derecho a la reproducción humana

8/18/2019 Derecho a La Reproducción Humana

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DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA (INSEMINACIÓN Y FECUNDACIÓN IN vitro)

Iván Escobar Fornos* * Decano de la Facultad de derecho de la Universidad Hispanoamericana(UHISPAN), magistrado de la orte Suprema de !usticia, "anagua, Nicaragua#

RESUMEN: El artículo aborda los problemas jurídicos suscitados por la aplicación de las modernas técnicasde reproducción humana asistida, que impactan no sólo al derecho civil, especialmente en materia de filiaciónsucesiones, obligaciones, etcétera; sino también a diversos derechos fundamentales del individuo, como la

vida, la integridad física, la salud, la intimidad y la identidad, entre otros. Luego de pasar revista por losordenamientos jurídicos de Espaa, !rancia, "ui#a y $osta %ica, y e&plicar la posición de la 'glesia católica aeste respecto, el autor e&trae las coincidencias y divergencias que se observan en ellos. Luego, a la lu# de lalegislación civil nicarag(ense, que no norma la reproducción humana asistida, el autor pasa a considerar lasdistintas soluciones a los problemas jurídicos, fundamentalmente en materia de filiación, sucesiones ycontratos, arribando a conclusiones que v)lidamente pudieran generali#arse a otros ordenamientos en los queaun no se regula positivamente esta materia.

Palabras clav: reproducción asistida, derecho de familia, derechos humanos.

I! IN"RODUCCIÓN

Los derechos humanos tienen aplicación en las relaciones privadas, de tal manera que el derecho a la vida, ala dignidad, a la integridad física, el derecho a la salud, a la intimidad, a la personalidad, * a la reproducciónhumana y a la identidad, entran en juego en la reproducción humana asistida, la que repercute en elmatrimonio, la filiación, la investigación de la paternidad, en el derecho sucesorio, en la libre contratación y engeneral en los principios e instituciones del derecho de familia.

La reproducción humana normalmente es producto del amor y las relaciones se&uales entre la pareja. $onamor o sin amor el hombre y la mujer en forma natural son los autores de la reproducción humana. +erotambién puede la reproducción humana no ser producto del acto se&ual, sino de procedimientos técnicos

dirigido por un personal cualificado.

Esta reproducción asistida repercute en el derecho y en la realidad biológica, y si ésta es perjudicadarepercutir) en la vida de las personas.

II! "#RMINOS RELE$AN"ES

"e distinguen tres términos que es importante conocer para comprender mejor este tema. Ellosson a) gameto es la célula germinal masculina -espermato#oide o femenina -óvulo. El espermato#oide tienecomo función fertili#ar al óvulo o célula se&ual femenina originada en el ovario; $) la fecundación o concepciónse reali#a cuando el espermato#oide penetra en el óvulo, sea en el seno materno o fuera de él; c) el productode la concepción es el cigoto que, hasta los noventa días, que principia la vida fetal, se denomina embrión, elque tiene tres estadios el mórulo, que termina hasta que se produce la segmentación celular; despuésaparece el periodo de la bl)stula o blastocito, que a los catorce días apro&imadamente anida en el /tero,comen#ando la gestación, hasta los noventa días y entonces aparece la vida fetal, que termina hasta elnacimiento.

III! %ANCOS DE SEMEN& Ó$ULOS Y EM%RIONES

Estos bancos de gametos y embriones surgen a raí# del uso frecuente de la técnica de la fecundaciónasistida.

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E&isten bancos de gametos de donantes anónimos para la reproducción asistida heteróloga para corregir lainfertilidad femenina o masculina.

Estos gametos son depositados en lugares bien acondicionados en base al empleo del frío para suconservación -crío conservación. "e usa desde la década de los sesenta el nitrógeno líquido. El semen seconserva con mayor facilidad que los óvulos, pues aunque el óvulo admite la crío 0conservación, su viabilidades muy débil.1

E&isten bancos de semen en muchos países tales como Estados 2nidos, Espaa, "ui#a, 3inamarca, $hina, 4lemania, 'nglaterra, $orea del "ur, "ingapur y otros. El semen es muy coti#ado en el mercado y objeto dee&portación. "e busca un semen no contaminado. Es un producto no tradicional que $hile importa de "ui#a yEstados 2nidos y éste de 3inamarca.

5ambién e&isten bancos de embriones, que si bien surgieron para tratar los casos de infertilidad masculina ofemenina, se van conservando embriones que no son utili#ados por e&ceder el n/mero necesario para laimplantación; o que son desechados por ser inviables por riesgos genéticos; o que se guardan para una futuraimplantación, ya sea a la misma persona o a otra.

El objetivo de la aplicación de estas técnicas es corregir los problemas de esterilidad y permitir la procreación,pero también se ha usado confines terapéuticos para evitar que na#can nios con enfermedades o para curardiferentes tipos de enfermedades.

+or ejemplo, el diagnóstico genético prenatal es posible a partir del segundo trimestre de vida, lo que permiteconocer la e&istencia de las enfermedades hereditarias en el feto, como el síndrome de 3o6n, aunque todavíano se ha logrado corregir disfunciones hereditarias en el feto.

4parece también el llamado 7diagnóstico preimplantacional7. En la fecundación in vitro se podría hacer ean)lisis genético de los embriones y seleccionar los que no tienen defectos o malformaciones. Estediagnóstico también permitiría detectar y escoger el se&o, la ra#a y ciertas características físicas del nuevo

ser, seleccionando y descartando así vidas.

5ambién se usan células madres embrionarias para curar enfermedades, reempla#ar tejidos daadosetcétera.

Estas técnicas han avan#ado bastante de tal manera que de nuevo se nos presenta el problema de laeugenesia y el perfeccionamiento de una ra#a o del hombre, lo que choca con la moral y la ética religiosa.

"e presenta, pues, una manipulación de gametos y embriones que, así como puede beneficiar a lahumanidad, también nos puede llevar a un desenfrenado desarrollo que pone en riesgo nuestro sistemasocial, la vida y los valores éticos.

I$! "EOR'A SO%RE LA PRO"ECCIÓN DE LA $IDA EN SU DESARROLLO

E&isten varias teorías sobre las etapas de protección del nasciturus en su desarrollo biológico

a %eor&a de la 'ecundacin o de la 'ormacin del genotipo# La vida humana tiene su inicio desde lafecundación fuera o dentro del seno materno. La unión del óvulo y el espermato#oide crea una nueva vidadistinta de la de sus padres.

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La persona física y jurídica -la capacidad de ser sujeto de derecho comien#a desde la concepción dentro ofuera del seno materno. Esto se da cuando se une el óvulo al espermato#oide. "e crea una nueva vida /nicae irrepetible.

El embrión como sujeto de derecho es titular de un complejo conjunto de derechos derecho a la vida, derechoa la dignidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la salud, derecho a tener una familia,derecho a la identidad consagrado en la $onvención de los derechos del 8io e incorporado a nuestra$onstitución en el artículo 9*.1.

La identidad comien#a con la concepción y se e&tiende durante toda la vida. La identidad comprende tresaspectos identidad referida la realidad biológica; identidad referida a los caracteres físicos; e identidad en larealidad e&istencial.

La $onvención sobre 3erechos :umanos -+acto de "an osé en su artículo


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$! "RASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASIS"IDA

El avance de la tecnología, la revolución que provoca, trasciende hasta en las relaciones se&uales yreproductoras de las personas. +oco tiempo atr)s la pareja solamente podía tener hijos a través de lasrelaciones se&uales.

+ero actualmente la inseminación genética, confines procreativos, permite la procreación asistida, o sea, lainseminación o fecundación in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una mujer virgen y

soltera con esperma de donante; la fecundación en mujer casada o soltera que presta su vientre para procrearcon material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminación de la viuda con esperma de su maridodifunto. 5odo esto, repito, era impensable no hace mucho tiempo.

La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es revolucionaria en el derecho de familia, y en lamayor parte de los países no encuentran regulación legal por atraso de su orden jurídico o recha#o de estetipo de procreación.

El 1= de julio de *>9@ se produjo un gran acontecimiento en Aran Bretaa al nacer el primer bebé de probeta-la nia Louise Bro6n,? revolución biológica reali#ada por los doctores +atricC "teptoe -ginecólogo y %obert

Eduardo -fisiólogo. "e hi#o a través de una fecundación in vitro de óvulos de su madre -Leslie Bro6n yesperma de su padre -ohn Bro6n, seguido de la transferencia embrionaria.

Esto trae problemas legales y éticos que se estudian en la bioética. El problema es delicado y como tal debeser abordado.

"on muchos los cambios que producen en la medida en que la reproducción humana asistida es aceptada laprocreación pierde su dimensión sentimental, se&ual e íntima porque la procreación asistida se hace concierta publicidad e intervención de varias personas que constituyen un equipo especiali#ado; afecta el derechoa la intimidad; los progenitores sufren en su personalidad por que es todo un equipo el que dirige y vigila laprocreación; el marido y la mujer que recibe el esperma del donante, y éste, sufren en su dignidad; e&iste

riesgo sobre la vida del concebido o de los embriones que se pierden en el proceso; aparecen nuevosconceptos de paternidad y maternidad; se crean nuevas presunciones o ficciones legales como la de que emarido que consiente la inseminación artificial con esperma de donante es el padre, al prohibírsele impugnarla filiación matrimonial del bebé; se daa el derecho a la identidad en los casos de donación de esperma,maternidad subrogada, aplicación en mujeres solas; la asistencia pos mortem supone la derogación de laregla de la sucesión testamentaria de que el heredero debe sobrevivir al causante de acuerdo con losartículos >99.* y **DD del $ódigo $ivil.

$I! "#CNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASIS"IDA

"e llaman técnicas de reproducción humana asistida aquellos procedimientos que unen el espermato#oidecon el óvulo por un medio diferente a la relación se&ual natural.

"e aplican dos técnicas la inseminación artificial y la fecundación in vitro# En virtud de la inseminación artificiase coloca el esperma en el aparato genital de la mujer para obtener la fecundación. El procedimiento artificiales claro se obtiene el semen por medio de la masturbación o mediante la relación se&ual con preservativodonde se deposita el esperma, y posterior mente lo introduce el grupo técnico en el cuerpo de la mujer.

La inseminación artificial puede ser homóloga o heteróloga. Es homóloga cuando el semen pertenece almarido o pareja estable de la mujer que espera concebir. "e reali#a cuando el hombre es impotente, la mujertiene vaginismo, o e&isten otros impedimentos como trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones



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vaginales que, al neutrali#ar los espermato#oides, conducen a una inseminación intracervical -colocación desemen en el cuello del /tero o a una alteración del cuello del /tero que e&ige la inseminación intrauterina-colocación del semen en el interior del /tero.

E&iste inseminación artificial heteróloga cuando el semen es aportado por un tercero ajeno al marido o parejade la mujer. "e hace uso de este sistema cuando el varón es estéril, o cuando e&iste el peligro de transmisiónde enfermedades o patologías hereditarias como la hemofilia, el síndrome de 3o6n, etcétera o cuando e&isteincompatibilidad del factor %h.

La fecundación in vitro es un proceso técnico que logra el embrión al unir el esperma con el óvulo fuera delclaustro materno, que luego es trasplantado a éste para que el embara#o contin/e su desarrollo natural.

Es complejo y costoso, por lo que es preciso fecundar muchos óvulos


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d "e contempla la fecundación pos mortem, la que consiste en fecundar a la viuda del matrimonio congametos conservados del marido fallecido, como caso e&cepcional cuando el marido dispuso en vida porescritura p/blica o testamento que su material reproductor pueda ser utili#ado en los seis meses siguientes asu fallecimiento para fecundar a su esposa. La filiación de este hijo es matrimonial. D El varón unido por vínculono matrimonial también podr) hacer uso de este procedimiento.

La maternidad subrogada o sustitutiva, la que se puede dar con la donación de óvulos o con el uso del /terode otra mujer, est) regulado por el artículo *F que establece que es nulo de pleno derecho el contrato en que

se convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor deltercero contratante. La filiación de los hijos ser) determinada por el parto, y queda a salvo la posible acción dereclamación de la paternidad respecto al padre biológico.

La ley sienta algunos principios. La técnica de reproducción sólo puede ser utili#ada cuando e&iste posibilidadde é&ito y no represente alg/n riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia; solo sepueden practicar en mujeres mayores de edad, en buen estado de salud y que consientan libremente; losestablecimientos encargados de hacer esta técnica deben de dar las e&plicaciones del caso, los riesgos quecon lleva, y los problemas biológicos, jurídicos, éticos o económicos; se prohíbe la fecundación de óvulos paracualquier fin distinto para la procreación humana; se transferir)n al /tero los embriones m)s adecuados.

4 los hijos nacidos con estas técnicas se les prohíbe conocer su identidad, lo que pone en duda suconstitucionalidad.

atalua (spaa)

La Ley >G*>>@ del *D de julio, del $ódigo de familia de $atalua, regula en el artículo >1 la fecundaciónasistida de la mujer.

Los hijos nacidos por fecundación asistida de la mujer con el consentimiento e&preso del marido, formali#adoen escritura p/blica, son considerados hijos matrimoniales del marido.

%egula la fecundación pos mortem# "e dispone que esta fecundación después de la muerte del marido conesperma de éste, tiene por efecto tener al nacido como hijo del difunto siempre que concurran trescondicionesa) el consentimiento del marido en forma fehaciente para la fecundación asistida después de sumuerte; $) que se limite a un /nico caso, comprendido el parto m/ltiple; y c) que el proceso de fecundaciónprincipie en el pla#o m)&imo de doscientos setenta días después de la muerte del marido. Este pla#o puedeser prorrogado por la autoridad judicial, por causa justa y por un tiempo m)&imo de noventa días.

1. Derecho 'ranc+s

El $ódigo $ivil francés, en el título '', "ección ', en virtud de reformas de *>>, para garantía del fruto de la reproducción y del donante dispone que no podr)establecerse ning/n vínculo de filiación entre el donante y el hijo nacido de la procreación, y no permiteninguna acción de responsabilidad en contra del donante.

En el artículo ?**01F establece que los cónyuges o concubinos que quieran procrear y recurrieren aasistencia médica para la intervención de un tercero donante, deben prestar su consentimiento ante jue# onotario, que les informar) de las consecuencias de sus actos en la filiación. Este consentimiento debe dedarse en condiciones que garanticen el secreto. El consentimiento dado a la reproducción asistida prohíbecualquier acción de impugnación de la filiación o de reclamación de estado, salvo que se sostenga que el hijono ha nacido de la reproducción asistida o que el consentimiento quedare sin efecto. Hueda privado de efecto



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en caso de fallecimiento, de presentación de una demanda de divorcio o de separación de cuerpos o de cesede la convivencia antes de reali#arse la reproducción asistida. Hueda también sin efecto cuando el hombre ola mujer revoquen por escrito el consentimiento antes de la reali#ación de la reproducción asistida, ante elmédico encargado de comen#ar esta asistencia.

El que después de haber con sentido la asistencia médica o la reproducción no recono#ca al hijo nacidocompromete su responsabilidad con la madre y el hijo. 4dem)s, se declarar) judicialmente la paternidad nomatrimonial de quien después de haber consentido la asistencia médica no reconociere a l hijo que ha nacido.

?. tros pa&ses

8o son muchos los países que han regulado legal mente la reproducción asistida. 4dem)s de los antesestudiado se han dictado leyes en "uecia la Ley sobre la 'nseminación 4rtificial -*>@@@; en 3inamarca la Ley sobre el Establecimiento de un $onsejo Itico y la %egulaciónde 4lgunos E&perimentos Biomédicos -*>@9; en 8oruega la Ley sobre !ertili#ación 4rtificial -*>@9 y Leysobre las 4plicaciones Biotecnológicas en Jedicina -*>>>F; en 'nglaterra la Ley sobre !ertili#ación :umana y Embriología -*>>*.

El tema que estamos tratando ha sido incorporado a la $onstitución en "ui#a, dada la importancia de laingeniería genética. 5ranscribiremos dos artículos

Art&culo --.#-# El ser humano est) protegido de los abusos de la medicina reproductiva y de la ingenieríagenética. 1. La $onfederación dicta prescripciones sobre la utili#ación del patrimonio germinal y genéticohumano. En este )mbito prevé la tutela de la dignidad humana, de la responsabilidad y de la familia y seatiene en particular a los siguientes principios 5odos los tipos de clonación y las intervenciones en epatrimonio genético de cédulas germinales y embriones humanos son inadmisibles. El patrimonio germinal ygenético no humano no puede ser transferido al patrimonio genético humano ni ser fundido con este /ltimo

Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo cuando no e&istan otros modos para curar lainfecundidad o para evitar el peligro de transmisión de enfermedades graves, pero no para predefinirdeterminados caracteres en el nasciturus o para fines científicos; la fecundación de ovocitos humanos fueradel cuerpo de la mujer est) permitida sólo en las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo d e lamujer pueden ser cultivados como embriones sólo tantos ovocitos humanos cuantos se puedan implantarinmediatamente. La donación de embriones y toda otra forma de maternidad de alquiler son inadmisibles. 8opuede comerciarse el patrimonio germinal humano ni los productos de los embriones. El patrimonio genéticode una persona puede ser anali#ado, registrado o revelado sólo con su consentimiento en base a unaprescripción legal. 5oda persona tiene acceso a sus datos genéticos.

Art&culo -/0#-# El ser humano y su ambiente est)n protegidos de los abusos de la ingeniería genética. 1. La$onfederación dicta prescripciones sobre la utili#ación del patrimonio germinal y genético de los animales,plantas y de otros organismos. En ese )mbito tiene en cuenta la dignidad de la criatura así como la seguridaddel ser humano, de los animales y del ambiente y protege la variedad genética de las especies animales yvegetales.


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En este 3ecreto se hace una regulación parcial de la reproducción asistida

a "e autori#a la reproducción asistida homóloga entre cónyuges por un equipo profesional interdisciplinarioprevios requisitos indispensables, entre ellos que sea el /ltimo medio técnico terapéutico para concebir, y queinformado el matrimonio sobre la adopción renuncie a ella.

b 5ambién se permite la reproducción asistida heteróloga en el matrimonio cuando aun con las técnicashomólogas no se puede concebir, se identifique el tercero donante y se renuncie a las posibilidades a una

adopción, entre otros requisitos.

La "ala $onstitucional de la $orte "uprema de usticia costarricense, por sentencia del *D de mar#o de 1FF1con el voto disidente de dos magistrados, declaró la inconstitucionalidad de dicho 3ecreto por ra#ones deforma y de fondo. Entre otras ra#ones e&presa las siguientes

a El 3ecreto 8o. 10" es declarado inconstitucional y, como consecuencia, nulo por defecto de forma, alviolar la reserva de ley que e&ige este tipo de norma que regula la materia que contiene y no un reglamentoejecutivo.

b 3esde la concepción e&iste la persona y un ser vivo con derecho a ser protegido.

c El artículo


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de la técnica de la reproducción asistida como la clonación, y la creación de híbridos y quimeras; se prohíbe laselección de se&o en el embrión obtenido in vitro cuando no e&ista riesgo de trasmitir una enfermedadhereditaria ligada al se&o; se prohíbe la transferencia de embriones humanos en /tero de animales oviceversa.

Las violaciones a las prohibiciones son castigadas con multas o prisión, m)s los daos y perjuicios que sepudieren haber causado.

I! LA I)LESIA CA"ÓLICA

La 'glesia recha#a estas técnicas de fecundación, por considerarlas contrarias a la moral, en las queinterviene la masturbación y la fecundación artificial. El papa +ío K'' fue uno de los primeros en condenar laspor inmorales.

La $ongregación para la 3octrina de la !e en documento del 11 de febrero de *>@9, recha#a talesprocedimientos artificiales

La biología y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando desde e

momento en que acuden junto a la persona enferma respetan su dignidad de criatura de 3ios. +ero ning/nbiólogo o médico puede pretender ra#onablemente decidir el origen y el destino de los hombres en nombre desu competencia científica. Esta norma se debe aplicar de manera particular al )mbito de la se&ualidad y de laprocreación, pues ahí el hombre y la mujer actuali#an los valores fundamentales del amor y de la vida... 2naspecto preliminar a la valoración moral de tales técnicas es la consideración de las circunstancias y de lasconsecuencias que comportan en relación con el respeto debido al embrión humano. La consolidación de lapr)ctica de la fecundación in vitro ha requerido formar y destruir innumerables embriones humanos... Lacone&ión entre la fecundación in vitro y la eliminación voluntaria de embriones humanos se verifica demasiadofrecuentemente. Ello es significativo con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, lavida y la muerte quedan sometidas a la decisión del hombre, que de este modo termina por constituirse endador de la vida y de la muerte por encargo.

"obre la fecundación heteróloga e&presa que

...lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede dificultar lamaduración de su identidad personal. $onstituye, adem)s, una ofensa a la vocación com/n de los esposos ala paternidad y a la maternidad priva objetivamente a la fecundidad conyugal de su unidad y de su integridad;opera y manifiesta una ruptura entre la paternidad genética, la gestacional y la responsabilidad educativaEsta alteración de las relaciones personales en el seno de la familia tiene repercusiones en la sociedad civil loque amenace la unidad y la estabilidad de la familia constituye una fuente de discordias, de desórdenes einjusticias en toda la vida social.

+recisa que en la fecundación artificial homóloga 7intentando una procreación que no es fruto de la uniónespecíficamente conyugal, reali#a objetivamente una separación an)loga entre los bienes y los significadosdel matrimonio7.

4dvierte que estas técnicas permiten al hombre tener en sus manos el propio destino y lo e&pone a latentación de transgredir los límites de un ra#onable dominio de la naturale#a. +or tal ra#ón, si tales técnicaspueden constituir un progreso al servicio del hombre, a l mismo tiempo llevan graves riesgos.


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En cuanto a 7la fecundación artificial homóloga dentro del matrimonio no se puede admitir, salvo en el caso deque el medio técnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitación y una ayuda para que aquéalcance su finalidad7.

En la carta encíclica vang+lium 2itae de "u "antidad uan +ablo '', sobre el valor y el car)cter inviolable dela vida humana, se e&presa

5ambién las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían puestas al servicio de la vida y que

son practicadas no pocas veces con esta intención, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vidaJ)s all) del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que se paran la procreacióndel conte&to integralmente humano del acto conyugal, estas técnicas registran altos porcentajes de fracaso.Este afecta no tanto a la fecundación como al desarrollo posterior del embrión, e&puesto al riesgo de muertepor lo general en brevísimo tiempo. 4dem)s, se producen con frecuencia embriones en n/mero superior anecesario para su implantación en el seno de la mujer, y éstos así llamados 7embriones supernumerarios7 sonposteriormente suprimidos o utili#ados para investigaciones que, bajo el prete&to del progreso científico omédico, reducen en realidad la vida humana a simple 7material biológico7 del que se puede disponerlibremente.

! NUES"RO SIS"EMA LE)AL

8uestro sistema legal carece de un cuerpo normativo sobre la procreación asistida. El $ódigo $ivil de *>F<obviamente no contempla la s técnicas de la reproducción asistida, ni las recha#a, por que no e&istían, ra#ónpor lo cual resulta difícil dar una solución firme, carente de impugnaciones, a los diferentes casos.

"olucionó el problema de la concepción y el nacimiento de acuerdo a los conocimientos científicos y pr)cticosde la época. Los artículos Do., **, *@, *>, 11, 1?, 1FF, 1F1, 1**, 1*1, 1*? del $ódigo $ivil y otros regulanestos conceptos.

El derecho a la reproducción humana es de la tercera generación y aparece consagrado en el artículo 9< de la

$onstitución que en su p)rrafo * e&presa 7El Estado otorga especial protección al proceso de reproducciónhumana7.

Este p)rrafo no seala ninguna prohibición a la procreación asistida. +or el contrario, sin distinciones acepta laprocreación en forma general.

+ara solucionar los casos en el estado actual de nuestra legislación o para promulgar una futura legislaciónsobre el derecho humano a la reproducción humana asistida debemos tener presente que los derechos decada persona est)n limitados por los derechos de los dem)s, por la seguridad de todos, por las justase&igencias del bien com/n,= la ética y las buenas costumbres.

+or otra parte, creo que para hacer uso de las técnicas de la procreación asistida deben agotarse primero losrecursos terapéuticos para concebir.

3ebemos de tener en cuenta que como no e&iste regulación legal de la procreación asistida no se haestablecido el anonimato del donante, la prohibición del marido que prestó su consentimiento de impugnar lafiliación matrimonial del hijo en la fecundación in vitro heteróloga y su responsabilidad, la prohibición decualquier vínculo de filiación entre el donante y el nio y la prohibición de cualquier acción de responsabilidadcontra el donante.

4 la lu# de lo e&puesto y de nuestras leyes haremos el estudio de algunos casos de procreación asistida.



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*. Inseminacin 3 'ecundacin homloga

La mujer es embara#ada por inseminación artificial o fecundación in vitro9 con consentimiento del marido ymaterial genético de ambos. "i ambos consienten el fruto es matrimonial y la filiación se determina por elartículo *>> del $ódigo $ivil que e&presa que el marido es el padre del hijo concebido en matrimonio, y que lamaternidad se determina por el parto. El parto sigue al vientre (partus se4uitun ventrem)# Este supuesto esaceptable en nuestro sistema y presenta pocos problemas. "i al marido se le ocurre impugnar la paternidadpor que no tuvo acceso carnal durante el periodo de la concepción, bastar) probar la reali#ación de la

fecundación asistida o reali#ar la prueba biológica que estable#ca el vínculo con el padre impugnador -438.

1. Inseminacin 3 'ecundacin heterloga

"i la inseminación o fecundación in vitro es con el consentimiento del matrimonio con óvulo de la esposa ysemen del donante, la filiación matrimonial no puede ser impugnada por el marido, aplicando por analogía deartículo 1FF del $ódigo $ivil que dispone la legitimación del hijo nacido dentro de los ciento ochenta díasdespués de la celebración del matrimonio no puede impugnarse si el marido, antes de casarse, tuvoconocimiento de la pree# de su mujer o si de cualquier modo lo reconoció como tal. "irve, pues, ereconocimiento o consentimiento anterior o posterior del marido aprobando la técnica empleada.

"i el marido no consintió el hijo es e&tramatrimonial y puede impugnar la paternidad.

El consentimiento del cónyuge o la pareja quedaría sin efecto si antes de reali#arse la reproducción asistidafallece el marido o la pareja, si se propone una demanda de divorcio o si es revocado el consentimiento porcualquiera de los cónyuges o pareja estable por que es un acto muy interno y personalísimo. +or tal ra#óntampoco podría darse el consentimiento por poder.

La misma solución podría darse si dona óvulo otra mujer al matrimonio y se !ertili#a con el semen del maridotampoco el matrimonio podría impugnar la legitimación del hijo.

+or otra parte, no se podría impedir una reclamación del hijo para reconocer su origen biológico, poraplicación analógica del artículo 1??.1 del $ódigo $ivil, si logra comprobar el convenio de asistencia, o si lapaternidad resulta de una sentencia civil o penal.

5ambién quedaría pendiente la impugnación de la filiación por parte del donante del semen o del óvulo, la cuapodría ser recha#ada por aplicación analógica del artículo 1??.* del $ódigo $ivil que no permite reconocer alhijo habido con mujer casada durante el matrimonio de ésta y adem)s prohíbe la investigación de lapaternidad o maternidad en este caso.

+ero no debemos callar que el tema de la licitud de este convenio procreacional es objeto de controversia. "epuede sostener que es v)lido, ya que el padre no puede contradecir su propio acto del consentimiento dondecomprometió su buena fe -doctrina de los propios actos, lo que llevó a la esposa a someterse al proceso deprocrear en esa forma; pero por el contrario, se podría afirmar que la filiación es una cuestión de ordenp/blico, fuera del comercio, la cual no puede ser objeto lícito de la libre voluntad de las partes, ya que est)fundada en la realidad biológica y no en la autonomía del consentimiento, lo que trae como consecuencia lanulidad absoluta del convenio y, como consecuencia, surgirían las acciones de impugnación de la paternidaddel marido o del donante y de la maternidad de la que donó el óvulo. también se pueden presentar problemasen la sucesión del nacido, o reclamos de éste en las sucesiones de los padres biológicos.



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$omo nuestra legislación no regula esta situación ni la prohíbe@ queda, pues, en poder de los juecesdeterminar su procedencia, tomando en consideración los derechos de las personas, las circunstanciassociales, éticas y legales que presenta el caso.

"i la inseminación o fecundación in vitro se logra sin el consentimiento del marido no se podría invocar eladulterio por que no e&iste este delito al derogar se el artículo 1** y otros del $ódigo +enal que locontemplaban. +ero aun cuando se encontraba vigente tampoco e&istía adulterio porque para que este delitoe&istiera era necesario la consumación del acto se&ual de acuerdo con el citado artículo que en el p)rrafo *

disponía que 7comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no es su marido y el que yace conella, sabiendo que es casado, aunque después se declare nulo el matrimonio7.

$omo hecho histórico también es importante relatar que la "uprema $orte de usticia de la +rovincia dentario, $anad), al resolver un juicio de divorcio instaurado por el marido ofendido porque su mujer habíasido inseminada con semen de un tercero sin haber dado él su consentimiento. La $orte en el ao de *>1*accedió a la disolución del matrimonio porque la mujer había cometido adulterio, aduciendo que lo esencial enel adulterio no es el acto se&ual del cónyuge con un e&trao sino la voluntad de reproducir con un e&trao eintroducir en la familia sangre e&traa a la estirpe. +osteriormente se dictaron sentencias en el mismo sentidoy otras contradictorias.

En el ao de *>D@ una corte inglesa e&igió el acto se&ual consumado para que e&istiera adulterio, aunque notuviere lugar la impregnación seminal. "in acto se&ual no hay delito de adulterio.

$omo consecuencia, en nuestro sistema no e&iste el delito de adulterio en la fecundación in vitro heteróloga.

?. Inseminacin 3 'ecundacin en mu5er sola

"e refiere a la procreación con semen de donante por inseminación artificial o fecundación in vitro en mujesoltera, viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo.

Es una filiación e&tramatrimonial. La maternidad se determina por el parto.

La paternidad queda determinada en el supuesto que el donante recono#ca al hijo, situación muy difícil que sepresente ante la ausencia de la voluntad procreacional del donante. El caso es muy improbable ante donadoranónimo, pero el hijo conserva el derecho de investigar su identidad biológica.

4nte el silencio de la ley y no estar e&presamente prohibida se puede permitir esta procreación asistida, perocomo ya e&presamos queda a juicio de los jueces y autoridades aceptarla o recha#arla anali#ando caso porcaso.


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a Jujer que presta su vientre y óvulo -casada o no y es fecunda da por inseminación artificial ofecundación in vitro, comprometiéndose a entregar el nio o la nia al marido donador del semen y a su mujer.Esta se denomina también maternidad sustituida o compartida.

La maternidad se determina por el parto de la que prestó su vientre y óvulo. "i esta mujer fuere casada, sumarido queda afectado por el artículo *>> del $ódigo $ivil, que establece que el marido es el padre del hijoconcebido durante el matrimonio, pero se puede impugnar la paternidad matrimonial si el marido no dio suconsentimiento. +ero en ning/n caso est)n obligados a entregar al bebé por que el convenio es nulo, pero

tampoco puede reclamar el precio por el servicio, si se pactó.

En caso que la que presta su vientre y su óvulo, sea soltera, la filiación es e&tramatrimonial y al padrebiológico o dador del semen se le presenta la disyuntiva de reconocerlo o ser demandado por el hijo parareclamar su filiación e&tramatrimonial.

"i el hijo fue inscrito a nombre de la mujer del dador del semen, procede la acción de impugnación de lamaternidad, por no ser la madre del hijo.

Es nulo el pacto de este procedimiento de asistencia entre el esposo, su mujer y la mujer inseminada, y por lo

tanto, la mujer soltera no est) obligada a entregar al bebé, pero tampoco puede reclamar el precio por elservicio.

La nulidad es absoluta porque tiene un objeto ilícito, fuera del comercio y contra las buenas costumbres deacuerdo con los artículos 11F


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a Jujer embara#ada por inseminación artificial o fecundación in vitro con el semen congelado de su maridomuerto. La maternidad queda determinada por el parto.

"e priva al nio de la sucesión testamentaria, ya que el heredero debe sobrevivir al causan te de acuerdo conlos artículos >99.* y **DD del $ódigo $ivil.

"i se prueba el ne&o biológico y la voluntad de tener el hijo manifestada en vida de los padres, por escriturap/blica, testamento o cualquier otro medio auténtico de prueba, el hijo es del matrimonio independientemente

si nace dentro o fuera de los trescientos días del fallecimiento del marido.

8o es un caso prohibido por la ley y creo que es lícito por lo que es aceptable, aunque de lege'erenda esdiscutible, ya que se permitiría que un nio naciera sin padre.

b !ecundación in vitro en una mujer que presta su vientre con material genético del matrimonio después defallecimiento de la madre del matrimonio.

La maternidad se determina por el parto. La filiación del hijo con el padre ser) e&tramatrimonial, pero puedeser reconocido, voluntariamente o en juicio.

"i el padre se casa con la madre genética el hijo ser) del matrimonio por la presunción del artículo 1*1 de$ódigo $ivil. 4dem)s puede ser legitimado.

4nte el silencio de la ley ser)n las autoridades y los jueces los que podr)n admitir o recha#ar caso por caso laprocreación.

c Jujer fecundada in vitro con material genético de un matrimonio ya fallecido antes del implante.

Este tipo de procreación es ilícito por que deja al nio sin padre ni madre.


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derecho a la reproducción humana

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