Publicado como “Recurso Fiscal contra Absoluciones y Nuevo Debate” (comentario al fallo “Kang” de la Corte Suprema), publicado en AA.VV., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (dirigida por Leonardo Pitlevnik), Número 13, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 186.

Recurso Fiscal contra absoluciones y nuevo debate.

Javier Augusto De Luca1

1. Introducción, primer abordaje de la cuestión.

Contra una sentencia absolutoria de un tribunal oral el fiscal y la querella

interpusieron recursos de casación. La Sala III de la Cámara Nacional de

Casación Penal anuló la absolución y dispuso el reenvío de la causa a otro

tribunal para la realización de un nuevo debate. Contra esta decisión, la defensa

interpuso recurso extraordinario federal que motivó una primera sentencia de la

Corte (en adelante, “el primer Kang”) que hizo lugar a uno de los agravios de la

defensa y dispuso que otra Sala debía tratar la cuestión vinculada a la supuesta

violación al principio non bis in idem derivado de esa decisión de reenvío. En

consecuencia, la Sala I de la Cámara de Casación se expidió sobre el punto e

hizo lugar a ese agravio de la defensa, lo cual motivó el recurso extraordinario

federal del fiscal ante esta instancia.

La Corte se pronunció nuevamente en la misma causa (en adelante, “el

segundo Kang”), por sentencia que quedó registrada como causa K.121, libro

XLIV, “Kang, Yoong Soo”, del 27 de diciembre de 2011, que es la que motiva

este comentario.

Tres jueces, Lorenzetti, Fayt y Petracchi, votaron por la desestimación

del recurso extraordinario del fiscal por falta de fundamentación suficiente y

con remisión al precedente “Sandoval”2 en el cual habían desarrollado la

posición por la cual se considera que la anulación de una sentencia absolutoria y

el reenvío para la realización de un nuevo debate violaba el non bis in idem3.

El juez Maqueda conformó esa mayoría pero con la sola mención a la

falta de fundamentación suficiente del remedio federal del fiscal.

La jueza Argibay consideró que el recurso era inadmisible (art. 280

CPCC).

1 Doctor en Derecho. Prof. Regular de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA. 2 Corte Suprema, Fallos: 333:1687, “Sandoval”, sentencia del 31 de agosto de 2010. 3 Mencionaré a la garantía de manera indistinta como non ó ne bis in idem porque de la primera manera la enuncia la Corte y de la segunda se la cita a partir del tratado de Maier.

1

Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, con remisión al dictamen del

Procurador General Esteban Righi, sostuvieron que no había violación alguna a

la citada garantía y se inclinaron por hacer lugar al recurso fiscal.

Pretendo abordar aquí el valor, alcance y cuestiones políticas y jurídicas

a que da lugar la potestad conferida a los fiscales de impugnar sentencias

absolutorias. Para evitar malentendidos, debe tenerse en cuenta que no existe

doctrina afirmada de la Corte en ese sentido, sino tan sólo la opinión de tres de

sus jueces4.

El precedente “Sandoval” había dado lugar a que en el Congreso de

Derecho Procesal Penal del mismo año5 se desarrollara la concepción que

predica que los fiscales no deberían contar con la potestad de recurrir

sentencias absolutorias y, así, que esas sentencias dictadas en juicio oral

deberían quedar firmes en cualquier caso. Los argumentos para sustentar tal

idea son conocidos, y están basados en la idea de que la revocación de la

sentencia que conduce a la celebración de un nuevo debate viola el ne bis in

idem6 porque implica un nuevo juicio por el mismo hecho y contra la misma

persona.

A mi modo de ver, esta idea no es adecuada ni valiosa, tanto en sí misma

como por las consecuencias a que da lugar7. En efecto, no advierte que con la

prohibición de revocar toda sentencia absolutoria, deberían mantenerse las

obtenidas mediante la comisión de delitos o errores materiales groseros8. En

tales casos deberíamos limitarnos a iniciar procesos penales y de

4 Fernández, Mariela, Alcance del ne bis in idem y facultad del fiscal para recurrir una sentencia absolutoria. Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II, Núm. IV, Mayo de 2012, pág. 213. 5 Las conclusiones están disponibles en www.profprocesalpenal.com.ar 6 Es conocida la posición que veda el recurso. Así Julio Maier (Derecho Procesal Penal, T° I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996), Daniel Pastor (La Nueva Imagen de la Casación Penal, edit. Ad-Hoc, Bueos Aires, octubre de 2001) Patricia Ziffer (El Derecho al Recurso y los Límites del Juicio de “Reenvío”, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, AA.VV., edit. Lexis Nexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 501), Fernando Díaz Cantón (El cuestionamiento a la legitimidad del recurso del acusador contra la sentencia con miras a agravar la situación del imputado. Otro aporte al discusión. En Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, noviembre de 2001) y sus citas. En la Corte, la primera vez que se esbozó (al menos, que tenga conocimiento) fue en los votos en disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en la causa “Alvarado” (Fallos: 321:1173). 7 De Luca, Javier Augusto, Ne bis in Idem (especialmente en el ámbito de las nulidades y recursos), publicado en la Revista del Ministerio Público Fiscal, Buenos Aires, junio de 2001.8 Ejemplos burdos, que demuestran el desvalor de ese principio: (A) En la sentencia misma el o los jueces confiesan que dictaron una absolución por precio, porque están muy conformes con los millones de pesos que les ha dado el imputado a través de un amigo. Es más, para hacerlo más grotesco, en un segundo punto anuncian que paralelamente están renunciando al cargo y que “se someten a la justicia” (o que dejan la sentencia firmada y se alejan de todos los lugares que solían frecuentar”). (B) En la audiencia oral el juez (supongamos que es unipersonal) se distrajo y no tomó nota de un dato importante proporcionado por un testigo, determinante para resolver el caso de otra forma. Al no computar ese dato, dicta una absolución por duda. Después, cuando se le menciona el asunto, se percata de su error de buena fe y concuerda en que, con ese dato, habría condenado. En el sistema argentino, una sentencia tal, siempre fue anulable por arbitrariedad, por falta de consideración de una prueba conducente para resolver el caso de un modo distinto. Si el fiscal o la querella no pueden apelar, quedará firme.

2

responsabilidad contra los jueces que las dictasen. Ello contradice el principio

de que ningún producto del Estado, como lo es una sentencia, puede tener una

naturaleza írrita ni quedar con valor y efecto cuando, al menos, sus vicios son

descubiertos a tiempo. El principio republicano de gobierno (art. 1 CN) impide

que se mantenga con virtualidad jurídica (como acto de gobierno, como

expresión del Estado en el caso concreto) algo que es intrínsecamente nulo,

irracional y antiético, producto del delito o carente de sentido, y la única

concesión que se da en este sentido es cuando ha operado la cosa juzgada.

Un sistema en el que algunas decisiones de uno de los poderes del Estado

no puedan ser revisadas en alguna instancia, genera un grave riesgo de que todo

el sistema se caiga como un castillo de naipes, porque invita a la corrupción y a

la arbitrariedad. Un sistema debe ser coherente desde todos los puntos de vista,

e incluir también los elementos de política criminal que no le agradan al

intérprete. Si se edifica un constructo que sólo atiende el derecho al recurso del

condenado contra la condena y otras decisiones importantes (art. 8.2.h. CADH y

su interpretación por la Corte Interamericana), a corto o largo plazo, fallará

porque no contempla la exigencia republicana de fundamentación de las

sentencias.

El tema no tiene una solución simple, de eso somos conscientes, porque

no se resuelve con la concesión de la posibilidad de impugnaciones fiscales

limitadas a los casos de nulidades, en tanto ello nos conduce al interrogante de

qué se entiende por nulidades. La centenaria doctrina de arbitrariedad de

sentencias elaborada por la Corte Suprema no es otra cosa que un catálogo de

nulidades, entre las que se destaca la causal de falta de fundamentación

suficiente. Fue precisamente este asunto el que “destruyó” el limitado sistema

del recurso de casación (un recurso ajeno a nuestras tradiciones

constitucionales), especialmente para la defensa, como fue expuesto por la

Corte en “Giroldi” (Fallos: 318:514) y en “Casal” (Fallos: 328:3399), y por la

Corte Interamericana en “Herrera Ulloa v. Costa Rica” (del 2/7/2004).

Para ofrecer una interpretación del sistema y soluciones a los casos

dados, los problemas deben ser abordados desde el lugar de quienes tienen la

responsabilidad de dictar las reglas del juego y velar porque ellas atiendan todos

los intereses en juego y no el de una u otra parte involucrada en él ni de una

manera imbuida de cierto sentimentalismo que no advierte que la solución

casuística, no puede extender sus reglas a la generalidad porque termina

destruyendo el sistema mismo, concebido para conferir justicia especialmente a

3

los más vulnerables y no sólo a quienes pueden procurársela por fuera del

sistema judicial.

2. Algunas advertencias y argumentos paralelos involucrados.

a) Existe un derecho a recurrir de la querella o particulares damnificados,

reconocido por la Corte, con fundamento en conocidas disposiciones de derecho

constitucional e internacional de esa jerarquía (art. 18 CN, y arts. 8 y 25

Convención Americana sobre Derechos Humanos). Esta comprobación bastaría

para dar por terminado el asunto porque, al reconocerse a uno de los acusadores

la potestad de impugnar absoluciones, ello conduce a la anulación de la

sentencia si el recurso prospera, y al dictado de una nueva, con o sin necesaria

reedición del debate9.

b) Existe consenso en que, en virtud de lo dispuesto por el art. 8.2.h. de la

Convención Americana, aunque durante el proceso exista igualdad de partes

(proceso adversarial), el condenado siempre debe contar con la posibilidad de

desnivelar, de recurrir ante una instancia superior la decisión por la que se lo

condena. Este asunto, sin embargo, no es válido para prohibir los recursos de la

parte fiscal, porque tienen fundamentos distintos y porque la operatividad del

primero no obsta a la existencia del segundo10.

En efecto, que una sentencia absolutoria deba quedar firme en última

instancia por recurso del imputado y su defensa (doble conforme), no obsta al

ejercicio del derecho de la parte acusadora a la anulación de una sentencia

inconstitucional11. Ambos derechos deben coexistir en un sistema armónico

porque tienen fundamentos distintos. El del condenado, en el art. 8.2.h. de la

Convención Americana y similares, el de los acusadores, en los arts. 1, 31, 116

y 117 de la Constitución Nacional, que establecen el control difuso de

constitucionalidad de las normas y actos de gobierno (para evitar la estabilidad

de sentencias infundadas y arbitrarias, impensadas en una república), lo cual

impide que cualquier norma o acto de gobierno (una sentencia lo es) de inferior

9 Con fundamento en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte Suprema: Fallos: 320:2145 (“Arce”), Fallos: 329:5994 (“Juri”), con claras remisiones a Fallos: 328:1108 (“Di Nunzio”) que se refiere a la defensa.10 Menciono este asunto porque algunos precedentes sostienen que contra un sobreseimiento confirmado por la Cámara de Apelaciones (es decir, doble sobreseimiento), las partes acusadoras ya no tienen recurso de casación porque ello violaría el doble conforme que se vio satisfecho con la confirmación del sobreseimiento. 11 La doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 319:2959; 321:1909; 326:1877) procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, que también amparan al Ministerio Público Fiscal (Fallos: 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), y por ella se exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559; 315:29 y 321:1909).

4

jerarquía obste el acceso de cualquiera de las partes a la Corte en última

instancia cuando se encuentra involucrada una cuestión federal. La cantidad de

instancias, la institución de tribunales inferiores, no incide en este asunto,

porque se trata de un mandato de la Constitución al legislador para alivianarle la

cantidad de trabajo a la Corte (arts. 75, inc. 20, y 116 CN; ley 48, ley 4055, etc.

etc.).

c) También debe advertirse que la solución que se adopte deberá tener en

cuenta todos los demás aspectos del ordenamiento jurídico y que no puede ser

automática la importación de instituciones de otros países.

A diferencia de los Estados Unidos de América y de los países europeos,

en la Argentina rige un sistema que toma sólo algunas características de cada

uno de ellos, no todas, y las combina. Como acabo de señalar, aquí contamos

con un sistema republicano, federal, de control de constitucionalidad difuso

donde en materia de derecho federal la Corte de la Nación tiene la última

palabra.

d) Es importante asimismo recordar que en la Argentina, cualquiera fuese

el ordenamiento procesal (oral, escrito, más o menos acusatorio o inquisitivo,

mixto, etcétera), siempre se ha considerado que una persona es imputada desde

los primeros momentos de las investigaciones en su contra, cualquiera sea el

nombre que se le asigne a esa etapa del proceso y que, desde entonces, será

titular de todos los derechos y garantías que le otorgan la Constitución y las

leyes. De modo tal que “juicio”, para nosotros, tradicionalmente fue equivalente

a “proceso” y no solamente a la etapa del “plenario” o “debate” (sea ella oral o

escrita). Desde los primeros momentos de una imputación rige el non bis in

idem, que cubre el riesgo de un nuevo enjuiciamiento, y no sólo el de una

segunda acusación formal o condena por el mismo hecho y causa.

La consecuencia de toda la vida fue que, mientras no existiese sentencia

firme, su revocación y la consecuente reapertura y repetición del debate o

plenario siempre fue considerada la reedición de una etapa del mismo proceso y

no la realización de uno nuevo y de distinto sometimiento a proceso por el

mismo hecho.

Son algunos trabajos de doctrina y unas pocas decisiones judiciales

quienes pretenden aplicar a nuestros sistemas procesales el estándar de non bis

in idem que rige en otras latitudes y, desde ahí, considerar que la celebración de

un nuevo debate o plenario es sinónimo de un nuevo juicio.

5

e) Debido a que nuestra legislación procesal es dictada por los estados

miembros de nuestra Confederación y la de fondo por el gobierno nacional o

federal, el sistema no funciona igual que en los países estrictamente federales

donde cada estado dicta su legislación de fondo y de forma, ni como en los

países donde existe sólo una fuente de legislación procesal y penal.

En consecuencia, cuando se evalúan las limitaciones a los recursos del

fiscal (y acusadores particulares) no es posible argumentar que se trata de casos

en los que “el Estado se autolimita en la persecución penal” o “limita su poder

punitivo”, ya que se trata de legislaciones y de Estados distintos. En todo caso,

será una situación en la que un Estado limita al otro.

Pero esta situación no es viable en nuestro país donde existe primacía del

derecho federal (art. 31 CN), de modo que ningún código procesal (legislación

provincial o estadual) puede limitar a las partes en el tratamiento de las

cuestiones federales (que surgen del ordenamiento nacional/federal), sean éstas

penales o no lo sean12.

f) A los fines del interrogante inicial no corresponde hacer una distinción

terminológica basada en la clase de impugnación de que se trate, ni a su nomen

iuris, porque el tema engloba a todas las categorías de recursos, acciones,

apelaciones, revisiones, remedios, etcétera, y cualquiera sea su contenido o

naturaleza: nulidades, arbitrariedades, disconformidades, agravios, etcétera. En

cualquiera de esos casos, el tema sigue siendo el de las impugnaciones de

sentencias absolutorias.

g) Deberían tenerse en cuenta todas las consecuencias a que daría lugar

una postura que no permite esas impugnaciones. Por ejemplo, deberían

declararse inconstitucionales las normas de todos los códigos procesales que

permiten recursos contra las absoluciones y otras, como por ejemplo, el art. 16

de la ley 48 (vigente sin objeciones desde 1863). Es que si no es posible un

reenvío, una vuelta atrás, todos los recursos existentes deberían declararse

inválidos, salvo los de la defensa. Esta consecuencia es, cuanto menos, extraña,

si uno observa que la Corte todos los días trata recursos que vienen

cuestionando absoluciones y no los rechaza con el argumento de que abrirlos

implicaría una violación del non bis in idem13.

12 Es imprescindible leer las sentencias de la Corte en los casos registrados en Fallos: 308:429 ("Strada") y en Fallos: 311:2478 ("Di Mascio").13 Por ejemplo, Corte Suprema, causa L.328 –XLIII–, “Luzarreta, Héctor José y otros s/ privación ilegal de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal”, sentencia del 16 de noviembre de 2009, que deja sin efecto una absolución dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, por los recursos de casación y extraordinario federal interpuestos por los fiscales de juicio y de casación respectivamente.

6

h) También debe recordarse que los recursos tienen distintos requisitos,

generalmente legislados y/o desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia,

que no son equiparables, de modo que en esta materia “no es todo lo mismo” y,

por más que una decisión judicial sea un disparate, no podrá ser impugnada en

casación si no se trata de una resolución definitiva. Por ejemplo, la declaración

de la procedencia de un recurso porque existe cuestión federal y ello no fue

tratado por el tribunal inferior, no significa que se le haya dado la razón al

recurrente sobre el fondo del asunto. Los agravios basados en el non bis in idem

satisfacen el requisito de “sentencia definitiva o resolución equiparable a tal”,

pero ello no significa que el recurso correspondiente haya sido planteado ante el

tribunal que correspondía14.

Además, debe tenerse muy en cuenta el caso al que se aplica o del que se

desprende un determinado principio o doctrina, porque existen distintos

elementos que deben ser combinados y que arrojan diversos estándares. En cada

situación deberá verificarse: a) quién recurre, qué parte; b) cuál es la naturaleza

de la resolución recurrida; c) ante quién interpuso el recurso y de quién se

pretende su consideración; d) en qué consiste el objeto del recurso y su agravio

o derecho.

i) La legislación local o procesal es la que dictan las provincias y la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque también existe legislación procesal

dictada por la Nación (se destaca, el Código Procesal Penal de la Nación). Es

sabido que ello no cambia porque sea el mismo cuerpo el que dicta la Ley Penal

y el Procesal Penal de la Nación, porque lo hace en ejercicio de distintas

potestades constitucionales. Existen leyes que contienen las dos clases de

normas. El principio dice que aunque se trate del mismo órgano, la legislación

de naturaleza procesal no puede interferir ni basarse en criterios de la penal.

En definitiva, lo que quiero volver a mostrar aquí es que determinadas

soluciones de naturaleza procesal no siempre son viables en el ordenamiento

jurídico argentino, porque se oponen a o interfieren en la legislación de superior

jerarquía y aunque quien la dictó haya sido el mismo órgano parlamentario.

14 Eso es lo que ocurrió en el “primer Kang” (Fallos: 330:2265). En esa sentencia, del 15 de mayo de 2007, la Corte se limitó a decir que la Cámara de Casación no había tratado la cuestión federal consistente en determinar si al concederse un recurso fiscal contra una sentencia absolutoria, se violaba o no la garantía del non bis in idem, pero no dijo que ello efectivamente era así. Este asunto es el que motiva este trabajo. Hago hincapié en este asunto porque es determinante conocer cómo se van conformando las mayorías en la Corte Suprema (y cualquier otro tribunal colegiado), de lo cual dependerá que en una sentencia trate algunos o todos los temas propuestos en un recurso. Cualquier recurso no contiene solamente el tema que constituye el agravio central, sino otros que se van tratando escalonadamente, por estadios, hasta llegar al que es “de fondo”. En el “primer Kang”, muchos creyeron ver que la Corte había declarado la inconstitucionalidad del reenvío generado por apelaciones fiscales contra las sentencias absolutorias, pero no fue así.

7

3. Una posición con prestigiosos simpatizantes.

Como ya adelanté, muchos juristas siguen una línea de pensamiento por

la cual el fiscal (y demás partes acusadoras) no pueden interponer un recurso

tendiente a revocar una absolución, con fundamento en que hacerlo implicaría

una violación al ne bis in idem.

También mencioné el Congreso de Derecho Procesal Penal15, llevado a

cabo en La Plata, entre el 7 al 9 de octubre de 2010, donde parece haber

triunfado esa posición que fue sintetizada de la siguiente manera:

- Comisión nº 1:

1ª.- La Constitución Nacional determina un sistema de garantías judiciales

respecto del imputado porque ello es consecuencia de la protección del sujeto

más débil del proceso penal.-

2ª.- La de la impugnación es una garantía del imputado en el proceso penal.-

3ª.- El derecho a la impugnación por parte de la víctima queda limitado por el

respeto de las garantías individuales del imputado.-

4ª.- El poder del Ministerio Público Fiscal de impugnar, si bien es totalmente

discutible frente a las garantías del imputado, nunca posibilita la impugnación

de la sentencia absolutoria (el destacado me pertenece).

5ª.- . . . . .

6ª.- El veredicto absolutorio dictado por el jurado popular será siempre

inimpugnable.-

7ª.- No es posible admitir en el proceso penal la múltiple persecución penal, ni

siquiera la posibilidad del doble sometimiento al riesgo de una ulterior

sentencia de condena.-

8ª.- . . . . . . .

9ª.- . . . . . . .

- Comisión nº 2 :

1ª.- El imputado tiene un amplio derecho de recurrir con fundamento en el

bloque de constitucionalidad (arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, ambos

incorporados al texto del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).-

2ª.- El Ministerio Público Fiscal no cuenta con un derecho constitucional a

recurrir la sentencia absolutoria. Ello no obsta a que diversas leyes procesales

argentinas y de la región latinoamericana se la reconozcan. Debe hacerse la

salvedad de que este derecho no debe afectar siquiera indirectamente garantías

del imputado. En tal sentido, se han mencionado los problemas que se derivan 15 Las conclusiones están disponibles en www.profprocesalpenal.com.ar .

8

del reenvío (afectación del “ne bis in idem” en la acepción histórica

relacionada con la múltiple persecución penal) y de la casación positiva

(limitación de la limitación al “doble conforme” al imputado) que, en la

Provincia de Buenos Aires, estaría neutralizada a través del recurso de

inaplicabilidad de ley.-

3ª.- La Comisión advirtió que los problemas señalados se resolverían con la

implementación del juicio por jurados, situación en la cual la necesidad del

recurso fiscal contra la sentencia absolutoria quedaría acotada.-

Es muy posible que estas conclusiones hayan sido incentivadas por el

dictado de la sentencia de la Corte en el caso “Sandoval”, ya citado.

También aparece en escena el caso “Olmos”16, citado por la primera

mayoría en “Sandoval”, al que se remite la sentencia dictada en “el segundo

Kang” que estamos comentando. Sin embargo, debe advertirse que “Olmos” no

es similar al asunto planteado aquí porque se trata de un supuesto de reformatio

in pejus, emparentado con el non bis in idem, pero no igual17. En el caso

“Olmos” los imputados habían obtenido una primera condena que los

acusadores no habían apelado y que había llegado a la alzada por recurso de la

defensa. Al prosperar este recurso y volver la causa a tramitar ante un nuevo

tribunal para que dictase una nueva sentencia, este segundo tribunal dictó una

más gravosa que la primera. Es decir, el segundo tribunal, equivocadamente, se

creyó libre de dictar cualquier sentencia ante la ausencia de la primera que había

sido revocada.

En “Kang”, con remisión a “Sandoval”, los magistrados Lorenzetti, Fayt

y Petracchi consideraron que la impugnación de una sentencia absolutoria

violaba el ne bis in idem. Lo hicieron mediante la cita de los fundamentos de la

disidencia de Petracchi y Bossert en el caso “Alvarado”18.

Ahora bien, un primer problema aparece en cuanto se analice la remisión

de estos tres magistrados al considerando 17 de la disidencia del juez Petracchi

en el ya reseñado caso “Olmos”19, porque allí el magistrado había votado por

separado y en forma coincidente con su conocida posición de la prohibición

contra el doble juzgamiento o sometimiento a riesgo de nuevo juzgamiento.

16 Fallos: 329:1447.17 De Luca, Javier Augusto. Non bis in idem. Derecho a una rápida decisión judicial. Reformatio in pejus. Iura curia novit. Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Edit. Ad-Hoc, N° 10-C, pág. 175, Buenos Aires, 2000. También: Reflexiones sobre el Non bis in ídem y el derecho a un juicio rápido. Publicado en Ciencias Penales Contemporáneas, Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, dirigida por Marco Antonio Terragni, Año 1, Número 2, Edic. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pág. 181.18 Fallos: 321:1173. 19 Fallos: 329:1447.

9

Pero por el contrario, los otros dos jueces, Lorenzetti y Fayt, no habían

votado en “Olmos” de esa manera, sino que su voto había integrado el de la

mayoría que se expidió por el problema existente en la causa, ya mencionado

renglones más arriba: la sentencia anterior había quedado firme en el punto cuya

revisión se pretendía.

Cabe recordar, además, que el juez Fayt en “Alvarado” había votado con

la mayoría, es decir, de manera no coincidente con el voto en disidencia de los

jueces Petracchi y Bossert al que ahora remitió. Es decir, dos de los jueces que

conformaron parte de la mayoría en “Sandoval” y ahora en “Kang”, cambiaron

su posición histórica sin dar motivos de ello20.

Vuelvo al precedente “Sandoval”. El cuarto juez que conformó la

mayoría lo hizo con distintos argumentos. Se trata de Zaffaroni, que se decidió

por la anulación de la sentencia con fundamento en que el tribunal de juicio

había violado el principio acusatorio y el in dubio pro reo. Sólo al pasar habló

del ne bis in idem que estaría dispuesto a considerar en casos de impugnaciones

contra absoluciones pero en tanto y en cuanto se atendiese al criterio (la causa o

motivo) por el cual el tribunal anterior anuló una absolución y mandó a realizar

un nuevo juicio. Son argumentos que hacen recordar a lo sucedido en el caso

“Polak” (Fallos: 321:2826) que allí mismo se cita. Es decir, el juez Zaffaroni

conformó la mayoría pero por argumentos distintos, y fue coherente con su

posición que no ve óbices constitucionales a la habilitación de recursos contra

absoluciones en algunos casos21. Tanto es así que, ahora, en “Kang”,

conjuntamente con la jueza Highton de Nolasco, se remite a los argumentos del

Procurador General que propiciara la validez de la apelación fiscal y la

revocación de la sentencia apelada22.

4. Una breve historia política. Dos concepciones de política judicial.

Existen dos posiciones para explicar la jurisdicción en cuestiones

federales o constitucionales. La adopción de una u otra deriva de la concepción

de la historia de nuestro poder judicial federal y no de la historia de las garantías

del imputado, porque si lo primero no funciona ningún imputado gozará de

ninguna garantía. Se trata de una visión política y realista, y no de una ingenua y

20 Pero, además, la posición del juez Fayt tiene un agregado. Se trata de que su argumentación en el emblemático caso “Marcilese”, registrado en Fallos: 325:2005, significó la revocación de una absolución a raíz de un recurso de la querella. 21 Por ejemplo, su voto en disidencia en “Villoldo”, causa V.706 –XL–, sentencia del 31/8/2010.22 Dictamen del Procurador General de la Nación Dr. Esteban Righi, en la causa K.121, Libro XLIV, del 17 de febrero de 2010, donde se expone la cuestión en forma exhaustiva y a mi modo de ver acertada.

10

de imposible realización. Nuestros constituyentes lo sabían muy bien y

previeron varios remedios y sistemas para lograrlo.

La primera posición sostiene que el legislador infraconstitucional tiene

potestades para asignar a cualquier tribunal federal o nacional el cometido de

decidir de manera final e irrevisable todas las cuestiones federales que se

planteen en un caso. En el ejercicio de esas facultades, y si se considera que en

la Argentina no existe un derecho constitucional a la doble instancia para el

fiscal y parte querellante (no hay dudas de que sí lo hay para el imputado y la

defensa: art. 8.2.h. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.5.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), los límites legales para los

recursos (por ejemplo, en el ámbito nacional/federal para el de casación,

previstos en los arts. 458 a 462 CPPN) tienen la función de dar por terminada

toda cuestión para esas partes. Para éstas, se acabó el caso o controversia.

Pero esta posición no puede ser defendida en la Argentina porque el

Poder que establece las instancias y, con ello, las limitaciones para recurrir una

decisión judicial, no es el mismo que dictó la ley federal y su interpretación

final y el que declaró qué hechos debían ser punibles. Entre nosotros la ley

procesal no puede limitar a la de la Nación de carácter común o federal (art. 31

CN) y, por ello, no pueden tener cabida las disposiciones procesales que vedan

recursos a algunas partes, porque no son “autolimitaciones” sino limitaciones

locales impuestas a la Nación.

La segunda posición reconoce que reglamentar es limitar pero que, como

se trata de una cuestión de instancias, regidas por los artículos 116 y 117 de la

Constitución Nacional, los legisladores procesales pueden establecerlas pero

con la salvedad de que los límites no pueden ser absolutos. La consecuencia es

que nunca una legislación procesal puede vedar el acceso a la Corte federal. En

nuestro sistema jurídico, el legislador procesal puede reglamentar, pero no tiene

potestad para privar el acceso a un tribunal que crea la Constitución –no la ley–

y que es la Corte Suprema, cuando se encuentra involucrada una cuestión

federal, es decir, para el "conocimiento y decisión de todas las causas que

versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación,

con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones

extranjeras..." (art. 116 CN). Cuando se trata de estas cuestiones federales o

constitucionales, las leyes infraconstitucionales sólo pueden reglamentar el

modo de llegar a ese Tribunal, que podrá ser más o menos dificultoso, mediante

el diseño de la jurisdicción apelada: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá

11

su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el

Congreso..." (art. 117 CN).

La consecuencia de esta concepción, en lo que aquí interesa, es que

cuando se establecen límites legales para recurrir una sentencia de un tribunal

"inferior de la Nación", sólo tienen el sentido de explicar cómo será el tránsito o

camino anterior a la Corte, pero no pueden privar a la parte de la posibilidad de

llevar el caso al máximo Tribunal para que conozca y decida el punto federal o

constitucional en disputa.

Los recursos se deben mirar desde arriba, desde el destino final de la

causa, porque desde allí se puede vislumbrar el camino a transitar para llegar a

él. La mirada desde abajo conduce a todo tipo de errores.

Ésta es la posición a la que adhiero. La ley procesal puede haber

establecido que el fiscal y la parte querellante no tienen recurso de casación para

tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba, derecho común,

derecho procesal, derecho federal o cuestiones constitucionales), pero ello no

significa que les haya podido privar el derecho de interponer algún recurso ante

la Corte Suprema para que conozca, exclusivamente, de los puntos federales o

constitucionales. Es decir, la única limitación que la Constitución permite

efectuar al legislador se refiere a si esas partes podrán discutir, y cómo, las

cuestiones no federales.

La conclusión es que el principio esbozado en el Congreso de Derecho

Procesal, y expuesto literalmente en la primer mayoría de “Sandoval” y la de

“Kang”, no puede ser considerado de una manera terminante, absoluta,

definitiva porque, para empezar, no puede regir para el tratamiento de

cuestiones federales en tanto no puede existir una sentencia (absolutoria o no),

de cualquier instancia anterior a la Corte, que decida un punto federal de manera

irrevisable23.

Supongamos una sentencia cuya absolución se basa en considerar que un

delito de lesa humanidad está prescripto, otra que se apoya en una interpretación

de un delito federal totalmente contraria a la que mantiene la Corte desde hace

ochenta años, otra que llega al pronunciamiento liberatorio por la anulación de

pruebas con fundamento en la violación de una garantía constitucional a la que

se le asigna un alcance totalmente disparatado, etcétera, los ejemplos se

multiplican, se suman a los dados al principio respecto de sentencias cuya

arbitrariedad es grosera o que, directamente, son prevaricadoras. Ninguna de

23 Por supuesto, si queda firme, no hay nada más que discutir. 12

estas sentencias puede quedar firme porque las partes acusadoras tengan vedada

la posibilidad de recurrir, es decir, por decisión del legislador local o procesal,

sea este de provincia, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o de la Nación

cuando hace uso de su potestad de dictar legislación procesal.

5. Últimas refutaciones.

El argumento de autoridad de los fallos de la Corte no puede ser

invocado porque, como se ha demostrado más arriba, no existe doctrina del Alto

Tribunal en tal sentido24.

Existe sin embargo, un asunto que puede confundir los desarrollos

argumentales. La doctrina del non bis in idem aplicada a los procesos penales es

constitucional y no se encuentra atada al nomen iuris procesal que se le asigne a

determinado acto procesal desde el punto de vista formal, sino que mira su real

significado en el proceso concreto. De esa manera, existen etapas que

precluyen, sobre las que tampoco se puede volver25.

Mirada desde un punto de vista constitucional, lo que se debe decidir es

si una etapa del proceso fue válidamente cumplida o no lo fue, sin que resulte

determinante que se trate de la sentencia final o de actos procesales anteriores,

de etapas de ese mismo proceso. Si en un proceso escrito, como lo era “Mattei”

se llegó a la etapa de dictar sentencia de una manera válida, entonces debía

dictarse sentencia con lo que se tenía y no era correcto retrotraer la causa a

etapas cumplidas con observancia de las formas procesales. Lo mismo pasó en

“Polak”, proceso oral, donde se verificó que el fiscal había “manipulado” el

trámite de la causa para llevar la causa a otro tribunal en el que lograría una

condena, pese a que todas las etapas anteriores habían sido válidamente

cumplidas y con su consentimiento en el proceso original. Y ésa es la

argumentación del juez Zaffaroni en “Sandoval”, donde se destaca su

argumento de que la causa no puede volver a la etapa de ofrecimiento de

pruebas que fue válidamente cumplida (para ofrecer nuevas no advertidas en el

24 García, Luis, su voto en la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, “Montevidoni, Hugo G. s/recurso de casación”, del 19 de abril de 2011, Registro 18.349, explica en forma exhaustiva y profunda este asunto. 25 En el trabajo anterior sobre este asunto sostuve que la reproducción de un debate no violaba el non bis in idem, pero podía dar lugar a una lesión a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable. Este es otro asunto y daría lugar a una investigación específica. Pero lo menciono aquí porque da la impresión que Ziffer (ob. cit., pág. 505) cree que esa conclusión implica el desconocimiento de mi parte de que la garantía se extiende hasta el límite de los actos válidamente cumplidos, que no pueden removerse. Que la garantía también opere sobre etapas anteriores no modifica un ápice la conclusión de que no existe inconveniente alguno en revocar sentencias absolutorias arbitrarias y, con ello, generar un nuevo debate. Ver por ejemplo, la discusión planteada en el caso “Weissbrod” (Fallos: 312:597) con comentario de Carrió, Alejandro D., Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el caso “Mattei”). La Ley, 1990-D, pág. 479.

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debate anterior que condujo a la absolución y que, con ello, en el nuevo debate

lleven a una condena)26. Es decir, no interesa tanto si se trata de una sentencia

absolutoria o de otro acto procesal, sino de las causas y los motivos por los

cuales se pretende su revocación.

Ésa es la doctrina constante de la Corte, aceptada por todos, de la cual lo

único que puede concluirse es que habrá casos de arbitrariedad (sentencias

inconstitucionales) en los que se podrá resolver el entuerto con el mero dictado

de una nueva sentencia y otros en los que, para dictar una nueva, habrá que

desarrollar un nuevo debate. Y esto es así por la sencilla razón de que el proceso

no fue escrito y los nuevos jueces no podrían dictar una nueva sentencia en base

a las pruebas incorporadas por escrito en la causa. Nadie predica que ese debate

fue nulo o inválido en sí mismo, sino que no queda otra alternativa que

rehacerlo porque la sentencia dictada como consecuencia de él no existe más y

debe dictarse una nueva conforme a derecho. Es más, si en el debate anterior se

hubiesen producido pruebas de las que se hubiera dejado constancia que

permitiese el control eficiente de todas las partes y su percepción por los jueces

(por ejemplo, un informe escrito, un peritaje, una filmación, etc.), esas pruebas

deberían ser tenidas en cuenta en el segundo debate.

En este último grupo de casos, habrá situaciones en las que no se podrá

retrotraer la causa a etapas anteriores a los ofrecimientos de prueba y otros en

los que sí, dependiendo del tipo de nulidad, del momento en que fue planteada,

de la subsistencia del agravio, etcétera (ej. al fiscal le denegaron de una manera

arbitraria la producción de una prueba determinante y mantuvo su agravio

durante todo el debate y contra la sentencia absolutoria).

Ésta es la discusión, que consiste en determinar el momento concreto

dentro de un proceso a partir del cual el imputado es inmune a una nueva

persecución, todo lo cual dependerá del caso concreto.

Por ello, como ya se señalara, la importación de la garantía no es simple

porque en los Estados Unidos de América funciona de una manera totalmente

diferente27.

Entre nosotros, si la sentencia absolutoria no está firme (arts. 8.4 CADH

y art. 14.7 PIDCyP) es posible su revocación sin violación al non bis in idem,

porque no se trata de un nuevo proceso o juicio, sino de la reedición de una

etapa, el debate, del mismo proceso. La garantía encuentra su límite en las 26 García, Luis, ob. loc. cit. 27 D’Albora, Nicolás F. Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, Núm. 2, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, pág. 567; Garcia, Luis, voto en la sentencia ciada.

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etapas válidamente cumplidas. Pero lo que confunde, es que el principio no

puede ser esbozado a contrario sensu, algo así como sostener que si la etapa del

debate fue válidamente cumplida, no corresponde su reproducción. Esto lleva a

una falacia, porque la reproducción del debate no está causada porque fue nulo,

sino por el principio de inmediación.

6. Conclusión.

En definitiva, la regla que se enuncia por la cual los acusadores no

podrían en ningún caso impugnar absoluciones, a mi criterio, no logra sortear

las críticas esbozadas.

Por razones de organización judicial el legislador puede poner límites a

los acusadores pero sólo tiene competencia constitucional para hacerlo sobre

cuestiones de derecho procesal, ya que: a) no puede dar por terminado allí el

proceso, en tanto ello significaría privar a la Nación del tratamiento y decisión

final de las cuestiones federales existentes en la misma causa; y b) no puede

privar a sus propios tribunales del conocimiento de ese tipo de cuestiones.

Para ello los recursos de casación de los fiscales y partes acusadoras

deberían ser interpretados, no para satisfacer agravios vinculados meramente

con la valoración de las pruebas, sino conforme a la doctrina de arbitrariedad de

sentencias de la Corte Suprema, porque ella se ocupa de los casos en los que no

se han observado las formas esenciales del juicio, ya sea que éstas se produjeran

durante el proceso o en las sentencias mismas. Una sentencia nula,

descalificable como acto jurisdiccional válido, no es una sentencia28. Y, si esto

conduce a un nuevo debate, ello no puede ser interpretado como sinónimo de un

nuevo y distinto juicio, sino como la reedición o substanciación de una etapa del

mismo proceso. Luego, la situación no es equiparable a un caso de non bis in

idem.

Javier Augusto De LucaBuenos Aires, junio de 2012.

28 Tanto es así que conforme constante jurisprudencia de la Corte, cuando se invoca arbitrariedad se debe tratar previamente ésta, porque de existir, no habría sentencia propiamente dicha.

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