DEMANDA INICIAL

H. TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIAFISCAL Y ADMINISTRATIVA.SALA REGIONAL DEL CENTRO IIAv. Universidad 156 PonienteCol. Las Rosas, C.P. 76164, Querétaro, Qro.

P R E S E N T E:

El que suscribe C. José Manuel Villafranco Villafranco, en representación de GRUPO LANCELOTE S.A. DE C.V. personería que acredito con el instrumento notarial que adjunto a la presente, con domicilio fiscal ubicado en Rio Verde No. 26 Col. San Cayetano, C.P. 76807, en la ciudad de San Juan del Rio, Qro., y para recibir notificaciones el ubicado en Boulevard Hidalgo No. 26, interior 2-A, Col. Centro, CP 76800, San Juan del Rio, Querétaro, y autorizo para recibirlas a los CC. Licenciados en Derecho Imelda Arroyo Hernández, Beatriz Osorio Olvera y Juan Luis Cruz Santos, ante esa H. Sala comparezco y expongo:

Que con fundamento en lo dispuesto por los artículos 294 y 295 de la Ley del Seguro Social, 1, 2, 3 fracción I, 13, 14, 15, 19, 40, 46, 49, 50, 51, 52 fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así como los artículos 1, 2 fracción II, 14, 38 fracciones I y IV, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, vengo formalmente a presentar DEMANDA en juicio contencioso administrativo en contra de la siguiente:

RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

CÉDULA DE LIQUIDACIÓN DE CAPITALES CONSTITUTIVOS CON NÚMERO DE CRÉDITO FISCAL 109176516 de fecha 05 DE JULIO DEL 2010, emitido por el Titular de la Subdelegación San Juan del Rio, del Instituto Mexicano del Seguro Social, en la cual se me determina un crédito fiscal en la cantidad de $463,148.70.

AUTORIDAD DEMANDADA

1.- El C. Titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social en San Juan del Rio.

2.- El C. Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social.

H E C H O S.

UNICO.- EL día 20 de julio del 2010, fue notificada la Cédula de Liquidación de Capitales Constitutivos con número de crédito fiscal 109176516, periodo de 07/2010, emitido por el Titular de la Subdelegación San Juan del Rio, del Instituto Mexicano del Seguro Social en la cual se me determina un crédito fiscal en la cantidad de $463,148.70.

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CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN

PRIMER CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN.- La resolución impugnada es ilegal en términos del articulo 51 fracciones I y IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez, que fue emitida por autoridad incompetente y porque se dicto en contra de las disposiciones aplicables al caso en particular.

Según se observa la resolución impugnada fue suscrita por el Subdelegado San Juan del Rio, sin embargo, adolece de la competencia para suscribir la cedula de Liquidación de Capitales Constitutivos impugnada; lo anterior es así, en virtud de la Ley del Seguro Social no lo faculta para despachar y representar los asuntos que competen al Instituto Mexicano del Seguro Social.

El artículo 251 de la Ley del Seguro Social regula las facultades y atribuciones del Instituto Mexicano del Seguro Social, entre los que se encuentra determinar y hacer efectivo el monto de los capitales constitutivos; ahora bien, a fin de lograr una mayor eficacia en la administración del Seguro Social y en el despacho de los asuntos de su competencia, en términos del articulo 251-A de la citada Ley, contara son los siguientes órganos:

1. Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada, y

2. Órganos Colegiados

Los órganos antes señalados, según el artículo 2, fracciones III y IV del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo formaran:

Articulo 2. …

“…”

III. Órganos Colegiadosa) Consejos Consultivos Delegacionales, yb) Juntas de Gobierno de las Unidades Médicas de Alta

Especialidad.IV. Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada

a) Delegaciones estatales y regionales, yb) Unidades Médicas de Alta Especialidad.

Tal y como lo analizara su Señoría, el Subdelegado carece de la competencia debida para emitir Capitales Constitutivos y cualquier otra resolución que sea facultad del Instituto Mexicano del Seguro Social, toda vez que este no forma parte de los Órganos de Operación Administrativa ni de los Órganos Colegiados.

Si el Subdelegado pretende ejercer su facultad en representación del Instituto Mexicano del Seguro Social, debe de esta revestido por la ley de la materia, situación que no aconteció.

Al respecto véanse los precedentes de jurisprudencia que a continuación invocamos:

Quinta Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: LXXX.Página: 4,656.

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AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, FACULTADES DE LAS.- Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dicten alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatoria, de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional.

Amparo administrativo en revisión 3253/44. Leal José María y coags. 30 de junio de 1944. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Gabino Fraga. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Quinta Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: LXXIII.Página: 6,957.AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS.- Las autoridades sólo pueden realizar aquello para lo que están expresamente autorizadas por las leyes, como consecuencia primordial del principio de legalidad que informa nuestro régimen constitucional, por virtud del cual, toda decisión de carácter particular, debe estar basada en una disposición general, dictada con anterioridad. Por tanto, en todos aquellos casos en que las autoridades no justifiquen haber fundado sus actos en algún precepto de derechos positivos, tales actos deben reputarse anticonstitucionales.

Amparo administrativo en revisión 5345/42. Alcalá J. Encarnación.- 23 de septiembre de 1942.- Unanimidad de cuatro votos. Relator: Gabino Fraga.

Quinta Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: XLI.Página: 944.AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS.- Dentro del régimen de facultades expresas que prevalece en nuestro país, las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

Amparo administrativo en revisión 1601/33. Limantour José Yves. 29 de mayo de 1934. Unanimidad de cinco votos. Relator: José López Lira.

Quinta Época.Instancia: Pleno.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: XII.Página: 928.AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS.- Las autoridades no tienen más facultades que las que la ley les otorga.

Amparo administrativo en revisión. Compañía de Tranvías, Luz y Fuerza de Puebla, S. A. 12 de mayo de 1923. Unanimidad de once votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Séptima Época.Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: 175-180 Sexta Parte.Pagina: 55.AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS.- Nuestro régimen de facultades limitadas y expresas ordena a las

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autoridades actuar dentro de la orbita de sus atribuciones, de manera que aunque no haya algún precepto que prohíba a alguna autoridad hacer determinada cosa, esta no puede llevarla a cabo, si no existe disposición legal que la faculte.

Amparo civil en revisión 7560/50. Díaz Solís Lucila. 29 de noviembre de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.

(Lo subrayado es nuestro)

Así las cosas, el Subdelegado, no cuenta con atribución material normativa para emitir resoluciones de autoridad como la que se trae a contienda (cedula de liquidación de capitales constitutivos), en tanto que las facultades previstas para el Instituto Mexicano del Seguro Social solo pueden ser ejercidas por los órganos de operación administrativa desconcentrada o por los órganos colegiados.

No pasa desapercibido para la actora, que en mismo articulo 2, fracción VI, inciso b), del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, regula a las Subdelegaciones, y mas aun los numerales 150 de mismo reglamento enumeran las facultades de las mismas, sin embargo 251-A de la Ley del Seguro Social no los contempla como autoridades que puedan representar al Instituto Mexicano del Seguro Social en el ejercicio de sus facultades.

Tal y como se indico en párrafos anteriores, solo pueden despachar asuntos de la competencia del Instituto Mexicano del Seguro Social los Órganos de Operación Administrativa Desconcentrada y los Órganos Colegiados, mas NO así los Órganos de Operación como los son las Subdelegaciones.

Efectivamente, si como se dijo, el apuntado articulo 251-A, de la Ley del Seguro Social, solo faculta a dos órganos para el auxilio del Instituto Mexicano del Seguro Social, resulta ilegal que actúen autoridades distintas; aun y cuando se invoquen diversos artículos del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, ello, simple y sencillamente, porque la Ley de la materia no prevé facultades para estos.

Así las cosas, en atención al principio Constitucional de legalidad que opera en nuestro país, la competencia de las autoridades es particular y expresa, no cabe el presumirlas por inferencias, analogía ni extensión. Concluyentemente, se configura como se viene denunciando, la ilegalidad del acto impugnado por la falta de competencia material del funcionario emisor, debiendo por ende de ser nulificada lisa y llanamente en términos de la fracción II del artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Sirva de apoyo a mi petición la siguiente jurisprudencia:

Novena Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.Tomo: XIV. Mes: Noviembre de 2001.Tesis: 2a./J. 52/2001. Página: 32.COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.- LA NULIDAD DECRETADA POR NO HABERLA FUNDADO NO PUEDE SER PARA EFECTOS, EXCEPTO EN LOS CASOS EN QUE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA RECAIGA A UNA PETICIÓN,

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INSTANCIA O RECURSO.- Si la ausencia de fundamentación de la competencia de la autoridad administrativa que emite el acto o resolución materia del juicio de nulidad correspondiente, incide directamente sobre la validez del acto impugnado y, por ende, sobre los efectos que éste puede producir en la esfera jurídica del gobernado, es inconcuso que esa omisión impide al juzgador pronunciarse sobre los efectos o consecuencias del acto o resolución impugnados y lo obliga a declarar la nulidad de éstos en su integridad, puesto que al darle efectos a esa nulidad, desconociéndose si la autoridad demandada tiene o no facultades para modificar la situación jurídica existente, afectando la esfera del particular, podría obligarse a un órgano incompetente a dictar un nuevo acto o resolución que el gobernado tendría que combatir nuevamente, lo que provocaría un retraso en la impartición de justicia. No obsta a lo anterior el hecho de que si la autoridad está efectivamente facultada para dictar o emitir el acto de que se trate, pueda subsanar su omisión; además, en aquellos casos en los que la resolución impugnada se haya emitido en respuesta a una petición formulada por el particular, o bien, se haya dictado para resolver una instancia o recurso, la sentencia de nulidad deberá ordenar el dictado de una nueva, aunque dicho efecto sólo tuviera como consecuencia el que la autoridad demandada se declare incompetente, pues de otra manera se dejarían sin resolver dichas peticiones, instancias o recursos, lo que contravendría el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Contradicción de tesis 92/2000-SS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Díaz Romero. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda.

Tesis de jurisprudencia 52/2001. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintiséis de octubre de dos mil uno.

SEGUNDO CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN-. La resolución impugnada es ilegal en términos del artículo 51 fracciones I y IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda que fue emitida por autoridad incompetente y porque se dicto en contra de las disposiciones aplicables al caso en particular.

Como es bien sabido por ser de explorado derecho la garantía de legalidad constriñe a las autoridades administrativas a realizar única y exclusivamente aquellos actos que la norma expresamente prevea. Al respecto véanse los precedentes de jurisprudencia que a continuación invocamos:

Quinta Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: LXXX.Página: 4,656.

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, FACULTADES DE LAS.- Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dicten alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatoria, de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional.Amparo administrativo en revisión 3253/44. Leal José María y coags. 30 de junio de 1944. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Gabino Fraga. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Quinta Época.Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.

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Tomo: LXXIII.Página: 6,957.

AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS.- Las autoridades sólo pueden realizar aquello para lo que están expresamente autorizadas por las leyes, como consecuencia primordial del principio de legalidad que informa nuestro régimen constitucional, por virtud del cual, toda decisión de carácter particular, debe estar basada en una disposición general, dictada con anterioridad. Por tanto, en todos aquellos casos en que las autoridades no justifiquen haber fundado sus actos en algún precepto de derechos positivos, tales actos deben reputarse anticonstitucionales.Amparo administrativo en revisión 5345/42. Alcalá J. Encarnación.- 23 de septiembre de 1942.- Unanimidad de cuatro votos. Relator: Gabino Fraga.

En el supuesto no concedido, de que el Subdelegado pueda ejercer las facultades propias del Instituto Mexicano del Seguro Social este también carece de la debida fundamentación para ejercer su competencia.

En efecto, el funcionario demandado C. Subdelegado en San Juan del Rio del Instituto Mexicano del Seguro Social, no cuenta con atribución material normativa para emitir actos de autoridad como el que nos ocupa (sanción). A efecto de una mejor compresión de lo denunciado se transcribe lo dispuesto por el artículo 153 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social:

Artículo 153. Los subdelegados se coordinarán entre sí dentro de los ámbitos de su competencia, cuando los asuntos a su cargo requieran documentación, criterios de operación o cualquier otra información necesaria para efecto de coadyuvar al logro de los fines del Instituto.

Según se desprende el Subdelegado se coordinara entre si para coadyuvar al logro de los fines del Instituto Mexicano del Seguro Social, pero, de ninguna forma se establece la facultad para Determinar y Recaudar las cuotas de los seguros de riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez y vida, guarderías y prestaciones sociales, salud para la familia y adicionales, los capitales constitutivos y sus accesorios legales; imponer y recaudar las multas determinar, emitir, notificar y cobrar cedulas de liquidación por concepto de cuitas obrero patronales, actualización recargos y multas. Siendo estas atribuciones propias de la Subdelegación, sin que exista una norma legal que remita las facultades de las subdelegaciones al subdelegado.

En efecto, la norma antes invocada solo regula facultades de las Subdelegaciones mas nunca, esto es, no así, para el funcionario que dicto la cedula controvertida, es decir, el C. Subdelegado en San Juan del Rio del Instituto Mexicano del Seguro Social, sin que obste para lo expuesto el que el señalado funcionario sea el Titular de la Subdelegación, pues de tal cargo, no necesariamente implica que goce de las mismas facultades que las Subdelegaciones como órgano institucional, puesto que cosa muy diversa lo son estas unidades y el funcionario que sea su titular, quien si bien pudiera tener las facultades de aquellas, no necesariamente debe de ser así, y en todo caso de serlo habrá de invocarse el precepto que directamente o por remisión específicamente le otorgue las mismas, lo que en el caso concreto no sucede.

Así las cosas, se establece en el Reglamento de la Ley del Seguro Social en su artículo 150, las atribuciones de las Subdelegaciones, mas nunca se menciona que el funcionario que emitió la cedula controvertida este

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facultado para realizar dicho acto; sin que obste para lo expuesto el que el funcionario sea Titular de la Subdelegación, pues de tal cargo, no necesariamente implica que goce de las mismas facultades que las Subdelegaciones como órgano institucional, puesto que cosa muy diversa lo son esta unidades y el funcionario que sea su titular, quien si bien pudiera tener las facultades de aquellas, no necesariamente debe ser así, y en todo caso de serlo habrá de invocarse el precepto que directamente o por remisión específicamente le otorgue las mismas, lo que en el caso en concreto no sucede.

Resulta aplicable la jurisprudencia que a continuación me permito transcribir:

COMPETENCIA.- SU FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DA LUGAR A UNA NULIDAD LISA y LLANA.- El artículo 16 Constitucional prevé que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien está legitimado para ello, expresando en el texto del mismo, el precepto, " acuerdo o decreto que otorgue a la autoridad competencia para emitir dichos actos, de la premisa anterior se desprende que cuando exista ausencia en la cita del precepto, acuerdo o decreto que da competencia a la autoridad para emitir sus actos, se incurre en una violación que da origen a una declaratoria de nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, y no para efectos, toda vez que al no citarse los fundamentos competencia, se desconoce si la autoridad realmente cuenta con atribuciones legales, razón por la cual no se le puede obligar a emitir un nuevo acto fundando su competencia, pues ello equivaldría a asumir que cuenta con ella, con lo cual se pondría en riesgo el debido cumplimiento de la sentencia, al obligar a la autoridad a fundar su actuación cuando eventualmente esto no fuere posible, en la inteligencia de que con dicha declaratoria no se limita a la autoridad competente para que en un nuevo acto debidamente fundado ejerza las facultades que le fueron conferidas. (5)

Juicio No. 5961/98-05-01-1/99-51-05-04.- Resuelto 5 por la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal f Fiscal de la Federación, en sesión de 20 de abril de (1999, por mayoría de 4 votos a favor y más con los puntos resolutivos.- Magistrada Ponente: María del Consuelo Villa lobos Ortíz.- Secretario: Lic. José Gustavo Ruiz Campos. 5 (Tesis aprobada en sesión privada de 27 de mayo de (1999)

De suerte entonces, que se configura como se viene denunciando ilegalidad por falta de competencia del funcionario emisor de la cedula impugnada, por lo que pido a esa H. Sala declare la nulidad de la resolución impugnada en los términos de la fracción II del ordinal 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

TERCER CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN.- La resolución impugnada es ilegal en términos del artículo 51, fracción IV de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que se dicto en contravención a las disposiciones aplicables.

Como es bien sabido, toda persona moral o física está obligada a contribuir al gasto publico conforme lo establezcan “las leyes fiscales respectivas”, tal y como se establece en el artículo 1º, primer párrafo del Código Fiscal de la Federación, y 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por lo que, en el caso que nos ocupa, si la autoridad fiscal, es decir, el Instituto Mexicano del Seguro Social como organismo fiscal autónomo, pretende hacer contribuir a mi representada en materia de seguridad social, deberá de ser en razón a la Ley del Seguro Social, como legislación fiscal especifica.

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Sustentan lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial:

Séptima Época.Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: 151-156 Sexta Parte.Página: 231.SEGURO SOCIAL.- CAPITAL CONSTITUTIVO. LOS ELEMENTOS DE SU MONTO DEBEN FUNDARSE EN LA LEY.- Para fundar el cobro de un capital constitutivo en la vía económico-coactiva, sin acudir previamente a los tribunales como lo ordena el artículo 14 constitucional, ello sólo puede hacerse equiparando el crédito a los créditos fiscales, y éstos, conforme al artículo 31, fracción IV, de la Constitución, sólo pueden estar fincados constitucionalmente cuando todos los elementos del cobro están determinados en una ley, de manera que no queden los elementos de esa fijación al arbitrio de la autoridad exactora. Sería injusto e ilegal pensar que los capitales constitutivos pueden cobrarse como impuestos en la vía económico-coactiva, sin acudir a los tribunales, y aceptar, al mismo tiempo, que el monto de esos capitales se pueden determinar arbitrariamente por el instituto, sin fundar precisamente y nítidamente en una ley el cobro de todos y cada uno de los renglones que integran un capital constitutivo. Por lo demás, al fundar el cobro de un capital constitutivo derivado de un accidente de trabajo, no basta para satisfacer la exigencia del artículo 16 constitucional que se citen preceptos legales que en forma genérica definen lo que es un accidente de trabajo, o la obligación del patrón de responder de la responsabilidad derivada de ese accidente, etcétera, sino que es menester que cada renglón individual del cobro que constituye el capital constitutivo, encuentre su monto preciso justificado en un precepto legal. Pues sería inconstitucional estimar que el instituto puede, mediante resoluciones interiores, determinar arbitrariamente el monto de lo que debe o puede cobrarse en forma concreta e individual, respecto de cada uno de los renglones en que se hace constar un capital constitutivo. O sea que no basta citar preceptos que hablan de prestar atención médica, o de pensiones, sino que hay que justificar con apoyo en la ley, y no en una determinación arbitraria de la autoridad, la cuantificación precisa y exacta de cada renglón del cobro, del cálculo actuarial de la duración de la pensión, etcétera, pues de lo contrario sería inconstitucional dejar al arbitrio del instituto el determinar el costo que fija a sus servicios médicos, o el cobro de dichos servicios en forma global, sin detallarlos, o el fijar a su albedrío la posible duración del otorgamiento de la pensión, o el cobrar gastos no previstos en ninguna ley, etcétera.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Séptima Época, Sexta Parte:

Volúmenes 151-156, página 217. Amparo en revisión 514/75. Alfonso Hidalgo Gómez. 4 de mayo de 1974. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volumen 79, página 83. Amparo directo 61/75. Promotora y Constructora, S.A. 30 de julio de 1975. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 151-156, página 217. Amparo directo 477/76. Industria Mexicana de Reactores, S.A. 9 de agosto de 1977. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 151-156, página 217. Amparo directo 451/78. Implax, S.A. 29 de agosto de 1979. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Volúmenes 151-156, página 173. Amparo directo 871/80. Auto Servicio La Quemazón, S.A. de C.V. 26 de octubre de 1981. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Esto es, si el Instituto pretende determinar y cobrar Capitales

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Constitutivos, debe sustentar la cuantificación de cada prestación médica en términos de la Ley del Seguro Social y no en razón de otro ordenamiento jurídico de menor jerarquía o de algún criterio de la misma autoridad.

En el presente caso, la cedula de liquidación de capitales constitutivos que se impugna, se dicto en contravención a las disposiciones legales antes señaladas; esto, según siguientes consideraciones:

a) Tal y como se indico con antelación, el primer parrado del artículo 1º del Código Fiscal de la Federación, en respeto al ordinal 31, fracción IV Constitucional, obligan a contribuir para los gastos públicos conforme a las “leyes fiscales respectivas”, sin embargo, la cuantificación y determinación del capital constitutivo impugnado no se realizo en base a la Ley del Seguro Social, sino por criterios del Consejo Técnico del Instituto.

En efecto, el artículo 79 de la Ley del Seguro Social solo relaciona de forma genérica las prestaciones que integran los capitales constitutivos, pero no determinan sus montos.

En relación a lo argumentado, me permito transcribir el artículo mencionado, en el anterior párrafo:

Articulo 79. Los capitales constitutivos se integran con el importe de alguna o algunas prestaciones siguientes:

I. Asistencia médica;

II. Hospitalización;

III. Medicamentos y material de curación;

IV. Servicios auxiliares de diagnostico y de tratamiento;

V. Intervenciones quirúrgicas;

VI. Aparatos de prótesis y ortopedia;

VII. Gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso;

VIII. Subsidios;

IX. En su caso, gastos de funeral;

X. Indemnizaciones globales en sustitución de la pensión, en los términos del último párrafo de la fracción III del artículo 58 de esta Ley;

XI. Valor actual de la pensión, que es la cantidad calculada a la fecha del siniestro y que, invertida a una tasa anual de interés compuesto del cinco por ciento, sea suficiente, la cantidad pagada y sus intereses, para que el beneficiario disfrute la pensión durante el tiempo a que tenga derecho a ella, en la cuantía y condiciones aplicables que determina esta Ley, tomando en cuenta las probabilidades de reactividad, de muerte y de reingreso al trabajo, así como la edad y sexo del pensionado, y

XII. El cinco por ciento del importe de los conceptos que lo integran, por gastos de administración.

Para el fincamiento de los constitutivos, el Instituto, al iniciar la atención del asegurado o, en su caso, del beneficiario, por conducto de sus servicios médicos, establecerá el diagnostico y el tratamiento requerido especificando su duración, tipo y numero de las prestaciones en especie a otorgar, así como las secuelas orgánicas o funcionales derivadas del siniestro y procederá a determinar el importe de dichas prestaciones con base en los costos unitarios por nivel de atención, aplicables para el cobro de servicios a pacientes no derechohabientes.

Asimismo, por conducto de sus aéreas de prestaciones económicas calcularan el monto de las prestaciones económicas a otorgar, por concepto de subsidios,

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gastos de funeral, indemnización global y el valor actual de la pensión, que correspondan.

De acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, el Instituto al iniciar la atención del asegurado o, en su caso, del beneficiario, fincara y cobrara los capitales constitutivos, con independencia de que al concluir el tratamiento del asegurado o el beneficiario, en su caso pueda fincar nuevos capitales constitutivos por las prestaciones otorgadas que no se hubiesen considerado en los créditos inicialmente emitidos.

Las disposiciones de este artículo serán aplicables a los capitales constitutivos derivados de todos los seguros del régimen obligatorio. (Lo subrayado es nuestro)

De acuerdo a lo antes transcrito, el monto de las prestaciones se cuantificarán en base a los costos unitarios por nivel de atención, sin embargo, dichos costos no se encuentran en la legislación que regula la materia, sino que se dejan a criterio del Consejo Técnico del Instituto.

Lo anterior se confirma con lo que se indica a foja 10 de la cedula de liquidación impugnada que en su parte conducente señala lo siguiente:

“Siendo que los costos unitarios para la determinación de créditos fiscales, derivados de capitales constitutivos, son los vigentes al iniciar la atención del asegurado, o, en su caso, del beneficiario, en términos del párrafo segundo del artículo 79 de la Ley del Seguro Social en vigor, mismos que fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación, el 06 de marzo de 2009, de conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 112 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización. (Lo subrayado es nuestro).

Ahora bien, el artículo 112 del Reglamento señalado tutela en su parte conducente:

“…”

Los capitales constitutivos previstos en al Ley se determinaran considerando el monto de las prestaciones económicas y el importe de las prestaciones medicas que se calculara con base a los costos unitarios por nivel de atención medica, vigentes en la fecha de determinación del crédito fiscal.

Dichos costos unitarios y su actualización serán aprobados por el Consejo Técnico del Instituto y deberán ser publicados en el Diario Oficial de la Federación. (Lo subrayado es nuestro).

Esto es, los costos unitarios que se pretende cobrar fueron aprobados por el Consejo Técnico del Instituto, sin embargo, ello atenta con las disposiciones señaladas como violadas en tanto, que si pretenden cobrar las prestaciones medicas, supuestamente entregadas al asegurado, debe sustentarse de acuerdo a la voluntad del legislador y no de un consejo técnico.

Como es sabido, el legislador respetando las bases fundamentales de nuestra Constitución Política, debe definir cuales con las contribuciones que existirán. En este contexto, de acuerdo al artículo 287 de la Ley del Seguro Social el legislador ha considerado, entre otros, a los capitales constitutivos el carácter de fiscal, por tanto, si

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se impone la obligación de pagarlos, su origen debe encontrarse en un acto formal y materialmente legislativo como lo es la Ley del Seguro Social, dejando al Instituto Mexicano del Seguro Social solo la encomienda de verificar el debido cumplimiento de las obligaciones que deriven de aquella, así como para, en su caso, determinar, fijar en cantidad liquida y cobrar las contribuciones, pero nunca, determinar los elementos de dicho capital constitutivo.

Consecuentemente, si tales capitales constitutivos tiene naturaleza fiscal, es decir, son contribuciones en términos de lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV Constitucional, los mismo están sujetos a los requisitos de proporcionalidad, equidad y legalidad que en tal precepto se establecen. Con independencia de que también el artículo 1º del Código Fiscal de la Federación regula que la contribución debe realizarse conforme a las leyes fiscales respectivas.

En lo que respecta a la Legalidad Tributaria, nuestro más alto tribunal ha resuelto que los elementos esenciales de la contribución (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa), así como la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria deben estar consignados expresamente en la Ley, de manera que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular; de tal forma que el causante conozca la forma cierta y precisa de contribuir al gasto público; situación que en el caso en particular no ha acontecido, en tanto que la Ley del Seguro social no establece los montos, tasas o tarifas que se cobraran por las prestaciones que otorgue el Instituto, dejando en manos de un Consejo Técnico su cuantificación.

No debe de perderse de vista que de acuerdo al artículo 257 de la Ley del Seguro Social, el Consejo Técnico es un órgano superior del Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo que no puede decidir sobre los elementos de la contribución, en tanto que esta es una función exclusiva del legislador.

En estas condiciones, si los elementos de la contribución que se pretende cobrar (capital constitutivo) no fueron de conformidad a la Ley del Seguro Social, sino en razón del criterio del Consejo Técnico, debe decretarse la nulidad del acto reclamado, en tanto que se dicto en contravención a lo normado por el artículo 1º del Código Fiscal de la Federación (la contribución denominada aportación en materia de seguridad social no fue determinada en base a la ley regulatoria).

b) Por otro lado, tal y como se observa a fojas 11 y 12 de la resolución impugnada, el capital constitutivo respectivo se integra de los conceptos siguientes:

“La determinación del importe de las prestaciones en especie, se realizo conforme a lo siguiente:

CONCEPTO NIVEL DE

ATENION

MEDICA

CANTIDAD DE

SERVICIOS PRESTADO

S

COSTO UNITARI

O

IMPORTE

ATENCIONES DE URGENCIAS

2 1 1,105.00 1,105.00

CONSULTA DE ESPECIALIDADES

2 4 821.00 3,284.00

DIA PACIENTE (HOSPITALIZACION)

2 13 4,769.00 61,997.00

INTERVENCIONES QUIRURGICAS

2 2 14,865.00 29,730.0

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0

DIA PACIENTE TERAPIA INTENSIVA

2 12 28,077.00 336,924.00

ANALISIS CLINICOS PRACTICADOS

2 11 81.00 891.00

ESTUDIOS DE RADIODIAGNOSTICO

2 1 268.00 268.00

CONSULTA DE MEDICINA FAMILIAR

1 2 5217.00 1,034.00

CONSULTA DE ESPECIALIDADES

1 1 821.00 821.00

TOTAL 436,054.00

PUNTOS RESOLUTIVOS

“…”

CONCEPTOS IMPORTE

PRESTACONES EN ESPECIE

$436,054.00

SUBSIDIOS $ 5,040.00

SUBTOTAL $441,094.00

5% GASTOS DE ADMINISTRACION

$ 22,054.7

0

TOTAL A PAGAR $463,148.70

Según se desprende, la resolución impugnada se torna ilegal, en tanto que no se precisa que conceptos integran las supuestas prestaciones en especie otorgadas al trabajador, es decir, no se tiene la certeza de que efectivamente se dio atención de urgencias, consulta de especialidades, hospitalización, intervenciones quirúrgicas, terapia intensiva, análisis clínicos practicados, estudios de radiodiagnóstico, consulta de medicina familiar, esto es, que tipo de consultas se refiere, que operaciones se realizaron, el tipo de análisis que se llevaron a cabo, en fin, se debió de haber hecho una descripción precisa de cuales fueron las prestaciones otorgadas, todo relacionado en cuanto a materia medica propiamente dicha (tratamiento requerido, su duración, tipo y numero de las prestaciones en especie que se otorgo, que cantidad y periodicidad se le dieron al sujeto asegurado y la razón por la cual fueron aplicados)

Todo lo expuesto para efectos de que el patrón tenga la certeza de que cubre cantidades plenamente justificadas y no solamente impuestas a capricho del Instituto, puesto que no se indican con precisión las prestaciones, su cantidad, los servicios complementarios, su naturaleza y la justificación de su aplicación.

En relación a lo anterior, es por el hecho de que en ninguna parte de la cedula de liquidación que nos ocupa, se desprenden constancias fehacientes de que el asegurado haya recibido efectivamente estas prestaciones en servicio y en especie, por lo que se puede desprender que solo enunciativamente y de forma unilateral dice haberlo otorgado el Instituto Mexicano del Seguro Social, esto en razón de que no se adjunto algún otro documento que probara en que consistieron exactamente las prestaciones, quien fue el medico

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o personas que atendieron al trabajador y el reconocimiento de esta ultima de que efectivamente las recibió, es decir, en la resolución controvertida solo se infiere que se otorgaron, pero jamás se acredita con las documentales correspondientes que el mencionado sujeto de aseguramiento recibió las multirreferidas prestaciones.

Así las cosas, debe quedar plenamente probado que efectivamente el Instituto otorgó las prestaciones que integran al Capital Constitutivo, dado que la Ley categóricamente señala que aún y cuando el trabajador no hubiese sido asegurado contra un Riesgo de Trabajo por el Patrón estando obligado a ello el Instituto deberá otorgar prestaciones y servicios, siendo el hecho de ocurrencia del riesgo debidamente probado y ajustado a lo que define la Ley como tal y el otorgamiento al trabajador de las prestaciones que demande lo que da lugar a que nazca la obligación del patrón de cubrir los Capitales Constitutivos y el derecho del Instituto a determinarlos y cobrarlos. Sin embargo en el caso concreto ello no quedo satisfecho puesto que de lo consignado en el propio Capital Constitutivo impugnado no se desprende constancias fehacientes de las que se deriven sin ninguna duda razonada que efectivamente el asegurado recibió las prestaciones que se dice le otorgo el Instituto Mexicano del Seguro Social pues a ese respecto no se adjuntó a la Resolución ninguna documento con el que se pruebe en que consistieron exactamente las prestaciones quien fue el médico o personas que atendieron al pretendido Trabajador las fechas precisas y su reconocimiento de que efectivamente las recibió, es decir, en la Resolución controvertida solo se infiere que se otorgaron pero jamás se acredita efectivamente que al mencionado sujeto de las recibió.

Soporta mi argumento los siguientes criterios jurisdiccionales:

Octava Época.Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.Tomo: X, Julio de 1992.Página: 345.

CAPITAL CONSTITUTIVO.- PARA CONSIDERARLO FUNDADO Y MOTIVADO, DEBE ESPECIFICARSE QUE PARTIDAS LO INTEGRAN, ASI COMO LOS PRECEPTOS LEGALES EN QUE SE APOYA.- La sola indicación de las cantidades totales alusivas a los rubros de subsidios, prestaciones en especie y gastos administrativos, no satisface los requisitos de fundamentación y motivación que se precisan para el fincamiento de un capital constitutivo, sino que para ello es necesario que se especifique qué partidas integran cada uno de los rubros que lo constituyen, desglosándose cada una de las cantidades que lo componen, así como el fundamento legal en que se apoya. No hacerlo así, le crea un estado de indefensión al quejoso, pues no se encuentra en condiciones de analizar la legalidad de dicho acto para proceder conforme a su derecho convenga, situación que justamente inspiró al legislador para elevar a la categoría de garantía constitucional la obligación de las autoridades de fundar y motivar sus actos.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 766/91. Comisión Federal de Electricidad. 20 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo. Secretario: Francisco Javier Rebolledo Peña.

Véase: Semanario Judicial de la Federación de la Federación, Octava Época, Tomo VII-Junio, página 225.

Octava Época.Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

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Fuente: Apéndice de 1995.Tomo: Tomo III, Parte TCC.Tesis: 827.Página: 632.

CAPITAL CONSTITUTIVO.- SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- El artículo 16 constitucional exige que todo acto de autoridad que afecte la esfera jurídica de los particulares, deben cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación. Esto, aplicado a un capital constitutivo, debe interpretarse en el sentido de que no sólo se citen las disposiciones que funden en forma general dicho acto jurídico, sino también las que se refieran a cada elemento integrante del referido capital; y en cuanto a la motivación, es indispensable que en el oficio en que se finque el capital constitutivo, se explique cómo se acreditó cada una de las prestaciones cuyo cobro se pretende, para que el deudor tenga conocimiento de lo que se le exige.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Octava Época:

Amparo directo 421/89. La Luz, S. A. 21 de noviembre de 1989. Unanimidad de votos.

Amparo directo 14/90. Tesbo, S. A. 7 de marzo de 1990. Unanimidad de votos.

Amparo directo 56/90. Textiles no Tejidos Nacionales, S. A. de C. V. 20 de marzo de 1990. Unanimidad de votos.

Amparo directo 77/91. Textiles El Centenario, S. A. de C. V. 25 de abril de 1991. Unanimidad de votos.

Amparo directo 531/92. El Pollo al Pastor, S. A. de C. V. 26 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos.

NOTA: Tesis VI.3o.J/35, Gaceta número 62, pág. 38; véase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación, tomo XI-Febrero, pág. 111.

Octava Época.Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.Fuente: Apéndice de 1995.Tomo: Tomo III, Parte TCC.Tesis: 826.Página: 631.

CAPITAL CONSTITUTIVO.- PARA CONSIDERARLO FUNDADO Y MOTIVADO, DEBE ACREDITARSE EL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES Y QUE LAS CANTIDADES RESPECTIVAS ESTÉN PREVISTAS EN LEY.- El artículo 16 constitucional exige para que se cumpla con el requisito de fundamentación y motivación de un capital constitutivo, no sólo que se citen las disposiciones que fundan en forma general dicho acto jurídico sino también las que se refieren a cada elemento integrante de dicho capital; igualmente la motivación exige que cada una de las cantidades que se vayan a cobrar estén debidamente comprobadas; es decir, que cada una de las prestaciones materia del reembolso que reclama el Instituto a que se refiere el artículo 86 de la Ley del Seguro Social, deberá estar acreditada en su existencia real, para que el deudor tenga conocimiento exacto de los hechos que originan la obligación cuyo cumplimiento exige la autoridad mediante un acto debidamente fundado y motivado. Ahora bien, puede estar formalmente fundada la resolución impugnada en el juicio de nulidad con los preceptos que se citan; y asimismo que puede contener parte de motivación por cuanto hace referencia al accidente de trabajo que sufrió un asegurado; pero cuando se interpone oportunamente el recurso de inconformidad, haciendo valer que en el capital constitutivo no se acreditaron las prestaciones en especie, ni los subsidios que el Instituto otorgó al asegurado, debe concluirse que el capital constitutivo impugnado en el juicio de nulidad carece de fundamentación y motivación y, por lo mismo, es violatorio del artículo 16 constitucional, pues la autoridad administrativa debe no sólo desglosar los conceptos, sino acreditar que cada cantidad integrante del capital constitutivo está prevista por una ley o reglamento y que corresponden a prestaciones probadas, de modo que no aparezcan fijados los elementos de dicho capital al arbitrio de la autoridad que los determina.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

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Por lo anteriormente argumentado, lo procedente es que esa H. Sala, con

fundamento en el artículo 52, fracción II de la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo, declare la nulidad de las

resolución impugnada.

CUARTO CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN-. Por violación a lo normado en los artículos 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, 2, fracciones X y XI de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, 14 y 16 Constitucional, en cuanto a la debida fundamentación y motivación legal, en términos de los diversos 51 fracción IV y 52 fracción II, de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, debe nulificarse lisa y llanamente la resolución de determinación y cobro del capital constitutivo que se viene impugnando.

Según se desprende de la parte primera del apartado de CONSIDERANDO de la resolución controvertida, tomando en consideración a partir de las fojas 5 a la 9, la autoridad sustenta la determinación del crédito fiscal por concepto de capital constitutivo que liquida, en diversos documentos respecto de los argumento lo siguiente:

CONSIDERANDO

“…”

Tercero. Con fecha 01 de junio de 2009, se procedió a otorgar al trabajador Isassi Espíndola Armando, con numero de seguridad social 14 77 61 0322 9, las prestaciones económicas correspondientes, debido a que la citada persona se presento el día 2 de junio de 2009 en el servicio medico denominado Hospital General Regional No. 1,a solicitar atención medica y se expidió certificado de de incapacidad a partir del 01 de junio de 2009 fecha en que ocurrió el riesgo de trabajo, dichas prestaciones proporcionadas en la fecha y hora descritas en el Reporte de atención medica por probable capital constitutivo (Formato RAMPCC) , autorizado por el Director del Hospital General Regional No. 1.

“…”

Octavo. Que este Instituto Mexicano del Seguro Social, a través de la Unidad de Medicina Familiar No. 15 de la Delegación Querétaro, en el reporte de registro de capital constitutivo inicial de fecha 18 de agosto de 2009 y complemento del capital constitutivo de fecha 06 de noviembre de 2009, firmados por la C. Juana Torres Rivera, en su carácter de encargada de los servicios de prestaciones económicas, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 41, 42, 55, fracción I, 58, fracción I, 77, párrafos primero, tercero, cuarto y quinto, y 79, fracción VIII de la Ley del Seguro Social en vigor; calculo el monto de las prestaciones en dinero a otorga, cuyo importe se detalla en el apartado de Liquidación de estas cedula.

(Lo subrayado es nuestro).

De la transcripción anterior, se desprende que la autoridad presume los siguientes formatos: reporte de atención medica por probable capital constitutivo (formato RAMPCC) y el reporte registro de capital constitutivo inicial, los cuales y para los efectos procesales del artículo 68 del Código Fiscal de la Federación niego lisa y llanamente que me hayan sido notificados, ya que dicho capital controvertido consta únicamente de doce fojas, tal y como se acredita con la numeración en la parte superior derecha de cada foja, siendo que de la transcripción realizada con antelación se desprende que tales documentos presentan total importancia en la determinación del

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capital constitutivo controvertido, sin que hayan sido de mi conocimiento.

En efecto, el oficio como se observa en la transcripción del Tercer y Octavo Considerandos de la resolución traída a juicio, la autoridad menciona los formatos antes indicados lo que constituye una afirmación unilateral por parte de la demanda, y el supuesto fundamento para determinar un crédito fiscal en mi contra y que constituye la resolución impugnada, es decir, y tal como se desprende del texto de la Resolución, dichos formatos no fueron de mi conocimiento, violentando las garantías de audiencia y debido proceso, prevista en los artículos 2, fracciones X y XI de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente y 14 de la Constitución General de la República, mismo que en lo conducente de manera textual ordena:

Artículo 2.- Son derechos generales de los contribuyentes los siguientes:

‘…’

X.- Derecho a formular alegatos, presentar y ofrecer como pruebas documentos conforme a las disposiciones fiscales aplicables, incluso el expediente administrativo del cual emane el acto impugnado, que serán tenido en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente resolución administrativa.

XI.- Derecho a ser oído en el trámite administrativo con carácter previo a la emisión de la resolución determinante del crédito fiscal, en los términos de las leyes respectivas.

Artículo 14.-...

Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ente los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.”

Esto es, los preceptos antes transcritos prevén como derecho para el gobernado el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, dándole la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados en su contra antes de la resolución determinante; por lo que la omisión de las autoridades constituye un grave atentado en contra de los derechos fundamentales de ella, y así lo señala el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia 47/97 que a continuación se cita:

FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.

Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: II, Diciembre de 1995.

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De lo que se desprende que dicho crédito fiscal deviene de un procedimiento que no cumple con las formalidades esenciales del procedimiento dejándome en total estado de indefensión al no otorgarme la posibilidad de ser oído ni de aportar elementos de convicción tendientes a desvirtuar las consideraciones de hecho en que se apoya la autoridad previo a la determinación del crédito fiscal.

Por otra parte, los artículos señalados como infringidos, regulan la garantía de audiencia previa en materia fiscal, que debe ser respetada dado que, tratándose de situaciones en las cuales existe presunción de la autoridad de que el contribuyente no ha cumplido con las obligaciones fiscales a las cuales está sujeto, el particular puede desvirtuar esas afirmaciones hechas por la responsable, en este sentido se pronuncio el PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO en la tesis que a continuación se cita y que por analogía se aplica:

IMPUESTOS. GARANTIA DE AUDIENCIA. Cuando el impuesto que deba pagar el causante este determinado en la ley con todos sus elementos, sin apreciaciones, ni arbitrio de las autoridades fiscales, no tiene que ser respetada la garantía de previa audiencia, ya que conforme al artículo 31, fracción IV, los elementos del impuesto estén determinados en la ley. Pero cuando el pago de un impuesto depende de apreciaciones, avalúos, ejercicio del arbitrio de autoridades, o en general de algún elemento que el legislador ha determinado y que debe determinar la autoridad fiscal conforme a los lineamientos precisos y específicos que le señale dicho legislador sin dejar nada al capricho, ni a la discreción, ni a su voluntad administrativa unilateral, en estos casos, la obligación de contribuir a los gastos públicos ya no está  determinada del todo en la ley misma, y las autoridades deben respetar la garantía de previa audiencia a los causantes. Pues no hay fundamento legal para que las autoridades fiscales ejerciten la facultad económico-coactiva fuera del control legislativo absoluto, fijando impuestos cuyo monto no deriva del solo texto legal, sino que viene a quedar precisado también por un acto de autoridad fiscal. O sea que cuando el impuesto está  determinado en todos sus elementos por el Poder Legislativo, y la autoridad se limita a aplicar la ley al cobrarlo, sin que su conducta determine en modo alguno el monto del impuesto, la seguridad jurídica del causante ya está  protegida. Pero cuando el monto del impuesto viene a depender no de la sola voluntad del legislador, sino de actos administrativos (que deben siempre estar fundados estrictamente en lineamientos legales, conforme al precepto constitucional antes citado), ya no se justifica la afectación a los particulares sin el debido respecto de la garantía de audiencia, que debe ser previa. Pues no hay razón legal para obligar a los causantes a litigar en situación de desventaja, con la amenaza de multas y recargos...” Séptima Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 91-96 Sexta Parte Página: 109

Esto es, desprende la necesidad del respeto a la garantía de audiencia previa en los casos en los que la determinación del crédito fiscal sea consecuencia de apreciaciones de autoridad y ejercicio de arbitrio de las mismas, siendo precisamente este el caso, toda vez que cuando la autoridad fiscal presuma de ciertos actos u omisiones, es la autoridad en base a sus propias apreciaciones quien estima si los hechos o las omisiones observadas son o no sujetos de sanción, así como el monto de la misma.

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Lo anterior, es robusteciendo por los criterios de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aplicables por analogía que a continuación se citan:

MULTAS, IMPOSICION DE. Al no haber oído a la agraviada previamente a la imposición de una multa, la autoridad responsable violó en perjuicio de aquélla la garantía de audiencia que consagra el artículo 14 constitucional; lo que basta para conceder la protección solicitada, tanto respecto de la sanción de que se trata, como en cuanto a su ejecución y consecuencias legales. Quinta Epoca, Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: CXXXI, Página: 469

ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL (AUDIENCIA GARANTIA DE). El derecho de la audiencia a que se refiere el artículo 14 constitucional, debe tener lugar dentro del procedimiento que antecede a la sanción de que se haga objeto a una persona, y por consiguiente, no es posible conceptuar que se ha concedido tal derecho a ésta, por el sólo hecho de haberla interrogado sobre la visita que se le practicó y que motivó la sanción que se le impuso. Quinta Epoca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: LXXXVIII, Página: 975

Cabe mencionar, que de los diversos criterios de los tribunales federales, se desprende que la garantía de audiencia en materia fiscal, es de dos tipos:

a) La garantía de audiencia previa a la determinación de un crédito fiscal (solo para desvirtuar consideraciones de hecho).

b) La garantía de audiencia posterior a la liquidación del crédito fiscal (para desvirtuar consideraciones de hecho y de derecho).

Consecuentemente, los actos de fiscalización a fin de garantizar la certeza jurídica del contribuyente y debido a que la posible determinación de dicho crédito está sujeta a apreciaciones de la autoridad, deben dar la oportunidad al contribuyente de hacer uso de la garantía de audiencia previa, esto es conocer los actos u omisiones apreciados por la autoridad y tener la oportunidad de desvirtuar las consideraciones de hecho señaladas por la autoridad antes de la notificación de la resolución determinante.

Por lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la responsable no dio la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados en contra del contribuyente, ya que como se observa en la transcripción del Tercer y Octavo Considerandos de la resolución traída a juicio la autoridad fundamenta esta, en unos formatos que no fueron del conocimiento de mi mandante, lo que constituye una afirmación unilateral por parte de la demandada.

Es decir, se debió notificar los mencionados formatos y conceder un plazo para atenderla, para que se manifestara lo que en derecho conviniera, y entonces una vez transcurrido el plazo atendido o no, la autoridad procediera a emitir resolución conforme a derecho.

Por lo que, debe decretarse la nulidad del acto impugnado, en términos de los numerales 51, fracción IV y 52, fracción II y V de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, al no permitir de desvirtuar las presunciones de omisión en la presentación de la información, vulnerando las garantías de seguridad jurídica, debido proceso y audiencia previa establecidas en nuestra carta

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magna, además por dictarse en contravención a las disposiciones fiscales aplicables.

QUINTO CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN.- Por la violación a los articulo 2º, fracción IX de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente en concordancia a lo establecido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en términos de los ordinales 51, fracción IV y 52, fracción II de la Ley Federal de Procedimientos Contencioso Administrativo, debe declararse la nulidad lisa y llana de la resolución que se impugna según se demostrara en las consideraciones jurídicas subsecuentes:

Ley Federal de los Derechos del Contribuyente en su parte conducente tutela:

Artículo 2.- Son derechos generales de los contribuyentes los siguientes:

“…”

IX. Derecho a que las actuaciones de las autoridades fiscales que requieran su intervención se lleven a cabo en la forma que les resulte menos onerosa.

Esto es, si la autoridad fiscal pretende actuar en contra del contribuyente debe tomar en consideración las disposiciones legales que resulten lo menos costosas para el particular.

En el caso en concreto la responsable funda su resolución, entre otros, en lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 77 de la Ley del Seguro Social, que dispone:

“Los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, entregados al Instituto después de ocurrido el siniestro, en ningún caso liberaran al patrón de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los hubiese presentado dentro de los plazos que señalan los artículos 15 fracción I y 34 fracciones I a III de este ordenamiento legal.”

Es decir, aun cuando se presenten los avisos de inscripción del trabajador dentro del plazo previsto de cinco días posteriores a su ingreso procederá el cobro del capital constitutivo; sin embargo, la aplicación de esa disposición indudablemente contrapone lo dispuesto por la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, en atención de que impone una carga mayor o distinta a otras disposiciones previstas en la misma Ley del Seguro Social, como lo es, el supuesto previsto en el artículo 88, último párrafo de la misma ley que dispone:

“No procederá la determinación del capital constitutivo, cuando el Instituto otorgue a los derechohabientes las prestaciones en especie y en dinero a que tengan derecho, siempre y cuando los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, hubiesen sido entregados al Instituto dentro de los plazos que señalan los artículos 15, fracción I y 34 de esta Ley.”

De los artículos transcritos, se advierte que existe compatibilidad entre los supuestos previstos, en tanto que ambos numerales prevén un acontecimiento dentro del plazo de los cinco días posteriores al ingreso del trabajador, como lo es una enfermedad o un riesgo de trabajo, dando la

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posibilidad de que el Instituto Mexicano del Seguro Social le otorgue las prestaciones correspondientes. Ahora bien, las presentaciones que derivan de las ramas de los seguros de riesgos de trabajo y de enfermedades y maternidad, se rigen por los principios de la universidad y unidad a través de los cuales se busca un sistema integral de protección para el trabajador.

En este orden de ideas, si el principio de equidad a que alude el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, se refiere a la igualdad jurídica, esto es, al derecho de todos los gobernados que estén ubicados en una cierta condición objetiva de recibir el mismo trato que quienes se ubican en similar situación de hecho y distinta de quienes se encuentren en situación diversa, y al existir similitud entre ambos seguros (por riesgo de trabajo y de enfermedades y maternidad), entonces el legislador no tenía por qué hacer distinción respecto a la determinación de los capitales constitutivos para que una u otra figura, máxime que tal situación no aparece explicada ni justificada en el proceso de aprobación y discusión, ni tan siquiera en la exposición de motivos de la iniciativa de Reformas a la Ley del Seguro Social enviada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión el dos de octubre de dos mil uno, en la que se propuso la modificación al artículo 77, donde se reitera dicha distinción que tratándose del seguro por riesgo de trabajo, el patrón por ningún motivo queda liberado de la obligación de pagar los capitales constitutivos, aun cuando los avisos afiliatorios de los trabajadores y los de modificación de su salario se hubiesen presentado dentro de los plazos de la ley, mientras que en relación al seguro de enfermedades y maternidad se exonera al patrón de la obligación aludida si los avisos o modificación aludidos se presentan dentro de los plazos legales.

Es decir, se trata de dos conductas semejantes, sancionadas desigualmente por el legislador, pues a una le exige sin excepción el pago de capitales constitutivos y para la otra, sin mediar una explicación razonablemente objetiva, la excluyente de dicho pago. Lo que indudablemente ocasiona que la actuación de la autoridad sea de lo más onerosa para el particular.

En efecto, para establecer si en el caso ese tratamiento fiscal distinto respeta el principio de equidad tributaria, es necesario analizar si existen bases objetivas que justifican esta desigualdad.

En otra palabras, a través del seguro de enfermedades y maternidad es neutralizada la determinación de los capitales constitutivos para los patrones que se colocan en la correspondiente hipótesis de causación, constituyendo un acto de privilegio en relación con el principio de generalidad, pues a dichos patrones se les otorga una prebenda por alguna razón del legislador, es por ello que el motivo que cause tal dispensa debe estar plenamente acreditado por aquél.

Pues bien, la lectura integral de la Ley de Seguro Social no permite concluir la existencia de dicha base objetiva, pues como se ha venido exponiendo, no establece de forma marcada una clasificación distinta entre el seguro de por riesgo de trabajo y el diverso de enfermedades y maternidad.

En consecuencia, debe concluirse que el legislador realizó una distinción sin base legal que la sustente, al quedar demostrado que la obligación de enterar los capitales constitutivos a pesar de presentar los avisos de ingreso de los trabajadores asegurados, así como las modificaciones de su salario, dentro del término de la ley, establecido en el artículo 77, párrafo cuarto, de la Ley del Seguro Social, vulnera el principio de equidad tributaria establecido en el articulo 31, fracción IV, de la ley suprema, debiendo agregar que dicho legislador no expuso las razones

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objetivamente válidas para dar un trato diferente a los patrones que pagan los capitales constitutivos por el seguro de riesgos de trabajo, no obstante el presentar avisos dentro del término de la ley, con los diversos por los seguros de enfermedades y maternidad, respecto de quienes, como se apuntó, el legislador decidió la improcedencia de determinarles este tipo de créditos fiscales, siempre y cuando presenten los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de sus salario, dentro de los plazos que señalan los artículos 15, fracción I Y 34 de la Ley del Seguro Social.

Lo comentado se ve sustentado por la tesis de jurisprudencia siguiente, misma que en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, es de observancia obligatoria para esa Sala Regional:

Novena ÉpocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: V, Junio de 1997Tesis: P./J. 38/97Página: 100

SEGURO SOCIAL, LEY DEL.- AUNQUE LOS CAPITALES CONSTITUTIVOS TIENEN EL CARÁCTER DE CONTRIBUCIONES DIVERSAS A LOS IMPUESTOS, DERECHOS Y CONTRIBUCIONES DE MEJORAS, DEBEN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD, DE ACUERDO CON SU NATURALEZA ESPECÍFICA.- El Constituyente de 1917 estableció en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la obligación de todos los mexicanos de contribuir a los gastos públicos, pero a su vez consignó el derecho de éstos a que dicha contribución se realizara de la manera proporcional y equitativa que dispusieran las leyes. Es decir, el Constituyente de 1917 plasmó las bases generales de la facultad impositiva del Estado para el logro de las funciones que le están encomendadas, pero dejó al legislador ordinario la facultad de determinar en cada época de la historia la forma y medida en que los individuos y los grupos que integran la sociedad deben contribuir. Así, es el legislador ordinario quien, respetando las bases fundamentales de nuestra Constitución Política, debe definir cuáles son las contribuciones que en cada época existirán de acuerdo con las circunstancias sociales y económicas, la evolución de la administración pública y las responsabilidades que el Estado vaya asumiendo en la prestación y el mantenimiento de servicios públicos que aseguren el desarrollo integral de los individuos que componen la sociedad. En efecto, el legislador ordinario ha otorgado a los capitales constitutivos el carácter fiscal, expresamente en el artículo 267 de la Ley del Seguro Social; además, los capitales constitutivos participan actualmente de todas las características propias de una relación jurídica tributaria, a saber: 1) el sujeto activo de la relación es un ente público, el Instituto Mexicano del Seguro Social, que si bien tiene personalidad jurídica y patrimonio propios diversos a los del Estado, fue creado por éste, forma parte de la Administración Pública Federal Paraestatal y realiza una función que al Estado le compete: la del servicio público de seguridad social; 2) es una obligación impuesta unilateralmente por el Estado, en virtud de su poder de imperio, para todo aquel que se coloque en la hipótesis normativa, pues ni el patrón ni el trabajador tienen la opción de no acogerse al sistema de seguridad social; 3) es una obligación que tiene su origen en un acto formal y materialmente legislativo: la Ley del Seguro Social; 4) el instituto encargado de la prestación de este servicio público está dotado por la ley de facultades de investigación para verificar el debido

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cumplimiento de las obligaciones que deriven de aquélla, así como para, en su caso, determinar, fijar en cantidad líquida y cobrar las contribuciones relativas, mediante el procedimiento administrativo de ejecución (artículos 240, fracción XVIII, 268 y 271 de la Ley del Seguro Social); 5) los ingresos que por virtud de tales aportaciones se recaudan, son para sufragar el gasto público, en tanto se destinan a la satisfacción, atribuida al Estado, de una necesidad colectiva y quedan comprendidos dentro de la definición que de tal concepto da la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público, y si bien pasan a formar parte del patrimonio del organismo descentralizado, no se funden con el resto de los ingresos presupuestarios, por destinarse a un gasto especial determinado en la ley que los instituye y regula, lo que se deriva de su naturaleza que responde a una obligación de carácter laboral, pero que para prestarse con mayor eficacia y solidaridad ha pasado al Estado a través del Instituto Mexicano del Seguro Social. Lo anterior no quita a los capitales constitutivos su destino al gasto público, pues nuestra Constitución no prohíbe que las contribuciones se apliquen a un gasto público especial, sino a un fin particular. Consecuentemente, si tales capitales constitutivos tienen naturaleza fiscal, es decir, son contribuciones en términos de lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV, constitucional, los mismos están sujetos a los requisitos de proporcionalidad y equidad que en tal precepto se establecen.

Contradicción de tesis 7/96. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito. 6 de mayo de 1997. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y Olga María Sánchez Cordero. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Angelina Hernández Hernández.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de mayo en curso, aprobó, con el número 38/1997, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete.

Por lo anteriormente argumentado, lo procedente es que esa H. Sala, con fundamento en el artículo 52, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, declare la nulidad de las resolución impugnada.

SEXTO CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN . - La resolución impugnada es ilegal en términos del artículo 51, fracciones I y IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que la autoridad demandada aprecio de manera equivocada los hechos y emitió su resolución en base a ellos.

En el supuesto no concedido de que el Subdelegado pueda ejercer las facultades propias del Instituto Mexicano del Seguro Social, este también carece de la debida fundamentación en su competencia, puesto que los Reglamentos del Seguro Social en que sustenta su actuación no respetan lo estipulado por los artículos 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Los ordenamientos legales en comento prevén, respectivamente lo siguiente:

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

Artículo 13. Los reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la República deberán, para su validez y observancia constitucionales ir firmados por el Secretario de Estado o el jefe del Departamento Administrativo respectivo, y cuando se refieran a asuntos de la competencia de

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dos o más secretarias o departamentos, deberán ser refrendados por todos los titulares de los mismos.

Tratándose de los decretos promulgatorios de las leyes o decretos expedidos por el Congreso de la Unión, sólo se requerirá el refrendo del titular de la Secretaría de Gobernación.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Articulo 92. Todos los Reglamentos, decretos, acuerdos y ordenes del Presidente deberán de estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos.

Según se aprecia, la facultad Reglamentaria prevista en el artículo 92 Constitucional solo puede ser materializada cuando el Reglamento este firmado por el Secretario de Estado que corresponda.

Luego entonces, si la enjuiciada pretende dar efecto jurídico a los Reglamentos de la Ley del Seguros Social, debe acreditar que el Instituto Mexicano del Seguro Social pertenece a alguna de las Secretarias de Estado y así estar en condiciones de que sus Reglamentos puedan ser firmados por el Secretario del ramo.

Como antecedente, es importante mencionar que el artículo 90 Constitucional así como el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal tutelan a las dependencias de la Administración Pública Centralizada que podrán despachar los negocios de orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo, y que serán “Las Secretarias de Estado”, “Departamentos Administrativos” y la “Consejería Jurídica”.

En el mismo sentido, de acuerdo al artículo 3 de la Ley Orgánica en comento, se regula que la Administración Pública Paraestatal, representada por Organismos descentralizados, Empresas de participación Estatal, Instituciones Nacionales de Crédito, Fideicomisos y otros, también auxiliarán al Poder Ejecutivo, en los términos de las disposiciones legales correspondientes.

Lo anterior se menciona, porque si bien es cierto, las funciones del poder Ejecutivo las podrán realizar dependencias de la Administración Pública Centralizada y Paraestatal, en términos de la legislaciones correspondientes; también lo es, que para efectos de la emisión de Reglamentos, solo en el caso de organismos que dependan de alguna Secretaria de Estado podrán contar con el suyo, en tanto que para su obediencia deberán ser “firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda. Y, si la dependencia no se encuentra adscrita a alguna Secretaria, indudablemente no se podrá cumplir con el requisito constitucional de la firma del Secretario.

En estas condiciones, y de la adecuada interpretación del artículo 92 Constitucional, en relación con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en la expedición y publicación de reglamentos, la Carta Magna exige, para su eficacia, como formalidad la del refrendo por parte del Secretario de Estado o Jefe del Departamento Administrativo cuya esfera competencial se vea afectada. No pudiendo ser obedecidos los reglamentos que no cumplan con esta formalidad.

En el caso en concreto, la demandada procedió a fundar y motivar la resolución impugnada de la siguiente manera:

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Esta Subdelegación San Juan del Rio, órgano operativo de la Delegación Querétaro, del Instituto Mexicano del Seguro Social, en su carácter de organismo fiscal autónomo, con fundamento en los dispuesto por los artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente; 3, primer párrafo, fracción I y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal vigente; 5y 14 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales vigente; 5, 5 A, 6, fracción I, 9, 11, primer párrafo, fracción I, 15, primer párrafo, fracciones I, y VIII, 39, último párrafo, 39 C, párrafo tercero, 39 D, 40, 40 A, 40 B, 41, 42, 43, 49, 51, 55, primer párrafo, fracción I y último párrafo, 56, 57, 58, primer párrafo, fracción I 63, 77, párrafos primero, tercero, cuarto y quinto, 79, 251, primer párrafo, fracciones, I, IV, VII, X, XII, XIV, XVII, XXXVII, 251 A, 270, 271, 287, 294 y 295 de la Ley del Seguro Social en vigor; primer párrafo, 6, segundo párrafo, 38, primer párrafo, fracciones I a V y 63, párrafo primero del Código Fiscal de la Federación vigente; 477 y 478 de la Ley Federal del Trabajo vigente; 23 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente en vigor; 1, párrafo primero, fracciones III y VI, 3, 4, 5, 45, 50, 112, último párrafo, 127 y 151 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización en vigor; 1, párrafo primero, fracción I, 2, párrafo primero, fracciones I a XX, 4 párrafo primero, fracciones I a III, 16, 19, 22, 25, 28 y 30 del Reglamento de Prestaciones Medicas del Instituto Mexicano del Seguro Social en vigor; 2, primer párrafo, fracción IV, inciso a) y fracción VI, inciso b), 142, primer párrafo, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracciones VIII, IX, XX y XXVIII y 155, primer párrafo, fracción XXII, párrafos primero y segundo, inciso b), párrafos primero y segundo del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en vigor…

En este orden de ideas, se puede observar que los Reglamentos en que se funda el emisor de la resolución aquí controvertida, establecen lo siguiente:

“Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.-Presidencia de la República.

FELIPE DE JESÚS CALDERÓN HINOJOSA, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en los artículos 251, fracciones VII y XXXVII, y 251 A de la Ley del Seguro Social, y 31 y 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, he tenido a bien expedir el siguiente

REGLAMENTO INTERIOR DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.

…

Dado en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a trece de enero de dos mil nueve.- Felipe de Jesús Calderón Hinojosa.- Rúbrica.- El Secretario de Hacienda y Crédito Público, Agustín Guillermo Carstens Carstens.- Rúbrica.- El Secretario del Trabajo y Previsión Social, Javier Lozano Alarcón.- Rúbrica.”

“Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.

VICENTE FOX QUESADA, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en los artículos 11 a 15, 16, 70 a 76, 240 a 245 y 304 A a 304 D, de la Ley del Seguro Social; 27, 31, 32, 39 y 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, he tenido a bien expedir el siguiente

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REGLAMENTO DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL EN MATERIA DE AFILIACION, CLASIFICACION DE EMPRESAS, RECAUDACION Y FISCALIZACION.

…

Dado en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los once días del mes de julio de dos mil cinco.- Vicente Fox Quesada.- Rubrica.-El Secretario de Hacienda y Crédito Público, José Francisco Gil Díaz.- Rubrica.- El Secretario de Salud, Julio José Frenk Mora.-Rubrica.- El Secretario del Trabajo y Previsión Social, Francisco Javier Salazar Sáenz.- Rubrica.”

“Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estado Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.

VICENTE FOX QUESADA, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y con fundamento en los artículos 13, 39 y 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y 57, 60, 120, fracción III, y 251, fracciones II, IV, VI, XXIV, XXXII, y XXXVI de la Ley del Seguro Social, he tenido a bien expedir el siguiente:

REGLAMENTO DE PRESTACIONES MEDICAS DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.

…

Dado en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los veintinueve días del mes de noviembre de dos mil seis.- Vicente Fox Quesada.- Rúbrica.- El Secretario de Salud, Julio José Frenk Mora.- Rúbrica.- El Secretario del Trabajo y Previsión Social, Francisco Javier Salazar Sáenz.- Rúbrica.”

Según se observa, los reglamentos en que se sustentan las facultades del Titular de la Subdelegación fueron firmados por el Secretario de Hacienda y Crédito Público, Secretario de Salud y el Secretario del Trabajo y Previsión Social, lo que a simple vista, pudo haber cumplido con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Federal, lo cual no es así, ya que haciendo un análisis de las estructuras de cada una de dichas Secretarias, se desprende que el Instituto Mexicano del Seguro Social no depende de ninguna de ellas, por lo tanto, el Presidente de la República se encuentra imposibilitado a emitir un reglamento, en tanto que en el caso del Seguro Social, no podría firmar algún secretario de Estado.

Para corroborar lo anterior, a continuación se establecen las estructuras y dependencias con la cuentan cada una de las Secretarias mencionadas:

SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO:Artículo 2 del Reglamento Interior de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. Al frente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará el Secretario del Despacho, quien para el desahogo de los asuntos de su competencia se auxiliará de:

A. Servidores Públicos:I. Subsecretario de Hacienda y Crédito Público;II. Subsecretario de Ingresos;III. Subsecretario de Egresos;IV. Oficial Mayor;V. Procurador Fiscal de la Federación, yVI. Tesorero de la Federación.

B. Unidades Administrativas Centrales:I. Unidad de Coordinación con Entidades Federativas:I.1. Dirección General Adjunta de Participaciones y Aportaciones Federales;I.2. Dirección General Adjunta de Enlace con los Organismos del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, yI.3. Dirección General Adjunta de Planeación, Financiamiento y Vinculación

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con Entidades Federativas.I.4. Se deroga.II. Unidad de Comunicación Social y Vocero;III. Unidad de Inteligencia Financiera:III.1. Dirección General Adjunta de Normatividad y Relaciones Nacionales e Internacionales;III.2. Dirección de Normatividad y Relaciones Nacionales;III.3. Dirección de Normatividad y Relaciones Internacionales;III.4. Direcciones Generales Adjuntas de Análisis Financiero “1” y “2”;III.5. Dirección de Análisis Financiero;III.6. Dirección General Adjunta de Procesos Legales;III.7. Dirección de Formulación y Seguimiento de Denuncias;III.8. Dirección General Adjunta de Análisis Económico y Estadístico;III.9. Dirección de Análisis Económico, yIII.10. Dirección de Análisis Estadístico.III. Bis. Coordinación General de Tecnologías de Información y Comunicaciones.III. Ter. Coordinación General de Calidad y Seguridad de la Información.IV. Unidad de Planeación Económica de la Hacienda Pública:IV.1. Dirección General Adjunta de Finanzas Públicas;IV.2. Dirección General Adjunta de Estadística de la Hacienda Pública, yIV.3. Dirección General Adjunta de Análisis de Políticas Públicas.V. Unidad de Crédito Público:V.1. Dirección General Adjunta de Deuda Pública;V.2. Dirección General Adjunta de Captación;V.3. Dirección General Adjunta de Proyectos, yV.4. Dirección General Adjunta de Procedimientos Legales de Crédito.VI. Unidad de Banca de Desarrollo:VI.1. Dirección General Adjunta de Programación y Análisis del Sistema Financiero de Fomento y Coordinación con Entidades Agropecuarias;VI.2. Dirección General Adjunta de Coordinación con Entidades del Sistema Financiero Industrial, Comercio, Obras Públicas, Vivienda y Ahorro Popular, yVI.3. Dirección General Adjunta Jurídica del Sistema Financiero de Fomento.VI.4. Se deroga.VI.5. Se deroga.VI.6. Se deroga.VII. Unidad de Banca, Valores y Ahorro:VII.1. Dirección General Adjunta de Banca y Valores;VII.2. Dirección de Regulación de Intermediarios Financieros No Bancarios;VII.3. Dirección de Regulación de Intermediarios Financieros Bancarios;VII.4. Dirección de Control Jurídico;VII.5. Dirección General Adjunta de Análisis Financiero y Vinculación Internacional;VII.6. Dirección de Análisis Financiero de Intermediarios Bancarios;VII.7. Dirección de Análisis Financiero de Intermediarios No Bancarios;VII.8. Dirección de Vinculación Internacional;VII.9. Dirección General Adjunta de Ahorro y Regulación Financiera;VII.10. Dirección de Planeación y Ahorro;VII.11. Dirección Jurídica de Regulación Financiera, yVII.12. Dirección de Estudios de Ahorro.VII.13. Se deroga.VII.14. Se deroga.VII.15. Se deroga.VIII. Unidad de Seguros, Pensiones y Seguridad Social:VIII.1. Dirección de Análisis de Riesgos;VIII.2. Dirección General Adjunta de Seguros y Fianzas;VIII.3. Dirección General Adjunta de Pensiones y Seguridad Social;VIII.4. Dirección de Sistemas de Pensiones y Seguridad Social;VIII.5. Dirección General Adjunta de Normatividad y Coordinación Sectorial, yVIII.6. Dirección Jurídica.VIII.7. Se deroga.VIII.8. Se deroga.IX. Unidad de Asuntos Internacionales de Hacienda.IX. Bis Se deroga.X. Unidad de Política de Ingresos:X.1. Dirección General de Política de Ingresos Petroleros;X.2 Dirección General Adjunta de Análisis Económico y Estadística de Ingresos;X.3. Dirección General Adjunta de Impuestos Directos;X.4. Dirección General Adjunta de Impuestos Indirectos, Derechos, Productos y Aprovechamientos;X.5. Dirección General Adjunta de Precios y Tarifas, yX.6. Dirección de Comercio Exterior.X.7. Se deroga.X.8. Se deroga.X.9. Se deroga.X.10. Se deroga.XI. Unidad de Legislación Tributaria:XI.1. Dirección General Adjunta de Legislación y Estudios Tributarios;XI.2. Dirección General Adjunta de Legislación Aduanera y Comercio Exterior;XI.3. Dirección General Adjunta de Legislación de Derechos, Productos yAprovechamientos, yXI.4. Dirección General Adjunta de Tratados Internacionales.XI.5. Se deroga.XII. Se deroga.XII.1. Se deroga.XII. Bis. Se deroga.XIII. Unidad de Inversiones;XIV. Unidad de Política y Control Presupuestario;XV. Se deroga.XVI. Unidad de Contabilidad Gubernamental e Informes sobre la Gestión Pública;XVII. Dirección General de Programación y Presupuesto “A”;XVIII. Dirección General de Programación y Presupuesto “B”;XIX. Dirección General Jurídica de Egresos;

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XX. Dirección General Adjunta de Acceso a la Información y Apoyo Técnico de la Subsecretaría de Egresos;XXI. Dirección General de Recursos Financieros;XXI. Bis. Se deroga.XXI. Ter. Se deroga.XXII. Dirección General de Recursos Humanos;XXIII. Dirección General de Recursos Materiales y Servicios Generales;XXIV. Dirección General de Talleres de Impresión de Estampillas y Valores;XXV. Dirección General de Promoción Cultural, Obra Pública y Acervo Patrimonial;XXV. Bis. Dirección General Adjunta de Adquisiciones y Contratación de Servicios.XXV. Ter. Se deroga.XXVI. Subprocuraduría Fiscal Federal de Legislación y Consulta:XXVI.1. Dirección General de Legislación y Consulta, Entidades Paraestatales y Fideicomisos;XXVI.2. Dirección de Legislación y Consulta de Fideicomisos;XXVI.3. Dirección de Legislación y Consulta de Entidades Paraestatales yServicios Legales;XXVI.4. Dirección General de Legislación y Consulta Fiscal y Presupuestaria;XXVI.5. Dirección General Adjunta de Legislación y Consulta Presupuestaria;XXVI.6. Dirección de Legislación y Consulta Presupuestaria;XXVI.7. Dirección de Legislación y Consulta de Asuntos Fiscales “A”;XXVI.8. Dirección de Legislación y Consulta de Asuntos Fiscales “B”;XXVI.9. Dirección General de Apoyo Técnico;XXVI.10. Dirección de Apoyo Técnico, yXXVI.11. Dirección de Evaluación y Control de Legislación y Consulta.XXVI.12. Se deroga.XXVII. Subprocuraduría Fiscal Federal de Amparos:XXVII.1. Dirección General de Amparos contra Leyes;XXVII.2. Dirección de Amparos contra Leyes "A";XXVII.3 Dirección de Amparos contra Leyes "B";XXVII.4. Dirección de Recursos y Cumplimiento de Ejecutorias;XXVII.5. Dirección General de Amparos contra Actos Administrativos;XXVII.6. Dirección de Amparos contra Actos Administrativos "A";XXVII.7. Dirección de Amparos contra Actos Administrativos "B";XXVII.8. Dirección General de Asuntos Contenciosos y Procedimientos;XXVII.9. Dirección de lo Contencioso "A";XXVII.10. Dirección de lo Contencioso "B";XXVII.11. Dirección de Procedimientos, yXXVII.12. Dirección General Adjunta de Evaluación y Control Procedimental deAmparos.XXVIII. Subprocuraduría Fiscal Federal de Asuntos Financieros:XXVIII.1. Dirección General de Asuntos Financieros “A”;XXVIII.2. Dirección General de Asuntos Financieros “B”;XXVIII.3. Dirección de Asuntos Financieros "A";XXVIII.4. Dirección de Asuntos Financieros “B”;XXVIII.5. Dirección de Asuntos Financieros “C”;XXVIII.6. Dirección de Asuntos Financieros “D”, yXXVIII.7. Dirección General Adjunta de Asuntos Financieros.XXIX. Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones:XXIX.1. Dirección General de Delitos Fiscales;XXIX.2. Dirección de Defraudación Fiscal;XXIX.3. Dirección de Contrabando;XXIX.4. Se deroga.XXIX.5. Dirección General de Delitos Financieros y Diversos;XXIX.6. Dirección de Delitos Financieros;XXIX.7. Dirección de Delitos Diversos;XXIX.8. Se deroga.XXIX.9. Se deroga.XXIX.10. Se deroga.XXIX.11. Se deroga.XXIX.12. Se deroga.XXIX.13. Se deroga.XXIX.14. Se deroga.XXIX.15. Se deroga.XXIX.16. Dirección General de Control Procedimental;XXIX.17. Dirección de Control Procedimental “A”;XXIX.18. Dirección de Control Procedimental “B”;XXIX.19. Dirección de Control Procedimental “C”;XXIX.20. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “A”;XXIX.21. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “B”;XXIX.22. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “C”;XXIX.23. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “D”;XXIX.24. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “E”;XXIX.25. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “F”,XXIX.26. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “G”, yXXIX.27. Dirección Regional de la Procuraduría Fiscal de la Federación “H”.XXX. Subtesorería de Operación;XXXI. Subtesorería de Contabilidad y Control Operativo;XXXII. Unidad de Vigilancia de Fondos y Valores:XXXII.1 Dirección General Adjunta de Fiscalización;XXXII.2 Dirección General Adjunta de Inspección, yXXXII.3 Dirección de Vigilancia de Fondos y Valores y Proyectos de Inversión.XXXII.4 Se deroga.XXXIII. Dirección General de Procedimientos Legales:XXXIII.1 Dirección Jurídica Consultiva;XXXIII.2 Dirección de Garantías, yXXXIII.3 Dirección de Asuntos Contenciosos.XXXIV. Dirección General Adjunta de Administración de Cartera y Activos no Monetarios.XXXV. Se deroga.XXXVI. Se deroga.

C. Unidades Administrativas Regionales:I. Direcciones Regionales de Vigilancia de Fondos y Valores.

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D. Órganos Desconcentrados:I. Servicio de Administración Tributaria;II. Se deroga.III. Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática;IV. Comisión Nacional Bancaria y de Valores;V. Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, yVI. Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.Las Coordinaciones Generales, las Unidades, las Direcciones Generales, las Subprocuradurías y las Subtesorerías estarán integradas por los Coordinadores Generales, los Jefes de Unidad, los Directores Generales, Subprocuradores, Subtesoreros, Subcoordinadores, Secretarios Técnicos,Directores Generales Adjuntos, Directores, Subdirectores, Jefes de Departamento, de Oficina, de Sección y de Mesa, por los Coordinadores, Supervisores, Auditores, Ayudantes de Auditor y por los demás servidores públicos que señale este Reglamento, así como por el personal que se requiera para satisfacer las necesidades del servicio.La Secretaría de Hacienda y Crédito Público cuenta con un Órgano Interno de Control, que se regirá conforme a lo dispuesto por el artículo 98-A de este Reglamento.

SECRETARÍA DE SALUDArtículo 2 del Reglamento Interior de la Secretaria de Salud. Al frente de la Secretaría de Salud estará el Secretario del Despacho, quien para el desahogo de los asuntos de su competencia se auxiliará de:

  A. Los servidores públicos siguientes:

I. Subsecretario de Integración y Desarrollo del Sector Salud;II. Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud;III. Subsecretario de Administración y Finanzas;III Bis. Coordinador General de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos; IV. Titular de la Comisión Coordinadora de Institutos Nacionales de Salud y Hospitales de Alta Especialidad;V. Titular de la Unidad Coordinadora de Vinculación y Participación Social, yVI. Titular de la Unidad de Análisis Económico.

B. Las unidades administrativas siguientes:I. (DEROGADA, D.O.F. 2 DE FEBRERO De 2010)II. Dirección General de Calidad y Educación en Salud;III. Dirección General de Comunicación Social; IV. Dirección General de Coordinación de los Hospitales Federales de Referencia; IV Bis. Dirección General de Coordinación de los Hospitales Regionales de Alta Especialidad; V. Dirección General de Coordinación de los Institutos Nacionales de Salud;VI. Dirección General de Desarrollo de la Infraestructura Física;VII. Dirección General de Evaluación del Desempeño; VIII. Dirección General de Información en Salud;IX. Dirección General de Planeación y Desarrollo en Salud;X. Dirección General de Políticas de Investigación en Salud;XI. Dirección General de Programación, Organización y Presupuesto; XII. Dirección General de Promoción de la Salud;XIII. Dirección General de Recursos Humanos;XIV. Dirección General de Recursos Materiales y Servicios Generales;XV. Dirección General de Relaciones Internacionales;XVI. Dirección General de Tecnologías de la Información;XVI Bis. Dirección General de Gestión Financiera y Administrativa;XVII. Secretariado Técnico del Consejo Nacional Contra las Adicciones;XVII Bis. Dirección General de Epidemiología;XVIII. Secretariado Técnico del Consejo Nacional de Salud;XIX. Secretariado Técnico del Consejo Nacional de Salud Mental;XX. Secretariado Técnico del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, yXXI. Secretariado Técnico del Consejo Nacional para la Prevención de Accidentes; 

C. Órganos desconcentrados:I. Administración del Patrimonio de la Beneficencia Pública;II. Centro Nacional de Equidad de Género y Salud Reproductiva;III. Centro Nacional de Excelencia Tecnológica en Salud;IV. Centro Nacional de la Transfusión Sanguínea;V. (DEROGADA, D.O.F. 29 DE NOVIEMBRE DE 2006)VI. Centro Nacional de Trasplantes;VII. Centro Nacional de Programas Preventivos y Control de Enfermedades; VIII. Centro Nacional para la Prevención y el Control del VIH/SIDA; IX. Centro Nacional para la Salud de la Infancia y la Adolescencia;X. Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios;XI. Comisión Nacional de Arbitraje Médico;XI Bis. Comisión Nacional de Bioética;XII. Comisión Nacional de Protección Social en Salud, y (sic)XIII. (DEROGADA, D.O.F. 29 DE NOVIEMBRE DE 2006) XIII Bis. Instituto de Geriatría, y XIV. Servicios de Atención Psiquiátrica. La Secretaría cuenta con un Órgano Interno de Control, que se regirá conforme a lo dispuesto por el artículo 49 de este Reglamento….

SECRETARIA DEL TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL: Artículo 2 del Reglamento Interior de la Secretaria de Trabajo y Previsión Social. Para el despacho de los asuntos de su competencia, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social contará con los siguientes servidores públicos, unidades administrativas y órganos administrativos desconcentrados:

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Secretario de EstadoSubsecretario del TrabajoSubsecretario de Empleo y Productividad LaboralSubsecretario de Inclusión LaboralOficial MayorUnidad de Delegaciones Federales del TrabajoUnidad de Funcionarios ConciliadoresUnidad de Asuntos InternacionalesCoordinación General del Servicio Nacional de EmpleoDirección General de Comunicación SocialDirección General de Planeación, Evaluación y Política SectorialDirección General de Asuntos JurídicosDirección de lo ContenciosoSubdirección de Procedimientos AdministrativosSubdirección de Procedimientos JudicialesDirección General de Inspección Federal del TrabajoDirección de Programas de InspecciónDirección de Políticas y Control de la Función InspectivaDirección de Innovación y Promoción de la Función InspectivaInspectores Federales del TrabajoDirección General de Seguridad y Salud en el TrabajoDirección General de Registro de AsociacionesDirección de Estadística SindicalDirección de Registro y ActualizaciónSubdirección de Registro2Subdirección de ActualizaciónDirección General de Productividad LaboralDirección General de Investigación y Estadísticas del TrabajoDirección General de Fomento de la EmpleabilidadDirección General para la Igualdad LaboralDirección General de CapacitaciónDirección General para la Innovación LaboralDirección General de Programación y PresupuestoDirección General de Recursos HumanosDirección General de Recursos Materiales y Servicios GeneralesDirección General de Tecnologías de la InformaciónDelegaciones Federales del TrabajoSubdelegaciones Federales del TrabajoOficinas Federales del TrabajoDirección JurídicaSubdirección JurídicaProcuraduría Federal de la Defensa del TrabajoComité Nacional Mixto de Protección al SalarioEn términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Secretaría contará con un ÓrganoInterno de Control, que estará a cargo de un titular

Como puede observar esta H. Sala, de las estructuras con las que cuentan cada una de las Secretarias, en ninguna de ellas hace mención al Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo que se puede concluir que no depende de ninguna de ellas e inclusive ni siquiera en sus facultades está establecido que llevaran la vigilancia del mismo Instituto, para que de esa manera, el Presidente de la República Mexicana estuviera en uso de sus facultades que le consagra la Constitución en el articulado 92.

Así las cosas, y de acuerdo al artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el precepto constitucional multirreferido, para que se obedecido un Reglamento se necesitan de dos requisitos:

1. Ser ordenado por el Presidente de la República; y,

2. Estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda.

Por tanto, podemos concluir que los Reglamentos en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, de Prestaciones Médicas e Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, no tienen validez y observancia, en tanto que los mismos no fueron firmados por el Secretario de Estado respectivo. Lo que lleva a la declaratoria de nulidad de la Resolución Impugnada en tanto que su determinación y emisión se encuentra sustenta en dichos reglamentos.

En razón de lo anterior, pedimos a esta H. Sala que declare la nulidad lisa y llana de la resolución aquí impugnada, en términos del artículo 52 fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

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SÉPTIMO CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN.- La resolución impugnada es ilegal en términos del artículo 51 fracciones I y IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez, que fue emitida por autoridad incompetente y porque se dicto en contra de las disposiciones aplicables al caso en particular.

Como se puede apreciar, la cedula de liquidación de capitales constitutivos impugnada, fue resuelta y firmada por el titular de la subdelegación San Juan del Rio Querétaro del Instituto Mexicano del Seguro Social; sin embargo, dicho sujeto no acredita estar revestido del cargo que ostenta.

En efecto, para que el Titular de la Subdelegación del San Juan del Río, pueda ejercer las atribuciones que supuestamente le fueron delegadas, es necesario que acredite la posesión del cargo que ostenta. Es decir, acreditar el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 128 Constitucional.

Los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tutelan textualmente:

“Artículo 127. El Presidente de la República, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal y los demás servidores públicos recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que será determinada anual y equitativamente en los Presupuestos de Egresos de la Federación y del Distrito Federal o en los presupuestos de las entidades paraestatales, según corresponda.”

“Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.”

Según se observa, es un requisito ineludible que todo funcionario sin excepción alguna¸ proteste guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Ello, a fin de ser revestido para ejercer las funciones que le sean encomendadas y en caso de no hacerlo con atingencia, deslindar las responsabilidades civiles, penales y administrativas que correspondan, ello en atención al siguiente precepto Constitucional:

Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.‘…’

Así las cosas, tal y como se planteo, todo funcionario público deberá prestar protesta del cargo que ostenta y deberá ejercer las atribuciones

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que le sean encomendadas y serán responsables por los actos u omisiones que incurran en el desempeño de sus funciones.

Corroboran el argumento los siguientes criterios jurisprudenciales:

Localización: Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Marzo de 2001, p. 111, tesis 1a. XIV/2001, aislada, Constitucional.

Rubro: PROTESTA DE GUARDAR LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES QUE DE ELLA EMANEN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 128 DE LA LEY FUNDAMENTAL.

Texto: En el referido precepto constitucional el Constituyente no consagró garantía individual alguna, sino que, considerando que la aspiración del Estado de derecho consiste en lograr la vigencia real de sus ordenamientos jurídicos cuyo fundamento es la propia Constitución, plasmó la conveniencia de que ésta obligara a los depositarios del poder público a comprometerse formalmente a cumplir su contenido, así como el de las leyes que de ella emanaran; siendo necesario, para la aplicación de tal exigencia, que los funcionarios públicos se encuentren investidos del cargo respecto del cual otorgan la protesta, toda vez que ésta da valor legal al nombramiento para que pueda ejercitarse la función, pues equivale a la aceptación del mismo.

Precedentes: Amparo en revisión 2119/99. Francisco Tomás Ramírez. 29 de noviembre de 2000. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Díaz.

Localización: Quinta Época, Cuarta Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXXIV, p. 723, aislada, Laboral.

Rubro: TRABAJADORES DEL ESTADO, ACEPTACION DE LOS NOMBRAMIENTOS DE LOS.

Texto: La protesta del trabajador, en los términos del artículo 128 de la Constitución, para desempeñar las labores que se le confieren en su nombramiento, equivale a la aceptación del mismo.

Precedentes: Amparo directo en materia de trabajo 1186/54. Jefe del Departamento del Distrito Federal. 3 de junio de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Alfonso Guzmán Neyra. La publicación no menciona el nombre del ponente.

En el mismo orden de ideas, de la resolución impugnada no se desprenden los elementos de tiempo, modo y lugar en donde se acredite que el Titular de la Subdelegación San Juan del Río, del Instituto Mexicano del Seguro Social haya rendido protesta del puesto, por lo que en términos de los artículos 68 del Código Fiscal de la Federación y 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, niego lisa y llanamente que lo haya hecho.

Si bien es cierto, no existe fundamento legal dentro de la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos, además del Código Fiscal de la Federación, en donde se obligue a la autoridad indicar la fecha en la que rindió protesta

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del cargo que ostenta, pero, también lo es, que de conformidad al artículo 38, fracción IV del Código Tributario y el 16 Constitucional la autoridad debe fundar y motivar todos sus actos o resoluciones, incluso los que no trasciendan de manera directa al particular.

En esa virtud, quedó asentado que las autoridades deben acatar los principios rectores que prevé la Norma Fundamental y, en esa medida, aun cuando se trate de un acto que no afecte de manera directa al particular, se debe respetar el principio de legalidad y, consecuentemente, el de debida fundamentación y motivación.

Así pues, no cabe duda que las autoridades, aun cuando actúen frente a otra autoridad y no ante un particular (como puede ser al rendir protesta de su cargo), están obligadas a respetar las garantías de legalidad; empero, tampoco cabe cuestionamiento alguno respecto del hecho de que tal garantía se debe cumplir de manera diferente a como se hace cuando se trata de un acto que trasciende al ámbito de un gobernado, pues los objetivos y finalidades que se persiguen en un caso y en otro, son absolutamente diferentes.

Mientras que tratándose de actos de autoridad que inciden en el ámbito jurídico de un individuo, la garantía de legalidad tiene por objeto que no se prive o disturbe al particular en su libertad, propiedades, posesiones o, en general, en cualquiera de sus derechos sin que para ello se sigan ciertas formalidades previstas en nuestro orden jurídico y, al mismo tiempo, se le diga expresamente qué norma jurídica autoriza dicha privación o acto de molestia y por qué razón se le aplica la ley; en lo que respecta a los actos que no trascienden a los particulares y que se verifican sólo en los ámbitos internos del gobierno, es decir, únicamente entre autoridades, la garantía de legalidad tiene por objeto simple y sencillamente que se respete el propio orden jurídico y, sobre todo, que no se afecte la esfera de competencia que corresponde a una autoridad, por parte de otra u otras.

De lo anterior se desprende con toda claridad, que la garantía de legalidad en este último supuesto debe cumplirse de manera diferente a como se cumple cuando se trata de actos que afectan de manera directa a un particular, pues en este caso, no se trata de proteger a un gobernado del poder de la autoridad ni mucho menos, sino simplemente de lograr el pleno cumplimiento de la Constitución General y, en última instancia, de todo orden jurídico nacional.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, en tratándose de actos que no trascienden de manera inmediata a la esfera jurídica de los particulares, la garantía de legalidad y, concretamente, la parte relativa a la debida fundamentación y motivación, se cumple:

a) Con la existencia de una norma legal que atribuya en favor de la autoridad, de manera nítida, la facultad para actuar en determinado sentido y, asimismo, mediante el despliegue de la actuación de esa misma autoridad en la forma precisa y exacta en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la norma legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada, y

b) Con la existencia constatada de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir con claridad que sí procedía aplicar la norma correspondiente y, consecuentemente, que justifique con plenitud el que la autoridad haya actuado en determinado sentido y no en otro.

En este contexto, resulta claro que a través de la primera premisa, se dará cumplimento a la garantía de debida fundamentación, y mediante el cumplimiento de la segunda, a la de debida motivación.

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De acuerdo con todo lo precisado, para el caso que nos ocupa, el cumplimiento de la debida fundamentación se cumple con la existencia del artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la debida motivación se acreditaría con el lugar, fecha, hora y ante quien se haya prestado protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Situación que no acredita la enjuiciada.

En esa medida, queda constatado que, en la especie, no se dio cumplimiento cabal a la garantía de debida motivación, en tanto que la responsable no acredita que su conducta se haya ajustado a lo señalado en el artículo 128 Constitucional.

Sobre el particular, es pertinente hacer notar que ni en la resolución traída a juicio como tampoco en otro documento ó resolución se desprende que el Titular de la Subdelegación San Juan del Río haya cumplido con lo dispuesto por el multicitado artículo constitucional. Por lo que se permite colegir que, efectivamente, en el caso que aquí se analiza no existieron los antecedentes fácticos o circunstancias de hechos previos a la emisión del acto impugnado, que conduzcan a afirmar que el sujeto que firmo la resolución impugnada estaba revestido del cargo que supuestamente ostenta. Consecuentemente, es claro que no se encuentra cumplida la garantía de debida motivación.

Respalda la obligación de fundar y motivar debidamente el acto que no trasciende de manera directa a mi representada la siguiente jurisprudencia:

Novena ÉpocaRegistro: 192076Instancia: PlenoJurisprudenciaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Abril de 2000Materia(s): ConstitucionalTesis: P./J. 50/2000 Página: 813

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. SU CUMPLIMIENTO CUANDO SE TRATE DE ACTOS QUE NO TRASCIENDAN, DE MANERA INMEDIATA, LA ESFERA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES. Tratándose de actos que no trascienden de manera inmediata la esfera jurídica de los particulares, sino que se verifican sólo en los ámbitos internos del gobierno, es decir, entre autoridades, el cumplimiento de la garantía de legalidad tiene por objeto que se respete el orden jurídico y que no se afecte la esfera de competencia que corresponda a una autoridad, por parte de otra u otras. En este supuesto, la garantía de legalidad y, concretamente, la parte relativa a la debida fundamentación y motivación, se cumple: a) Con la existencia de una norma legal que atribuya a favor de la autoridad, de manera nítida, la facultad para actuar en determinado sentido y, asimismo, mediante el despliegue de la actuación de esa misma autoridad en la forma precisa y exacta en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la norma legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada; y b) Con la existencia constatada de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir con claridad que sí procedía aplicar la norma correspondiente y, consecuentemente, que justifique con plenitud el que la autoridad haya actuado en determinado sentido y no en otro. A través de la primera premisa, se dará cumplimiento a la garantía de debida fundamentación y, mediante la observancia de la segunda, a la de debida motivación.

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Controversia constitucional 34/97. Poder Judicial del Estado de Guanajuato. 11 de enero de 2000. Unanimidad de diez votos. Impedimento legal: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Mara Gómez Pérez.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de marzo en curso, aprobó, con el número 50/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintisiete de marzo de dos mil.

En mérito de lo expuesto, debe concluirse que la actuación de la responsable no se apego a los lineamientos previamente establecidos, como lo es guardar protesta de su puesto, por lo que debe declararse la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada en términos del artículos 52, fracción II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

PRUEBAS.

1. Copia certificada de Instrumento notarial con que acredito mi personalidad.

2. Copia simple de la CEDULA DE LIQUIDACION DE CAPITALES CONSTITUTIVOS CON NUMERO DE CREDITO FISCAL 109176516 de fecha 05 de julio de 2010, emitido por el Titular de la Subdelegación San Juan del Rio, del Instituto Mexicano del Seguro Social.

3. Copia simple del acta de notificación de fecha 20 de julio de 2010.

PUNTOS PETITORIOS.

Por lo anteriormente expuesto y debidamente fundado a esa H. Sala atentamente PIDO:

PRIMERO.- Me tenga por presentada en los términos de esta demanda.

SEGUNDO.- Se admitan las pruebas que se exhiben con esta demanda, concediéndoles valor probatorio pleno.

TERCERO.- Declarar la nulidad de la resolución impugnada en este juicio.

PROTESTO LO QUE EN DERECHO CORRESPONDA.San Juan del Río, Querétaro, a 10 de agosto de 2010

C. JOSÉ MANUEL VILLAFRANCO VILLAFRANCO

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