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Demandante : Defensoría del Pueblo Materia : Proceso de inconstitucionalidad Escrito : Uno

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL BEATRIZ MERINO LUCERO, Defensora del Pueblo designada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 007-2005-CR, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de setiembre de2005, identificada con Documento Nacional de Identidad Nº 08274356, señalando domicilio legal y procesal en el Jirón Ucayali Nº 388, Lima 1, en ejercicio de la legitimación reconocida por el artículo 203º inciso 3) de la Constitución, y el artículo 9º inciso 2) de la Ley Nº 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, presento DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el artículo único del Decreto Legislativo Nº 1015, que “unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria”. Conviene señalar que la presente demanda forma parte del ejercicio del mandato constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad, reconocido a la Defensoría del Pueblo en el artículo 162º de la Constitución Política. En ese sentido, es de destacar que la protección de los derechos de las comunidades campesinas y nativas, constituye una línea de trabajo prioritaria de nuestra institución, que viene siendo desarrollada desde el inicio de su funcionamiento, dado el especial estado de vulnerabilidad en el que se encuentra este sector de la población. A partir de ello, la presente demanda de Inconstitucionalidad, que forma parte de esta preocupación especial de la Defensoría del Pueblo, se sustenta en los fundamentos que se desarrollan a continuación. I. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA La Ley Nº 27780 modificó el artículo 26º de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para iniciar un proceso de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de seis años contados a partir de la fecha de su publicación. Este mismo plazo ha sido previsto por el artículo 100º del Código Procesal Constitucional. El Decreto Legislativo Nº 1015, que es objeto de la presente demanda, fue publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de mayo de 2008. En consecuencia, sus disposiciones se encuentran comprendidas dentro del plazo legal establecido para cuestionar su validez constitucional ante el Tribunal Constitucional.

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Cabe señalar que si bien este decreto legislativo se encuentra aún sujeto al procedimiento de control parlamentario previsto en el artículo 90º del Reglamento del Congreso, la Defensoría del Pueblo considera que la revisión de su validez constitucional resulta de suma urgencia, en la medida que sus efectos vulneratorios concretos tienen la potencialidad de desplegarse en cualquier momento, causando perjuicios que podrían volverse irreparables. II. MARCO JURÍDICO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES ESTABLECIDO

EN LA LEY Nº 29157 2.1. Consideraciones previas

El 12 de diciembre del 2007, a través del Proyecto de Ley Nº 1979/2007-PE, el Poder Ejecutivo solicitó al Congreso de la República facultades para legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del “Acuerdo de promoción comercial Perú – Estados Unidos” y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. Este proyecto se convirtió en la Ley Nº 29157 publicada el 19 de diciembre de 2007 en el diario oficial “El Peruano”, que otorgó facultades hasta por ciento ochenta (180) días calendario para legislar en las siguientes materias: a) Facilitación del comercio b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación

administrativa y modernización del Estado c) Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso

administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial d) Promoción de la inversión privada e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de

capacidades f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental h) Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria Debe tenerse en cuenta que el ámbito de la delegación de facultades previsto por esta ley se encuentra aún más restringido por su artículo 2.2., que precisa que el contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, así como a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales sobre delegación de facultades legislativas. Sin embargo, al amparo de esta ley, el 20 de mayo de 2008 se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo Nº 1015 que “unifica los procedimientos de las Comunidades Campesinas y Nativas de la Sierra y de la Selva con las de la costa para mejorar su producción y competitividad agropecuaria”.

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Este decreto legislativo modifica y deroga, respectivamente, los artículos 10º y 11º de la Ley Nº 26505, Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 18 de junio de 1995. 2.2. Marco Constitucional de la delegación de facultades legislativas al Poder

Ejecutivo.

De conformidad con el artículo 104º de la Constitución Política, el Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa aprobada por el pleno del Congreso. Asimismo, se señala que no puede delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente, es decir, materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley de la Cuenta General de la República1. Por su parte, el Tribunal Constitucional2 ha precisado lo siguiente con respecto a los decretos legislativos:

- Estas normas tienen al Poder Ejecutivo como órgano productor. Sin embargo, el

Congreso de la República también tiene una intervención indirecta, toda vez que fija la materia y el plazo de delegación.

- Si una ley autoritativa delega una materia que no puede ser delegada, según lo

previsto en el artículo 104º de la Constitución, se configura un supuesto de inconstitucionalidad, tanto de la ley autoritativa como del decreto legislativo que regula la materia que no debió ser delegada3.

- Si una ley autoritativa delega una materia permitida por la Constitución, pero el

decreto legislativo se excede y regula una materia no delegada, se configura un supuesto de inconstitucionalidad por vulneración al artículo 104º de la Constitución.

Adicionalmente, siguiendo a los profesores Ignacio De Otto4 y César Landa Arroyo5, podemos indicar otros límites a la delegación de facultades legislativas:

1 Establecido expresamente en el artículo 101º de la Constitución Política. 2 Sentencia recaída en el expediente Nº 0047-2004-AI/TC, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 13 de mayo del

2006. 3 Este criterio del Tribunal Constitucional también ha sido esbozado en la sentencia recaída en el expediente Nº 0005-2001-

AI/TC. Fj. 2. 4 DE OTTO, Ignacio. “Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. 7ma. Reimpresión. Barcelona : Editorial Ariel S.A.,

1999. págs. 185 y 186.

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La primera de ellas es que la delegación legislativa ha de hacerse de manera expresa y no de modo implícito6. En tal sentido, las materias delegadas y el plazo establecido no deben ser genéricos o indefinidos, sino taxativa y expresamente determinadas en la ley autoritativa. Asimismo, la interpretación que se pueda hacer respecto de los límites de la delegación debe ser restrictiva y no extensiva, dado que se trata de una excepción a la potestad legislativa exclusiva del Parlamento. Un segundo límite lo constituye el hecho de que la materia delegada debe hacerse sobre materia concreta. Es decir, no sólo se ha de determinar la intensidad del poder que se delega sino que, además, se ha de fijar su extensión determinándose en la ley de delegación cuál es el objeto (materias determinadas y materias concretas) sobre el cual podrá ejercer el Poder Ejecutivo el poder normador que se le confiere. El tercer límite determina que no cabe que el Poder Ejecutivo delegue en cascada la facultad legislativa que se le otorgó, encomendándola a otro organismo bajo su dependencia. De otro lado, si bien los decretos legislativos gozan de una presunción de conformidad constitucional, están sometidos a los siguientes controles específicos7: a) Control de contenido, para verificar su compatibilidad con las expresas

disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos

b) Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del

desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parámetros de la dirección política que asume el Congreso en materia legislativa.

c) Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no

sea violatoria de la Constitución por el fondo o por la forma, sino también que no sea incompatible con la misma.

De tal forma que una vez expedido un decreto legislativo, el Ejecutivo tiene que dar cuenta del mismo al Congreso de la República. De acuerdo con el artículo 90º del Reglamento del Congreso, la Comisión de Constitución y Reglamento realiza un estudio de estas normas. Si el decreto legislativo contraviene la Constitución Política o excede el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso, recomienda su derogación o modificación para subsanar el exceso o la contravención. 5 LANDA ARROYO, César “Facultades Legislativas del Poder Ejecutivo”. Lima: Programa de Fortalecimiento Legislativo del

Congreso de la Repùblica, 2003. pág.10. 6 Dicho límite también ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en la sentencia Nº

205/1993. Fj. 3. 7 Cfr. LANDA ARROYO. Op. cit. pág. 9.

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Adicionalmente a este mecanismo de control político, también existe la posibilidad de impugnar los decretos legislativos a través del proceso de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 200º, inciso 4), de la Constitución. La demanda de inconstitucionalidad puede estar fundamentada en razones de forma y fondo. III. FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL DEL DECRETO

LEGISLATIVO Nº 1015. De un análisis del Decreto Legislativo Nº 1015 expedido por el Poder Ejecutivo, la Defensoría del Pueblo considera que su contenido presenta vicios de inconstitucionalidad formal. 3.1. Incumplimiento del principio constitucional de reserva de ley para

establecer limites sobre los derechos fundamentales

De acuerdo con lo anteriormente explicado, la Defensoría del Pueblo considera que, al legislar sobre un aspecto que afecta un derecho fundamental como el derecho a la identidad cultural, el Poder Ejecutivo ha regulado materia que está reservada a la legislación ordinaria, por lo que incurre en vicio de inconstitucionalidad. Esto es así, porque si bien en estricto la norma materia de la presente demanda ha regulado en apariencia solamente un aspecto relacionado con un mecanismo de decisión interno en casos de disposición de tierras comunales, lo que en el fondo está regulando es la propia forma de organización de las comunidades campesinas y nativas, afectando su autonomía constitucionalmente reconocida, hecho que resulta agravado si se tiene en cuenta que esta modificación incide sobre la organización de sus tierras, las mismas que de acuerdo con el artículo 89º de la Constitución merecen una protección especial por parte del Estado. En ambos casos, estamos refiriéndonos a componentes (autonomía y tierra) que constituyen elementos fundamentales de la configuración del derecho a la identidad cultural, por lo que en estricto, nos encontramos ante una norma que regula aspectos de un derecho fundamental. Determinado esto, podría pensarse que no le está prohibido al Ejecutivo legislar materia de derechos fundamentales, vía delegación de facultades, toda vez que el artículo 101º de la Constitución no contiene expresamente dicha prohibición. No obstante, en nuestro sistema constitucional la posibilidad de que se deleguen facultades para legislar sobre derechos fundamentales, se encuentra proscrita.

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En efecto, conviene tener en cuenta que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional8 ha establecido que las restricciones a un derecho fundamental deben realizarse con un apegado respeto al principio de legalidad, el mismo que tiene su fundamento constitucional en el literal a) del inciso 24º del artículo 2º de la Constitución, que textualmente prescribe que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

Dicha exigencia constitucional también se sustenta en el Derecho Internacional, específicamente en el artículo 30º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Pero en el ámbito de los derechos fundamentales, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia de Derecho Internacional de Derechos Humanos y la propia jurisprudencia constitucional interna han coincidido en entender que sólo pueden realizarse modificaciones a través de una ley ordinaria formal y no a través de cualquier norma con rango legal, como la que pudiese dictarse al amparo de facultades delegadas por el Congreso. De esta opinión es, por ejemplo, en el plano nacional, el profesor Luis Castillo Córdova9, quien partiendo del reconocimiento de una falta de precisión constitucional sobre el rango normativo necesario para afectar derechos fundamentales, ha llegado a la conclusión de que en nuestro sistema ello sólo puede realizarse a través de una ley formal, en tanto “se trata de una garantía que busca la protección de una serie de instituciones especialmente relevantes recogidas en la Constitución, como son los derechos”. En ese sentido, la especial naturaleza del proceso deliberativo por parte de la representación nacional constituye una garantía de los derechos fundamentales. En la misma línea el citado autor refiere, como ejemplo comparado, que esta garantía goza de concreción constitucional expresa en el sistema jurídico español, en el cual se dispone que sólo por leyes orgánicas se puede legislar materias relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Coincidentemente, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 4 de la STC 2235-2004-AA/TC, ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda dicho principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales requiere de la expedición de una norma con rango legal formal, esto es, expedida por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo de acuerdo con el procedimiento preestablecido.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en los expedientes Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fj. 11. 9 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3º edición. Lima: Palestra

Editores, 2007. pág. 413 y ss.

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Del mismo criterio ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al sostener, en su opinión consultiva Nº 06/86, párrafo 26, que la expresión leyes (…) no puede tener otro sentido que el de ley formal, pese a que ha admitido también que la exigencia de la ley formal “no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, y sujeta a control legislativo eficaz”. Pero si este argumento no bastara, debe decirse que aún en el caso negado en que se admitiera que cabe la delegación de facultades para regular derechos fundamentales, esta delegación –tal como lo hemos expresado previamente- necesita ser explícita y no estar sujeta a interpretaciones, y esto es justamente lo que no ocurre en el presente caso. En efecto, la Defensoría del Pueblo advierte que el Poder Ejecutivo, sin respetar el principio de reserva de ley, a través de un decreto legislativo, está regulando derechos fundamentales, específicamente aspectos relativos al contenido esencial de la autonomía, participación y consulta previa como contenidos del respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.

Reiteramos que si bien las autoridades del Poder Ejecutivo sostienen que el Decreto Legislativo Nº 1015 pretende unificar el régimen de las tierras comunales de la comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la costa, a efectos de promover y facilitar la inversión privada en beneficio de dichas comunidades; de una simple lectura del decreto legislativo cuestionado, puede advertirse que su contenido incide sobre la toma de decisiones al interior de las comunidades, lo cual implica regular sobre su autonomía, obligándoseles unilateralmente a organizarse comunalmente de acuerdo con un mecanismo de decisiones impuesto desde fuera.

Asimismo, dicho decreto legislativo, al incidir sobre la autonomía de las comunidades campesinas y nativas, afecta fundamentalmente su identidad cultural, toda vez que flexibiliza la toma de decisiones sobre su régimen de propiedad comunal y ocasiona un debilitamiento de la protección reforzada que otorga la Constitución Política y el Convenio Nº 169 OIT a la tierra indígena (propiedad), permitiéndose que la decisión sobre la disposición de las tierras comunales recaiga sobre una minoría (asistentes a una asamblea).

Conviene tener presente en este punto, que la propiedad comunal es uno de los componentes centrales de la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, especialmente en la sierra y en la selva, razón por la cual la legislación nacional vigente hasta antes de la expedición del Decreto Legislativo Nº 1015 establecía una votación calificada para que la comunidad decida sobre el destino de la propiedad comunal. A mayor argumento de la protección especial y reforzada que el ordenamiento jurídico otorga a la propiedad comunal debe destacarse que la Ley Nº 26505 fue

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aprobada por el Congreso de la República mediante votación calificada de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso, que es la misma que se necesita para la aprobación de una Ley Orgánica. Asimismo, su Tercera Disposición Final10 estableció que su modificación requería de la misma votación calificada. A juicio de la Defensoría del Pueblo, este hecho evidencia la conciencia del legislador formal de que está regulando materia que, constitucionalmente, merece una protección especial. En ese sentido, llama la atención que el Poder Ejecutivo no haya fundamentado la razón por la cual ha obviado el cumplimiento de la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 26505. Ello, porque si bien la Constitución no prevé que la regulación de las comunidades campesinas y nativas deba realizarse con votación calificada, debió justificar en alguna razón constitucionalmente válida, su decisión de no tomar en cuenta la voluntad del legislador, formalmente expresada en la mencionada ley.

3.2. Exceso en el ejercicio de la delegación de facultades legislativa

otorgadas al Poder Ejecutivo a través de la Ley Nº 29157 En la medida que el Poder Ejecutivo ha legislado mediante el Decreto Legislativo Nº 1015 aspectos que tienen incidencia en derechos fundamentales como el de identidad cultural, aparte de vulnerar el principio constitucional de reserva de ley, ha vulnerado directamente el ámbito de la delegación de facultades previsto por el artículo 104º de la Constitución Política del Perú. Aquí conviene recordar, en atención a la doctrina11 y jurisprudencia ya señalada, que la delegación de facultades ha de ser siempre expresa en la ley autoritativa y no puede permitirse la posibilidad de delegaciones genéricas o indefinidas que permitan facultades legislativas implícitas.

A partir de ello, podemos señalar que no es posible que en el ejercicio de sus facultades legislativas delegadas para la mejora en la competitividad de la producción agropecuaria y promoción de la inversión privada, que de por sí son muy genéricas, el Poder Ejecutivo se considere implícitamente facultado a legislar otras materias, hecho que resulta más grave si lo hace sobre derechos fundamentales, que por su propia naturaleza gozan de un ámbito de protección superior.

10 Ley Nº 26505.- Tercera Disposición Final.- La presente ley se aprueba por mayoría calificada de acuerdo con lo previsto

en el Artículo 106º de la Constitución Política del Perú y su modificación o derogación se efectuará a través de otra norma legal expedida por el Congreso cumpliendo la misma formalidad.

11 Al respecto, puede consultarse, entre otros a: VIRGALA FORURIA, Eduardo. “La Delegación Legislativa en la Constitución y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley”. Madrid: Congreso de los Diputados de España. 1991. pág. 112 y ss.

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Más aún, el legislador delegado no explica objetivamente cómo es que una medida que afecta el mecanismo de decisión de las comunidades campesinas y nativas, guarda relación con la mejora en la competitividad de la producción agropecuaria o la promoción de la inversión privada, sobre todo si se tiene en cuenta que la interpretación sobre el ámbito de la materia delegada, no debiera estar sujeta a interpretaciones confusas, ambiguas u oscuras. De otro lado, el exceso de facultades legislativas del Poder Ejecutivo se hace más evidente y, en realidad, se agrava con la circunstancia de que actualmente el Congreso de la República viene debatiendo un proyecto de ley (PL N° 1992/2007-PR) remitido por el propio Poder Ejecutivo que contiene el mismo texto del decreto legislativo cuestionado.

En ese sentido, es importante resaltar que mediante Dictamen aprobado en sesión ordinaria de fecha 15 de abril de 2008, fecha anterior a la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1015, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República ha opinado por no aprobar el mencionado proyecto de ley y archivarlo12. Asimismo, hemos tomado conocimiento que ese mismo proyecto será debatido la primera semana de junio del presente año en la sesión ordinaria de la Comisión de Agraria del Congreso de la República, que en este caso tiene la calidad de Comisión Dictaminadora Principal. De ese modo, al interior de nuestro sistema jurídico, nos encontramos ante el hecho paradójico de que un Poder del Estado como el Legislativo, en ejercicio de su función deliberativa, podría rechazar un proyecto de ley presentado por el propio Poder Ejecutivo que, con el mismo texto y fuera de su ámbito natural de discusión, ese mismo Poder Ejecutivo ha promulgado directamente. Por otro lado, es del caso señalar que, en forma paralela, el 22 de mayo último13, treinta y tres (33) Congresistas de la República han presentado el Proyecto de Ley Nº 2440/2007-CR, mediante el cual proponen la derogación del Decreto Legislativo Nº 1015, por considerarlo inconstitucional.

12 Es del caso mencionar que han votado por el archivo los congresistas: Gloria Ramos Prudencio, Juan David Perry Cruz,

Oswaldo de la Cruz Vásquez, María Sumire de Conde e Hilaria Supa Huamán. 13 El referido proyecto ha sido suscrito por los congresistas Cajahuanca Rosales Yaneth,Lescano Ancieta Yonhy ,De la Cruz

Vásquez Oswaldo,García Belaunde Víctor Andrés,Maslucán Culqui José Alfonso,Galindo Sandoval Cayo César,León Zapata Antonio,Santos Carpio Pedro Julián Bautista,Huancahuari Paucar Juana Aide,Espinoza Ramos Eduardo,Cabrera Campos Werner,Sumire de Conde Maria Cleofé,Supa Huamán Hilaria,Ruiz Delgado Miró,Reymundo Mercado Edgard Cornelio,Acosta Zárate Martha Carolina,Abugattás Majluf Daniel Fernando,Silva Díaz Juvenal Sabino,Uribe Medina Cenaida Cebastiana,Isla Rojas Víctor,Zeballos Gámez Washington,Ramos Prudencio Gloria Deniz,Espinoza Cruz Marisol,Venegas Mello Rosa María ,Sucari Cari Margarita Teodora,Vilca Achata Susana Gladis,Cánepa la Cotera Carlos Alberto,Ordóñez Salazar Juvenal Ubaldo,Obregón Peralta Nancy Rufina Adherentes(**):Nájar Kokally, Roger;Mayorga Miranda, Víctor Ricardo.

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Esto no hace sino evidenciar un problema institucional que afecta la organización del Estado. Asimismo, siguiendo la teoría del control de apreciación antes señalada, esta situación deja en claro que el Decreto Legislativo Nº 1015 no se enmarca dentro de la dirección política del Congreso en materia legislativa (expresada justamente en la ley autoritativa). Ambos hechos, en el fondo, ponen en cuestión el mismo sistema de separación de poderes en el cual se funda nuestra estructura constitucional de Estado. Por otro lado, el exceso en el ejercicio de la delegación de facultades supone que el Decreto Legislativo no supera el control de contenido, por lo que su presunción de constitucionalidad debe ser descartada. Este estado de cosas debiera ser corregido directamente por las instituciones involucradas vía la derogación por parte del Ejecutivo, o vía la derogación como consecuencia del control legislativo previsto en el artículo 90º del Reglamento del Congreso de la República. En tanto ello no ocurra, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 200º de la Constitución, dicha función corresponde ser asumida por el Tribunal Constitucional.

IV. FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DEL

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1015. 4.1. Reconocimiento constitucional del derecho a la identidad cultural

4.1.1. Normas integrantes del bloque de constitucionalidad

El artículo 79º del Código Procesal Constitucional ha desarrollado lo que en jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido denominado como el “bloque de constitucionalidad”, concepto que constituye una herramienta interpretativa para verificar la constitucionalidad de una norma. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 4 de la STC 3330-2004-AA/TC ha expresado que:

“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

De ese modo, se puede entender como bloque de constitucionalidad al conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control, esto es, el parámetro interpretativo a partir del cual el Tribunal debe analizar la constitucionalidad de la norma, y que se encuentra integrado por las normas constitucionales y en tanto desarrollan su contenido, diversos tipos de leyes.

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Las leyes que conforman el bloque de constitucionalidad, por cierto, no son sólo aquéllas que derivan del ordenamiento interno sino que, especialmente en el caso de derechos humanos, también lo son aquellas que han sido introducidas al sistema jurídico interno a través de tratados internacionales aprobados y ratificados por el Perú. A este respecto, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de establecer, en el fundamento 22 de la STC 0047-2004-AI/TC, que:

“Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución – sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”.

De modo similar, el Tribunal Constitucional estableció en la STC 5854-2005-AA/TC:

“El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”.

Estas afirmaciones cobran mayor fuerza, si la concordamos con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que dispone que:

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

Del mismo modo, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional también dispone que:

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

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En el caso del derecho a la identidad cultural en el ordenamiento jurídico peruano, el bloque de constitucionalidad está integrado, fundamentalmente, por las siguientes normas:

- El inciso 19º del artículo 2º de la Constitución, que dispone que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, en alusión a los pueblos indígenas de nuestro país.

- El artículo 89º de la Constitución que reconoce que las comunidades campesinas

y nativas tienen existencia legal, son personas jurídicas y que la propiedad sobre sus tierras es imprescriptible; les reconoce asimismo autonomía en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras; por tanto éstos son derechos constitucionales y fundamentales cuya protección y promoción es obligación del Estado peruano.

- El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificada por el

Perú en febrero de 1994. Con la ratificación de este instrumento internacional, el Perú se comprometió a desarrollar progresivamente y en concordancia con los principios del Convenio, instrumentos nacionales que den garantía a los derechos por él reconocidos.

Es importante indicar que el Convenio Nº 169 es, sin duda, el instrumento más importante y completo que hasta ahora existe en materia de protección de pueblos indígenas. En él, se presenta un cambio fundamental en el enfoque conceptual sobre poblaciones indígenas, pues se basa en el respeto de su identidad y el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones públicas que los puedan afectar directamente.

- El artículo 27º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que precisa

que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

4.2. Contenido del derecho fundamental a la identidad cultural

Tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional en el fundamento 1 de la STC 0042-2004-AI/TC, las referidas disposiciones constitucionales y de Derecho Internacional, junto con la dignidad humana –como premisas (artículo 1º), constituyen la dimensión principal del contenido del derecho a la identidad cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.

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En esta misma sentencia, el Tribunal sostiene que el artículo 2º, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial, es decir, aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad.

Refiere, asimismo el Tribunal que cuando la Constitución consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica, así como por su diversidad cultural, lo que se explica por cuanto la Constitución ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no sólo un modelo de Estado liberal de Derecho.

Esta distinción, a juicio del supremo intérprete de la Constitución, es importante porque las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. Esta idea enfatiza en el hecho de que en el Perú los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales, por lo que no desconoce la existencia de pueblos y culturas indígenas en el Perú.

Como señala el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al interpretar el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. Por este motivo, resalta el Comité que el goce de esos derechos puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan14.

En ese sentido, en línea de lo sostenido por Ceccherini15, el derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos –tales como la preservación de aquéllas instituciones a través de las cuales el grupo mantiene la propia identidad, la 14 Comité de Derechos Humanos, Derechos de las minorías (art. 27): Observación General Nº 23, 08/04/94, párrafo 7. 15 CECCHERINI, Eleonora. VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, febrero de 2002.

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atribución de un cierto grado de autonomía para evitar las interferencias del estado central, el refuerzo de la posición de la minoría de los pueblos indígenas (comunidades campesinas y nativas) en el proceso político.

Siguiendo la línea conceptual de esta autora, podemos indicar que el derecho a la identidad cultural, tal como viene especificado en el artículo 27º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe interpretarse en el sentido de “conectar al individuo al territorio en el que vive”16. Así, no debe perderse de vista que la tierra constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad individual y de enlace del grupo. La recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. En esta misma línea, debe destacarse que la relación que los pueblos tienen con sus tierras y territorios constituye, así, un elemento constitutivo de la identidad indígena. En el Perú, bajo este principio, a través del artículo 89º de la Constitución que se refiere al régimen agrario y de tierras, se reconoce a las comunidades campesinas y nativas y se establece que estas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en su economía y administración. Al respecto, conviene también referir jurisprudencia constitucional comparada, en la cual se ha definido con claridad y amplitud el derecho a la identidad cultural en los siguientes términos:

“El derecho a la identidad cultural (…) ha sido concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. Entonces, el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones: una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esta colectividad”17.

16 Op. cit. pág. 8. 17 Sentencia T-778-2005 de la Corte Constitucional Colombiana.

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Así, tal como lo sostiene Alejandra Alayza18, en referencia al Convenio 169 de la OIT, la caracterización de pueblos que hace el Convenio incide en el aspecto colectivo de este derecho, y supone un importante reconocimiento para el carácter colectivo de estos derechos. Esta caracterización incluye el reconocimiento del vínculo de los pueblos indígenas con elementos constitutivos de esta identidad, como son su territorio (entendido como hábitat tradicional), su cultura, su principio de autodeterminación (autonomía de gobierno, jurídica, administrativa, fiscal y territorial), así como sus derechos a la participación (intelectual y plural) y desarrollo según sus propios planes de vida (guiados por sus cosmovisiones y sus sistemas sociales, económicos y espirituales). En este contexto, debe entenderse que la protección especial de los pueblos indígenas como grupo minoritario –y además, especialmente vulnerable- no solamente abarca el ámbito individual de sus integrantes sino que se extiende a sus organizaciones a través de las cuales se expresa el ejercicio de este derecho, en el caso peruano, las comunidades campesinas y nativas. Por ende, una primera conclusión a la que podemos arribar es que legislar debilitando la toma de decisiones respecto de un elemento fundamental del derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas o nativas, como es la tierra, afecta negativamente dicho derecho, vulnerando la obligación de respetarlo, contenida en el artículo 89º de la Constitución.

4.3. Las comunidades campesinas y nativas como instituciones que garantizan el ejercicio del derecho a la identidad cultural

El artículo 1º del Convenio 169 de la OIT establece dos criterios objetivos de identificación para los pueblos indígenas y tribales, que son los que corresponden a la definición internacional más ampliamente aceptada:

“a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; y b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

Esta definición se complementa con un segundo criterio subjetivo o de autoadscripción, definido como complementario. Para ello se determina que “La 18 ALAYZA MONCLOA, Alejandra. “No, pero sí: Comunidades y Minería. Consulta y consentimiento previo, libre e informado

en el Perú”. Lima: Acción Solidaria para el Desarrollo, junio de 2007. pág. 26.

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conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

Tal como sostiene Alayza19, en el Perú como en otros países de la región andina, el proceso de identificación indígena o reivindicación identitaria está fuertemente marcada por las características de estos procesos. Para esta autora, destaca un duro proceso de dominación de los pueblos originarios que los llevaron a su marginación y postergación, derivando en una fuerte estigmatización hacia las culturas originarias. De hecho, en el Perú, sostiene la autora, la fuerte carga peyorativa que contiene la palabra indio o indígena ha hecho que el lenguaje legal republicano la haya borrado paulatinamente. En este contexto, si bien la Constitución Peruana de 1993 reconoce en su artículo 2º el carácter plural, étnico y cultural de la nación peruana, y el derecho que en ella tienen las personas a gozar de su identidad étnica y cultural, no establece un reconocimiento específico de los pueblos indígenas sino que se han desarrollado en la figura de comunidades campesinas y nativas a las cuales el Estado les reconoce su identidad cultural.

Según datos del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica20, aproximadamente 4 millones de personas pertenecerían a cinco mil novecientos treinta y cuatro (5,934) comunidades campesinas reconocidas, ubicadas en la costa y sierra del territorio nacional. Las comunidades nativas se ubican en las zonas de selva del país y ocupan sus territorios desde hace aproximadamente 10,000 años, existiendo actualmente mil cuatrocientos cuarenta y un (1,441)21 de ellas. Ergo, estamos hablando aproximadamente siete mil trescientos setenta y cinco (7, 375) comunidades a nivel nacional.

Tal como lo ha expresado la Corte Interamericana en la sentencia del caso Saramaka vs. Surinam, el deber del Estado para con los pueblos indígenas (en el caso peruano, las comunidades campesinas y nativas) no se limita a su sólo reconocimiento, sino que exige la adopción de medidas especiales que garanticen el ejercicio de sus derechos y su supervivencia.

En ese sentido, la Corte ha expresado que:

“los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural22.

19 Op. cit. pág. 26. 20 Referida por ALAYZA, Alejandra. Op. cit. pág. 27. 21 Defensoría del Pueblo. Base de Datos de Comunidades Nativas, marzo de 2003. 22 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párrs. 148-149, y 151; Caso Comunidad

Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 118-121, y 131, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 131, 135-137 y 154.

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Es, por tanto, dentro de este marco doctrinario y jurisprudencial de derechos humanos que debe entenderse la obligación del Estado peruano no sólo de respetar y proteger sino también de promover el derecho a la identidad cultural como un bien constitucionalmente valioso. Ello lo obliga, en el especial caso del ejercicio de su función legislativa, a respetar el contenido esencial del derecho de identidad cultural, el mismo que, como hemos indicado anteriormente, tiene como elemento esencial en el caso peruano, el reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como instituciones a través de las cuales las personas ejercen este derecho, y por lo cual debe prestárseles especial protección. Por el contrario, el Decreto Legislativo Nº 1015, debilita la protección constitucional a las comunidades campesinas y nativas, al suprimir las garantías de quórum y mayorías calificadas para la toma de decisiones trascendentales sobre la tierra sobre la que se asientan las comunidades. Al punto que los efectos de las normas impugnadas podrían poner en riesgo la existencia misma de comunidades concretas, efectos que también deben ser valorados por el supremo intérprete de la Constitución, en aplicación del principio de eficacia integradora, por el que han de preferirse las opciones que promuevan la integración social, lo cual no ocurre facilitando la desmembración de las tierras comunales sin mayores garantías. Es más, en el caso de esta disminución de la mayoría calificada en el mecanismo de decisión sobre el destino de las tierras comunales, nos encontramos ante el absurdo de que instituciones que constitucionalmente tienen un nivel de protección mayor, en la realidad tienen una protección más disminuida, incluso que organizaciones que carecen de esta cobertura constitucional. Nos referimos al caso de las sociedades comerciales en general, que de acuerdo con el artículo 126º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, publicada el 9 de diciembre de 1997, exigen una mayoría calificada para la enajenación de sus bienes. Esta protección especial, obliga –de acuerdo con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT- a que, dentro de la lógica institucional de un Estado social y democrático de Derecho como el peruano, cualquier medida estatal que afecte a estas comunidades, deba ser consultado a ellas, de modo que se respete su autonomía constitucionalmente reconocida y se les preserve en tanto instituciones que agrupan a individuos en especial estado de vulnerabilidad (los pueblos indígenas). De acuerdo con lo anteriormente expresado, el Decreto Legislativo Nº 1015 incurre en vicio de inconstitucionalidad, al regular una medida que, en el fondo, afecta a las comunidades campesinas y nativas en tanto organizaciones especialmente protegidas. No debe perderse de vista que esta obligación constitucional de protección tiene su fundamento en el hecho real de que las referidas comunidades

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constituyen instrumentos que garantizar a todos sus miembros el ejercicio de su derecho a la identidad cultural, en sus diversos aspectos. El derecho fundamental de las comunidades campesinas y nativas a

participar en las decisiones estatales que las afectan. De acuerdo con el artículo 6º de la Convención Nº 169 de la OIT,

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y

en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas

de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán

efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas

Es del caso recalcar que en Latinoamérica, la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado que el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan es una consecuencia del derecho a su identidad cultural23. La Corte Constitucional afirma en este sentido, que la identidad cultural ha sido reconocida como un derecho fundamental del sujeto colectivo que conforma la comunidad indígena y que, además, la misma consulta, como mecanismo de participación, ha sido estimado como un derecho fundamental en sí mismo considerado, por su vinculación con la defensa de aquella integridad cultural. Así, la Corte Constitucional de Colombia24 ha expresado:

23 Al respecto, puede revisarse el fundamento 8 de la Sentencia C-620-2003, del 29 de julio de 2003, de la Corte

Constitucional Colombiana. 24 Idem. Esta misma doctrina consta también en la Sentencia T-652, de 1998, de la misma Corte Constitucional.

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“A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas (…) ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo, la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a ser afectados (…), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades” (Negritas en el original)

Agrega la Corte Colombiana25 que este mecanismo de consulta obedece al reconocimiento que tanto la legislación internacional como la Constitución Política hacen del derecho que les asiste a los pueblos indígenas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y de preservar su cultura; siendo además una concreción de la participación ciudadana en el ejercicio del poder político, que la Carta promueve de manera general como valor fundamental. Tal participación, afirma la referida Corte, no puede ser entendida como la existencia formal de oportunidades para manifestar opiniones, sino que tiene que tener un alcance real y efectivo en el momento de adoptar las decisiones que conciernen a las comunidades indígenas y tribales. En ese sentido, a partir de dicho Convenio, podemos concluir que el Gobierno Peruano se encuentra obligado a consultar a los pueblos indígenas26, entre ellos, a las comunidades campesinas y nativas, cada vez que prevea medidas susceptibles de afectarles directamente. Al respecto, la Defensoría del Pueblo considera que el diálogo entre el Estado y los ciudadanos adquiere especial relevancia en el proceso de debate y aprobación de leyes por parte del Congreso de la República, en virtud de la condición que ostenta dicha instancia estatal como seno de la representación política del país y en atención al alcance general e impacto nacional que tienen las leyes que aprueba, especialmente si incide directamente en los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

25 Idem, fundamento 12. 26 Se entiende aquí pueblos indígenas, de acuerdo al Convenio Nª 169 de la OIT, a todos aquellos pueblos que descienden

de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su condición jurídica [comunidades campesinas, comunidades nativas, pueblos originarios, pueblos indígenas e aislamiento voluntario o contacto inicial, etc.], conservan sus propias costumbres económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, y tienen la voluntad de seguir existiendo como tales.

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De ahí que la consulta no debe ser entendida solamente como una obligación derivada del Convenio Nº 169 de la OIT, sino más bien como parte de la cultura de diálogo que debe primar en la gestión del Estado para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática. Es decir, el concepto de consulta a las comunidades implica el establecimiento de un diálogo genuino entre el Estado y ellas caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, además del deseo sincero de llegar a un acuerdo común. En efecto, llevar a cabo un proceso de consulta permitiría a las autoridades -en este caso los congresistas, representantes del pueblo- aprobar leyes que han sido analizadas previamente en un debate público, con el fin de que su contenido sea adecuado a la realidad política, social y económica, así como a las necesidades planteadas por los ciudadanos, especialmente si están organizados en instituciones con un especial nivel de protección constitucional. Una decisión adoptada en un contexto de diálogo y participación democrática tiene más posibilidades de ser duradera, ya que ha sido producto de la búsqueda de consensos y por ende existen mayores garantías para mejorar su aplicación y permanencia en el tiempo. 4.4.1. El derecho fundamental de las comunidades campesinas y nativas a

ser consultadas. En efecto, la obligación del Estado Peruano de consultar a las comunidades campesinas y nativas tiene como contrapartida el derecho de éstas a participar en la toma de decisiones que las afectan. Es decir, las poblaciones indígenas susceptibles de ser afectadas con la adopción de determinada decisión normativa deben ser consultadas por el Estado, para obtener su consentimiento sobre aquélla o llegar a un acuerdo27, con la finalidad de que los pueblos indígenas participen en la gestión del Estado y puedan ver que éste garantiza sus propias opciones de desarrollo. El Convenio Nº 169 de la OIT es específico en cuanto al derecho de participación y consulta que tienen los pueblos indígenas, en aspectos relacionados con la definición de la orientación del desarrollo de sus tierras y territorio, así como el uso de los recursos naturales allí ubicados, incluso respecto de las medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el numeral 17 del artículo 2º de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona a la participación ciudadana, lo que implica intervenir en la vida política, económica y social del país. A partir de ello, la participación política implica no sólo elegir o ser elegido sino intervenir en diversos asuntos públicos que atañen a la sociedad; asimismo, la participación económica determina que toda persona tiene derecho a intervenir en

27 El consentimiento implica que las poblaciones indígenas consultadas se encuentran de acuerdo con la medida. En caso

que, éstas expresen su disentimiento, es necesario iniciar una negociación con la finalidad de conocer las inquietudes y las propuestas de los consultados, para evaluarlas e incluirlas en la propuesta del Congreso, de considerarse pertinente.

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las actividades de este tipo que se desarrollan dentro de su comunidad, pues ellas tendrán una repercusión directa sobre su forma de vida28. Para Ayala Corao29, el derecho a participar en la conformación de la voluntad administrativa relativa al territorio y al urbanismo, corresponde a todo ciudadano que pueda verse afectado con dicha decisión, sin embargo, la participación de los pueblos y comunidades indígenas en la planificación y ordenación territorial tiene una connotación especial, toda vez que constituye una garantía de su supervivencia misma como institución. Por su parte, Alayza Moncloa30 sostiene que en atención al artículo 6º y 7º de la Convención Nº 169 de la OIT se pueden establecer los siguientes elementos para la participación y la realización de las consultas:

- Participación en todas y cada una de las etapas del proyecto, de la política o

del programa: lo que significa el derecho a participar desde la concepción o diseño hasta su aplicación y evaluación.

- Obligatoriedad de la consulta a los interesados: se refiere a aquellos que

serán afectados por una determinada decisión gubernamental, sea esta legal o administrativa, provenga de cualquiera de los niveles de gobierno.

- Procedimientos adecuados: lo que implica establecer procedimientos que en

primer lugar reconozcan las costumbres de los pueblos. - Instituciones representativas: las consultas deberán darse en coordinación

con las instituciones representativas de la comunidad en sus diferentes formas. - Finalidad de acuerdo o consentimiento: el espíritu del Convenio busca

promover no la capacidad de veto de los pueblos indígenas sobre las iniciativas del gobierno central, sino su poder de negociación, equiparando la importancia que tiene la opinión de dichos grupos en aquellas medidas que los involucran.

En este momento, es preciso recordar que en un país donde el Estado se ha mantenido lejos de la población campesina y nativa más pobre y excluida, constituye una necesidad imperiosa afianzar el diálogo y la adopción de medidas concertadas. Así, el establecimiento y desarrollo de herramientas de participación para promover un acuerdo con la población indígena o en todo caso obtener su anuencia respecto de las medidas propuestas por las distintas instancias estatales, es fundamental para garantizar la legitimidad del Estado y evitar posibles conflictos sociales. 28 AA. VV. “¿Qué sabemos de las comunidades campesinas? Allpa Comunidades y Desarrollo. Primera Edición. Lima.

Agosto. 2007. Págs. 82 y 83. 29 AYALA CORA, Carlos. “El Estado Constitucional y la Autonomía de los Pueblos Indígenas”. En Serie: Estudios de

Derechos Humanos. 30 ALAYZA MONCLOA, Alejandra. Op. cit. págs. 38 y 39.

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Además, la consulta respecto de medidas que tengan implicancia en el derecho a la propiedad de la tierra de los pueblos indígenas, tiene especial connotación, porque de su respeto y garantía depende en gran parte la realización de otros derechos fundamentales de las poblaciones indígenas, tales como el derecho a su identidad cultural, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación, entre otros. En consideración de lo expuesto, en ejercicio de su mandato constitucional de protección de los derechos fundamentales, la Defensoría del Pueblo, ante la existencia de un vacío legal en la regulación del derecho de consulta a las comunidades campesinas y nativas, considera importante que a semejanza de otros Estados31 se desarrolle un procedimiento de consulta sobre las posibles consecuencias (positivas y negativas) que se vayan a producir como resultado de la aprobación de proyectos de ley que los afecte, bajo los principios y lineamientos establecidos en el Convenio Nº 169. Ahora bien, como señala la Corte Constitucional de Colombia32, la ausencia de previsión normativa en torno a las condiciones de procedencia y a los mecanismos para hacer efectivo el deber de consulta, no puede dejar sin sanción jurídica en el ámbito interno una omisión frente a este deber que desconozca el derecho que, de acuerdo con la Constitución, tienen los pueblos indígenas a ser consultados. De ese modo, afirma la referida Corte, la omisión de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, ésta no es portadora del valor que les conferiría el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopción. A partir de ello, se propone que dicho procedimiento de consulta, en el ámbito natural del Congreso de la República, debería contemplar los siguientes elementos33:

a) El momento. El procedimiento de consulta debe iniciarse previamente a la

emisión del informe final de la Comisión Dictaminadora para su posterior debate en el Pleno del Congreso. Este informe debería señalar cuáles de las consideraciones planteadas por los pueblos indígenas consultados han sido o

31 Aquí es importante mencionar que en países como Australia (Ley de Derechos Territoriales Indígenas), Bolivia (Ley de

Hidrocarburos), Ecuador (Constitución Política), Colombia (Código de Minas) y Filipinas (Código de Minería y Ley de Derechos Indígenas) han adoptado normas que regulan el procedimiento de consulta a los pueblos indígenas, en atención a su obligación de consultar derivado del Convenio Nº 169 de la OIT. En el caso particular de Colombia, la Corte Constitucional Colombiana también ha desarrollado a través de su jurisprudencia (Sentencia Nº 383 de 2003), la participación de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana y las fases del procedimiento de consulta.

32 Fundamento 3, Sentencia C-30/08, del 23 de enero de 2008 de la Corte Constitucional de Colombia. 33 Recogido del Informe Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN. “Comentarios de la Defensoría del Pueblo sobre proyectos de ley:

Tierra, Predios Rurales, Comunidades Campesinas y Nativas”, elaborado por el Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo. Mayo de 2008.

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no incorporadas, y en este último caso precisar el motivo por el cual no fueron tomadas en consideración.

b) El procedimiento para posibilitar el ejercicio del derecho a la consulta requiere

la difusión de los proyectos de ley y comunicar directamente la existencia de las propuestas legislativas a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas invitándolos al proceso de consulta. Los pueblos indígenas pueden estar organizadas en Federaciones de comunidades campesinas y/o nativas u otro tipo de organización social con carácter de representatividad. Adicionalmente, es recomendable establecer como parte del debate legislativo, un espacio de diálogo con las instituciones representativas de los pueblos indígenas, en el cual:

- Las autoridades deben explicar de manera clara y detallada los posibles

efectos (impactos positivos y negativos, posibilidades y amenazas) de sus propuestas legislativas

- Los organizadores deben prever la contratación de intérpretes que garanticen

que los representantes de los pueblos indígenas puedan entender los contenidos de las propuestas legislativas y expresarse en su propio idioma a su solicitud

- Las opiniones, dudas y observaciones de las instituciones representativas de

los pueblos indígenas debe ser registrada y analizada tomando en cuenta la cultura, necesidades y expectativas de los pueblos indígenas representados

- La absolución de las dudas y preguntas planteadas debe hacerse de manera

clara, por los congresistas interesados en la aprobación de la norma y –adicionalmente- por otras representantes de entidades públicas conocedoras de los asuntos materia de debate

- Los asistentes deben escucharse respetuosamente. Sobre esta base se

debe iniciar un proceso de diálogo encaminado a aprobar leyes compatibles con los derechos de los pueblos indígenas. Dicho proceso implica una actuación de buena fe, para que la participación indígena no sea un mero trámite

- Lo óptimo es que la norma aprobada debe ser resultado del consenso o

acuerdo, sin embargo de no ser así, las autoridades tienen la facultad de aprobar las propuestas normativas para lo cual deben fundamentar la necesidad de adoptar dicha decisión

- La fundamentación no debe ser general, sino, por el contrario, contener el

detalle pormenorizado de cada norma incluida en el proyecto de ley y exponer -en la parte considerativa- los motivos por los que el Congreso de la República no adoptó las propuestas de las instituciones representativas de los pueblos indígenas

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Con estas medidas, la Defensoría del Pueblo considera que las funciones de las autoridades y funcionarios públicos serán ejercidas dentro de un panorama de legitimidad, que es lo que dará sostenibilidad y efectividad fáctica a las decisiones adoptadas. En consideración de lo expuesto, el Estado Peruano, específicamente el Poder Ejecutivo, al publicar el Decreto Legislativo Nº 1015 regulando derechos fundamentales de las comunidades campesinas y nativas, que compete desarrollar al Congreso de la República, y sin realizar una consulta previa a los mismos, ha incumplido con su obligación legal de consultar, lo cual ocasiona un vicio de inconstitucionalidad material de dicho decreto legislativo al haberse vulnerado el derecho de participación de las comunidades campesinas y nativas en la toma de decisiones que los afectan y en conexión con ello, en la vulneración de su derecho a la identidad cultural.

Lo anterior se vuelve más evidente con el hecho de que en el Dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República sobre el Proyecto de Ley Nº 1992/2007-PE, remitido por el mismo Poder Ejecutivo y que presenta igual contenido que el decreto legislativo cuestionado. La referida comisión fundamentó su decisión en lo siguiente:

“El propósito de la norma es promover y facilitar la inversión privada en las tierras comunales de la Sierra y la Selva; ello en beneficio de sus comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, quienes están en mejor disposición de establecer lo que constituye un beneficio son ellas mismas y, como puede apreciarse, las organizaciones representativas de las comunidades se han pronunciado en contra de la iniciativa. (…) Permitir la disposición o venta de tierras comunales teniendo como sustento una votación que, en la realidad es minoritaria respecto de la comunidad, lo único que se va a conseguir es el surgimiento de múltiples conflictos entre los comuneros y entre las comunidades y quienes hayan adquirido derechos de propiedad mediante un mecanismo que pueda ser transparente y legal pero que se aleja de las normas tradicionales de las comunidades”.

Es decir, si bien la citada comisión legislativa no habría aplicado un mecanismo pertinente de consulta previa a las comunidades, toda vez que sólo mediante documento escrito solicitó opinión a las distintas organizaciones representativas, la Defensoría del Pueblo destaca el respeto de dicha comisión sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades, pronunciándose por la no aprobación del proyecto de ley en tanto que no fue consentido por ellas mismas.

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Es del caso referir, asimismo, que diferentes organizaciones campesinas han expresado su oposición a la medida legislativa adoptada por el Poder Ejecutivo a través del decreto legislativo materia de esta demanda. En ese sentido, se han pronunciado la Confederación Nacional de Comunidades Afectadas por la Minería (CONACAMI), la Confederación Campesina del Perú (CCP) y la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas, la Confederación Nacional Agraria (CNA) y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP)34. Esta situación podría generar un clima de conflicto social, que justamente en nuestro sistema jurídico, normas constitucionales e internacionales de protección de los pueblos indígenas, pretenden evitar. Todas lo expuesto abunda en la conclusión de que el Decreto Legislativo Nº 1015 es inconstitucional al haber vulnerado el derecho fundamental a la consulta de las comunidades campesinas y nativas, componente a la vez, de su derecho fundamental a la participación y a su identidad cultural, todos ellos protegidos por la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos que forman parte de nuestro sistema jurídico. POR TANTO: A usted Señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la presente demanda y, en su momento, declarar inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1015, ordenando su inmediata expulsión del ordenamiento jurídico. OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo señalado en numeral 5) del artículo 101º del Código Procesal Constitucional, designo, indistintamente, como apoderados a los doctores Eduardo Vega Luna, Adjunto para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad, encargado del Despacho de la Primera Adjuntía, así como a los doctores Fernando Castañeda Portocarrero, Defensor Adjunto (e) en Asuntos Constitucionales y Vito Verna Coronado, Adjunto (e) para los Servicios Públicos y el Medio Ambiente. OTROSI DIGO: Que solicito se corra traslado de la presente demanda al Poder Ejecutivo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por numeral 2) del artículo 107º del Código Procesal Constitucional. OTROSI DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda copia de la Resolución Legislativa del Congreso Nº 007-2005-CR, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de setiembre de 2005; copia del Documento Nacional de Identidad Nº 08274356, de la doctora Beatriz Merino Lucero, Defensora del Pueblo. OTROSI DIGO: Que adjuntamos como anexos los siguientes documentos:

34 Diario “La República”, Lima, 23 de mayo de 2008. pág. 7.

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1) Anexo Nº 1: “Decreto Legislativo Nº 1015 y la Ley Nº 29157”. 2) Anexo Nº 2: “Resolución Legislativa del Congreso Nº 007-2005-CR“ 3) Anexo Nº 3: “Documento Nacional de Identidad Nº 08274356“. 4) Anexo Nº 4: “Informe Nº 016-2008-DP/ASPMA.PCN: “Comentarios de la

Defensoría del Pueblo sobre proyectos de ley: Tierra, Predios Rurales, Comunidades Campesinas y Nativas”, elaborado por el Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo. Mayo de 2008.

5) Anexo Nº 5: “Dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 1992/2007-PE de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, aprobada en sesión ordinaria de fecha 15 de abril de 2008”.

6) Anexo Nº 6: “Proyecto de Ley Nº 2440/2007-CR, que deroga el Decreto Legislativo Nº 1015”.

Lima, 30 de mayo de 2008

BEATRIZ MERINO LUCERO DEFENSORA DEL PUEBLO

EDUARDO VEGA LUNA FERNANDO CASTAÑEDA P. ADJUNTO PARA LOS DERECHOS HUMANOS ADJUNTO EN ASUNTOS Y LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD CONSTITUCIONALES (E) ENCARGADO DEL DESPACHO DE LA REG. CAL 40125 PRIMERA ADJUNTÍA REG. CAL Nº 19267

VITO VERNA CORONADO ADJUNTO PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Y EL MEDIO AMBIENTE REG. CAL 30086