos puede ejercitar por sí mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que puedan resultar beneficiosas para la misma, estableciendo igualmente que la sentencia favorable aprovechará a los demás coherederos, sin que pueda perjudicarles la sentencia que resulte adversa al heredero accionante. En los supuestos de administración judicial de la herencia, habrá de prestarse particular atención a los art.797 y siguientes de la nueva LEC.

c) Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos: Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el pasivo. El art. 1084 recoge un precepto referido al pago de deudas una vez hecha la partición y, por tanto, una vez extinguida la situación de comunidad hereditaria, dice: «Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario…», consiste en vincular solidariamente a los coherederos al pago de las deudas hereditarias. En ausencia de norma directamente aplicable, debería promoverse la aplicación supletoria del art.393.1: “El concurso de partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas”. Según ello, debería preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias, que deberían ser afrontadas por los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas. No obstante, resulta imposible defender la adecuación del sistema de copropiedad ordinaria a la comunidad hereditaria, probablemente la opinión más acertada venga representada por quienes defienden que durante la indivisión hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la existencia del caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas.

B. ACTOS DE DISPOSICIÓN DURANTE LA INDIVISIÓN. a) La enajenación de bienes hereditarios:

Ninguno de los coherederos tiene capacidad ni legitimación para realizar ningún acto de carácter dispositivo, ya sea de carácter material o propiamente jurídico. En relación con el primer aspecto, resulta de aplicación supletoria el art.397 CC: “ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos”. Respecto de la eventual enajenación de la cosa común, no existe en el Código Civil ningún precepto en el que, de forma expresa y directa, se establezca la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo, esta conclusión indiscutible atendiendo al conjunto del sistema y, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que ha establecido la necesidad de la actuación unánime de los coherederos para llevar a efecto la enajenación o el gravamen de cualquiera de los bienes hereditarios. Esta eventualidad de enajenación unánimemente consentida no es extraña en la práctica, pues son numerosas las ocasiones en las que la obligación del pago del impuesto de sucesiones (en un plazo de 6 meses), obliga a los herederos a enterrar las diferencias y ponerse de acuerdo en el señalamiento de un bien o una serie de bienes que les permita obtener, con prontitud, la necesaria liquidez frente a Hacienda, en evitación de recargos e intereses por demora.

b) La enajenación de la cuota hereditaria: La situación de indivisión característica de la comunidad hereditaria no priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder, o gravar su cuota hereditaria. La aplicación supletoria del art.399 CC conlleva que cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho hereditario en abstracto. El alcance de dicha transmisión o enajenación queda supeditado a la futura partición de la herencia, pues el derecho hereditario abstracto no otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes que forman parte del haber hereditario. Conforme al art.399, el efecto de la enajenación de la cuota hereditaria habrá de entenderse “limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad” hereditaria al coheredero transmitente.

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El ingreso, en cuanto cesionario, de una nueva persona en el grupo de los interesados en la comunidad hereditaria, en sustitución del coheredero transmitente, plantea dos cuestiones:

- El posible derecho de retracto de los restantes coherederos. - El hecho de determinar si, en caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario en abstracto, el

cesionario pasa a ser miembro de la comunidad hereditaria; contestamos afirmativamente a ésta última. Conviene no olvidar que el cesionario adquiere la posición patrimonial que corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria, pero no la condición de heredero.

c) El retracto de coherederos: El Código Civil concede a los coherederos, derecho de retracto, manteniendo así el paralelismo existente entre la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria. Art.1067 CC: “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”. Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar libremente los bienes que le hayan sido adjudicados en la división de la herencia, sin que los demás coherederos, por mucho valor afectivo que para ellos tengan aquéllos, puedan ejercitar derecho de retracto alguno.

3. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. El final natural de la situación de comunidad hereditaria es la partición de los bienes hereditarios y la correspondiente adjudicación a cada uno de los coherederos del lote que le corresponda a través de la partición. Por supuesto, caben otras eventualidades:

- Sea a título gratuito o con carácter oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los demás, extinguiéndose así la situación de comunidad por perder su presupuesto de pluralidad de herederos.

- Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo.

- Asimismo, tampoco son absolutamente extraños a la práctica los supuestos en que la comunidad hereditaria, a través de las aportaciones de los herederos, desemboca en una situación societaria.

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TEMA 13. LA PARTICIÓN Y SUS FORMAS

1. CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIÓN. La primera y fundamental de las causas de extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos (y, en su caso, cesionarios y legatarios de parte alícuota) atendiendo a sus respectivas cuotas. El reparto lo puede llevar a cabo el propio testador, o encomendárselo a una persona de su confianza y por él designado, realizarlo los propios interesados o puede darse el caso que no pueda realizarse más que por vía judicial o arbitral.

2. NATURALEZA JURÍDICA. Ante LA diversidad de formas de partición, carece de sentido plantearse una presunta naturaleza unitaria de la partición, pues la realizada por el propio testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras la realizada por los coherederos puede calificarse de contractual, al tiempo que la judicial ha sido calificada en numerosas ocasiones como un acto de autoridad. ¿Cómo se explica el fenómeno en virtud del cual el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, en dependencia naturalmente de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que le son adjudicados? A esta pregunta se ha respondido históricamente de diversas maneras:

- Tesis traslativa: Los coherederos se intercambiarían recíprocamente sus cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.

- Tesis declarativa: Dada la retroactividad general que ha de aplicarse a todo el fenómeno sucesorio y a la partición en particular, ésta se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesión.

- Tesis sustitutiva: La partición sería un mero acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el período de comunidad hereditaria. Esta es la tesis más seguida.

3. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN HEREDITARIA. En los supuestos en que el testador no haya realizado la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. El art.1052 CC indica que: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos” Esta regla tiene una excepción que se da cuando se encuentre llamado a la herencia un nasciturus, en ese caso, conforme al art.966 CC, se ha de entender suspendida la eventual división de la herencia “hasta que se verifique el parto o el aborto”.

A. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN. Con carácter general, corresponde remitirse al estudio de la acción de división considerada al estudiar la copropiedad. Nuestra legislación se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad serán meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicación de bienes concretos en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la propiedad individual en las situaciones de copropiedad ordinaria. El art.1051 CC establece que “Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”. El art. 1965 indica que “No prescribe entre coherederos (…) la acción para pedir la partición de la herencia…”. La acción de división hereditaria es imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo periodo temporal de comunidad hereditaria.

B. LA PROHIBICIÓN O EL PACTO DE DIVISIÓN. La situación de la comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del testador, tanto por haberlo establecido así el causante en una de las cláusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo entre los coherederos. El testador puede prohibir expresamente la división, aun así, establece el segundo párrafo del art.1051 CC que “la división tendrá siempre lugar mediante una de las causas por la que se extingue la sociedad”, regulándose éstas en el art.1700 CC.

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La primera de las causas de extinción consiste en que expire el término por el que fue constituida la sociedad o, en este caso, establecida la prohibición de división. Existe un debate en la doctrina sobre la duración del plazo de indivisión impuesto testamentariamente, sobre si existe algún límite al respecto o si es libre el testador para fijar el plazo de indivisión que estime oportuno. Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisión que estime conveniente, a nuestro juicio, resulta preferible la opinión doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo dispuesto en el art.400 CC, por el que el periodo de indivisión no puede exceder de 10 años. Si el testador se ha limitado a fijar la indivisión, o prohibirla, pero sin señalar plazo alguno, la inexistencia de un periodo temporal concreto permite que cualquiera de los coherederos pueda instar la división de la herencia, según el art.1705 CC, en relación con la disolución de la sociedad, por remisión del art.1700.4 CC. El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisión hereditaria no es objeto de contemplación por ninguna norma. Sin embargo, no existe dificultad para admitir tal caso, siempre que los herederos tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonomía privada, o por el hecho de predicar la interpretación extensiva de lo establecido en el art.400.2 CC, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 años. No es frecuente tal pacto. Al contrario, la proyección temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa en la circunstancia de que ninguno de los interesados en la partición insta la división de los bienes hereditarios. Ello suele suceder tanto por el hecho de que el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, o por la circunstancia de que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el interés de los herederos.

C. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA PARTIR. El art.1052 CC establece que “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”. Respecto de los incapacitados habrá que atender a lo establecido en la declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones al respecto. En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre administración y disposición de sus bienes, establecida en el art.1052 CC, debe arrojar la conclusión de que necesita el complemento de capacidad de sus padres, o en su caso de su curador; o si, por el contrario, según la aplicación de los arts.322 y 323 CC, permite defender que el menor emancipado puede instar la partición por sí mismo. A nuestro juicio, posiblemente debería prevalecer la segunda interpretación. Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la división hereditaria. Desde la aprobación de la Ley 14/1975, el art.1053 CC dispone que “Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”. Cada cónyuge podrá promover la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus intereses y sin necesidad de contar con autorización alguna del consorte. Bajo la LEC de 1881 no había duda alguna de que se encontraban igualmente legitimados para instar la división de la herencia los restantes miembros de la comunidad hereditaria, como ocurría con el cónyuge supérstite y el legatario de parte alícuota. Con la LEC 2000 la legitimación de coherederos y legatarios de parte alícuota esta igualmente fuera de toda duda, así lo afirma el art.782.1 LEC “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o un contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”. La vigente LEC 2000 niega al cónyuge supérstite la legitimación para instar la división de la herencia (cuando no deba ser considerado simultáneamente como heredero), considerándolo un mero interesado y partícipe en la Junta de herederos, regulada por el art.783 LEC de la Ley rituaria actual. También podrán solicitar la división de la herencia, tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el art.1055 CC, aunque estos “deberán comparecer bajo una sola representación”. También debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción división. En el caso de que uno de los acreedores de cualquiera de los herederos cuente con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención. Los acreedores de la herencia, respecto a la LEC derogada de 1881, se encontraban legitimados para promover el juicio de testamentaria, y podían instar igualmente a la división de la herencia. La LEC 2000 vigente les niega tal legitimación, procurando la protección de los legítimos intereses de los acreedores, sean de la herencia o de los herederos, a través de otros cauces cautelares o contenciosos, según el art.782 LEC:

3. “Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia.

4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título objetivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la

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herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.

5. Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.

4. PARTICIÓN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR. Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesión hereditaria, es evidente que en caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El art.1056 CC establece que “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos”. El límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima, por lo demás, goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a cabo la partición por sí mismo.

A. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR. La partición realizada por el testador goza de un régimen especial, atendiendo a las siguientes razones: 1. En el caso de que el mismo testador lleve a cabo la partición, no llega a producirse situación de comunidad

hereditaria alguna, dicha partición por parte del testador evita la creación de la comunidad hereditaria, en cuanto que la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.

2. El testador no está vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los lotes establecida en el art.1061 CC, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce en el segundo párrafo del art.1056 CC.

3. La partición realizada por el propio testador tampoco se encuentra sometida a la obligación de evicción y saneamiento, ya que según el art.1070.1 se establece que dicha obligación cesará “cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”. La regla es que en caso de partición realizada por testador, no existe obligación de evicción y saneamiento entre los coherederos.

B. PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIÓN POR EL TESTADOR. Esta forma de partición requiere de la existencia de testamento, así como la existencia de la institución de herederos hecha en dicho testamento. El art.1056 CC hace hincapié en el hecho de que se trata de “el testador” y no de cualquier otro causante. Sin embargo, el testamento que sustente la partición practicada por el testador no ha de ser necesariamente previo o simultáneo a la partición, sino que puede ser también posterior a la partición realizada, como señala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 6 de marzo de 1945. En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la partición realizada por el testador se encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art.1056 CC exige que el testador lleve a cabo “la partición de sus bienes”. Esto debe conectarse con el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en sentido amplio, consorciales), el testador no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial. Presupuesto que el testador sólo puede distribuir entre los herederos testamentarios sus bienes, la partición puede llevarse a cabo a través de testamento o mediante acto inter vivos, como indica el art.1056.1 CC. En todo caso, la partición ha de configurarse como un acto que sólo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la partición hecha inter vivos por el testador resulta problemática. La partición inter vivos puede llevarse a cabo a través de un documento público o de un documento privado, incluso verbalmente. Aunque esto último es desaconsejable, tanto atendiendo a los efectos probatorios, como cuando existen bienes inmuebles, debido a las dificultades que para el heredero significaría su posterior inscripción registral. Habiéndose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos, parece evidente que dicho acuerdo debe considerarse integrado en el art.1271.2 CC, conforme al cual pueden celebrarse contratos respecto de la herencia futura sólo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art.1056 CC. Algunos autores han pretendido defender que en nuestro Código ha sido incorporada la institución francesa de la “donation partage”, cuyas características fundamentales son la irrevocabilidad de la transmisión patrimonial habida, de una parte, y, de otra, su inmediata eficacia. En nuestro sistema resulta difícil defender semejante irrevocabilidad de la partición realizada por el propio testador, aunque la partición se lleve a cabo por acto inter vivos, el presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace que la partición haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia más que una vez acaecida la muerte del causante. Así que, aun en el caso de que la partición se haya realizado inter vivos, su carácter revocable conlleva que el testador pueda en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar la partición previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos. La adjudicación de bienes que implica la partición, y el presupuesto necesario de que ha de existir la institución de heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con los que efectivamente les ha adjudicado el testador, al llevar a cabo la partición. Esta posible falta de concordancia o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.

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¿Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o, por el contrario, deberá aceptarse la distribución de bienes realizada por el testador? La generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes del art.1075 CC, que excluye la impugnabilidad de la partición realizada por el testador por causa de lesión, y el hecho de que el art.1056.1 CC indique de forma tajante, que se pasará por la partición del testador, llevan a la conclusión de que la adjudicación de bienes realizada por el testador no es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carácter originario o sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoración objetiva de los bienes adjudicados al heredero en relación con la cuota hereditaria en que haya sido instituido.

C. LA ATRIBUCIÓN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIÓN INDIVISA A UNO SOLO DE LOS HEREDEROS. El art.1056.2 CC establecía que “el padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos”. La ratio legis de la norma tiene por objeto la continuidad de una explotación agraria, industrial o fabril, cuyo valor se vería dañado en caso de división. Esta norma ha sido objeto de críticas en épocas pasadas, se consideraba que al beneficiar a uno de los ellos, los demás legitimarios se convertían en meros acreedores del “metálico” que en cada caso les correspondiera. Estas críticas perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981, modificando el sistema hasta entonces vigente, convirtió en regla relativamente común la posibilidad del pago en metálico de las legítimas. El presupuesto inicial de la norma radica en que la explotación se encuentre viva y no represente sólo la adición de una serie de bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la actividad. Resulta discutible si el testador sólo podía utilizar la facultad establecida en el art.1056.2 CC en beneficio de uno de los hijos, como expresa literalmente la norma, o si, por el contrario podía también utilizarla para beneficiar a alguno de los restantes descendientes (por ej., un nieto, cuya mejor preparación representase una mejor continuidad de la explotación).

D. LA REFORMA DEL ART.1056.2 CC, POR LA LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL.

La versión vigente del art.1056.2 CC ha sido introducida por la reforma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, Sociedad Limitada Nueva Empresa. Actualmente el art.1056.2 CC establece que: “El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia, quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él asignado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador, podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y el 844.1” Se abandona la expresión relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los nietos); la explotación es ahora económica, sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los cinco años.

5. PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR. Además de realizar por sí mismo la partición, desde siempre se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya función es la de distribuir los bienes hereditarios entre ellos. Con la designación de un contador-partidor, se pueden evitar litigios y discusiones entre los herederos, que tendrán que respetar la decisión distributiva que lleve a efecto la persona de confianza designada por el testador. El art 1057.1 CC dispone que “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

A. LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR. Ante la ausencia de regulación de esta figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea. A ellos hemos de remitirnos, limitándonos en este caso a enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

B. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR. Aunque el Código no llega a expresarlo de forma explícita, el contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por generalización de la prohibición de que desempeñe tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.

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Se afirma que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota, ni el cónyuge del supérstite del causante, pues aunque ninguno de ellos puede ser considerado heredero, no cabe duda que son personas con particular interés en la partición de la herencia. Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado contador-partidor. Cuestión que puede ser criticada en cuanto que el propio notario ha podido asesorar al testador en la concreción de su voluntad testamentaria, por lo que puede presumírsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho concreto. Según el art.1057.1 CC, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa. En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto mediante el cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones, salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del documento público. En todo caso, ya se realice de una u otra manera, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del testador, dado que su eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante que, en testamento o fuera de él, ha decidido designar a una persona de su confianza para llevar a cabo las operaciones de partición de la herencia entre los correspondientes herederos.

C. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR. El testador, por lo general, no suele establecer un marco de actuación definido y concreto del ámbito de actuación del contador-partidor. Siendo así que la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto, y en concreto para:

- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias en su caso. - De resultar necesario, practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto al cónyuge viudo y

sin necesidad de que participen los restantes llamados a la herencia del causante. - En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes, establecida en

el art.1061 CC. - Si por aplicación del art.1062 CC, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa

indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (art.1064 CC).

6. PARTICIÓN REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS (PARTICIÓN CONVENCIONAL). Cuando el testador no haya realizado por sí mismo partición, ni haya encomendado la partición a un contador-partidor, lo natural es que los coherederos, por sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición. Esta partición tiene carácter subsidiario en relación con las formas de partición vistas hasta ahora, la configuración legal del tema hace que la omnipotencia de la voluntad del testador les obligue incluso a aceptar la división llevada a cabo por el contador-partidor. En la práctica, la partición convencional no suele llevarse a cabo por los propios coherederos, sino que estos, designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes. Esta manera puede resultar más conveniente para evitar las tensiones existentes en la mayor parte de los grupos familiares que podrían dificultar las operaciones de partición. Resulta más práctico encomendar tales tareas a un tercero. Ello no priva a la partición convencional de su carácter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos. La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente.

A. CUESTIONES DE CAPACIDAD. El art.1058 CC requiere que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes, como parece razonable, dado el carácter contractual de la partición convencional. El art.1052 CC habla del “coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes”, no recoge expresamente el requisito de la mayoría de edad, pero queda implícito al expresar “la libre administración y disposición de los bienes”. El art.1060 CC establece que “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto cosa al hacer el nombramiento” Para profundizar más en la materia:

- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto de intereses entre ellos, estarán representados por sus padres, quienes en modo aluno precisarán de autorización judicial para llevar a efecto la partición convencional.

- Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, será necesaria la designación del defensor judicial.

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- En el supuesto de inexistencia de progenitores, o de haber sido estos suspendidos o privados de la patria potestad, habiéndosele designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de esos cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para realizar la partición.

- Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los pronunciamientos de la jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la partición convencional.

- La partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador, precisará autorización judicial previa y aprobación posterior.

- Igualmente necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo del ausente.

B. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIÓN CONVENCIONAL. Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de pacto. Conforme el art.1058 CC, según el cual los coherederos “podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”, los herederos podrán partir los bienes incluso sin necesidad de observar lo prescrito por el testador, cuya supremacía sólo puede verse garantizada si realiza por sí mismo la partición o si impone a los herederos un contador-partidor de su confianza. La autorregulación de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad unánime y concorde de todos ellos. El principio de unanimidad en la partición convencional constituye un corolario tanto de su carácter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de la herencia. La exigencia de la unanimidad en la partición convencional arroja no pocas dificultades, no es extraño que alguno de los herederos se encastille en provocar situaciones sin salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.

C. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO. Para evitar la eventualidad aludida, han sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por una mayoría más o menos cualificada de los interesados en la partición, con la finalidad de evitar que la posición individual de alguno de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la partición judicial, siempre lenta, engorrosa y bastante costosa. En dicha línea de razonamiento se ha movido el legislador de 1981, al incorporar un nuevo segundo párrafo al art. 1057, en el que se establece lo siguiente: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Letrado de la Administración de Justica o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen como mínimo el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuese conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la LEC y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Letrado de la Administración del Estado o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema de determinar si los legatarios a que se refiere el precepto han de ser necesariamente legatarios de parte alícuota o, si por el contrario, puede tratarse de legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberación o perdón. A juicio de la mayor parte de la doctrina, debería propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte alícuota. Resulta también posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber hereditario, podría establecerse, de forma porcentual, el significado propio y la valoración correspondiente de otros tipos de legados. Aunque algunos autores consideran que la existencia del contador-partidor dativo debe conceptuarse como una nueva forma de partición arbitral, parece más seguro considerar que seguimos en el ámbito de la partición convencional, aunque intervenga un tercero, a efectos de realizar las operaciones particionales. En tal sentido, según el art.1057.2 CC, se requiere el consentimiento unánime de todos los herederos y legatarios para establecer la validez de la partición realizada por el contador-partidor dativo, y sólo en defecto de tal consentimiento bastará la aprobación judicial para tener la partición por hecha. La decisión sobre la partición por parte del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no puede imponerse a los coherederos; en contra de lo que ocurre en el caso de la partición realizada por el contador-partidor ordinario.

7. PARTICIÓN JUDICIAL. Dispone el art.1059: «Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC». El presupuesto inicial de la partición judicial radica en el hecho de que los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de la distribución de los bienes hereditarios. La partición judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador, y de la partición realizada por los propios coherederos. Aunque el art.1059 CC habla de los herederos mayores de edad, la presencia de algún coheredero menor de edad o de algún incapacitado, no implica necesariamente que la partición haya de llevarse a cabo en forma judicial, bastaría con que éstos se encontraran válidamente representados. De ello trata el art.1060 CC, que dispone: “Cuando los

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menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni aprobación judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada”. El último inciso del art.1059 CC, establece que la partición judicial se llevará a cabo en la forma prevenida en LEC, indicación normativa que está referida a los juicios de testamentaría o abintestato, regulados con detalle por LEC 1881. Semejante tenor literal, inalterado tras publicación de LEC 2000, obliga a distinguir según el periodo temporal a considerar:

a) Bajo la vigencia de la LEC-1881: En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato podía devenir en juicio ordinario, según el art.1088 LEC 1881, “si no hubiere conformidad, se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda”. En consecuencia, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaria o abintestato, cuánto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.

b) La regulación de la LEC-2000: Ya en vigor la LEC 2000, y desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaria y abintestato, los preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de división de la herencia regulados en los art.782 LEC 2000 y siguientes. La pretensión fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto las operaciones divisorias. A tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un contador que debe contar con el consentimiento o conformidad de los interesados en la herencia. De faltar esta conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal, art.787.5 LEC 2000, dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran “corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”.

A. LA PROHIBICIÓN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARÍA Constituye una práctica habitualmente seguida por un buen número de personas establecer en una de las cláusulas del testamento la prohibición de intervención judicial en su testamentaría. El Código Civil no se pronuncia respecto a la validez de dicha cláusula. La LEC 1881 parecía manifestarse a favor de ella, pues el art.1039 LEC 1881establecía que “los herederos voluntarios y legatarios de parte alícuota no podrán promover juicio voluntario de testamentaría cuando el testador lo haya prohibido expresamente”. Sin embargo, el art.1045 LEC 1881 plantea la cuestión en términos más acertados al establecer que para que la prohibición de intervención judicial en la testamentaría “produzca los efectos expresados en el artículo anterior y el 1069, será necesario que el testador haya nombrado a una o más personas, facultándolas para que, con el carácter de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentaría”. A la misma conclusión o parecida se llega atendiendo al art.782.1 LEC 2000, pues el otorgamiento de legitimación activa a los coherederos y legatarios de parte alícuota para el ejercicio de la división hereditaria está supeditado a “que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador”. Por tanto, la validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un contador-partidor. Si la partición es llevada a cabo, como hemos dicho, por contador-partidor, la prohibición testamentaria es ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

8. PARTICIÓN ARBIRTRAL. Aunque en la práctica es poco frecuente, cabe también realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley de Arbitraje de 1953, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o porque así lo haya previsto el testador. Dispone el art.10 de la vigente Ley de Arbitraje 60/2003 que “también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”. La institución testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro ordenamiento cuando entre los sucesores existan legitimarios, así se expresaba también la primigenia Ley de Arbitraje de 1953 en su art.5. El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesión en debate, junto con el enraizamiento social del sistema de legítimas, determina para el Derecho Civil común la práctica inexistencia de arbitraje testamentario, de manera que no existe sentencia alguna de relevancia en relación con la materia. En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso, y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.

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9. PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN: SUSPENSIÓN Y OPERACIONES PARTICIONALES. Pese a la amplia experiencia histórica en esta materia, el Código Civil contiene escasas reglas en lo referente a la práctica de la partición. Esto es porque eran aplicables, en general, las reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría de la LEC 1881.

A. LA SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR EMBARAZO DE LA VIUDA. En el caso de que hubiere algún nasciturus interesado en la herencia, es obvia la contradicción de los intereses existentes entre el concebido y las restantes personas con derecho a la herencia, lo que hace que sea necesario instituir una serie de normas al respecto. El Código Civil regula esta materia en la sección denominada “De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda en cinta”; aunque el Código se refiere expresamente a la viuda del causante, estos preceptos se aplican siempre que exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia, con independencia de que la madre sea viuda del causante. Esto puede suceder tanto por una previsión testamentaria concreta (que se nombre heredero al posible hijo de una sobrina, por ejemplo), como por el hecho de que el varón que haya fallecido, mantuviese relaciones carnales con cualquier persona del sexo femenino que, al quedar embarazada, lleva en su seno un hijo extramatrimonial del causante. El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia abierta y en división es precisamente la suspensión de la partición, hasta que se verifique el parto o el aborto, o con el paso del tiempo se constate que la viuda no estaba embarazada. El objeto de la suspensión es paralizar la partición hasta que no se constate que el nasciturus cumple las condiciones del Código Civil para convertirse en un heredero más. Para posibilitar la suspensión, el Código Civil establece las siguientes cautelas:

1. Un primer aviso de la viuda (o embarazada), conforme al art.959 CC: “Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo”. Debe poner en conocimiento de quienes tengan derecho a la herencia que puede nacer un hijo póstumo del causante o, que existe cualquier otro nasciturus con derecho a la herencia abierta.

2. Conforme al art.961 CC, al aproximarse la época del parto, la viuda o embarazada, deberá poner tal hecho en conocimiento de los mismos interesados.

3. Los interesados podrán instar judicialmente las providencias oportunas para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.

4. Según dispone el art.961 CC, los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del concebido, podrán designar a una persona de su confianza para que asista físicamente al parto, y se cerciore de la realidad del alumbramiento.

La situación de interinidad que genera la existencia del concebido no afectará a los posibles acreedores del causante.

B. LAS OPERACIONES PARTICIONALES. Las operaciones particionales son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos (si es uno, no se realiza tal división, sino que se adjudica directamente al heredero único). Estas operaciones son el inventario, avalúo o valoración, liquidación y división propiamente dicha (mediante la formación de lotes y adjudicaciones o hijuelas entre los herederos). Estas operaciones proceden más de la práctica forense que por prescripciones concretas del Código Civil o de la LEC, que tienen escasa regulación en esta materia. Podemos afirmar que la liquidación de la herencia es un proceso muy similar al de liquidación de la sociedad de gananciales. El art.1410 CC afirma que en todo lo no previsto para la sociedad de gananciales “sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicación a los partícipes (…) se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia”. Este entrecruzamiento normativo es lógico, en definitiva, es dividir entre varias personas un patrimonio hasta entonces conjunto. De otra parte, si el causante se encontraba casado bajo algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad, la liquidación de su herencia presupone la liquidación de la sociedad de gananciales. Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido como cuaderno particional, aunque tal expresión no está recogida en el Código Civil. Es un documento privado, realizado por un técnico en derecho, en el que se enumeran y valoran los bienes (inventario y avalúo), se concretan las deudas y cargas sobre la herencia (liquidación), y se fijan los lotes y adjudicaciones (fase de adjudicación). El borrador de este cuaderno se presenta en Hacienda, para la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones. a) Inventario y avalúo:

Inventariar significa realizar una enumeración de los bienes que conforman la masa hereditaria. El avalúo implica atribuir una valoración o estimación a cada de uno de los bienes considerados. Pese a ser dos prácticas distintas, en la práctica suelen realizarse conjuntamente, al estilo contable, para evitar reiteraciones.

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El Código Civil no contiene previsión alguna sobre el orden de enumeración de tales bienes (metálico, alhajas, semovientes, etc.); por lo que bastaría con hacer una relación de bienes, agrupándolos según su carácter de muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarán todos los datos requeridos por la legislación hipotecaria). Por su parte, el avalúo o valoración de los bienes consiste en atribuir a cada bien un valor determinado. Se presentan aquí dos problemas:

- La propia valoración de los bienes. No existe previsión alguna en la legislación civil, por lo que la valoración puede realizarse a la baja o reflejando los valores reales de mercado; aunque sí sería impugnable un cuaderno particional que valore unos bienes a la baja y otros conforme a su valoración normal. Aunque nada impida realizar valoraciones al alza, razones fiscales lo desaconsejan.

- La determinación del momento para valorar el as hereditario. Pudiendo ser el momento de fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la partición. Obviamente, más se agrava el problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre un momento y otro. La doctrina actual opta mayoritariamente por la valoración en el momento de la partición.

b) Liquidación: La fase de liquidación implica hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo del activo hereditario el correspondiente pasivo. En la práctica, esto significa atender al pago de las deudas del causante, tomándolo de la parte de metálico de la masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes de fácil conversión en metálico (bonos, acciones, etc.). Los autores clásicos ponían en duda este método, argumentando que si partir equivale a distribuir, al igual que se distribuía el activo, lo mismo debería ocurrir con el pasivo. Ellos optaban, por tanto, por no satisfacer las deudas, dejarlas pendientes para su futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto, actualmente, razones fiscales (como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributación) recomiendan eliminar antes las deudas.

c) Formación de lotes y adjudicación: Según el número de herederos existentes, se realizarán los lotes de bienes y derechos hereditarios, siendo frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar suspicacias. No obstante, también cabe el acuerdo entre los herederos, o cualquier otra regla si hay conformidad. En la formación de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas de la misma naturaleza, calidad o especie; aunque esto dependerá en gran medida de la voluntad y deseo de los coherederos. Debe evitarse también la depreciación de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad de adjudicar la cosa indivisible a uno, que compensará económicamente a los otros el exceso. Pero para esto se requiere unanimidad, bastando que uno de los coherederos pida la subasta pública de la cosa indivisible para que ésta se lleve a cabo. Se aconseja asimismo que se eviten en lo posible situaciones de comunidad o copropiedad. Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los títulos de pertenencia de los bienes que le hayan correspondido.

10. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. A. PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS.

El art.1068 CC establece que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.

B. LA EVICCIÓN Y EL SANEAMIENTO. El art.1069 CC establece que “Hecha la partición estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”. La obligación de saneamiento no la impone el Código Civil en materia de compraventa de forma imperativa, sino como un elemento natural de dicho contrato, sobre el que en consecuencia cabe establecer pactos, incluso la radical exclusión de dicha obligación (arts.1475.2 y 1475.3 CC). Algo parecido ocurre entre coherederos tras la partición, pues el art.1070 CC indica que no habrá obligación de saneamiento:

- Cuando el testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima.

- Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición, pacto que habrán de haber celebrado entre si los coherederos.

Por lo demás, la obligación de saneamiento es una consecuencia normal de la partición, pues si alguno de los bienes de la herencia es perdido por el heredero al aparecer un tercero con mejor derecho, esto afectaría a la ecuanimidad de la distribución a la que ya hemos hecho mención. Esta obligación es mancomunada entre los coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de ellos; aunque si alguno de ellos resultara insolvente, responderán de su parte los demás en la misma proporción.

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Otra cosa es que la causa que origine la evicción sea posterior a la partición, o sea ocasionada por culpa del adjudicatario, supuestos en los que no procedería la obligación de saneamiento a cargo de los restantes coherederos. El art.1072 CC contiene una regla especial referida al supuesto de adjudicación de créditos a cualquiera de los herederos. Este artículo distingue entre cobrables e incobrables:

- En los incobrables determina la inexistencia de responsabilidad de los restantes coherederos, aunque después afirma que “si cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos”. Se supone que tales créditos habrán sido adjudicados con valor cero, pues en otro caso la norma carece de sentido.

- Respecto los cobrables, los coherederos no adjudicatarios serán responsables de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la partición; los coherederos, en cuanto sucesores del causante cedente, ven agravada su responsabilidad: no sólo responden de la existencia y legitimidad del crédito, sino también de la solvencia del deudor.

11. INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN. A. LA INEFICACIA DE LA PARTICIÓN.

Las categorías generales de la ineficacia contractual pueden aplicarse también en la partición, determinando la privación de sus efectos y requiriendo una nueva operación divisoria del caudal hereditario o una modificación de las operaciones particionales llevadas a efectos. El Código Civil se ocupa de regular la rescisión de la participación, la nulidad y anulabilidad de la misma. Por otra parte, la “aparición” de algunos bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las distintas operaciones particionales, puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales bienes la partición previamente realizada.

B. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN. La invalidez de la partición causada por circunstancias intrínsecas a ella que afecten a cualquiera de los presupuestos o requisitos esenciales de los actos jurídicos puede abocar a la nulidad o anulabilidad. Habrá nulidad de la partición cuando falte alguno de los elementos esenciales que habrían de constituir la base natural de la partición (testamento nulo, falta de consentimiento de algún heredero en la partición convencional, etc.) o cuando la partición haya llevado a cabo en contravención de alguna disposición imperativa (si un heredero es a la vez contador-partidor, si no interviene el defensor judicial cuando hay herederos menores, etc.). Otro supuesto de nulidad particular contemplado en el Código Civil es aquel en que la partición se hace contando con alguien a quien se creyó heredero sin serlo. La anulabilidad se presentará en aquellos supuestos en que haya en la partición vicios del consentimiento o falta de capacidad de algún heredero.

C. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN. a) La rescisión como categoría general de ineficacia:

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo (nace válido, pero posteriormente puede declararse ineficaz por tener efectos lesivos para alguna de las partes o un tercero). El art.1073 CC establece que “las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”. La diferencia entre rescisión, nulidad y anulabilidad es que en éstas últimas la invalidez es inicial, mientras que en la rescisión la ineficacia es sobrevenida, ya que inicialmente eran válidos. Las causas de rescisión son la lesión y el fraude, pese a que el Código Civil sólo contempla expresamente la rescisión de la partición por lesión. El art.1074 CC establece que “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas”. El art.1075 CC establece que: “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”. En lo relativo al fraude, serán de aplicación las reglas generales de rescisión de contratos.

b) La acción rescisoria en relación con la partición: El art.1076 CC determina que “la acción de rescisión por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”. Dicho plazo es de caducidad, y no cabe prórroga o suspensión alguna del mismo.

c) Efectos de la rescisión: La rescisión tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolución de lo que haya sido entregado en la misma. Así se entiende pues el art.1078 CC establece que: “No podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”. Sin embargo, ello no implica que la existencia de lesión, pudiendo ejercitar el lesionado la correspondiente acción, comporte la necesidad de proceder a realizar una nueva partición, pues entra en juego aquí el favor

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partitionis, y el art.1077.1 CC faculta al “heredero demandado para optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición”. Por tanto, además de la naturaleza restitutoria, la acción de rescisión también tiene naturaleza indemnizatoria. En caso de que se proceda a una nueva partición, esta no será totalmente nueva, ya que el art.1077.3 CC establece que “si se procede a nueva partición, no alcanzará esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”. La nueva partición será un reajuste entre lo percibido por los coherederos perjudicados y beneficiados. La facultad de elección del beneficiado se mantiene también respecto de la indemnización propiamente dicha, pues según el art.1077.2 CC, “la indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio”.

12. MODIFICACIÓN DE LA PARTICIÓN. Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda por el hecho de que las operaciones divisorias en su día no alcanzaron a todos los bienes del caudal hereditario (por aparecer algún bien que no fue tenido en cuenta, por atribuir al causante un bien privativo que en realidad era del otro cónyuge o ganancial, etc). En base al favor partitionis, el Código Civil no se inclina por decretar la nulidad o rescisión de la partición, sino que opta por algo menos radical: modificar o complementar la partición realizada. Así lo establece el art.1079 CC: “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”. El Código Civil establece que esta regla opera ante la omisión de cualquier bien, fuese un objeto material o un valor. Pero la jurisprudencia del TS ha extendido el ámbito de aplicación, considerando también la partición adicional cuando la adjudicación de alguno de los herederos haya sido indebidamente valorada. El complemento o la adición de la herencia presupone necesariamente que los bienes omitidos sean alguno o algunos, por lo que cuando la cuantía o la entidad de las omisiones sean de mayor alcance, se optará por la ineficacia de la partición ya realizada, procediéndose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

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TEMA 14. LA COLACIÓN

1. LA COLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. Habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesión, transferencias patrimoniales que supusieron una notoria disminución del patrimonio del causante, nuestro sistema normativo determina que los herederos beneficiados en vida del causante, deberán colacionar a la masa hereditaria los bienes propiamente dichos, o el valor de estos que hubiera recibido del causante inter vivos y a título lucrativo. Colacionar equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos; y esto puede hacerse mediante dos sistemas:

- La colación mediante la aportación in natura. - La colación mediante deducción o imputación contable.

En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que “el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición” (art.1035 CC). Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el art.1045.1 CC: “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”. La imprecisa expresión del art.1035 CC sólo puede explicarse atendiendo al carácter definitorio del precepto, que pretende recoger en pocas líneas el sentido y alcance de la colación. El propio TS, en STS 1989, admite que sólo es posible la compensación en metálico, nunca en aportación de bienes in natura.

2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIÓN. A. EL CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIÓN.

El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. Así lo expresa el art.1036 CC, conforme al cual “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa”. Quien haya realizado la liberalidad en cuestión, también podrá excluir la colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias. Bastará con indicar: “además de cuanto haya recibido en vida, se instituye heredero a Pepito en la cuarta parte”, pues la exigencia de disponerlo expresamente del art.1036 CC no implica la necesidad de utilizar el término colación o la expresión de que debe tener lugar la dispensa de la colación. Sin embargo, esta última expresión técnica es la utilizada sistemáticamente por doctrina y jurisprudencia: salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma comúnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa. La dispensa de la colación, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carácter esencialmente revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar.

B. REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN. Tradicionalmente, y de forma prácticamente unánime, la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum en favor de la colación, ni desde luego presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

3. ÁMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIÓN. Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, interesa determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego. a) Concurrencia de legitimarios:

Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios, según el art.1035 CC: “el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean”. La colocación no tiene lugar más que entre legitimarios, pues solo respecto de ellos tiene sentido la pretensión o el fundamento igualitario que subyace en la colocación. Por tanto, no hay obligación de colacionar:

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- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.

- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

b) Legitimarios con título de heredero: Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber aceptado la herencia), así lo dispone el art.1036 CC: “la colación no tendrá lugar (…) si el donatario repudiare la herencia”. Quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar. La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente en relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.

c) Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante: Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos: - Afirma el art.1039 CC que “los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo

donado por éstos a sus hijos”. [Así, Pedro (ascendiente), sin prestar atención ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia. Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. ¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo].

- Por su parte, el art.1040 CC dispone que “tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo”. Las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.

Todo lo que acabamos de afirmar requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. En tal sentido el art.1038 CC dispone: “Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de este, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos”. Volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), esta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos.

d) Ámbito de la colación: Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada. En la sucesión intestada los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las estirpes habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la cabeza). En la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.

4. EL CARÁCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES. A. LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.

Como regla, cualquier liberalidad realizada en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art.1035 CC establece que “(…) por dote, donación, u otro título lucrativo”. Permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualquier transferencia patrimonial que, a título gratuito, hubiera beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación propiamente dicha, en cualquier otro acto, o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.

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Art.1043 CC: “Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos”. En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.

B. LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIÓN. Los gastos inherentes a los deberes familiares quedan exentos de colación:

- Art.1041 CC: “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad”.

- Art.1042 CC: “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres”.

Queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En tal sentido:

- Art.1039 CC: “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos”.

- Art.1040 CC: “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte [hijo político] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”.

Por último: - Art.1037 CC: “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario,

quedando en todo caso a salvo las legítimas”. Nuestro sistema de colación parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso en vida del causante (art.1035 CC).

5. LA PRÁCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIÓN. Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. El Código sigue el sistema de la imputación de carácter contable, por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al as hereditario, los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

A. IMPUTACIÓN CONTABLE Y VALORACIÓN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES. Desde la publicación del Código, el antiguo art.1045 CC afirmaba que “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio. El aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario”. Imponía el Código una mera imputación contable, aunque la valoración o el evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación, regla sumamente discutible en cuanto las liberalidades colacionables habían de ser valoradas en momentos pretéritos y, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los restantes bienes hereditarios. Este precepto fue modificado en el Código Civil de 1981, estableciendo la actual redacción del art.1045 CC que: “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, causal o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.

B. EFECTOS DE LA COLACIÓN. Teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20). A tal efecto se refiere el art.1047 CC afirmando que “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”. El donatario toma de menos, lo mismo que se ha integrado en el caudal hereditario, como mera imputación contable correspondiente a lo recibido en vida. La regla de igualación se impone, incluso al establecerse por el legislador que los restantes herederos reciban bienes de la misma naturaleza, especie y calidad.

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Sin embargo, el art.1048 CC afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando que en tales casos: - Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores

mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.

- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.

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