CONTRATO ESTATAL

CONTRATO ESTATAL. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, …….

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

En relación con la liquidación del contrato, como lo ha sostenido la jurisprudencia, consiste en una actuación tendiente a establecer el resultado final de la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la entidad contratante, los saldos pendientes, las mutuas reclamaciones entre las partes, las transacciones y conciliaciones logradas, etc., y de esta manera finiquitar la relación negocial.

En principio, la liquidación debe intentarse de común acuerdo, es decir que las partes concurran a la elaboración y suscripción de la respectiva acta, en la cual se viertan todos los aspectos de ejecución y económicos de su relación contractual, que finalizará por este medio y podrán entonces declararse a paz y salvo las partes. (CE3, 29 Feb.2012, r16371, D. rojas). 

CONTRATO DE OBRA

Los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

CONTRATO DE CONSULTORÍA

los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

CONTRATO DE CONSULTORÍA

los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Son los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. No generan relación laboral ni prestaciones y se limitan en el tiempo a lo «estrictamente indispensable».

CONTRATO DE CONCESIÓN

Son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PÚBLICA

Se deben celebrar con sociedades fiduciarias autorizadas por la superintendencia Bancaria y tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades Estales celebren; sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de la L.8071993.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto de contratación únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en el estatuto de contratación, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

CONCLUSIONES Es disposición legal que los contratos estatales cuenten con supervisión e

interventoría, de suerte que siempre se vigile su ejecución.

Como deberes de supervisores e interventores, y se les hace responsables de poner en conocimiento de la entidad contratante los posibles actos de corrupción, así como de alertar oportunamente sobre posibles incumplimientos.

La falta de información oportuna a la entidad por parte de supervisores e interventores los hará solidariamente responsables con el contratista por los perjuicios causados, sin perjuicio de las responsabilidades que se generen en materia disciplinaria para los servidores y de inhabilitación para los interventores.

Todo contrato de obra pública de mayor cuantía deberá contar con interventoría, y se obliga a que en los demás que superen este valor, los estudios previos se pronuncien sobre la pertinencia de contar con la misma.

La interventoría debe ser continua. Si la obra se prolonga, la interventoría también. No tiene sentido que a la mitad de la obra se la deba detener mientras se contrata una nueva interventoría.

Para la celebración de contratos de obra o de concesión que involucren obras, se debe contar con estudios suficientes de ingeniería básica, con el alcance que establezca el reglamento. Ello garantizará que se cuente de manera previa con los estudios, diseños y demás elementos de juicio que garanticen una correcta ejecución, para que no se malgasten los recursos públicos en proyectos inocuos

ANTICIPO

De manera frecuente los contratistas no están aplicando los anticipos a la ejecución del contrato correspondiente, situación que finalmente produce el incumplimiento de las obligaciones o la entrega extemporánea de las obras. Por ello, se estableció un sistema de seguimiento a los anticipos imponiendo la obligación del contratista de constituir una fiducia irrevocable con lo que reciba de los mismos, para que sea esta la que garantice que tales recursos se aplicarán exclusivamente a la ejecución del contrato.

ULTIMA HORA….!

La Contratación Pública es el sector en el cual se vienen presentando casos muy graves de corrupción pública;

IMPORTANCIA DE LA CONSOLIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por tal motivo es necesario conocer la normatividad de contratación para cumplirla con el fin de aumentar la transparencia y a la par combatir la corrupción, el fraude en esta actividad estatal y en ultimas, garantizar la sanción correspondiente (penal-disciplinaria o fiscal)

PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Persigue eliminar tramites, requisitos y en general procedimientos innecesarios que estorben o dilaten injustificadamente el proceso de contratación Estatal, cumpliendo las etapas estrictamente necesarias que aseguren la selección objetiva de la propuesta mas favorable de ahí que se deben observar los términos de manera perentoria y dentro de su oportunidad porque son preclusivos, circunstancias que obligan al impulso oficioso de las actuaciones y a la interpretación de manera que no se originen tramites distintos y adicionales a los que de modo expreso establece el estatuto de contratación.

VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrira ……,

INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de …….

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de …….

ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA.

El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de ….

PLIEGO DE CONDICIONES

 

Corresponden a un documento que elabora la entidad pública interesada en contratar, para que rija tanto el procedimiento de selección como el futuro contrato, pues contiene las disposiciones a las cuales se tienen que sujetar todos los actores de la licitación o concurso -entidad y proponentes- y así mismo, los términos del negocio jurídico que se celebrará como resultado de la respectiva adjudicación; ………..corresponde establecer la descripción y especificaciones del objeto a contratar; definir en general cómo se tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva; le corresponde entonces, “(…) concretar los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en concreto”. CE3, 4 Feb, 2010, r16540, M. Fajardo. 

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Lo esencial del delito de Peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vinculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad(Carrión Luis Cueva.Peculado.t.1.Quito, Ediciones Cueva Carrión. 2006, pp.45 y 46)

SERVIDOR PÚBLICO.

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la comisión nacional ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

La calidad exigida para ser sujeto activo cualificado de una conducta punible contra la administración pública es la de servidor público, como quiera que en principio dichos comportamientos delictivos solo pueden ser ejecutados por quien tenga la condición de servidor público, razón por la que debo decirles o mejor recordarles, que debe aludirse al interviniente que constituye una forma de la participación.

La actividad de los servidores públicos esta orientada finalísticamente al servicio del Estado y de la comunidad, (servir a la comunidad es una de finalidades esenciales del Estado de Derecho, y recordemos otras: mantener la vigencia de un orden justo y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado) la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son derroteros que guían el ejercicio de la función pública.

AUTORIA.

Autor material es la persona física que ejecuta la conducta típica, es decir, aquella que mediante acción u omisión realiza el comportamiento a que se refiere el verbo rector del tipo penal (CSJ Penal, 9 sept. 1980, A. Reyes.) o utilizando a otro como instrumento (autor inmediato o directo y autor mediato o indirecto)

COAUTORESLos que: i) mediando un acuerdo común, ii) actúan con división de trabajo criminal atendiendoiii) La importancia del aporte.Si una persona actúa en comunidad dentro de la ejecución del hecho, es coautora y no cómplice.Acuerdo conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.División separación, repartición.Aportar, hacer algo en pro de un fin común.

COAUTORIA IMPROPIAes una “forma de realización mancomunada de la conducta punible y supone la participación de múltiples sujetos activos en el delito cuyo actuar típico se consolida en la intervención colectiva de todos ellos y en desarrollo de un cometido común, es decir, que la ejecución punible se acomete con división de trabajo existiendo para el efecto un acuerdo de voluntades previo o coetáneo-expreso o tácito-” (CSJ Penal, 9 Nov. 2006, r22698, A. Gómez)Se exige o demanda “acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito” (CSJ Penal, 5 Oct. 2006, r22358, Y.

Ramírez).

PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…..(disponibilidad material y jurídica)

PECULADO POR USO.

El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE.

El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores,……

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. (CP Art. 48 inc. 5o).De manera igual “las partidas presupuestales que responden a la categoría de salarios o prestaciones sociales, son destinadas a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los miembros de las Corporaciones de elección popular.” (Cconst.,T-206/1997, Hernández; Cconst., C-054/1998, F.Morón; Cconst., SU 400/1997, J. Hernández)

FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social. La pena prevista en el artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.(Destinación legal específica)

PECULADO CULPOSO.

El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión.(Capacidad funcional del sujeto activo; disponibilidad

jurídica; disponibilidad material)

EL PRINCIPIO DE LA PLANEACIÓN O DE LA PLANIFICACIÓN

El principio de la planeación o de la planificación aplicado a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad.

SELECCIÓN OBJETIVA

las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto” (numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993)

El Consejo de Estado ha dicho que “la falta de planeación por parte de las entidades públicas incide en la etapa precontractual, pero significativamente, en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, que a su turno generan incrementos en los costos del proyecto y en el más grave de los casos, paralización de obras por la falta de los recursos requeridos”.

 CE2,26 Nov.2009, r0506-08, Aranguren.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.

CE3, 31 En.2011, e17767, O. Valle de la Hoz.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

Para garantizar el cumplimiento del principio de responsabilidad los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual responderán civil, penal y disciplinariamente, razón por la cual están obligados a cumplir los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución de lo contratado y velando por la protección de los derechos de la entidad y del contratista (Nos. 1 y 8 art. 26); responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (No. 2 ídem); verbigracia, cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos (No. 3 ídem).

verbigracia, cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos (No. 3 ídem).

CE3, 28 May.2012, r 21489, R. Correa.

CONTRATACION ESTATAL-FINES

La contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. (…) La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

 

ESTUDIOS PREVIOS - FINALIDAD

Dan cumplimiento al principio de transparencia y planeación Los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista CE3,28 mar.2012, e22471, J. Santofimio.

COSTO REAL - NOCIÓN. FINALIDAD

 El valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. CE3,28 mar.2012, e22471, J. Santofimio.

(…) Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. CE3, 1 Feb.2012, r22464,J.Santofimio

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN DE LA PENA.

Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte

MODALIDAD CULPOSA FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

Peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral. Las penas previstas en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.