Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.714 – Sala Única – Sec. 1

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Bahía Blanca, 13 de mayo de 2011.

Y VISTOS: Este expediente nro. 66.714, caratulado: “MINISTERIO

PÚBLICO FISCAL s/solicita en causa n° 04/07”, venido del Juzgado

Federal nro. 1 de esta ciudad, para resolver el recurso de apelación

interpuesto por el fiscal contra la resolución que deniega la orden de

allanamiento al archivo del diario La Nueva Provincia.

El señor Juez de Cámara, Dr. Ricardo Emilio Planes,

dijo:

1ro.) Que el Juez subrogante en la causa n° 04/07

denegó el pedido de allanamiento al archivo del diario, con base en las

siguientes razones: a) por el papel que juegan las fuentes de información

en la tarea de investigación, fs.36 del punto 3 “Libertad de Prensa”; b) bajo

el punto 4 “Libertad de búsqueda” expone esa garantía a la prensa; c) en el

punto 5, bajo rótulo “Secreto de las fuentes” dice de la protección que la

ley 25.326 sobre datos personales, con cita también a doctrina; d)

transcribe el Informe de la Comisión Americana de Derechos Humanos (de

1979) sobre la situación de violación a derechos humanos en la Argentina;

e) enuncia los archivos del Centro de Estudios Legales y Sociales, así como

la conferencia de Martín Malharro (que en DVD acompaña como parte de

la decisión), así como describe las distintas noticias aparecidas en La

Nueva Provincia con referencia a los hechos investigados en esta causa (a

fs. sub 41/43); f) de otros hechos y personas, y de su aparición en

publicaciones y/o libros, así como la síntesis de los enfrentamientos dados

a conocer por el diario La Nueva Provincia.

Concluye con estas premisas que por haber otras vías de

investigación, la restricción a la protección del secreto de las fuentes del

diario no resulta necesaria por poderse… “avanzar en la pesquisa

mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y eficaces sin que

el secreto a las fuentes de información periodística resulte afectado” (sic f.

sub 47 y vta.).

2do.) a) El apelante Ministerio Público Fiscal expuso

motivos (fs. sub 62 y sig.) en los siguientes términos: a) que la negativa

dispuesta por el Juez afecta la investigación en curso, lo que excluye el

caso de la irrecurribilidad, tal como lo ha señalado esta Cámara de

Apelaciones en fallo que cita; b) que el objeto de secuestro resulta de

interés central para la investigación, no ignorando el magistrado la

existencia del archivo de la empresa a allanar; c) que no es válido sostener

la negativa en que hay otras vías u otros sitios ante la destrucción de

prueba efectuada por la Fuerzas Armadas sobre la “lucha antisubversiva”,

por lo que la motivación del auto es inválida; d) que en la causa 04/07

restan aún “identificar numerosas víctimas, conocer el destino de los

cuerpos desaparecidos, identificar responsables de tales hechos y ningún

aporte de prueba en tal sentido puede considerarse sobreabundante o

innecesario, sin incurrir en un preocupante desinterés por la investigación”

(sic fs.63 in fine); e) que la adquisición de prueba necesaria para un

procesamiento no es la misma que para el plenario, de modo que la calidad

de sobreabundancia e innecesariedad no es válida como motivación del

auto; f) que el referirse a otras vías disponibles para desarrollar la

investigación es un pretexto para la negativa infundada; g) que los

pincipios de libertad de prensa, de secreto de fuentes periodísticas y de

información han sido distorsionados para arribar a la negativa del pedido,

y que “…los temores del magistrado…posibilidad de que la ejecución de la

medida derive en alguna afectación que no se advierte en la petición ni logra

validamente sustentar el a quo, existe la posibilidad de que el mismo

magistrado ejecute…la medida…con la utilización de tecnología de

digitalización disponible y su propia presencia en la oportunidad de realizar

la medida a la que es reticente…”(sic f. sub 64); h) que ya se ha afectado el

proceso con un rechazo infundado y ante el riesgo de pérdida de

elementos.

2do.) b) Que a su turno el Ministerio Público Fiscal

desarrolló los fundamentos del recurso, abarcando aspectos tales como la

inadecuada invocación de una posible afectación a la libertad de prensa,

del derecho colectivo a recibir información, del encontrarse en instrucción

los homicidios de Enrique Henrich y Miguel Ángel Loyola (ex trabajadores

del diario) y que sus legajos no son amparados por las garantías invocadas

como prueba de lo expuesto, de lo que debe entenderse por el alcance a las

reservas de las fuentes periodísticas (en cuanto es aplicable al sujeto que

revela y no a un archivo todo) con citas a Jurisprudencia nacional y

europea de derechos humanos. Por último desarrolla sobre la necesidad de

la medida probatoria (fs. sub 85 vta), de la imposibilidad de su sustitución

(fs. sub 88) y de la efectiva protección de los Derechos Humanos y de la

responsabilidad del Estado en relación a su reconocimiento y garantía con

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la posibilidad del resguardo de los archivos “de antaño”, y de la búsqueda

de la verdad como dimensión social.

3ro.) a) Que si bien la denegatoria de prueba se

encuentra abarcada por la irrecurribilidad del art. 199 del CPPN, el

decisorio recurrido es apelable por participar de la excepción que expone

calificada doctrina1 que informa que la irrecurribilidad cede cuando se

puede generar un perjuicio de imposible reparación ulterior o pudiere

afectar irremediablemente la investigación. Así lo ha decidido esta Cámara

en esta misma causa original, c. n° 66.162 “Ministerio Público Fiscal…” del

6 de mayo de 2010 (confr. recurso de queja “Fiscal Federal…” nro. 66.144,

del 28/12/2009), al decidir –con cita a Fallos de la CSJN– “…cuando

pende la averiguación del paradero de una persona que continúa

desaparecida, razón de más para que el tribunal extreme al máximo su

posibilidad de recabar datos útiles a esos fines”. Y en esa misma resolución

de Cámara se ha dicho que la actividad probatoria no sólo hace al derecho

de defensa, sino que es la única forma de destruir el estado de inocencia

con el cual un acusado arriba a un juicio penal (con citas).

En otro expte. (n° 65.558) de la misma causa se ha

definido, ante la negativa del juez a allanar domicilios de los imputados,

que corresponde admitir la prueba ofrecida si está relacionada con la

hipótesis que origina el proceso, al recabar elementos o indicios que lleven

a un grado de certeza suficiente y permitan dirigir la investigación hacia el

esclarecimiento de la verdad (confr. resolución del 26 de febrero de 2009).

3ro.) b) Que, allanado así el camino hacia la

recurribilidad, por darse esas circunstancias en la causa y entrando a

decidir, hay un tema insoslayable como es el análisis del pedido de

allanamiento al archivo de un diario y su estudio constitucional.

Sostiene calificada doctrina que la libertad de prensa

reposa en la confidencialidad de las ‘fuentes informativas’ 2. Esto es así por

otra parte por la doctrina que desarrolló la CSJN, desde el caso

‘Campillay’, hasta el desarrollo de la responsabilidad por la ‘real malicia’. 3

Cita el apelante como excepción a esa regla

constitucional la opinión de Jorge Vanossi en una disertación en el ‘Primer

1 Navarro–Daray CPPN Comentado pág.160, T°2, ed.4°. 2 Tratado de libertad de prensa. G. Badeni. Ed. 2002. 3 ‘Campillay’ del 15/5/86. F 308-789.

Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa

Perdiodística’ 4, organizada por ADEPA, en Bs. As. en 1988. Y esa opinión

parece respaldada en la obra de Gregorio Badeni (quien lo cita a Vanossi).

En 1984 Emilio Cárdenas 5 da cuenta que en la

experiencia estadounidense esa es la interpretación que ha efectuado la

Suprema Corte, en el caso ‘Branzburg c/Hayes’ (aunque por una mayoría

inestable: 5 a 4).

Miguel A. Ekmekdjian 6, también sigue esa línea de

pensamiento, aunque se debe resaltar que todo ello ha sido pensado y

expresado con anterioridad a 1994, cuando nuestra Constitución fue

modificada.

Precisamente una de sus modificaciones fue el art. 43

que en su párrafo 3° establece que no hay acción procesal para revelar las

fuentes informativas. Reza la norma fundamental: ‘No podrá afectarse el

secreto de las fuentes de información periodística’, lo que impone de un

modo claro la voluntad del constituyente por salvaguardar el secreto de

las fuentes.

La más moderna doctrina (Horacio Rosatti, Tratado de

Derecho Constitucional, ed. 2010) sostiene que el llamado ‘secreto

periodístico’ se parece más a una garantía que a un derecho 7, que es una

garantía funcional como lo es la inamovilidad de los jueces o la inmunidad

de la opinión de los legisladores. Dice que el beneficio de ese tratamiento

es la sociedad toda, interesada en la libre circulación de información.

Lo cito por seguir sus conceptos en esta tensión de

valores (entre la libertad de opinión y el deber de punición), dice que hay

situaciones de tensión entre el secreto periodístico y una causa penal, tal

como es el caso que nos convoca acoto yo. Expresa que: ‘…el

allanamiento del secreto periodístico no puede convalidarse en el

marco de la investigación de un delito ya cometido’ (textual, pág. 411,

Tomo I, la negrita es propia).

Gregorio Badeni, luego de 1994 en su Tratado de

Derecho Constitucional (Tomo I, pág. 745, ed. 2006) recordando la

4 Badeni, G. Trat. De Libertad de Prensa, ed 2002, con cita a J.Vanossi en pág. 348. 5 Confr. La Ley 1984, B, p.998: Libertad de Prensa acerca de la confidencialidad de las ´fuentes informativas por Emilio J. Cárdenas y su referencia al fallo de la S.C.J. Estados Unidos en “ Branzburg v. Hayes” al decidir que no existe el privilegio a favor de los periodistas de mantener confidencial las fuentes de información, respecto de investigaciones relacionadas con procesos penales. 6 Confr. Ekmekdjian, M.A. Tratado de D. Constitucional, T° I, pág. 563/565. 7 H. Rosatti, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 400, ed. 2010.

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declaración de Chapultepec, dice que es un llamado a autoridades y

especialmente a jueces para que no exijan revelar las fuentes de

información, pues es una garantía imprescindible. Dice también que la

tensión entre la fuente periodística y una causa penal no es distinta a

otros secretos profesionales, de modo que no es irregular una tal garantía.

Que el reconocimiento del artículo 43 de la Constitución Nacional no se

limita al banco de datos sino a todas las fuentes.

Con estos antecedentes cabe exponer que el pedido fiscal

no lleva éxito para el allanamiento del archivo del diario La Nueva

Provincia. Huelga casi decir que la existencia de una causa penal como la

presente hace abarcable esta garantía aun a hechos producidos hace más

de 30 años.

En aval de la interpretación que propugno cito también a

Silvina Catucci 8 quien ha expresado que es absoluta la reserva de la

fuente periodística incorporada por la reforma constitucional de 1994,

derecho que no cede ni ante la investigación de un proceso penal, en tanto

la censura previa, la libertad de prensa y el secreto de la fuente

periodística adquieren rango de una ‘libertad institucional’.

Y en esa misma línea de garantía se ha expuesto

(Badeni, op. cit.) que el secreto periodístico no puede ser desconocido por

los jueces obligando al periodista a revelar las fuentes cuando ello es lícito

y con motivo del ejercicio de su profesión, con referencia a la Corte

Europea de DDHH, en los sucesivos casos que cita bajo el nro. 693 y que

informa que la Corte Interamericana no se ha expedido aun.

En síntesis, y compartiendo lo expuesto por el señor

Conjuez a quo en su meduloso trabajo, concluyo que lo que no se puede

vulnerar es la libertad de expresión y sus libertades y garantías que la

portan, que la hacen efectiva, realizable. Es en palabras de la CSJN ‘una

garantía esencial del sistema republicano’ (Fallos 269:200; 310:508;

316:2417). Así lo voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Ángel Alberto

Argañaraz, dijo:

Adhiero al voto que antecede, y agrego:

8 Citada por Badeni, op. cit., ed. 2006, Tomo I, pág. 755.

1ro.) El juez subrogante ad hoc en la causa n° 04/07

denegó el pedido de allanamiento al archivo del diario, por las siguientes

consideraciones: a) en el punto 3ro. se refiere a la “Libertad de prensa” y al

papel que juegan las fuentes de información en la tarea de investigación

(fs. sub 35vta./36vta.); b) en el punto 5to.) bajo el rótulo “Secreto de las

fuentes” expresa que la ley 25.326 asegura la protección de los datos

personales; c) y describe las noticias aparecidas en el diario La Nueva

Provincia sobre los hechos investigados en esta causa (fs. sub 41/43), y de

otros hechos y personas, su aparición en otras publicaciones y libros, y la

síntesis de los enfrentamientos dados a conocer por el diario mencionado.

Concluyó que, por haber otras vías de investigación, la

protección del secreto de las fuentes del diario no debe ser vulnerada

porque se puede “avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de

investigación que resulten útiles y eficaces sin que el secreto de las fuentes

de información periodística resulte afectado” (f. sub 47 y vta.).

2do.) Apeló tal decisión el Fiscal (Res. MP 47/09) para

esta causa y expuso sus motivos a fs. sub 62/65, agregó la documentación

obrante a fs. sub 48/60 y sostuvo: a) que la negativa del señor juez

subrogante ad hoc afecta la investigación en curso pues el objeto de

secuestro es de interés central para la investigación; y la motivación de la

resolución apelada es inválida; b) que en la causa 04/07 restan aún

“identificar numerosas víctimas, conocer el destino de los cuerpos

desaparecidos, identificar responsables de tales hechos y ningún aporte de

prueba en tal sentido puede considerarse sobreabundante o innecesario, sin

incurrir en un preocupante desinterés por la investigación” (f. sub 63 in

fine); c) que la prueba necesaria para un procesamiento no es la misma

que para el plenario, de modo que fundar su rechazo en la innecesariedad

de la misma no es válido como motivación, por lo que el rechazo es

infundado.

A su turno, el mismo fiscal desarrolló los fundamentos

del recurso en el escrito obrante a fs. sub 80/92 y vta. insistiendo en su

pedido de allanamiento.

3ro.) Según la interpretación actual del art. 199 del

CPPN, el argumento de su irrecurribilidad no es aceptable irrestrictamente

pues pueden verificarse situaciones que de modo excepcional generen un

perjuicio de imposible reparación ulterior y por tanto, el “interés directo” al

que alude el art. 432 del CPPN como hecho justificante del derecho al

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recurso (cf. Navarro-Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Tomo I,

Hammurabi, 3ra. ed., 2008, pág. 557).

Esta Cámara Federal en un caso idéntico al de autos y

por delitos de lesa humanidad, declaró la procedencia de la apelación

frente a la negativa del Juez Federal de librar la orden de allanamiento

solicitada por el fiscal (cf. expte. nro. 65.511, “Ministerio Público Fiscal…”,

del 11/11/2008, Protocolo de sentencias 509-I-240); motivo por el cual ha

de estarse a esa doctrina.

4to.) La máxima autoridad en orden a cómo deben

proceder los jueces en materia de allanamiento cuando la búsqueda es de

medios de prueba (y no de sospechosos) en materia de prensa es Claus

Roxin (cf. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 2000, págs.

315/317), quien sostiene que para el registro de objetos como medios de

prueba es menester la sospecha respaldada por hechos concretos y

fundada en la afianzada experiencia criminalística: no basta la mera

intuición. Y para los registros de oficinas de prensa opera la restricción

que resulta de la necesidad de ponderar los intereses de la persecución

penal frente a la libertad de prensa, por lo que la orden judicial de registro

debe indicar los elementos de prueba a secuestrar.

5to.) El fiscal apelante no ha precisado cuáles son los

elementos que pretende incorporar a la causa, limitándose a afirmar que:

“La incorporación de material probatorio a la investigación, resulta necesaria

para examen y valoración” por parte del Juez y de las partes (f. sub 1, 4to.

párr.); “…resulta de particular interés para la instrucción, (f. sub 1 vta., 5to.

párr.) la existencia de archivos periodísticos que al tiempo que ocurrían los

hechos eran nutridos, entre otras vías, por: -Comunicados emitidos desde

los ámbitos implicados en la ejecución de los hechos (…) Coberturas

periodísticas a asunciones de autoridades militares (…) como así también

a los sitios donde se consumaban los hechos (…)” (fs. sub 1vta./2) porque

“en cada ocasión, el medio tomaba imágenes (…) que resultan de interés

para la investigación ” (f. sub 2, 1er. párr.).

Agrega que “…innumerables notas de prensa y

publicaciones de “La Nueva Provincia” (…) dan cuenta de la existencia de un

frondoso archivo conteniendo material de sumo interés para esta

investigación y de imposible acceso” (f. sub 2, párr. 4to.); agrega que

pretende allanar la sede del diario “a fin de proceder al secuestro de toda

aquella documentación que resulte de interés para la investigación” (f. sub

2, 6to. párr.).

Se refiere luego a extractos de noticias publicadas y

editoriales del diario, referidas a la “lucha antisubversiva” y dice que

“obran también referencias a sitios de interés para estas actuaciones” (f.

sub 2 vta., últ. párr.); agrega su opinión contraria a esa línea editorial e

informativa, y cita el caso de dos delegados gremiales del sindicato de

prensa (Enrique Heinrich y Miguel Ángel Loyola), cuyo asesinato vincula

con “la interpretación de tipo bélico que la empresa … realizaba de las

negociaciones paritarias que debía entablar con representantes de sus

empleados” a quienes presentaba como “portadores de una ideología

incompatible con sus prédicas e intereses” (f. sub 29, 4to. y 5to. párr.).

6to.) Nuestra Constitución Nacional garantiza el derecho

de publicar las ideas propias por medio de la prensa sin censura previa, y

este derecho se aplica tanto a las personas físicas como a las empresas

periodísticas resguardando la confidencialidad de sus fuentes de

información (arts. 14, 32 y 43 párr. 3ro. in fine); por lo que no es

fundamento válido para irrumpir en una “expedición de pesca” en la sede

del diario La Nueva Provincia sólo por el hecho de que sus propietarios

sostengan y publiquen un pensamiento político contrario al del sentir del

Fiscal o de los particulares querellantes.

No le es dado a este tribunal opinar sobre ese disenso,

propio de una sociedad abierta y democrática, pero sí le compete

pronunciarse sobre la procedencia o la improcedencia del allanamiento

que se pretende realizar.

En este orden de ideas cabe destacar que la

presentación efectuada por el Fiscal se fundamenta en su doble

intuición9 de la existencia de documentación –cuya incautación se

pretende sin beneficio de inventario–, y de que la misma es “de interés para

la investigación”; lo que constituye una absoluta tautología.

En efecto, la intuición –o el simple designio, como en el

caso– no son motivo suficiente para fundar una medida de extrema

gravedad como la pedida –como señala ROXIN, autor citado más arriba–

por cuanto ésta vulnera el principio de reserva sobre las fuentes de

9 conocimiento repentino, instantáneo, de una verdad, que sirve de base a una idea o proceso de razonamiento, Dicc. RAE.

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información, que es el que garantiza que no habrá persecución de ningún

tipo contra quienes publican sus ideas por los medios de comunicación,

salvo, claro está, que se configure una conducta delictiva (Fallos, 127-429,

257-308, 278-62), que en ningún momento le ha sido atribuida al diario

“La Nueva Provincia”.

7mo.) Por otra parte cabe señalar, respecto a la alegada

intención de “identificar numerosas víctimas y conocer el destino de los

cuerpos desaparecidos” (sic), que al llevarse a cabo el llamado “Juicio por

la verdad” la Fiscalía se limitó a ofrecer la prueba de testigos que ya

habían declarado en los años ochenta, pero sin que éstos ni el Fiscal

aportaran ningún dato nuevo que pudiera arrojar algún indicio serio para

esclarecer alguno de los hechos criminales cometidos por integrantes de

las FF.AA. o de seguridad.

Asimismo, debe destacarse que la Fiscalía tampoco

solicitó en ese entonces el allanamiento del diario que hoy pretende llevar

a cabo, es decir que no consideró que pudiera guardar documentación “de

interés para la investigación”, lo que demuestra lo insubstancial de dicho

pedido, máxime que los hechos sometidos a investigación ya habían

ocurrido con anterioridad a esa época.

En cuanto al destino de los “cuerpos desaparecidos” (sic

f. sub 63, último párrafo), la actividad probatoria del Ministerio Público

Fiscal (entonces a cargo del Sr. Hugo Omar Cañón, en su carácter de

Fiscal de ese juicio) fue nula.

La única medida tendiente a hallar e identificar a

posibles víctimas de la represión fue adoptada de oficio por esta Cámara

–por iniciativa del Dr. Augusto E. Fernández– que requirió al cementerio

municipal los registros de enterramientos de personas desconocidas (NN)

durante el periodo investigado. Luego de una paciente búsqueda de las

fechas de inhumación, se relacionaron éstas con las de los supuestos

enfrentamientos armados y con las edades de las víctimas, ordenándose

una medida de no innovar sobre varias sepulturas. Posteriormente, el

tribunal obtuvo, tras largas tratativas por no contar con los medios

económicos para ello, que el Cuerpo Argentino de Arqueología Forense

viajara a esta ciudad para realizar las exhumaciones y extraer muestras de

huesos para analizar su ADN. Pero por falta de tiempo de los arqueólogos

forenses no se abrieron todas las sepulturas, y aunque se extrajeron las

muestras, lamentablemente esa investigación no arrojó ningún resultado

útil para saber la verdad.

Por todo lo expuesto, y por los fundamentos de la

resolución apelada, debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Augusto Enrique

Fernández, dijo:

Me adhiero a la solución propuesta por el doctor Ricardo

Emilio Planes por los fundamentos expuestos por el doctor Ángel Alberto

Argañaraz.

Por ello, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de

apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Ricardo Emilio Planes

Augusto Enrique Fernández

Ángel Alberto Argañaráz

Ante mí:

Nicolás Alfredo Yulita Secretario Federal (c)