Democratizar la Justicia, descolonizar el saber: el

proyecto de reforma judicial

19 abril 2013 por Ed. Microjuris.com Argentina 1 Comentario

Autor: Monzn, Jos M.

Fecha: 19-abr-2013

Cita: MJ-DOC-6241-AR | MJD6241

Sumario:

I. Sobre el marco del debate de la reforma judicial. II. Achicando la brecha entre la Constitucin

real y la Constitucin como papel? III. El primer paso: descolonizar el saber. IV. El segundo paso:

democratizar la justicia. V. El tercer paso: fiscalizar el Estado o ms bien la funcin judicial. VI.

Nuevamente una apelacin a la tica. VII. Conclusiones?

Doctrina:

Por Jos M. Monzn (*)

RESUMEN

Los proyectos de reforma judicial presentados recientemente buscan achicar la brecha entre la

Constitucin real y la Constitucin como papel. El problema general que presentan es que

mantienen la oscilacin entre las concepciones girondinas y las jacobinas del derecho

constitucional latinoamericano. As, si se quiere democratizar la justicia, es necesaria una

participacin ciudadana amplia. Esto se logra no con una reforma parcial de algunas normas

referidas al Poder Judicial, sino con una reforma constitucional. Porque las cuestiones planteadas

as lo demandan.

I. SOBRE EL MARCO DEL DEBATE DE LA REFORMA JUDICIAL

STEFANONI, en su introduccin a la antologa de trabajos de lvaro GARCA LINERA -actual

vicepresidente de Bolivia- titulada La potencia plebeya, coloca en el epgrafe una frase de este que

resulta significativa a la luz de la historia constitucional latinoamericana: Yo me veo como uno de

los ltimos jacobinos de la Revolucin Francesa y veo a Evo como Robespierre (1). A mi juicio, no

son casuales ni el hecho ni el personaje que cita GARCA LINERA. La reivindicacin del

jacobinismo no extraa cuando se observa que la historia constitucional de la regin ha estado -y

contina hacindolo- oscilando entre las concepciones girondinas y las jacobinas, como sugiri un

historiador. Recin a principios de este siglo, como consecuencia de la praxis constitucional andina

-originada en Ecuador y Bolivia- y la venezolana, quedan bajo crtica los textos constitucionales

vigentes. Sin estos antecedentes no parece posible comprender en profundidad los proyectos de

reforma judicial que se plantean hoy en la Argentina.

II. ACHICANDO LA BRECHA ENTRE LA CONSTITUCIN REAL Y LA CONSTITUCIN COMO

PAPEL?

En una conferencia dada en 1862 por LASSALLE titulada Qu es una Constitucin?, (2) este

plantea los que podran ser algunos de los puntos bsicos de toda teora jurdica crtica: la relacin

entre derecho y poder, y la distincin entre la Constitucin como papel y la Constitucin real y

efectiva.En esta distincin que se ha convertido en un lugar comn, LASSALLE diferencia entre la

Constitucin entendida como hoja de papel, el documento escrito en el cual se resumen y se

estatuyen las instituciones y principios de gobierno de un pas, de aquella que es la Constitucin

real y efectiva, que no est escrita y es el resultado de la actividad de los factores reales y efectivos

de poder. Para l, si la Constitucin escrita no se corresponde con la real, estalla inevitablemente

un conflicto que no se puede eludir y que, a la larga, hace que la Constitucin escrita sucumba

ante el empuje de la Constitucin real. Su crtica es, en el fondo, la crtica a la concepcin de la ley

-abstracta y formal- construida en la Modernidad. Frente a esto la pregunta es: estos proyectos

tienden a achicar la brecha entre la Constitucin real y la Constitucin como papel?

En principio, la respuesta podra ser afirmativa, pues en ellos se habla de un proceso de

profundizacin democrtica, de lograr condiciones que garanticen la efectiva participacin de la

comunidad en la toma de decisiones, la plena vigencia de los principios de publicidad de los

actos de gobierno, y de eleccin de jueces a travs de mecanismos que favorezcan la

participacin popular, entre otras frases. Todas las cuales sugieren la intencin de zanjar esa

brecha.

Ahora bien, existe algn fundamento para realizar esto?

Para responder nos valdremos de la Constitucin boliviana. Por qu? Porque esta Constitucin es

un ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano cuyo objetivo es el del constitucionalismo

liberal revolucionario: encontrar en la simbiosis entre constitucionalismo y democracia un punto de

llegada (VICIANO PASTOR y MARTNEZ DALMAU), el nuevo constitucionalismo latinoamericano

es un fenmeno surgido en el extrarradio de la academia, producto ms de las reivindicaciones

populares y de los movimientos sociales que de planteamientos tericos coherentemente

armados (3). La simbiosis entre constitucionalismo y democracia se manifiesta fundamentalmente

en el art.178 de la Constitucin boliviana, en el cual se seala que la soberana popular es el

fundamento de la potestad que tienen las autoridades para administrar justicia, lo cual se extiende

a todos los rganos del poder pblico. Por eso, fija en los arts. 197 y 198 que las magistradas y los

magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional sern elegidos con criterios de

plurinacionalidad, con representacin del sistema ordinario y del sistema indgena originario

campesino, mediante sufragio universal, segn el procedimiento, el mecanismo y las formalidades

de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.

El fundamento de esto reside en que son los ciudadanos quienes detentan la soberana normativa,

la cual conlleva, por un lado, el desapoderamiento de la capacidad normativa de quienes

conforman solo una porcin de la sociedad y, por el otro, el empoderamiento de todos los

ciudadanos, en especial, de aquellos que han sido marginalizados o excluidos. Porque, como

recuerda ROBESPIERRE, debe establecerse un Estado en el que el pueblo soberano, guiado por

leyes que son su obra, haga de s mismo todo lo que puede hacer y, por medio de delegados, todo

lo que no puede hacer por s mismo (4). Por ello, la Constitucin boliviana fija en el art. 178.I entre

los principios para impartir justicia los de pluralismo jurdico, interculturalidad y participacin

ciudadana. Bajo estas condiciones puede hablarse de democratizar la justicia.

Ahora bien, dicha participacin es posible si quienes aspiran a integrar esos cargos son elegidos

por la ciudadana, en un ejercicio de democracia que sea participativo, horizontal y asambleario,

una democracia construida desde abajo, para emplear una terminologa en uso en los

movimientos sociales. Por eso, la participacin limitada solamente a los partidos polticos, en este

sentido, es restrictiva. El problema es que no se incluyen los nuevos movimientos sociales. Si la

intencin es alcanzar la democratizacin de la justicia, su exclusin implica el no reconocimiento de

las comunidades y las coaliciones intergrupales que se crearon para promover las luchas por la

justicia.Por el contrario, su reconocimiento seala un retorno a los principios de la democracia

revolucionaria francesa, tal como en parte hicieron los constituyentes bolivianos. El obstculo

pareciera ser que an no se ha realizado la descolonizacin del saber.

III. EL PRIMER PASO: DESCOLONIZAR EL SABER

Para los juristas es un problema abandonar ideas tradicionales como neutralidad valorativa o

autonoma del derecho. Se encuentran en dificultades para reconocerse como agentes de cambio

social. Observa MONTAA PINTO en su anlisis del caso ecuatoriano que el fruto de la

reconfiguracin del Estado de derecho es el establecimiento de la garanta real de los derechos

de las personas, a travs de un sistema de justicia eficaz, independiente y especializado; y la

metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso de creacin del

derecho, se modifica la imagen de los jueces como poder invisible y nulo, para transformarlo en

el eje articulador y garanta bsica de la existencia del Estado. Como sugiere este autor, este

cambio choca con la cultura y la tradicin jurdicas dominantes (5). De acuerdo a SANTOS,

Vivimos en un tiempo de porosidades y, por lo tanto, tambin de porosidad tica y jurdica, de un

derecho poroso constituido por mltiples redes de rdenes jurdicos que nos fuerzan a constantes

transiciones y transgresiones (6).

Se manifiesta, entonces, la necesidad de dejar el criterio eurocntrico como el nico criterio de

elaboracin de derecho, de modo, de redefinir el saber jurdico, y dar lugar a una reconstruccin

epistmica, cuya finalidad sea desmontar los prerrequisitos polticos, sociales, y culturales que

hacen de la Constitucin un aparato de dominacin ideolgica, que se entiende cuando en uno de

los proyectos -el correspondiente al ingreso al Poder Judicial y al Ministerio Pblico de la Nacin

se cita a BERGALLI.Esto significa considerar al derecho como mecanismo de cambio social o, en

su caso, de revolucin, una revolucin que puede realizarse desde el Estado, por medio de la

ampliacin social, su democratizacin y su fortalecimiento institucional, ya que no puede venir del

lado de las clases dominantes, escribe GARCA LINERA. En este sentido, se comprende que se

hable de descolonizar el saber para democratizar la justicia.

IV. EL SEGUNDO PASO: DEMOCRATIZAR LA JUSTICIA

Segn lo dicho precedentemente, la descolonizacin del saber es el primer paso en orden a

democratizar la justicia. En este punto corresponde notar que los verbos tienen en la construccin

normativa jurdica una importancia esencial. Descolonizar, democratizar y refundar sugieren no

solo un sentido legal sino que tienen una significacin poltica relevante. Si lo que se busca es

sentar una fractura en el modo de construir el Poder Judicial, entre lo previsto en el texto

constitucional vigente y lo propuesto en los proyectos legislativos, a primera vista, se logra. Pero la

oscilacin del constitucionalismo latinoamericano mencionada al inicio de este trabajo, entre el

girondismo y el jacobinismo, se presenta claramente en esta propuesta de reforma judicial.

Veamos detenidamente esto para entender lo que escribimos.

En primer lugar cmo se expresa la participacin de la ciudadana? La propuesta es que los

miembros del Consejo de la Magistratura sean elegidos por sufragio universal en elecciones que

se realizarn en forma conjunta y simultnea con las elecciones generales nacionales en las

cuales se elija presidente y aplicando el sistema de elecciones primarias abiertas, simultneas y

obligatorias. Si se considera lo asentado en la Constitucin boliviana, en ella el art. 182 establece

que las magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia sern elegidas y elegidos

mediante sufragio universal, al igual que los integrantes del Consejo de la Magistratura (art. 194).

Pero mientras el proyecto argentino mantiene la integracin por estamentos, el sistema boliviano

exige que los candidatos al Consejo y al Tribunal Supremo de Justicia tengan las condiciones

generales de acceso al servicio pblico.Si bien ambos siguen las lneas de dar participacin a los

ciudadanos por medio del sufragio universal, es el sistema constitucional boliviano el que

profundiza la democratizacin, continuando el precedente de las primeras constituciones

francesas.

Segundo, mientras el sistema boliviano sostiene que los integrantes no pueden ser reelegidos, el

proyecto argentino habilita la reeleccin con intervalo de un periodo para los integrantes del

Consejo. Aqu lo que los precedentes franceses marcan es la rotacin y la periodicidad de los

cargos. Por eso, la Constitucin boliviana seala que las magistradas y los magistrados no podrn

ser reelegidas ni reelegidos y que su mandato ser de seis aos (art. 183). Al igual que los

miembros del Consejo, quienes durarn en sus funciones seis aos y no podrn ser reelegidas ni

reelegidos (art. 194).

Tercero, es destacable la propuesta de publicar obligatoriamente todas las decisiones surgidas de

la Corte Suprema de la Nacin , as como las de los tribunales de segunda instancia en lo federal

de todo el pas, y las de las Cmaras nacionales de apelacin , que en parte se hace. Por lo cual

esta cuestin no presenta problemas.

Cuarto, en cuanto al ingreso a la carrera judicial, si bien es cierto que hay que acentuar el acceso a

los cargos pblicos en condiciones de igualdad, y que ello se d por va de la participacin

popular directa, junto con la pluralidad e independencia ideolgico-poltica, estos resultados

son factibles si se parte de la existencia fctica y legal de una amplia libertad de opinin que

asegure la pluralidad.

Empero, para que cumpla esto es esencial sentar las bases de una fiscalizacin del Estado, una

tarea que emana de la soberana popular y del deber que tienen sus representantes de actuar bajo

claros principios ticos.

V. EL TERCER PASO:FISCALIZAR EL ESTADO O, MS BIEN, LA FUNCIN JUDICIAL

ROBESPIERRE afirma que los constituyentes tienden a aislarse rpidamente de sus mandantes,

les esconden las razones de sus decisiones y buscan apartarlos de los asuntos pblicos (7). Esto

funda la obligacin ciudadana de fiscalizar el Estado. Sobre esta base se funda la fiscalizacin de

la actividad del Poder Judicial. En este sentido, los proyectos postulan la publicidad de las

sentencias y la de las declaraciones juradas. Las propuestas sealadas no merecen serias

objeciones.

En este marco, es la creacin de ms cmaras de casacin un instrumento para lograr una mayor

fiscalizacin de la actividad del Poder Judicial? No parece a primera vista que esto se alcance. Se

olvida que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta entre otros

principios en los de celeridad, servicio a la sociedad, y respeto a los derechos (art. 178). La

multiplicacin de espacios para fiscalizar no ayuda. Ms bien, dilata los procesos. Por eso, parece

conveniente mantener las Cmaras de casacin existentes.

En suma, la fiscalizacin debi haber sido complementada con otras medidas, por ejemplo, con

propuestas tendientes a constitucionalizar las responsabilidades legales de los jueces, y de todos

aquellos que desempeasen funciones pblicas. El problema que para justificar esto se precisa de

una tica que fundamente la actividad estatal.

VI. NUEVAMENTE UNA APELACIN A LA TICA

En las nuevas constituciones latinoamericanas hay una constante: la apelacin a la tica. Para

algunos esto es un renacimiento del iusnaturalismo, para otros es la bsqueda de una tica laica

que fundamente la actuacin estatal. Esto no se salva solamente con el establecimiento de cdigos

de tica o la creacin de oficinas de tica pblica. Son tiles pero no suficientes. Si coincidimos

con ROBESPIERRE en que en la paz, la fuerza del gobierno popular reside en la virtud, se

necesita el establecimiento en normas constitucionales de una tica que sustente el buen

gobierno.Es lo que ha hecho la Constitucin boliviana al afirmar en el Prembulo que se

establece Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberana,

dignidad, complementariedad, solidaridad, armona y equidad en la distribucin y redistribucin del

producto social, donde predomine la [bsqueda del vivir bien] [nfasis agregado]. Si los proyectos

quieren democratizar la justicia, es necesario avanzar en una propuesta de reforma constitucional,

ya que los cambios propuestos exceden los fines indicados en su presentacin.

VII. CONCLUSIONES?

Los proyectos de reforma podan haber dado a pie a formular -o a adherirse- al nuevo

constitucionalismo latinoamericano, cuyos frutos fueron pensados como medios aptos para

desafiar a las estructuras de dominacin legal, sea por los derechos que se reconocen, (8) los

sujetos que se visibilizan (9) o por el nivel de estatalidad que se fija; (10) en todo caso, las

constituciones se ordenaron a lograr un cambio social profundo y a sentar las bases de una

transformacin radical de la sociedad (11). Frente al positivismo jurdico se alz un derecho

alternativo que busc sentar otras bases para el funcionamiento de la sociedad, una respuesta

regional a las mistificaciones que se hicieron de la Constitucin al amparo de la academia legal y

de las necesidades de las lites locales.

Esto conduce a repensar la validez del poder simblico de la Constitucin dado por la modernidad.

Entonces, si como anota WOLKMER se manifiesta una revisin crtica del derecho dominante -en

nuestro caso, del derecho constitucional vigente en Latinoamrica-, es porque existe una crisis de

legitimidad y una crisis de produccin y aplicacin de la justicia (12).

En suma, el revuelo causado por los proyectos de reforma judicial exterioriza la necesidad de

acercar la Constitucin real a la escrita. Reformar solo una parte de la actividad del poder estatal

es insuficiente, se requiere refundar el Estado por medio de una reforma constitucional que d

cabida a una participacin ciudadana amplia, horizontal y plenamente democrtica. Por

consiguiente no hubiese sido mejor haber propuesto una reforma constitucional?Los asuntos

sealados en los proyectos mencionados as lo ameritan.

-

(1) GARCA LINERA, lvaro, La potencia plebeya. Accin colectiva e identidades indgenas,

obreras y populares en Bolivia. Antologa y presentacin Pablo Stefanoni, Bogot, Siglo del

Hombre y CLACSO, 2009, p. 9.

(2) LASSALLE, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Introduccin de Franz Mehring, Santa Fe

de Bogot, Temis, Monografas Jurdicas, N 79, 2 ed., 1997. En cuanto al clima que se viva en la

poca en Prusia, Treitschke escribi en el ao 1857 en Anales prusianos: En Prusia no hay un

solo derecho pblico que se halle garantizado, ni los derechos constitucionales ni los que tienen

una existencia anterior a la Constitucin. Todos los funcionarios de la Administracin, aun los

puramente tcnicos, dependen incondicionalmente del Gobierno. A esta mediatizacin para con los

de arriba, corresponden los poderes ilimitados para con los de abajo cit. por MEHRING, ib., p. 14.

(3) VICIANO PASTOR, Roberto MARTNEZ DALMAU, Rubn, Fundamentos tericos y prcticos

del nuevo constitucionalismo latinoamericano, Gaceta Constitucional, 48 (2011), p. 312, consulta:

12 de diciembre de 2012, [en lnea] http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-

sum/GC%2048%20%20Roberto%20VICIANO%20y%20Ruben%20MART

NEZ.pdf.

(4) BOULOISEAU, Marc, Robespierre, Buenos Aires, Compaa General Fabril Editora, 1961, p.

51.

(5) MONTAA PINTO, Juan, La funcin judicial y la justicia indgena en la nueva Constitucin

ecuatoriana, Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva,

Ramiro vila Santamara, Agustn Grijalva Jimnez y Rubn Martnez Dalmau Editores, Ministerio

de Justicia y Derechos Humanos Tribunal Constitucional del Ecuador, Quito, 2008.

(6) SANTOS, Boaventura de Sousa, Una cartografa simblica de las representaciones sociales.

Prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho, Nueva Sociedad, 116 (1991), pp. 18-

38, consulta:12 de julio de 2011, [en lnea]

https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10786/1/Una%20cartograf%C3%ADa%20simb%C3%

B3lica%20de%

0las%20represantaciones.pdf.

(7) MATHIEZ, Albert, Robespierre el incorruptible, Estudios histricos, Traduccin y prlogo de

Julio C. Martell, Montevideo, Ediciones del Nuevo Mundo, 1989, p. 25.

(8) La Constitucin de Ecuador expresa en el captulo primero referido a los derechos, en el art. 10,

que la naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin.

(9) Las comunidades indgenas y afrodescendientes, por ejemplo.

(10) La Constitucin boliviana dice en su art. 9.1 que son fines y funciones esenciales del Estado,

adems de los que establece la Constitucin y la ley, entre otros, el de constituir una sociedad

justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena

justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

(11) VICIANO PASTOR y MARTNEZ DALMAU sostienen que [se] reivindica el carcter

revolucionario del constitucionalismo democrtico, dotndolo de los mecanismos actuales que

pueden hacerlo ms til en la emancipacin y avance de los pueblos a travs de la Constitucin

como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento ltimo de la razn

de ser del poder constituido op. cit., p. 312.

(12) El nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la exterioridad de la

Constitucin; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza solo puede se r extrajurdica

en VICIANO PASTOR MARTNEZ DALMAU, o. cit.

(*) Abogado, UCA. Doctor en Derecho, Universidad Argentina John F. Kennedy. Profesor Regular

Adjunto de Teora General y Filosofa del Derecho, UBA. Profesor de Teora del Derecho y de

Sociologa Jurdica, Departamento de Posgrado, UBA. Autor de La violencia, los medios y la

valoracin judicial, y de artculos, entre ellos con referato. Ponente en cursos de posgrado y

conferencias. Investigador, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja,

UBA. Director del Seminario Permanente de Investigacin sobre Helenismo, Instituto de

Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, UBA. Miembro del Consejo Consultivo del

Departamento de Filosofa del Derecho, UBA.