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CARÁTULA DELITO PENITENCIARIO / TIRO 4XO / EDITORIAL ARTES Y LETRAS / LINEATURA 175 / MARZO 13 2013

www.unaula.edu.co

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De la lectura de las ponencias que integran este libro se

desprende una enseñanza cuya persistencia interesa

profundamente al mundo actual: es preciso llevar el reino de los

derechos humanos a las prisiones.

Los expertos del Continente ponderan con frecuencia la

aportación de Colombia al desarrollo jurídico en América. Los

estudios reunidos en el libro son las aportaciones y

deliberaciones del Primer Congreso Internacional de Prevención

del delito y tratamiento a personas privadas de la libertad,

realizado en Medellín [noviembre de 2011]. La obra abarca

diversos temas asociados a los derechos humanos y a la privación

procesal o penal de la libertad, sin ignorar la privación ilegal o

arbitraria. En el conjunto se destaca la preocupación común por

explorar la naturaleza y los límites del sistema penal, la denuncia

de los excesos y la reivindicación del mejor concepto sobre el

sistema penal de la democracia.

El examen de la materia permite llegar a la conclusión de que

se incurre en un empleo excesivo, desmesurado, de la privación

de la libertad, tanto en la etapa del enjuiciamiento, a título de

prisión preventiva, como en la de condena y ejecución. El libro

pasa revista a estos asuntos extremos.

ELKIN GALLEGO GIRALDO JUAN DAVID POSADA

[COORDINADORES]

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DELITO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIO

EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS MICHAEL REED HURTADO

PEDRO PABLO PARODI PINEDO

CÉSAR BARROS LEAL

JUAN DAVID POSADA SEGURA

VÍCTOR DE CURREA-LUGO

FELIPE RENART GARCÍA

ELKIN EDUARDO GALLEGO GIRALDO

RODRIGO ESCOBAR GIL

LÁCIDES HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

JEAN CARLO MEJÍA AZUERO

MARÍA NOEL RODRÍGUEZ

EMILIO GINÉS SANTIDRIÁN

JOSÉ FERNANDO TOLEDO PERDOMO

HÉCTOR SÁNCHEZ UREÑA

NELSON J. GARRIDO ALBORNOZ

ARTICULISTAS

DELITO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIODELITO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIO

EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOSEN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

ELKIN GALLEGO GIRALDO ELKIN GALLEGO GIRALDO JUAN DAVID POSADA [Coordinadores] [2013]JUAN DAVID POSADA [Coordinadores] [2013]

SERIE

PENSAMIENTO LATINOAMERICANO

LA UNIVERSIDAD EN AMÉRICA LATINA

RAMÓN EMILIO ARCILA [2011]

CINCO ENSAYOS SOBRE RAFAEL GUTIÉRREZ GIRARDOT

JUAN GUILLERMO GÓMEZ [2011]

PROCESO HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN

COLOMBIA

ANTONIO RESTREPO ARANGO [2011]

GÉNESIS Y FUNDAMENTOS DEL PENSAMIENTO POLÍTICO

CONSERVADOR

PEDRO LUIS PEMBERTHY [2011]

FILOSOFÍA POLÍTICA DEL CONSERVADURISMO

PEDRO LUIS PEMBERTHY [2012]

POLÍTICA Y CULTURA EN AMÉRICA LATINA

RAMÓN ELEJALDE ET AL.

WILLIAM CERÓN [COMP.] [2012]

HISTORIA DE LAS MATEMÁTICAS

EN COLOMBIA

GABRIEL POVEDA RAMOS [2012]

PENSAR LA HISTORIA

LUIS ANTONIO RESTREPO ARANGO [2012]

RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA:

MIRADAS PLURALES, UN INTERÉS SINGULAR

PAOLA LATTUADA [Ed.]

HERNÁN CARLOS BUSTAMANTE [Comp.] [2012]

DELITO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIO

EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

ELKIN GALLEGO GIRALDO JUAN DAVID POSADA [Coordinadores] [2013]

El Instituto Colombiano de Derechos Humanos -

ICDH es una asociación autónoma, con personería

jurídica, sin ánimo de lucro, de naturaleza académica

y científica, dedicada a la educación, enseñanza,

investigación y promoción de los Derechos Humanos

y e l Derecho In ternac iona l Humani tar io ,

especialmente en Colombia. Se creó para hacer de los

D D H H una materia transversal a todas las

profesiones.

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Delito y tratamiento penitenciario en el contexto de los derechos humanos

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Elkin Eduardo Gallego Giraldo Juan David Posada Segura [Coordinadores]

Sergio García Ramírez [Prólogo]


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Serie Pensamiento LatinoamericanoEdiciones UNAULAMarca del Fondo Editorial “Ramón Emilio Arcila”Fondo Editorial registrado en COLCIENCIAS [Resolución 01599 de 2012]

Delito y tratamiento penitenciario en el contexto de los derechos humanosMichael Reed et al. Elkin Eduardo Gallego y Juan David Posada [Coordinadores]Primera edición: marzo de 2013

ISBN: 978-958-8366-67-8

© Universidad Autónoma Latinoamericana © Instituto Colombiano de Derechos Humanos

Hechos todos los depósitos legalesDerechos de autor reservados

Dirección editorialJairo Osorio Gómez

RectorJosé Rodrigo Flórez Ruiz

Diseño y diagramaciónEditorial Artes y Letras S.A.S

Impreso y hecho en Colombia

Universidad Autónoma Latinoamericana UNAULA / www.unaula.edu.coCra. 55 No. 49-51 Medellín. Conmutador: 511 2199 - Apartado 3455

365.643G166

Delito y tratamiento penitenciario en el contexto de los derechos humanos / Elkin Eduardo Gallego Giraldo, Juan David Posada (Coordinadores); Sergio García Ramírez (Prólogo). –Medellín: Ediciones UNAULA, 2013 318 p. (Pensamiento Latinoamericano)

ISBN : 978-958-8366-67-8

I. 1. TRATAMIENTO PENITENCIARIO – DERECHOS HUMANOS 2. JUSTICIA RESTAURATIVA 3. PROCESO PENAL - VENEZUELA

II. Gallego Giraldo, Elkin Eduardo

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Habría que añadir dos derechos a la lista de derechos del hombre: el derecho al

desorden y el derecho a marcharse

Charles Baudelaire

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Índice

Prólogo. Sergio García Ramírez............................................................ 9

Nota de los Coordinadores ................................................................... 17

Capítulo 1¿Y quién dijo miedo? Un estado de necesidad fabricado para gobernar mediante el crimenMichael Reed Hurtado. ................................................................................... 21

Capítulo 2Pobreza y delincuenciaPedro Pablo Parodi Pinedo ............................................................................ 37

Capítulo 3La vigilancia electrónica a distancia: instrumento de control y alternativa a la pena privativa de libertadCésar Barros Leal ............................................................................................ 47

Capítulo 4

Tratamiento penitenciario: dificultades y posibilidadesJuan David Posada Segura. ............................................................................. 69

Capítulo 5

Salud, prisión y derechos humanosVíctor de Currea-Lugo .................................................................................... 83

Capítulo 6Régimen disciplinarioFelipe Renart García ..................................................................................... 123

Capítulo 7

Buenas prácticas penitenciarias para las américasElkin Eduardo Gallego Giraldo ................................................................. 135

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Capítulo 8Situación de derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las américas y obligaciones del estado como garanteRodrigo Escobar Gil. ...................................................................................... 147

Capítulo 9Justicia restaurativaLácides Hernández Álvarez ......................................................................... 161

Capítulo 10Fuero penitenciario militar en colombiaJean Carlo Mejía Azuero .............................................................................. 175

Capítulo 11Reglas de naciones unidas para tratamiento de reclusas (reglas de bangkok). Una mirada de géneroMaría Noel Rodríguez ................................................................................... 193

Capítulo 12Sistema universal de los derechos humanosEmilio Ginés Santidrián. ............................................................................... 213

Capítulo 13La ejecucion de las penas impuestas por la corte penal internacionalJosé Fernando Toledo Perdomo ................................................................... 235

Capítulo 14El proceso de atención técnica para ofensores sexuales: la experiencia en el sistema penitenciario costarricenseHéctor Sánchez Ureña .................................................................................. 275

Capítulo 15Acuerdos reparatorios dentro del proceso penal venezolanoNelson J. Garrido Albornoz ................................................................ 305

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Agradezco la generosa invitación de los profesores Elkin Eduar-do Gallego Giraldo y Juan David Posada Segura, coordinadores de esta obra y gestores del esfuerzo que implica su publicación, para acompañar las valiosas reflexiones que aquí coinciden en temas de gran relevancia para América y, en definitiva, para el mundo.

Me honra esa invitación, a la que corresponderé con algunas líneas que acreditan mi solidaridad con los autores y con la causa de los derechos humanos, proyectada en el trato a quienes se ha-llan privados de libertad. He aquí un sector especialmente asedia-do, maltratado, olvidado, del gran conjunto de los desvalidos, los marginados, los vulnerables. A éstos llega, por supuesto, el discur-so de los derechos humanos, rara vez traducido en el ejercicio efec-tivo de esos derechos, de los que el Estado se manifiesta garante.

Los estudios reunidos en esta obra colectiva son el fruto de la preparación, las aportaciones y las deliberaciones que culmina-ron en el Primer Congreso Internacional de Prevención del Delito y Tratamiento a Personas Privadas de la Libertad, realizado en Medellín, Colombia, del 9 al 11 de noviembre de 2011. Conviene reconocer el trabajo cumplido por los esforzados organizadores y patrocinadores de este Congreso, que mantienen vigente la pro-

Prólogo

Una reflexión sobre los derechos humanos y la privación de libertad

Sergio García Ramírez

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moción y defensa de los derechos humanos en el ámbito donde con la mayor frecuencia se enrarecen: Gobernación de Antioquia, Alcaldía de Medellín, Instituto Nacional Penitenciario y Carce-lario de Colombia, Universidad de Medellín y Personería de la misma ciudad, a la que debo agradecer la hospitalidad que me ha brindado en otros foros académicos.

Es justo ponderar, ante colombianos y no colombianos –pero amigos de la gran nación sudamericana, que ha debido enfren-tar innumerables vicisitudes con el ánimo resuelto y la frente en alto–, la notable aportación de Colombia al desarrollo jurídico en América. Mi país, México, también es beneficiario de los maestros colombianos que han enriquecido las letras de sus respectivas es-pecialidades, como lo es de la jurisprudencia constitucional de esa República, que figura entre las más avanzadas y renovado-ras en nuestro Continente y puede compararse a la más dinámi-ca, orientadora, innovadora jurisprudencia en otras regiones del mundo. Muchas universidades colombianas y numerosas organi-zaciones ciudadanas, integradas por mujeres y hombres de buena fe, que libran la gran batalla por el ser humano, han sido emisa-rios y combatientes en esta empresa, recogida por la reflexión de los participantes en el Congreso de Medellín.

La obra colectiva a la que agrego este prólogo, breve y mo-desto, abarca diversos temas asociados a los derechos humanos y a la privación procesal o penal de la libertad, sin ignorar la pri-vación ilegal o arbitraria. Obviamente, no puedo referirme a to-das las cuestiones examinadas en esta obra y a los distinguidos autores de los artículos correspondientes. En el conjunto destaca, vale decirlo, la preocupación común por explorar la naturaleza y los límites del sistema penal, que no puede ser utilizado como “arma principal del gobierno” ni constituye la solución primor-dial –mucho menos la única respuesta razonable– a la criminali-dad de todo género que ha conseguido nuevos territorios y afec-tado severamente a muchos países hermanos. La denuncia de los excesos y la reivindicación del mejor concepto sobre el sistema

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penal de la democracia figura en muchas páginas de este libro, que los lectores consultarán con provecho.

Los demócratas de nuestro tiempo, al igual que sus antece-sores ilustrados –los grandes reformadores y los investigadores y catedráticos fundamentales de la ciencia penal–, saben perfecta-mente que el orden punitivo es una herramienta final, un recurso último, que se debe utilizar solamente para amparar los bienes más encumbrados y reaccionar contra las más graves lesiones. Este carácter relativamente marginal del sistema penal, caracte-rístico de la sociedad democrática, debe campear en la ley, en la jurisprudencia y en el régimen normativo y aplicativo de la ex-presión más activa y devastadora que ofrece en nuestro tiempo: la privación de libertad. Lo fue la pena de muerte, que cede terreno, pero no desaparece; lo es la prisión, que avanza y domina.

En este punto debo invocar la doctrina de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, a la que tuve el privilegio de pertenecer durante doce años, una etapa sustancial de mi vida, como juez, vicepresidente y presidente. Ese tribunal supranacio-nal, que ha impulsado notablemente el progreso de los derechos humanos en los países americanos suscriptores del Pacto de San José y sujetos a la competencia contenciosa de la propia Corte, se ha referido en diversas oportunidades al papel del sistema pe-nal en la sociedad democrática, al manejo ponderado y eficiente del arsenal punitivo, a las condiciones legales, éticas y sociales que presiden el quehacer del legislador, del juez y del ejecutor en el ámbito de los delitos y las penas. En este ámbito prevalece la preferencia, abundantemente expuesta y bien sustentada, en favor del derecho penal mínimo. Bajo este concepto, en la juris-prudencia interamericana constan páginas aleccionadoras acerca de la tipificación admisible de conductas ilícitas y la previsión y aplicación de penas, en el marco del derecho y la razón.

La privación penal de la libertad es un antiguo tema –y pro-blema– del orden penal. Hace algunos siglos se afianzó como consecuencia del delito, en sustitución de la pena de muerte. De

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la reclusión preventiva se transitó a la reclusión punitiva, que hoy se ha multiplicado en algunos países hasta alcanzar cifras muy inquietantes, por decir lo menos. A este respecto dan testimonio algunos artículos incluidos en la presente obra, como lo ofrecen también los importantes estudios de alcance regional realizados por el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Pre-vención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), siempre invocado por los penalistas, criminólogos y penitencia-ristas de nuestra región.

El examen de esta materia permite llegar a la conclusión, bien cimentada por la observación general y la estadística, de que hemos incurrido en un empleo excesivo, desmesurado, de la privación de la libertad, tanto en la etapa del enjuiciamiento, a título de prisión preventiva, como en la de condena y ejecución. La desesperación frente al incremento de la delincuencia, tanto tradicional como evolucionada, y la opción política por medios y remedios punitivos para enfrentarla –una opción cuestionable y cuestionada, como también se advierte en esta obra–, han traído consigo tipificaciones y penalizaciones que propician la sobrepo-blación carcelaria y de ninguna manera proveen paz, seguridad y justicia a la sociedad.

Pero el problema de mayor gravedad no es, por cierto, el nú-mero de los reclusos, sino las condiciones en las que se desen-vuelve la reclusión, tanto la de varones como la de mujeres –otro punto que ha merecido examen en el libro coordinado por Ga-llego Giraldo y Posada Segura–, la de quienes no padecen que-brantos de salud, salvo los que genera el cautiverio, y la de los individuos sujetos a regímenes especiales en función de los deli-tos cometidos o de las características de su comportamiento. En suma, el universo entero de los reclusos se encuentra sometido a condiciones que frecuentemente son infrahumanas, vejatorias, inconsecuentes con la dignidad de las personas, y a la postre des-favorables para cualquier esfuerzo sensato en favor de la seguri-dad pública y la inserción o reinserción social. Si la prisión, en sí

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mismo, milita contra los objetivos a los que pretende servir, peor aún es el panorama de la cárcel aberrante que ignora la condición humana de sus ocupantes. El libro colectivo al que corresponde este prólogo pasa revista a cada uno de estos extremos.

También aquí debo mencionar la posición de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos. En su desempeño, este vigo-roso tribunal –como la Comisión Interamericana, de la que se da cuenta en la presente obra– ha tenido conocimiento del estado que frecuentemente guardan la detención en recintos policiales, la prisión preventiva en reclusorios inaceptables y la reclusión punitiva en penitenciarías donde prevalecen el hacinamiento, el ocio, la violencia y la corrupción. Obviamente, es preciso susti-tuir la reclusión por medidas más razonables y eficaces (así, el relevo de la preventiva a través de otros medios de control, como se propone en el artículo que examina el uso de alternativas de vigilancia electrónica), que reduzcan a sus términos estrictos el empleo de la privación de la libertad. Esta es una vieja exigencia que no ha prosperado, tan antigua como la prisión misma. Las alternativas a la pena privativa de libertad constituyen un asunto clásico en la meditación de penalistas y penitenciaristas.

Durante mi desempeño como Presidente de la Corte Intera-mericana planteé ante los órganos políticos de la Organización de los Estados Americanos –la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos y la propia Asamblea General– la necesidad perentoria de adoptar medidas de fondo para resolver el problema carce-lario en los países americanos. No ha sido práctica del tribunal supranacional hacer planteamientos de este género, que entrañan una convocatoria de raíz política a la acción del mismo género por parte de los Estados del Continente. Pero me pareció nece-sario formular esta “llamada de atención” ante el panorama que los juzgadores interamericanos hemos tenido a la vista: maltrato en las cárceles, insalubridad, uso excesivo de la fuerza pública, desentendimiento de los conflictos entre reclusos, delincuencia prohijada desde las prisiones mismas, motines devastadores,

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suicidios, homicidios. Ese es el paisaje de nuestras cárceles, con honrosas excepciones. No podría ser peor, o quizás lo será en la medida en que no corrijamos de inmediato los factores y los pro-ductos de semejante situación.

Se dice que el sistema penal está en crisis, que es preciso re-visarlo desde la raíz, que es necesario disponer el relevo de las medidas tradicionales, que es menester “inventar” nuevos mé-todos de acción y reacción frente al crimen y de tratamiento de sus agentes, que es urgente la adopción de “buenas prácticas” –se propone en un artículo, refiriendo ejemplos– como las impul-sadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mientras llega la hora, que parece muy remota, de la sustitución integral de la pena privativa de la libertad.

Estas sugerencias campean en los textos preparados para el Congreso de Medellín y reunidos en la obra a la que concurre mi prólogo. En la actualidad avanzan, todavía con paso insegu-ro, propuestas interesantes para la sustitución de la justicia penal tradicional por modelos de otro carácter, que ponen en el centro de la escena, por la vía de la justicia restaurativa, la conciliación e incluso la reconciliación, objetivo que posee un alto rango mo-ral. De esto se ocupa otro artículo sugerente. Desde luego, habrá que analizar con acuciosidad las posibilidades y los méritos del sustituto compositivo del proceso, para garantizar que satisfaga a la justicia y evitar el abuso que pudiera deslizarse a través de la desigualdad de fuerzas y el extravío de métodos.

De la lectura de las ponencias y conferencias que integran la obra Delito y tratamiento penitenciario en el contexto de los derechos humanos se desprende una reiterada enseñanza, cuya persistencia nos interesa profundamente: es preciso llevar a las prisiones el imperio de los derechos humanos. No se trata de ignorar las exi-gencias de la justicia, reclamada por las víctimas de los delitos, sino de asegurar que esa misma justicia haga honor a su misión tanto cuando se yergue frente al culpable como cuando se eleva ante el inocente.

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Y por lo que toca directamente a las prisiones, no olvido la lección de Carnelutti en una breve obra conmovedora: Las mise-rias del proceso penal. Una vez dictada la condena, dice el maestro italiano, el palacio de justicia se traslada a la prisión, donde mo-ran los pobres entre los pobres. Es necesario crear las condiciones para que la prisión provea de veras justicia, y no victime de nue-va cuenta a quienes han sido previamente victimados. Reitero: la racionalidad del sistema penal no será solamente garantía de los inculpados y, a la postre, culpables, en su caso, sino también de los ofendidos por el delito y de la sociedad en su conjunto.

Hace muchos años, cuando elaboré mi propia tesis doctoral en la Universidad Nacional Autónoma de México –publicada en el lejano 1975 bajo el título de “La prisión” – debí ocuparme de los rasgos característicos del sistema penal. Aludí al enfrentamiento que éste contempla y pretende resolver. Enfrentamiento, digo, en una arena donde se hallan en riesgo los derechos del ser humano, titulado como “criminal”, frente al gladiador de la defensa social, titulado como justiciero, representante de la colectividad.

En ese foro, que es la región crítica de los derechos humanos, comparece el Estado con la majestad y los recursos del máximo poder, investido de facultades para suprimir los bienes mayores del individuo: la libertad e incluso la vida. No podría existir esce-nario más competente para el despliegue del monopolio weberia-no de la violencia. Ahí mismo se presenta, en contienda con aquel poderoso gladiador, el ser humano –quizás culpable, tal vez ino-cente–, sin otras armas que las que le reconozca el derecho y le permitan sus fuerzas; es una suerte de “hombre desnudo”, a mer-ced de la justicia. Sucumbirá, lo merezca o no, si la justicia ante la que comparece y en la que confía no se constituye en garante de los derechos humanos, tanto del ofensor como del ofendido.

Los encuentros sobre la materia que ahora nos ocupa han sido numerosos y constantes, desde que florecieron –en el discur-so, más que en la realidad, siempre sublevada contra la razón– las reconvenciones de los reformadores clásicos de la prisión celular

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y de la cárcel promiscua, dos expresiones de un solo desacierto. En la relación de esos encuentros figuran los tradicionales con-gresos penitenciarios, que cruzaron la frontera del siglo XX y desembocaron en proyectos y programas de noble intención. Así se hace notar en esta obra, cuando se describe la ruta de las con-ferencias de nuestra especialidad y se formula el recuento de sus propósitos y resultados, e igualmente cuando se da cuenta del sistema universal de tutela de los derechos y de las tareas a cargo de la jurisdicción penal internacional. En este iter informativo y crítico se inscribe el Congreso reunido en Medellín. Lo celebro y felicito a sus promotores y participantes por mantener viva, con hechos, la llama de la esperanza.

Al cabo de estas líneas, que sólo sirven al propósito que me fijé al aceptar la invitación de mis amigos colombianos, advier-to lo que es evidente: no he dicho nada nuevo. Desde luego, no pretendí aportar novedades. En este terreno, un antiguo espacio colmado de tribulaciones, donde abundan las más oscuras expe-riencias, siempre reiteradas, no hay nada nuevo bajo el sol que se empeña en arrojar luz donde prevalece la sombra.

Sólo he querido contribuir con algunos párrafos, como lo hice otras veces, al coro de las exigencias que sostienen los militantes del derecho democrático, exigencias que no cejan ni pierden de vista el punto de arribo hacia el que navegamos: imperio efectivo de los derechos humanos, para todos y dondequiera, sin dejar fuera de esa navegación y de ese punto de llegada a millares de conciudadanos –en la civitas universal– que habitan las versiones contemporáneas de la “casa de los muertos”. Todo ello en el siglo XXI. ¿Y hasta cuándo?

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Un tema como el que convoca a este libro: la “prevención del delito y tratamiento a las personas privadas de la libertad”, exige que se realice una brevísima reflexión inicial sobre el contenido de esas palabras que le dieron nombre a los congresos que en el seno de las Naciones Unidas heredaron el trabajo hecho por los Congresos Internacionales Penitenciarios celebrados entre 1872 y 1925 y por los Congresos Internacionales Penales y Penitencia-rios celebrados entre 1930 y 1950; resulta muy importante que se rescate el nombre que pretendió poner énfasis en la persona humana, en una época en la que se vivió un importantísimo pro-ceso de especificación en los derechos humanos, ocupándose de colectivos especialmente vulnerables, lo que dio lugar a la adop-ción de la Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos y a la celebración de un congreso en el que expresamente se hacía alusión al tratamiento a las personas privadas de la libertad. Ello

Nota de los coordinadores

Elkin Eduardo Gallego Giraldo1

Juan David Posada Segura2

1 Presidente del Instituto Colombiano de Derechos Humanos – ICDH; Docente de la Universidad Autónoma Latinoamericana.

2 Director del Grupo de Investigación Sistema Penitenciario y del Semillero de De-recho Penitenciario de la Universidad de Antioquia.

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se mantuvo así por cinco décadas; sin embargo tras los graves su-cesos del 11 de septiembre de 2001, y tras el consecuente éxito que lograron así las políticas del “derecho penal del enemigo” hablar de las personas en privación de la libertad dejó de ser una opción para muchos, con lo que resultaron ampliamente beneficiadas las políticas de seguridad que se superponen a la garantía de los derechos humanos; en este contexto las Naciones Unidas cam-biaron el nombre de los históricos congresos de raíz puramen-te penitenciaria, e implementaron el nombre “Congresos sobre Prevención del Delito y Justicia Penal”, suprimiendo cualquier alusión al concepto “tratamiento a las personas” a partir de 2005, e incluso publicando un texto en el que desde el título se puede hacer incurrir en error al lector, quien fácilmente supondrá que se han celebrado congresos internacionales con ese nombre desde 19553 y que consecuentemente la preocupación en ellos por el ser humano puede ser meramente secundaria.

Sin embrago en varios países, dentro de los que se cuenta a España, Brasil y Colombia se han celebrado Congresos en los que con su nombre se destaca el que el ser humano es importante y es la razón de ser de toda estructura social, de allí que este tex-to se presenten diversos capítulos referidos a los derechos de las personas privadas de la libertad, a los contextos en los que se de-sarrolla la privación de la libertad y a colectivos específicamente vulnerables en privación de la libertad; con el ánimo de mantener vigente las discusiones penitenciarias y carcelarias y especial-mente las cuestiones relativas a las personas, que en cualquier caso serán las creadoras, operadoras y sujetos del sistema.

La constante tención que existe en los conceptos seguridad y Derechos Humanos, ha hecho que se opte en muchos modelos por el incremento de penitenciarías y por el aumento de recursos, que siempre resultan insuficientes, tomando partido por un con-

3 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. congresos de las naciones unidas sobre prevención del delito y justicia penal 1955-2010, 55 años de logros. United Nations Information Service. Austria, 2010.

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Nota de los coordinadores

cepto de seguridad ciudadana que enfatiza en la seguridad de la estructura estatal y no en la seguridad humana en general o en la obtención de condiciones que hagan lo menos lesiva posible la privación de la libertad en particular; este libro y los capítulos que contiene ofrecen indirectamente reflexiones que aproximan a éste y a otros temas de interés penitenciario y carcelario desde muy diversos ángulos con los escritos de: Cesar Barros Leal (PhD), Procurador del Estado de Ceará Brasil y presidente del IBDH; Elkin Eduardo Gallego Giraldo, presidente del ICDH; Emilio Gi-nés Santidrián (PhD), Miembro del Subcomité de Prevención de la Tortura de Naciones Unidas SPT; Felipe Renart García (PhD), Universidad de Alicante; Héctor Sánchez Ureña, Defensor Pú-blico Unidad ejecución de la pena Costa Rica; Jean Carlo Mejía Azuero (PhD); José Fernando Toledo Perdomo; Juan David Po-sada Segura (PhD), Universidad de Antioquia; Lácides Hernán-dez Álvarez, Confraternidad Carcelaria de Colombia; María Noel Rodríguez, Consultora Naciones Unidas; Michael Reed Hurtado (PhD), Corporación Punto de Vista; Nelson J. Garrido Albornoz Universidad de los Andes- Venezuela; Pedro Pablo Parodi Pine-do, Instituto Interamericano de Derechos Humanos; Rodrigo Es-cobar Gil (PhD), Relator de la Comisión IDH; y Víctor de Currea-Lugo, MD, (PhD).

El que fue el primer Congreso Internacional de Prevención del delito y tratamiento a las personas privadas de la libertad celebrado en Colombia pudo realizarse gracias al patrocinio del Instituto Interamericano de Derechos Humanos – IID; la Oficina Contra la Droga y el Delito de Naciones Unidas – ONUDC y el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la pre-vención del delito y el Tratamiento del Delincuente – ILANUD; y gracias al apoyo del entonces Ministerio de Interior y de Justicia; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC; la Go-bernación de Antioquia; la Alcaldía de Medellín; la Asociación de Personeros del Valle de Aburra; la Personería de Medellín; la Personería de Envigado; la Personería de Bello; el Programa soy Fuerza Joven de la Alcaldía de Medellín; la Universidad de

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Antioquia; la Universidad de Medellín; la Universidad de San Buenaventura; la Dirección de Derechos Humanos y Derecho In-ternacional Humanitario de la Gobernación de Antioquia; la Aso-ciación Confraternidad Carcelaria de Colombia; la Corporación de Atención Jurídica Penitenciaria AJP; el Centro Colombo Ame-ricano y el Semillero de Derecho Penitenciario. Son las ponencias allí presentadas las que se publican ahora en este libro gracias al soporte de la Universidad Autónoma Latinoamericana, que deci-didamente ha apoyado el trabajo que en materia de Derechos Hu-manos se desarrolla desde el Instituto Colombiano de Derechos Humanos – ICDH.

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Hawkins y Zimming, dos criminólogos estadounidenses, se preguntaban: ¿Qué estrategias puede utilizar un gobierno constre-ñido por los límites al poder para tentar a sus ciudadanos para que remuevan o reduzcan esos límites? Su respuesta fue la siguiente: “El miedo al delito y a los criminales es una técnica obvia para lograr el resultado. Y esto genera un motivo fuerte para que los go-biernos que buscan poder adicional exageren el peligro del delito y de los criminales. La tarea política es convencer a los ciudadanos que la criminalidad es una amenaza mayor que el exceso guberna-mental. El propósito es lograr mayor poder para el gobierno. Y la apelación (o el llamado) es al miedo (a la generación del miedo)”5. Y remataron: “Los más serios y odiados infractores de la ley penal son la justificación para nuevas incursiones del poder estatal”6.

El miedo al crimen y a los criminales es un poderoso recurso que reorganiza simbólicamente el mundo estructurándolo en ejes dicotómicos: el bien y el mal, los de adentro y los de afuera, y ami-gos y enemigos. Estas construcciones tienden a “establecer orden en un universo que parece haber perdido sentido”7. Este es su poder.

1Capítulo 1

¿Y quién dijo miedo? Un estado de necesidad fabricado para gobernar mediante el crimen

Michael Reed Hurtado4

4 Socio fundador e investigador de la Corporación Punto de Vista (www.cpvista.org)5 Franklin E. Zimming and Gordon Hawkins, “Democracy and the Limits of Pu-

nishment: A Preface to Prisoners’ Rights” in Michael Tonry (ed.), The Future of Imprisonment (2004), pp. 161-162.

6 Ibíd.7 Teresa Pires do Rio Caldeira, Ciudad de muros, Gedisa, Barcelona (2007), p. 34.

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La manera como se habla comúnmente sobre el crimen y los criminales está llena de imprecisiones, exageraciones y distorsio-nes. La mayoría de las representaciones del crimen están hechas en Hollywood, pero las creemos como si fueran nuestras. Nunca nos aburrimos del crimen ni de los criminales. La repetición de las escenas y de los cuentos del crimen, penetran todos los días nuestro mundo. Paradójicamente nos deleitan mientras reprodu-cen el miedo.

Para quienes experimentan el crimen violento directamente, el hecho representa “un acontecimiento que tuvo el poder de in-terrumpir el flujo monótono del día a día, cambiando su esencia para siempre; un acontecimiento que sobresale a causa de su ab-surdo y su gratuidad”8. Para ellos, el Estado y la sociedad debe-rían tener una respuesta integral para atender las consecuencias. Para quienes el crimen violento es sólo representación (que es la gran mayoría), el llamado debe ser a que no caigan presos de los prejuicios, la discriminación y la clasificación estereotipada que acompañan los cuentos del crimen. El crimen violento es un pro-blema serio y cierto que debe ser abordado prácticamente y no simbólicamente.

El debate público sobre el delito y su control es generado y dirigido por políticos. Este no se da con discusiones técnicas sino mediante recursos retóricos que tienden a la emoción. Los políticos alimentan miedos y generan angustia social con el fin de ganar respaldo para sus medidas. Frente a la complejidad de los problemas sociales (la pobreza extrema, los destechados, la drogadicción o la violencia contra la mujer) y la ineficacia de los programas oficiales para enfrentarlos, gobernar a través del cri-men paga.

Se trata de un paradigma expresivo y rico en retórica, que no tiene que preocuparse por las causas sino concentrarse en las consecuencias. Además, es un marco que tiende a anular a los crí-

8 Caldeira (2007), p. 40.

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¿Y quién dijo miedo? un estado de necesidad fabricado para gobernar mediante el crimen

ticos. Por un lado, se extiende una creencia ciega en relación con las “medidas duras” – por ejemplo, la “segregación punitiva”, la “tolerancia cero” o la “sinceridad en las sentencias”9 –como la solución mágica a los problemas sociales–. Sin importar la falta de sustento empírico, estas medidas se ponen de moda. Ante la venta de medidas “duras contra el crimen”, el público y los polí-ticos (inclusive aquellos que disienten) tienden al silencio y a no meterse en el debate10. El costo político de aparecer como “suave” frente al crimen es muy alto o, peor aún, puede conducir a ser presentado como defensor de criminales11. Esta situación genera una inercia que conduce al escalonamiento de lo punitivo y al olvido de lo social.

Por ejemplo, la senadora Gilma Jiménez, por el Partido Ver-de, se ha destacado nacionalmente como la “gran defensora” de los derechos de los niños; lo hace a golpe de miedo y de derecho penal. “Como dicen las abuelas: parece que el diablo anduviera suelto”12, dijo recientemente tratando de encontrar motivos para incrementar el tope punitivo (que ya va por sesenta años). “(H)ay una diferencia muy grande entre los sesenta años y la prisión perpetua: el mensaje a la sociedad. A mí me encanta la justicia anglosajona: ‘tres prisiones perpetuas, más ochenta años más’. Es una forma de decirle a esa persona: usted le hizo algo tan grave a la sociedad que se necesita que nazca tres veces”13.

Este tipo de expresiones no ofrece protección en contra de pa-siones y emociones; responde a coyunturas; y promueve solucio-

9 Se trata de la corriente o el movimiento generado en Estados Unidos que busca que toda pena se cumpla en su integralidad, sin dosificaciones ni beneficios. Se denomina: truth in sentencing.

10 Jonathan Simon, Governing Through Crime, How the War on Crime Transfor-med American Democracy and Created a Culture of Fear, Oxford University Press, New York (2007), pp. 13-31.

11 Ibíd. 12 “Plan B de Gilma J. para lograr referendo contra asesinos y violadores”, l Tiempo,

18 de septiembre de 2011. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/do-cumento/CMS-10384314.

13 Ibíd.

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nes simplistas y salvadoras. Sin embargo, el populismo punitivo invade las distintas corrientes ideológicas, probablemente, como resultado de su efectividad política y mediática. Se trata de una racionalidad muy poderosa que está dispuesta para perseguir a los criminales peligrosos, pero que poco a poco se extiende a problemas sociales (como el alcoholismo, la drogadicción, el tra-tamiento de los habitantes de la calle, la violencia intrafamiliar y el pandillerismo)14. Las técnicas para controlar el delito se aplican de manera creciente por analogía en otros campos –las escuelas, la familia y el lugar de trabajo15–. Y, así, damos pasos agigantados hacia la asunción del crimen como una forma de gobierno.

Garland aborda esta realidad presentando la noción del “complejo criminal”16. Dice que se expresa a través de mentali-dades y sensibilidades que terminan dando dirección no sólo a la política criminal sino a un conjunto más amplio de políticas y prácticas gubernamentales, especialmente ligadas a la adminis-tración de la pobreza y de la desviación social17. Bajo el ropón de los miedos y la angustia social, la solidaridad social desaparece y el delincuente es visto como un individuo que debe responsabili-zarse por sus acciones y que debe pagar lo justo merecido. El cas-tigo de unos sobre otros no sólo es efectivo para prometer cambio sino que es útil para crear lazos sociales deseados en sociedades de “altas tasas de criminalidad”18. El derecho penal y el castigo se convierten en los motores de un proceso moralista colectivo19 que

14 Simon (2007), pp. 177-258.15 Ibíd.16 David Garland, The Culture of Control, Crime and Social Order in Contem-

porary Society, University of Chicago Press, Chicago (2001), p. 139-165. Mientras que la mayoría de los programas sociales de lucha contra la pobreza o de atención a problemas específicos fallan, el reproche moral y la promesa de castigo hacen parte del arsenal predilecto de los políticos que responden a la sociedad que cla-ma soluciones para la inseguridad. El combate al crimen paga – políticamente, al menos.

17 Ibíd.18 Garland, pp.142-145.19 Garland, 193-194 (explorando una variación del funcionalismo expuesto por

Durkheim).

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aglutina a la sociedad en torno al reproche de los delitos y de los delincuentes, reclamando que, si se permite el apogeo del castigo estatal, este podrá ofrecer soluciones totales en un mundo que se llena cada vez más de riesgos. La respuesta ya no se concentra en las causas del crimen sino que se expresa a través del tratamiento dado a los delincuentes y a las víctimas. Es, sobre todo, justicia expresiva, concluye Garland.

Un claro ejemplo de iniciativas que se promueven con base en el miedo al crimen y los criminales se dio recientemente en el Congreso colombiano. Los proponentes de un cambio consti-tucional para introducir la cadena perpetua la justificaron de la siguiente manera:

“[…] el aumento de la criminalidad en nuestra sociedad es en extremo alarmante; pero lo que más preocupa el sentimiento público es la perversión creciente de las pa-siones y la ferocidad que ostentan los delincuentes en la consumación de las víctimas.

“En este país, no transcurre un día sin que la prensa re-gistre la comisión de un delito atroz; grupos al margen de la ley que asesinan a mansalva y sobre seguro a una población indefensa; niños que son asesinados en actos terroristas sin tener nada que ver con el conflicto armado del país, niños que son objeto de los más abominables de-litos de abuso sexual y de las más terribles depravaciones que se puedan registrar en el mundo; la utilización de armas no convencionales para atacar poblaciones; la uti-lización de cargas explosivas activadas a control remoto para destruir hospitales, colegios, cuarteles de la policía, misiones médicas y toda una gama de actos terroristas que riñen con el derecho internacional humanitario, son entre otras las actuaciones de la delincuencia [...]

“Todo este estado de descomposición social que revela la criminalidad creciente, aleja de Colombia los prin-cipales factores de progreso. Los capitales, además de buscar su propia seguridad, buscan también la seguri-dad personal de sus dueños o de sus administradores; y quienes deseen invertirlos en nuestro país, por razones de orden económico, no lo harán sino logramos cerrar el hondo abismo a que nos está conduciendo la perversión

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de los instintos que en ciertas clases sociales revela el aumento de la criminalidad atroz”20.

Si bien la iniciativa fracasó, la intención de promover la ca-dena perpetua perdura. La senadora Jiménez ha vuelto al ruedo de las cámaras. Esta vez alerta que, si la medida no es adoptada, personas como Luis Garavito alias “la Bestia”, un reconocido vio-lador y asesino en serie de niños, podría salir libre21.

La utilización de Garavito es un claro ejemplo de la utiliza-ción de los criminales extraordinarios para pedirle al ciudadano ordinario su aval a medidas draconianas que, como ciudadano-de-bien, supuestamente nunca lo afectarán. Garavito es el “mons-truo” que fácilmente genera alarma social y demanda más casti-go. Recordemos la advertencia de Hawkins y Zimming: “Los más serios y odiados infractores de la ley penal son la justificación para nuevas incursiones del poder estatal. […] La importancia de los sentimientos públicos de vulnerabilidad frente al delito para apoyar la expansión del poder punitivo explica no sólo el incen-tivo de gobiernos ambiciosos de asustar (o de inculcar miedo) a sus ciudadanos, sino también la naturaleza cíclica del sentido de emergencia frente a problemas particulares del orden penal”22.

Garavito merece rechazo; pero igual rechazo merece la utili-zación de su figura por parte de políticos que quieren motivar re-

20 Proyecto de acto legislativo 09 del 2006, por el cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política. Autor: Representante Guillermo Antonio Santos Marín (Li-beral). (La reforma promovía la prisión perpetua para delitos graves, incluyendo los violadores de niños. Disponible en: ftp://ftp.camara.gov.co/proley/Legislatu-ra%202006%20-%202007/P.A.L.009-2006-C-Pena%20de%20muerte.doc En 2007, el proyecto se concentró sólo en delitos sexuales perpetrados contra menores de edad y fue presentado por Pedro Nelson Pardo (Alas) y Zaida Marina Yanet Lin-darte (Conservador), además del representante Liberal. La exposición de motivos no varió. Proyecto de Acto Legislativo 23 de 2007.

21 “Luis Alfredo Garavito podría quedar libre antes de tres años”, El Tiempo, 2 de mayo de 2011. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-9256341.

22 Franklin E. Zimming and Gordon Hawkins, “Democracy and the Limits of Pu-nishment: A Preface to Prisoners’ Rights” in Michael Tonry (ed.), The Future of Imprisonment (2004), pp. 161-162.

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formas generales al sistema penal colombiano, apelando al mie-do, sin dar discusiones técnicas. “La idea de que los monstruos existen es peligroso para todos, pero es particularmente peligroso para aquellos de nosotros que tenemos la tarea formal de contro-lar el comportamiento de otros”23. Este tipo de populismo sólo conduce a la especulación y la inflación punitiva.

Parte de la sociedad colombiana está enamorada con los dis-cursos que prometen castigo. Estas personas no parecen intere-sarse mucho por la efectividad del castigo para lograr cosa algu-na. Su encantamiento se queda con el pronunciamiento público contra el mal, como si esto lograra hacerlo desaparecer. El movi-miento es poderoso porque ciertamente produce un sentimiento colectivo: nosotros los buenos estamos en contra de los malos y rechazamos el crimen. Un ejercicio simbólico que, si bien genera un sentimiento de solidaridad al nombrar el mal, también genera un vacío en respuestas públicas en la medida en que no exige res-puesta distinta al castigo frente a problemas sociales apremian-tes. Nos quedamos con lo inmediato: más castigo expresivo.

Sobre los cuentos del crimen y no sobre el crimen en sí, construi-mos referentes sociales y cedemos nuestros derechos como ciuda-danos-de-bien para que se haga frente (como sea) a “lo indeseado”.

La emergencia continua

Este sentimiento de miedo contribuye a la inflación punitiva y al olvido por parte del gobierno y de los legisladores de que la respuesta penal debería estar mediada por el principio de ultima ratio. Es decir, la respuesta penal debería ser excepcional ante la conflictividad social. Sin embargo, en Colombia, no hay proble-ma social que se respete que no merezca la sugerencia de crear una nueva conducta penal o endurecer penas. Los reclamos de protección y de seguridad de la ciudadanía casi siempre se mate-

23 Nils Christie, A Suitable Amount of Crime, Routledge, New York (2004), p. 98.

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rializan en la promesa de más cárcel para los perpetradores, sin explorar rumbos distintos que pueden ser más eficaces.

La lógica irreflexiva se apodera del sistema penal y los senti-mientos de inseguridad determinan la agenda. El régimen penal opera bajo crisis permanente, lo cual conduce a un espiral puniti-vo que parece no tener salida. La cárcel se erige como la solución por excelencia para conflictos sociales de distinta índole: la inasis-tencia alimentaria, la delincuencia juvenil, los comportamientos de las barras de los equipos de fútbol, o el robo de celulares.

Acertadamente, en 2006, la Procuraduría General de la Na-ción expuso, como política institucional para la protección de los derechos de los presos, que “sólo en la medida en que el subsis-tema penitenciario esté articulado con el sistema penal –y con la administración de justicia en general– y exista reflexividad intra e inter sistémica, podrá, este subsistema, funcionar coherente y consistentemente con las finalidades del Estado social de dere-cho. De lo contrario se advierte un riesgo de incrustación de una situación crítica que se convierte en el statu quo, adjetivado por múltiples amenazas a la vigencia de los derechos de las personas sometidas a encierro penal”24.

Zaffaroni advierte que este modelo reactivo responde, en parte, a un recurso ideológico – que él nombra como la emergencia continua – que sirve como mecanismo de instalación de las estruc-turas punitivas del Estado, y para su perpetuación y su extensión o crecimiento25. Plantea que la emergencia continua se deriva del brote interminable de conductas que requieren atención priori-taria y una respuesta punitiva. La emergencia continua se alimenta del sentimiento colectivo de inseguridad (real o aparente) que lle-

24 Procuraduría General de la Nación, Política preventiva de la Procuraduría Ge-neral de la Nación en materia de derechos de las personas privadas de libertad, Bogotá, Nueva Legislación Limitada (2006).

25 Raul Zaffaroni, “Naturaleza y necesidad de los consejos de política criminal” en Elías Carranza (Coord.), Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria: res-puestas posibles, ILANUD, Costa Rica y Siglo XXI Editores, México (2001), p. 85-101. Ibíd. pp. 86-88.

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va a la respuesta reactiva frente a la conducta de turno: las riñas, las lesiones, el hurto, el vandalismo, el secuestro, el homicidio, la conducción de vehículos bajo la influencia del alcohol, la vio-lencia intrafamiliar, etcétera. La emergencia continua da lugar a una especie de paranoia colectiva que permite la instalación de un discurso punitivo que se aparta de las metas programadas y planificadas con el fin de responder a la coyuntura.

La respuesta a estas coyunturas y el distanciamiento de una lógica de gestión planificada conducen necesariamente a una especie de caos sistémico. La falta de una respuesta coherente y consistente a la conflictividad social y la ausencia de evaluación programática del funcionamiento del sistema penal han llevado a la incrustación de una situación de crisis que, paradójicamente, se instala como perpetua.

Controlar el derecho penal: un reto de todos

El reto es justamente utilizar el derecho penal en sus justas proporciones y no abusar de sus ofrendas. El derecho penal es necesario pero no es cura. En consecuencia, Christie anota que sí es necesario castigar, pero que el castigo debe representar la totalidad de los valores en una sociedad26.

Como todos sabemos, el delito no es un concepto fijo; es de-finido, por lo general, por políticos. Dice Christie que el derecho penal es como una esponja que recoge más o menos todo, cuando hay contextos y circunstancias políticas que lo hacen útil y renta-ble27. Esto no quiere decir que no haya actos que merezcan repro-che, pero las preguntas que todos tenemos que responder son: cuáles actos deben ser sancionados y cómo se debe sancionar.

No hay profesionales o técnicos del castigo que sepan la res-puesta correcta. Lo socialmente indicado es que participemos to-

26 Christie, pp. 84-85.27 Christie, p. ix-x, “Roots”.

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dos; que haya un verdadero “coro de voces” alrededor de lo que merece castigo y de la manera cómo se castiga28.

Por más cómodo que resulte la ignorancia de lo que pasa en las estaciones de policía, en los tribunales o en las cárceles, dejarle a otros lo cuestión del castigo es profundamente inconveniente. Es más fácil esconderse detrás de nociones o entes abstractos –como justicia o pena– que pensar en el muchacho que robó 40.000 pesos usando un cuchillo y que paró en un patio maldito de “La 40” en Pereira, en dónde fue violado por cinco hombres durante su primera noche en la cárcel. O ¿será que eso también es parte del castigo que queremos impartir?

Es fácil esconderse detrás del lenguaje abstracto de la penali-dad y de las formas del derecho, porque la realidad del castigo es violenta, amarga e incomoda. Más cuando contribuye a esconder la desigualdad social que se incrementa en los tiempos modernos.

En Colombia tenemos alrededor de quinientos tipos penales –muchos repetidos, mal definidos y otros que existen en el código pero nunca se usan–. Tenemos encierros hasta de sesenta años y para muchos esto no es suficiente. Las prisiones del país están saturadas y otras a punto de desplomarse. Hay alrededor de cien mil presos y todo indica que el numero incrementará vertigino-samente, porque se promete “ley y orden” al mejor estilo gringo.

Es fácil seguir la vida sin pensar en los presos, porque pro-bablemente ninguno de nosotros cree que será objeto de una me-dida de detención. Y probablemente –y ojalá– tengan razón. No obstante, hago un llamado a pensar en la racionalidad del castigo y en la vida de los presos: jóvenes y viejos; de izquierda y de derecha; heterosexuales y homosexuales; padres, madres e hijas e hijos; criminales consagrados y otros primerizos; y otros ino-centes. Esta es una población que crece, que es diversa y que se encuentra en el perfecto olvido (motivado y cómodo).

28 Christie, pp. 84-85.

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El castigo que se imparte en las cárceles nos debería concer-nir a todos. Y lo que pasa en muchas de las cárceles de Colombia, como Villahermosa, Bellavista y buena parte de las cárceles Mo-delo es, sencillamente, criminal: hay hombres y mujeres viviendo como animales. Agudamente, Christie nos recuerda que si bien el castigo es un mal necesario, este no puede ser igual al crimen que fue cometido29.

La cárcel, lejos del derecho

Las condiciones del encierro en Colombia están calificadas por el hacinamiento, la falta de gobierno, la violencia, la corrup-ción, la insalubridad y el incumplimiento generalizado de las normas dispuestas en el Código carcelario y penitenciario, Ley 65 de 1993. Últimamente, las autoridades aceptan sin asomo de rubor que lo que acontece detrás de los muros es un “despelote”.

El jefe de la cartera de gobierno hace admoniciones erráticas que promueven el sentimiento de crisis y de anomia institucional. A mediados del año pasado, sentenció que la autoridad carcela-ria era “un despelote” y al evaluar las implicaciones de la ley de Seguridad Ciudadana, adoptada en junio de 2011, manifestó en tono de burla que “por el camino que vamos, todos los delitos del código se van a convertir en excarcelables, a todos habrá que im-ponerles penas mínimas de cuatro y cinco años”30. Y remató con la siguiente propuesta: “Yo creo que debemos avanzar hacia unos parámetros que así el delito tenga seis meses de pena, se cumpla efectivamente y sea aleccionador”31.

29 Christie, p. 84.30 “Ministro del Interior cuestionó fallas del Código de Procedimiento Penal que han

permitido en un alto número de delitos excarcelables”, El País, 17 de agosto de 2011. Disponible en: http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/inpec-despelote-mininterior.

31 Radio RCN, emisión del 17 de agosto de 2011. Disponible en: Disponible en: http://www.canalrcnmsn.com/?q=node/82001.

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A las cárceles, literalmente, no les cabe un preso y el minis-tro del Interior considera oportuno poner en marcha una política que anule las medidas alternativas a la pena, las dosificaciones y los beneficios penitenciarios. Lo que promueve irreflexivamente es conocido en EE.UU. como “truth in sentencing” (sinceridad en las penas). Esta demanda es una de las razones por las cuales ese país está sumido en una carrera maxi-encarceladora que no logra atajar. En un momento en el cuál el interés público y los intereses de la justicia apuntan a la necesidad de adoptar mecanismos de re-ducción de la población carcelaria, el ministro del Interior no tiene problema en proponer más cárcel como solución a los problemas.

En 1998, cuando la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional de las prisiones y no se actuó de manera sistémica se perdió una valiosa oportunidad. En julio de 2001, cuando el entonces director del INPEC, el general (r) Fabio Cam-pos Silva, dejaba el puesto derrotado, debimos haber entendido que la solución no era alcanzable mediante la construcción de más cupos. Dijo el general, en ese entonces: “Señor Ministro, año y medio de gestión no es mucho tiempo, pero en este Instituto so-metido a situaciones internas, externas, explosivas, críticas, can-dentes y lacerantes sí que lo es”.

A ese general retirado lo siguió un general activo de la Poli-cía, Víctor Manuel Páez. Él tampoco lo logró. Luego se inició una ola militar, que prometía que esa doctrina sí iba a poner en orden a los presos, a las cárceles, al INPEC y a cualquier otra cosa que se atravesara en el camino. Pero ninguno lo logró. Actualmente, se ha regresado a la ola policial y la situación sigue igual de difícil; todos manifiestan imposibilidad.

Hace unos meses, cuando el ministro del Interior Vargas Lle-ras, le entregaba el INPEC al recién nombrado ministro de Justicia sus expresiones evidenciaban las mismas frustraciones. Dijo con tono de burla: “me complace hacerle entrega de esta delicia”32.

32 “Ahí le dejo el chicharrón”, El Espectador, 20 de agosto de 2011. Disponi-ble en:http://www.elespectador.com/impreso/cultura/altoturmeque/articulo-293189-ahi-le-dejo-el-chicharron.

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Continúo: “el Instituto tiene muchas dificultades, es imposible orientar una entidad así. Esta institución ha sido permeada por la corrupción, la mala administración. Esta es una oportunidad de oro para reestructurarlo en su totalidad”33. El ministro del In-terior evadió la responsabilidad y la tarea quedó en manos de su homólogo de Justicia, Juan Carlos Esguerra. Ahora, el cree que la solución a la situación de las prisiones se logra mediante la adop-ción de un código.

Desde 1934, cuando se adoptó el primer código carcelario en Colombia, hay una tendencia a creer que a golpe de normas se define la cárcel. Con el advenimiento del paradigma de la reso-cialización, el código fue rediseñado en 1964 y ajustado en 1993. Se esperaba, como ahora, que ese código “moderno” resolviera la situación.

Pero la prisión responde a dinámica más que a norma. La prisión es una institución que, por naturaleza, se rige por formas sociales de poder y dominación que se utilizan para controlar la vida de los involucrados (tanto los detenidos como aquellos que detienen). Las normas se apartan de la realidad y, difícilmente, cumplen una función reguladora. Por lo general, las prisiones evidencian una situación de anomia.

Desde hace años hay tolerancia y aceptación generalizadas frente al incumplimiento de las normas básicas contenidas en el Código penitenciario y carcelario vigente. La ley existe pero to-dos saben que no se cumple.

Antes de iniciar un debate normativo, es conveniente hacer estudios serios que indiquen, por ejemplo, qué aspectos del ac-tual Código carcelario no se cumplen y porqué. Igualmente, sería conveniente contar con un ejercicio financiero que planteara para la discusión pública cuánto valdría la aplicación eficiente de la

33 “En manos del Ministro de Justicia queda la restructuración del Inpec”, El He-raldo, 19 de agosto de 2011. Disponible en: http://www.elheraldo.co/nacional/en-manos-del-ministro-de-justicia-queda-la-restructuraci-n-del-inpec-34243.

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Ley 65 de 1993. Idealmente, evitando la respuesta pragmática de decir cuánto cuesta la administración del sistema carcelario “bajo crisis”. Lo que se necesita es un informe técnico sobre los cos-tos reales de administrar el encierro como la ley manda –esto es, cumpliendo con el debido proceso y el principio de legalidad–.

Además, antes de buscar otro código “moderno” que respon-da a la situación actual es conveniente hacer estudios de política criminal que planteen técnicamente una proyección de la pobla-ción carcelaria sobre la base de las decisiones que se han tomado y se promueven. No se puede hacer un Código carcelario sin sa-ber para dónde va la agenda penal.

Con base en la cifra de crecimiento mensual de mil cien pre-sos (que actualmente se proyecta) y si no hay cambios mayores en esa dinámica, a finales de la administración de Santos habrá unos 150.000 presos y no se habrá concluido la construcción de ninguna de las nuevas prisiones prometidas. Es un buen momen-to para reflexionar y explorar medidas distintas a la habilitación de nuevos cupos que nunca darán abasto.

Cabe recordar la advertencia que agudamente formula Löic Wacquant: el advenimiento del Estado penal no es una fatali-dad34. Existen caminos posibles para escapar del delirio maxi en-carcelador que hace creer que todos los males de una sociedad se pueden contener en la prisión.

A manera de conclusión: reformas técnicas, sin miedo

No hay duda de que es necesario reformar el régimen pe-nitenciario colombiano; sin embargo, la reforma no debe ser un fin en si mismo y el ejercicio debe ser técnico y transparente, y orientado por una lógica de cambio planificado que asume los

34 Löic Wacquant, “Penalización de la miseria y proyecto político neoliberal”, Archipiélago. No. 55, marzo a abril de 2003, Editorial Archipiélago, Madrid, pp. 61-74.

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sistemas jurídicos como aparatos complejos que se estructuran en torno a normas, culturas institucionales y prácticas (tanto públi-cas como subrepticias).

Yo estoy convencido de la necesidad de muchas reformas, por ejemplo de la manera cómo opera la policía, cómo se apli-ca el Código de procedimiento penal o cómo se administran las cárceles. Pero las reformas deben ser debatidas técnicamente – a partir de las razones que justifican el cambio, las alternativas que existen y las rutas de solución propuestas. Además, las reformas no deben ser aprobadas ciegamente como resultado de la irradia-ción del miedo.

A todos nos aterra ser víctimas del delito violento, sea por-que lo hemos experimentado o porque cotidianamente nos gol-pean imágenes mediáticas de eventos de victimización que nos recuerdan gráficamente que el crimen está a la vuelta de la esqui-na. Vivimos en un país bastante violento y los espacios urbanos están estructurados en torno al miedo.

No niego que existe fundamento para sentir miedo y para querer que las autoridades respondan. Lo que me genera apren-sión de las reformas que se implementan o anunciadas es que prometen “más y mejor seguridad”, pidiendo aval social para la adopción de medidas draconianas que, en ausencia del clima de miedo, no serían consideradas como razonables.

La generación del miedo como forma de gobierno no es algo nuevo ni viene del gobierno Santos. Es una técnica “Made in USA”, perfeccionada en Europa y exportada a nuestros países.

Reitero, no tengo duda sobre la complejidad del panorama del país y no ahorro esfuerzo en resaltar que Colombia necesita responder de manera contundente a la criminalidad que afecta a la ciudadanía. Lo que no creo es que la respuesta sea incrementar la privación de libertad de los menores de edad, subir las penas ni quitarle garantías al proceso penal.

La criminalidad colombiana es cosa seria; por eso mismo, su comprensión y su combate debe ser cosa seria y no una reacción

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al miedo que los gobernantes están promoviendo para que no se debata el tema. Santos y sus ministros están pidiendo medidas que los anteriores gobiernos han aplicado infructuosamente. No hay nada nuevo en lo que se promueve actualmente, salvo que la intensidad de las medidas sobrepasa límites anteriormente esta-blecidos.

En vez de pedir más de lo mismo y debatir desde el miedo, deberíamos partir de análisis complejos y responder con medidas nuevas que permitan apartarnos de los enfoques securitarios que no han dado resultado en el pasado. Un enfoque verdaderamente democrático de la seguridad exige que las crisis no sean tratadas cíclicamente como emergencias y que los gobiernos convoquen a discusiones racionales en vez de ponernos a correr asustados gritando irreflexivamente que viva la expansión de la frontera punitiva.

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En la actualidad estamos en presencia de una realidad des-bordante de la criminalidad y de gran preocupación por la violen-cia que sacude a varios países de la región. Las constantes ofertas electorales, las inquietudes de la OEA, los índices regionales de criminalidad sobre el tema es una prueba de ello, sin perjuicio de que ya es visible que la violencia restringe los derechos de las per-sonas y causa más víctimas que en épocas de violencia política.

En muchas zonas de la región –como el norte de México y Centroamérica, donde sólo en tres años han muerto más de 130.000 personas–, es ilusorio hablar del respeto y la garantía del derecho a la vida. Las bandas criminales torturan y decapitan a seres humanos; queman autobuses repletos de pasajeros; exter-minan a cientos de personas campesinas y mujeres obreras, las más pobres y necesitadas; secuestran a quienes se rehúsan a coo-perar con el crimen; las mafias contratan fuera de las escuelas a cientos de niños y niñas para encubrir sus operaciones; y pelo-tones de ex militares fusilan a inmigrantes. En fin, la trampa de la muerte atrapa a la ciudadanía que, inerme y desprotegida, va dejando de creer en la ley, en sus derechos y en la autoridad. En tan siniestro escenario, el crimen organizado penetra en organis-mos esenciales de la institucionalidad para hacer de las suyas, en ilícitos de alta monta financiera36.

Capítulo 2

Pobreza y delincuencia

Pedro Pablo Parodi Pinedo35

35 Instituto Interamericano de Derechos Humanos.36 Roberto Cuellar, Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Hu-

manos.

2

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Desde esa perspectiva, debemos especificar que para el IIDH el derecho a la seguridad en un Estado Democrático y de Dere-cho, consiste en el conjunto de garantías que debe brindar el Esta-do a sus habitantes para el libre ejercicio de sus derechos.

Sin embargo, desde la realidad de la región es imposible evi-tar asociar el fenómeno de la criminalidad al aumento de la des-igualdad, la exclusión social y la progresiva limitación de oportu-nidades como a la insuficiencia institucional para enfrentarlos. A contrario sensu, una política adecuada de seguridad ciudadana debe concebirse como parte de los esfuerzos del Estado por avan-zar en la inclusión social y la igualdad de oportunidades, y como parte del esfuerzo de fortalecer nuestras débiles democracias y garantizar los derechos humanos y las libertades públicas. Este esfuerzo aún parece incipiente y en los casos que no lo es, los resultados son menguados.

América Latina mantiene todavía un crecimiento económico y el desarrollo insuficientes, y en la que sectores muy expandidos de la población, aproximadamente 180.000.000 de personas, equi-valentes al 33,2% de los habitantes de la región, sobreviven en po-breza y un 12,9% en pobreza extrema, careciendo de condiciones mínimas para vivir con dignidad. Basta decir, que el 10% más rico percibe el 48% de los ingresos totales, mientras el 10% más pobre sólo percibe el 1,6%. Lo anterior implica que aproximadamente 1 de cada 3 latinoamericanos es pobre, es decir, carece de ingresos para satisfacer sus necesidades básicas y 1 de cada 8 se encuentra en pobreza extrema, es decir no puede cubrir sus necesidades nu-tricionales básicas.

De igual manera, América Latina parece ser la región más desigual del mundo, según el indicador de desigualdad del in-greso, el índice Gini.

Estos factores coadyuvan a que el problema de la violencia e inseguridad tenga expresiones y consecuencias más graves en determinados lugares y en sectores específicos de la población: La pobreza extrema, la exclusión social, la desigualdad, la mar-

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ginación social, la inexistencia de expectativas razonables de superación y progreso, contrastadas con el conocimiento de las múltiples oportunidades de disfrute material que ofrece la vida moderna; y la incapacidad del Estado para ofrecer acceso justo e igualitario a la seguridad y la justicia son tierra fértil para la ins-talación de la violencia y el delito.

Debe recordarse que el concepto de crecimiento económico indica el aumento del Producto Bruto Interno, PIB, o sea, el incre-mento de bienes y servicios y el desarrollo involucra la forma de alcanzar bienestar a través de la riqueza derivada del crecimiento por medio de políticas redistributivas y otras.

Una política adecuada contra la criminalidad debe concebir-se como parte del conjunto de los esfuerzos por avanzar en la inclusión social y la igualdad de oportunidades. Con una defi-nición de ese tipo, la seguridad, junto con la educación, la salud y el trabajo digno debe figurar entre las prioridades del Estado para asegurar que la exclusión social no se reproduzca para los mismos de generación en generación. En el sentido anterior, las políticas de seguridad ciudadana deben ser concurrentes y no contradictorias con la protección y garantía de los derechos y li-bertades de los ciudadanos, orientadas a dar una respuesta ética y de justicia, e innovadora desde la perspectiva de derechos, a la acuciante pobreza en las Américas.

Es un hecho innegable que la población entre los doce y vein-ticinco años de edad constituye la población más vulnerable a la violencia y la delincuencia y, a la vez, son los grupos etarios más propensos a transgredir las normas. Hay una estrecha relación entre falta de oportunidades de educación, recreación, trabajo con la participación en hechos delictivos. Por el contrario, perso-nas con una ocupación laboral definida y razonablemente estable o insertadas en procesos educativos rara vez participan en prác-ticas delictivas. La promoción de la educación como un espacio de desarrollo personal, construcción de valores de convivencia pacífica, tolerancia y diversidad en que se desarrollen programas

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de uso útil y creativo del tiempo libre de adolescentes y jóvenes, la inserción productiva en el mercado de los jóvenes vía capacita-ción, el aliento a la iniciativa empresarial y programas de empleo en condiciones dignas, la resocialización de jóvenes infractores primarios a nivel afectivo, educativo y laboral, la construcción de identidades y canalización de la agresividad son algunas de las formas de prevención delictual, lamentablemente ausentes en la mayoría de las sociedades de las Américas. Estas políticas son sustituidas por el aumento de las sanciones penales para toda cla-se de delitos y la construcción de nuevas cárceles que la realidad demuestra que sólo contribuyen a cimentar con mayor profun-didad el ciclo de repetición de la violencia y la delincuencia y a generar nuevas prácticas antisociales.

Paralelamente, y por diversas razones como la migración, el embarazo no deseado, entre otros, el incremento de la desestruc-turación familiar y otros factores, hay en la región un creciente nú-mero de destrucción de la estructura o núcleo familiar que induce a la instalación de la pobreza. Está comprobada una altísima corres-pondencia entre la existencia de hogares desestructurados por la ausencia de uno de los padres o por una presencia anómala de és-tos, con la propensión de adolescentes y jóvenes hacia la violencia y la criminalidad. Del mismo modo, la elevadísima relación entre la alta prevalencia de situaciones de violencia familiar y la existen-cia de adolescentes y jóvenes propensos a participar de la violencia y llegar a la delincuencia, es también un hecho demostrado.

Tampoco es posible eludir como causa de estas situaciones de criminalidad el uso indiscriminado de drogas y/o alcohol, toda vez que genera conductas de desinhibición y agresividad que hacen más propensas a las personas a transgredir las normas y, en algunos casos, a incurrir en la delincuencia, sin perjuicio que la necesidad de adquirirlas a cualquier costo son causas coadyu-vantes a este fenómeno.

No obstante lo expuesto, la doctrina es bastante clara al seña-lar que no existe entre pobreza y delincuencia una relación cau-

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sal directa y fatal. Sin embargo, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, en su Informe sobre Desarrollo Humano de 2004, ya advertía que “la desigualdad en la distribución del ingre-so, que atenta contra la igualdad de oportunidades, pero también de capacidades, hace más difícil la superación de la pobreza. Esta asintonía es vivida con malestar por sectores cuantitativamente importantes de la población, que reaccionan con conductas de desquite o de legitimación de la ilegalidad”.

La pobreza no puede esperar ni mantenerse como una con-dición inherente a nuestras sociedades, porque las urgencias co-tidianas que se derivan de ella, puede y, en ocasiones, conduce a alentar el quebrantamiento de la legalidad por la conciencia de que los derechos sociales de los pobres no son garantizados por los Estados, como suele suceder en la inmensa mayoría de nues-tros Estados.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos seña-ló que “la seguridad ciudadana es una de las dimensiones de la seguridad humana y por lo tanto del desarrollo humano e invo-lucra la interrelación de múltiples actores, condiciones y factores entre los cuales se cuentan la historia y la estructura del Estado y la sociedad; las políticas y programas de los gobiernos; la vigen-cia de los derechos económicos sociales y culturales; y el escena-rio regional e internacional”.

En ese mismo Informe la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos expuso que: “Si bien no debe confundirse la polí-tica de seguridad ciudadana con las políticas sociales a cargo del Estado, es preciso tener en cuenta que aquellos países caracteri-zados por altos niveles de desigualdad y discriminación son más vulnerables a la delincuencia, la violencia y, con ellas, a las viola-ciones de los derechos humanos. La reducción de la desigualdad y la discriminación pueden desempeñar un papel crucial en las condiciones de seguridad ciudadana en el hemisferio”.

En este contexto histórico que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) desarrolló una propuesta de trabajo

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que procura “centrar la exclusión y los factores que determinan la pobreza como causa y efecto de violación de los derechos huma-nos, teniendo en cuenta las capacidades de los grupos y entidades civiles, la doctrina y acción del sistema interamericano y el papel del Estado en la formulación de políticas públicas y estrategias de desarrollo inclusivas”37. La propuesta se inicia de una definición multidimensional e integral del fenómeno de la pobreza, en tanto el producto de “estructuras de poder que reproducen estratifica-ción social y una visión excluyente que discrimina a vastos secto-res del continente”. Desde esa perspectiva de análisis, el IIDH ya desde el año 2000 orientó su compromiso con la promoción de la democracia y con los derechos humanos bajo la interpelación de interrogantes como la siguiente: “¿Cuál es la eficacia de los dere-chos humanos y qué sentido tienen para los pobres la democracia y la justicia, el debido proceso y la participación en el ejercicio del poder político, el voto y la libertad de expresión, la igualdad y el crecimiento económico?”

En esa dirección, adaptó sus enfoques en relación a sus cuatro campos temáticos (“acceso a la justicia, participación política, de-rechos económicos, sociales y culturales y educación en derechos humanos”) y a sus tres ejes transversales (“género, diversidad cultural y relación sociedad civil-Estado). De ese modo, desde la generación de una masa crítica que apuntara a una comprensión más abarcativa y profunda de las causas de la pobreza, el IIDH impulsó su nueva propuesta de trabajo con cuatro objetivos cen-trales: “i) proponer e incidir en el sistema interamericano para colocar en su agenda la dimensión de la pobreza; ii) articular un amplio diálogo entre las organizaciones civiles y representativas de las personas en condición de pobreza y el resto de actores de la sociedad civil; iii) estimular el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en esta materia”.

37 IIDH, “Los derechos humanos desde la dimensión de la pobreza. Una ruta por construir en el sistema interamericano”. San José de Costa Rica, ASDI-DANIDA, 2007, p. 7.

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El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha definido la pobreza “como una condición humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales”38.

Más allá de las elaboraciones conceptuales rigurosas, un tes-timonio de los pobres en su propia experiencia, recogido por el padre Joseph Wrésinski, pionero en la lucha contra la pobreza con un enfoque de derechos humanos, afirma que la pobreza39 “…no es tener hambre, no saber leer, ni siquiera no tener trabajo, la peor desdicha del hombre. La peor de las desdichas es saberse contado como un nadie, al punto que incluso tus sufrimientos son ignorados. Lo peor es el desprecio de tus conciudadanos… La desgracia más grande de la pobreza extrema es la de ser como un muerto en vida a todo lo largo de la existencia.40

En octubre de 2011 la OIT advirtió sobre la posibilidad de una generación de trabajadores jóvenes “marcada por una peli-grosa mezcla de alto desempleo, creciente inactividad y trabajo precario en los países desarrollados, y de un aumento de trabaja-dores pobres en los países en desarrollo.

El informe aludido dice que el número absoluto de jóvenes desempleados disminuyó levemente desde su punto más alto en 2009 (pasó de 75,8 millones en 2009 a 75,1 millones a finales de

38 Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre la pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales (Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 2002, Suplemento N° 2 [E/2002/22-E/C.12/2001/17], anexo VII), párr. 8.

39 El padre Wrésinski, él mismo de origen miserable, creó en 1957 la primera asocia-ción contra la exclusión de los más pobres, que más adelante daría origen al Mo-vimiento ATD Cuarto Mundo. Bajo su iniciativa, las Naciones Unidas instauraron el 17 de octubre como Día Mundial de Rechazo a la Miseria.

40 Joseph Wrésinski: Les plus pauvres, révélateurs de l’indivisibilité des droits de l’homme, en: Commission nationale consultative des droits de l’homme : Les droits de l’homme en questions. Livre blanc. (Préface de Jean Pierre-Bloch. La documenta-tion française Paris 1989; p. 225.

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2010, esto equivale a una tasa de desempleo de 12,7 por ciento) y se espera que disminuya a 74,6 millones en 2011, es decir, una tasa de 12,6 por ciento. Sin embargo, el informe atribuye este des-censo a que cada vez más jóvenes se retiran del mercado laboral, y no a que encuentran un empleo. Esto es especialmente cierto en las economías desarrolladas y en la región de la Unión Europea.

En la mayoría de los países, las tasas de desempleo juvenil son entre dos y tres veces superiores que las de los adultos. En algunos países, como ciertas regiones de Asia, África del Norte y el Oriente Medio, son hasta cinco veces más grandes, con tasas de desempleo juvenil que con frecuencia superan el 18 por ciento.

Los jóvenes entre 15 y 24 años representan cerca de 23,5 por ciento de los trabajadores pobres en los países para los cuales hay datos disponibles, mientras que los jóvenes constituyen sólo 18,6 por ciento de los trabajadores no pobres. Esto significa que los trabajadores jóvenes constituyen una proporción muy grande de los trabajadores pobres del mundo.

Los jóvenes en América Latina y el Caribe enfrentan una tasa de desempleo de 14,4 por ciento, lo cual refleja una falta de opor-tunidades laborales que debe ser enfrentada con políticas auda-ces respaldadas por el diálogo social. La tasa de desempleo juve-nil de 14,4 por ciento en América Latina y el Caribe es superior a la media mundial de 12,7 por ciento. En números absolutos, esa tasa implica que aproximadamente siete millones de jóvenes entre 15 y 24 años están desempleados en la región, es decir están buscando ocupación pero no consiguen nada.

Por la misma razón, la población carcelaria está compuesta, en su gran mayoría, por hombres jóvenes, provenientes de los sectores más pobres y vulnerables de la sociedad. ¿Cuál es el fu-turo de esta población al momento de regresar a la libertad? Ya sabemos que la respuesta es negativa y que en una gran mayoría recaerán en el delito como forma de vida toda vez que la socie-dad les niega la posibilidad de rehabilitación y reinserción social y la certeza de repetir el circulo maligno de pobreza para él y los suyos alienta la reincidencia delictual.

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Es, asimismo, un hecho comprobado que el crecimiento económico no significa necesariamente desarrollo ni seguridad humana y que los sistemas asistenciales o de subsidios estatales hacia los sectores económicamente más postergados no son la estrategia idónea para vencer la pobreza y que el sistema econó-mico neoliberal ha fracasado con su política del goteo, o chorreo, o de derrame económico hacia los sectores más desposeídos. El actual sistema ha beneficiado con especial énfasis a los pequeños grupos sociales que acaparan la riqueza, reduciendo la pobreza en porcentajes insignificantes que están muy lejos de solucionar este grave problema que amenaza la estabilidad de nuestras de-mocracias. Nadie cree ya en este sistema, y las protestas en Amé-rica Latina, en los Estados Unidos de Norteamérica y parte de Europa son una demostración palpable del fracaso del sistema no sólo respecto a los sectores pobres sino que también con relación a los estratos medios, agobiados por las deudas, la disminución de su poder adquisitivo y el desempleo, sin perjuicio que la crisis económica de 2008 se gesta precisamente por los abusos de los sectores económicamente poderosos y sus ambiciones desmedi-das, provocándose un rescate con los impuestos de los sectores medios, en una turbadora contradicción.

En este escenario el tema delincuencia y pobreza cobra un significado que debe considerarse, sin afirmar que la pobreza esté necesariamente asociada a la delincuencia, porque no determina un condicionamiento orientado hacia la violencia y la delincuen-cia. Pero, sin lugar a dudas, puede influir en conductas antisocia-les ante la destrucción o frustración de cualquier proyecto de vida, de oportunidades, de posibilidad de influir socialmente, de ejercer derechos toda vez en que la marginalización que provoca los sitúa fuera de los acervos esenciales que la dignidad humana requiere para el desarrollo de la personalidad e identidad humana.

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1. Introducción

Uno de los más complejos temas del derecho, la pena se con-funde, en su historia, con el itinerario de la humanidad. El conoci-miento de sus estadios de evolución, en diferentes culturas, resul-ta esencial para que se pueda comprender sus múltiples formas adoptadas contemporáneamente y se evalúen los fundamentos exhibidos para su aplicación.

Capítulo 3

La vigilancia electrónica a distancia: instrumento de control y alternativa

a la pena privativa de libertad*

Cesar Barros Leal41

Cuando el hombre prehistórico talló el hacha de sílex por primera vez, no podía imaginar que estaba sembrando la simiente de la imparable

progresión tecnológica que vendría después. Desde entonces se inicia un irrefrenable curso de acontecimientos mediante el cual casi todo lo que el

hombre no puede hacer porque su constitución biológica no lo permite (así violar, introducirse en las superficies submarinas o navegar)

va a poderlo realizar a través de la técnica.

Faustino Gudín Rodríguez-Magariños

* Apuntes para la ponencia del Primer Congreso Internacional Prevención del deli-to y tratamiento a personas privadas de libertad [9, 10 y 11 de noviembre de 2011, Universidad de Medellín, Colombia]. Síntesis del libro La Vigilancia Electrónica a Distancia: Instrumento de Control y Alternativa a la Prisión en América Latina (Porrúa/Ilanud/CELA-UNAM, México, 2010.

41 Procurador del Estado de Ceará (Brasil); Presidente del Instituto Brasileño de De-rechos Humanos; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Posdoctor en Estudios Latinoamericanos (Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM).

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2. Periodo de la venganza

2.1. Venganza privada

Si, en la infancia de los tiempos, la pena era la expresión de una venganza ilimitada (individual o colectiva), a lo largo de los siglos vistió nuevos ropajes y llegó a la modernidad con un cú-mulo de propuestas que intentan legitimarla, desde perspectivas a veces enteramente antagónicas.

La desproporcionalidad que la caracterizó en sus primeras manifestaciones –ejercida no sólo contra la persona del ofensor sino también contra cualquier miembro de su familia, o en los términos de la venganza de sangre, contra el grupo (clan, tribu) a quien pertenecía el agresor (extraño, extranjero)–, fue sustitui-da por la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente, mano por mano), que representó, a despecho de todo, el poner límite a la re-acción, por cuanto estableció una correspondencia de ésta con el daño o la ofensa sufrida. Como venganza proporcional, el talión fue en definitiva un avance, habiéndose incorporado, junto con la composición, a la legislación mosaica, al Código de Hammurabi y a la Ley de las XII Tablas.

2.2. Venganza divina

Gradualmente, en virtud de las secuelas y de los perjuicios causados por su práctica excesiva, el talión, material o simbólico (ejemplos de la segunda hipótesis era –y sigue siendo– el corte de la mano en caso de robo y de los órganos genitales en caso de violación, habiendo sido sustituido, pero no en su cabalidad (ya que convivió después con otras penas), por otras formas de pu-nir. Largo fue el trayecto hasta que el delito, en un periodo histó-rico de delimitación incierta, dominado por la religión, pasó a ser una ofensa a los dioses y la punición una forma de satisfacerlos por el agravio. Las penas, a la sazón, guardaban un vínculo con la grandeza del dios ofendido y tendían a ser, por la exaltación mística, por el fanatismo, crueles e inhumanas.

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La vigilancia electrónica a distancia: instrumento de control y alternativa a la pena privativa de libertad

En ese periodo, que se extiende en el Occidente hasta la Revo-lución Francesa, el crimen y el pecado eran vistos de igual forma por quienes (los sacerdotes) se presentaban como detentadores de una delegación divina. En el apogeo de los Estados Teocráticos, en los que el poder despótico de los reyes y emperadores se ejercitaba en nombre de Dios, se aplicaba toda suerte de penas (extremada-mente rigurosas en su mayoría) que se infligían a los reos de acuer-do con el delito perpetrado y su posición en la sociedad.

Fustel de Coulanges, en A Cidade Antiga (La Ciudad Antigua), nos enseña:

Durante mucho tiempo los pontífices son los únicos juris-consultos. Como existiesen pocos actos en la vida humana sin relación con la religión, casi todo se sometía a las decisio-nes de los sacerdotes y éstos se consideraban únicos jueces competentes en un número infinito de procesos… El moti-vo por el cual los mismos hombres eran, al mismo tiempo, pontífices y jurisconsultos, resultaba del hecho de que el de-recho y la religión se confundían formando un todo¹.

En Roma, v.g., en donde vigoró la venganza divina duran-te un lapso prolongado del Imperio, los registros indican la fre-cuencia con que se aplicaban sanciones corporales a ejemplo de la emasculación, la mutilación, la flagelación, además de numerosas penas capitales como la hoguera, la ejecución ad bestiam, la deca-pitación y la crucifixión.

También en Grecia las penas impuestas, en representación de los dioses, eran severas, siendo comunes el estrangulamiento, la decapitación o la ingestión de cicuta. En este último caso el más famoso ajusticiado fue Sócrates, a quien se acusó de instituir nuevas divinidades y pervertir a la juventud.

En muchas otras culturas la legislación evidenció un carác-ter teocrático, presente en sus libros sagrados: Babilonia (Códi-go de Hammurabi), Persia (Avesta, compuesto por doce libros, los

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Nasks), China (Libro de las cinco penas) e India (Código de Manu). La lectura de esos textos revela una época de regímenes absolutistas en los que los castigos se conminaban y ejecutaban con prodigalidad.

2.3. Venganza pública

A la venganza divina le sucedió la pública, siendo importan-te subrayar que la transposición de un periodo a otro no se dio, en las diversas civilizaciones, de manera uniforme y simultánea. La historia, notoriamente, no es lineal.

La nueva fase señala la época en la cual los sacerdotes die-ron espacio a la autoridad pública. Ésta, avigorada, trajo para sí la competencia de aplicar las sanciones penales, alegadamente en el interés de una sociedad cuya paz se quería alcanzar. Las penas, ahora sin un fondo religioso, variaban conforme a la gravedad de delito, con un fuerte tenor de intimidación.

3. La Edad Media. La experiencia canónica de la prisión celular. Las penas infamantes

En la Edad Media, la Iglesia inauguró la experiencia del encie-rro celular de los curas infractores con el objeto de que, mediante penitencia (de ahí el termino penitenciario para designar el lugar donde purgaban su condena), se arrepintiesen y se reconciliasen con Dios. Dejando aparte los casos aislados que precedieron a la iniciativa canónica, lo que se vio fue el surgimiento de un modelo que antes, con arreglo al aforismo de Ulpiano (“la cárcel no es para castigo, sino para guardar a los hombres”), había sido usado exclu-sivamente en carácter custodial. En otras palabras, la prisión se afir-maba como pena autónoma, lo que fue visto como un gran avance punitivo por distintos autores, incluso Michel Foucault, puesto que pretendía reemplazar a las penas infamantes o capitales.

A pesar del hecho de que la prisión encetada por la Iglesia fue imitada por los establecimientos laicos, que surgieron en los

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siglos siguientes en Europa y Estados Unidos, lo cierto es que en la Edad Media hubo un recrudecimiento de la represión, aplicán-dose penas diversas como galeras, azotes, mutilaciones, trabajos forzados y destierro, así como distintas modalidades de pena de muerte, identificadas por su crueldad, con suplicios que se gra-duaban meticulosamente para afianzar el máximo de sufrimiento y ejecutadas en ceremonias por lo general precedidas de confesio-nes públicas y de un oprobioso desfile por las calles, que se orga-nizaban con la finalidad de causar una honda impresión sobre los asistentes. El verdugo era aplaudido u objeto del odio, de la furia de la multitud. Quemado o descuartizado, el cadáver se exponía en los parajes al escarnio de los lugareños.

Michel Foucault narra en Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión, el suplicio de Damiens, acusado de intentar matar al Rey Luis XV. Del texto, que describe con minucia la escenificación del horror, reproduzco fragmentos:

Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a ‘pública retractación ante la puerta principal de la Igle-sia de París’, adonde debía ser ‘llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano’; después, ‘en dicha carreta, a la plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado (deberán serle) atenacea-das las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y des-membrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus ceni-zas arrojadas al viento’.

‘Finalmente, se le descuartizó, refiere la Gazette d’Amsterdam. Esta última operación fue muy larga, por-que los caballos que se utilizaban no estaban acostum-brados a tirar: de suerte que, en lugar de cuatro, hubo que poner seis, y no bastando aún esto, fue forzoso para

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desmembrar los muslos del desdichado, cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas…’

‘Aseguran que aunque siempre fue un gran maldicien-te, no dejó escapar blasfemia alguna; tan sólo los extre-mados dolores le hacían proferir horribles gritos y a menudo repetía: ‘Dios mío, tened piedad de mí; Jesús, socorredme’².

En otra obra, Thes spectacle of Suffering, Spieremburg describe

lo aparatoso de esos castigos. En el siglo anterior, en 1610, Ravai-llac, asesino de Enrique IV, tuvo una muerte semejante a la de Damiens. La ostentación y el terror prevalecían en los rituales de la muerte que, bajo medida, eran la expresión máxima del talión y perduraron hasta principios del siglo XIX.

4. La Edad Moderna. La influencia de los juristas y filósofos En contra del rigorismo de las penas (las crueles no eran

como todavía no lo son, forzosamente, las más eficaces), de los suplicios, se irguieron las voces de pensadores (juristas, filósofos) como Cesare Beccaria (1738-1794), iniciador de la escuela clásica del derecho penal, quien combatió la tortura, la pena de muerte (que, a su ver, debería ser reemplazada por la prisión perpetua) y los juicios secretos, reivindicando la proporcionalidad entre el delito y sus respectivas sanciones, en el marco de una nueva con-cepción de la justicia penal. Para el discípulo de Montesquieu, autor del libro Dei Delitti e Delle Pene, la pena no debe servir úni-camente para intimidar, para disuadir, sino también para preve-nir el crimen y asimismo para recuperar al trasgresor, logrando que no vuelva a cometer delitos.

Al Marqués de Beccaria le siguió John Howard (1726-1790), quien escribió The State of Prisons in England and Wales y se tornó famoso por su lucha en defensa de los derechos de los reclusos, habiendo comandado en Inglaterra y otras regiones de Europa un vasto movimiento de reforma de las cárceles, cuyas condiciones,

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en su época, eran aterradoras, sea por la ausencia de separación (incluso por sexo) o el ocio, sea por la promiscuidad, generadora de todo tipo de enfermedades. Una de ellas, el tifus, ocasionó su muerte a la edad de 64 años.

Referencia obligatoria ha de ser hecha a Jeremías Bentham (1748-1832), discípulo de Howard y autor de Teorías de las Penas y las Recompensas, quien se volvió célebre por haber creado un patrón arquitectónico (el panóptico), que se caracterizaba por la construcción de una torre central, desde donde los vigilantes po-dían ver a los recluidos en las celdas dispuestas a su alrededor. Bentham, que defendía también el utilitarismo en el derecho pe-nal, señalaba que, además de la seguridad, el modelo ofrecía una opción para la reforma moral. El panóptico, en verdad, inaugura-ría un nuevo tipo de vigilancia que sería sustituido ulteriormen-te por las cámaras internas de televisión. Un examen aligerado de las prisiones de la Edad Moderna, en los siglos XIX y XIX, nos muestra una extensa vía recorrida por la experiencia de los sistemas no progresivos (celular o pensilvánico y auburniano o del silencio), sustituidos de grado en grado, con vistas a mitigar la rigidez de la ejecución, por los sistemas progresivos (entre los cuales descollaron el de Manuel Montesinos y Molina, Alexander Maconochie, Walter Crofton, Zebulon Brockway y Evelyn Ru-ggles Brise), hoy adoptados en la gran mayoría de las naciones del mundo.

No obstante el esfuerzo, en el curso de centurias, de trans-formar las prisiones en sitios de tratamiento y reeducación de los cautivos, lo cierto es que, salvo en casos de reconocida excepcio-nalidad, las cárceles en su mayor parte se han convertido (o se han consolidado como tales) en depósitos criminógenos satura-dos de personas, casi siempre pobres, que pierden, en un coti-diano de ocio y promiscuidad, muchos otros derechos, además de su propia libertad, en oposición a las normas y principios que deberían regir la ejecución de la pena y que, por su descompás con la realidad, reflejan un estrepitoso fiasco.

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5. Las sanciones no privativas de libertad

La percepción del malogro de la pena privativa de libertad como instrumento de readaptación (y también de castigo), aso-ciado a los gastos inmensurables en la manutención del sistema, ha estimulado la creación y aplicación de nuevas sanciones, no privativas de libertad (exilio local, multa indemnizatoria, prohibi-ción de frecuentar determinados lugares, confiscación de bienes, caución de no ofender, cumplimiento de instrucciones, reconci-liación con el ofendido, prestación de servicios a la comunidad, etc.), destinadas en especial a los condenados por delitos de pe-queña entidad, de reducido potencial ofensivo, como hurtos, lesiones corporales leves, fraudes, etc. (y excepcionalmente a la media criminalidad), reservándose la clausura, desde la perspec-tiva de un derecho penal mínimo, como excepción a la regla, a los violentos, los multi-reincidentes, los que encarnan un serio riesgo a la sociedad (secuestradores, autores de robo agravado, miem-bros de pandillas, narcotraficantes, torturadores, entre otros).

Dichos sustitutivos (uno de los principales retos del moder-no Derecho penal), que favorecen, a un costo mucho menor, la reinserción social de los reclusos, están siendo aplicados cada vez más, con resultados nítidamente positivos. En Japón y Alemania, por ejemplo, el número de reclusos es bastante inferior al de los sentenciados que cumplen penas alternativas. En Brasil, recien-temente, se proclamó que la privación de libertad fue superada numéricamente por las penas restrictivas de derecho. Allá, las críticas que reciben, en términos de precariedad e insuficiencia de supervisión, tienden a disminuir progresivamente con la crea-ción de salas, núcleos y centrales que celosamente las fiscalizan, contando con el apoyo comunitario.

Por otro lado, en el plano de la ejecución de la pena deten-tiva, los problemas, a la par de las condiciones ya reseñadas, no paran de crecer:

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a) La prisión preventiva, que debía ser una excepción, se vuel-ve una pena anticipada y una regla general, máxime en América Latina y el Caribe, donde el número de personas encarceladas sin condena (en razón del rezago judicial o so pretexto de garantizarse la seguridad pública) alcanza cifras asustadoras (70% en algunos países), lo cual agudiza significativamente las condiciones de los establecimientos penales.

b) Los regímenes progresivos (semiabiertos y abiertos), utili-zados en los cinco continentes, propenden a ser sinónimos de impunidad, sea por la ausencia de locales apropiados para el cumplimiento de la condena, sea por la imposibi-lidad de proporcionar una vigilancia efectiva. Miles de re-clusos, muchas veces sin un buen historial en la cárcel y sin trabajo fijo, estable, disfrutan de esos beneficios y están en las calles, sin cualquier control, cometiendo ilícitos y repre-sentando, por lo tanto, un inmenso peligro a la seguridad pública.

Las dificultades son susceptibles también en la libertad con-dicional, que padece de la misma falta de inspección observada en los regímenes más blandos, incumpliendo por igual los obje-tivos previstos por la ley. Es unánime el reconocimiento que en estos casos el Estado no puede vigilar todo el tiempo, optando con frecuencia por el sistema de muestreo.

6. La opción de la vigilancia electrónica

En este contexto (de la decadencia de la cárcel y de la bús-queda de nuevos rumbos en el universo penal), hay que enmar-car la experiencia que se desarrolla universalmente de la vigilan-cia electrónica (electronic monitoring), creada en los años 60, por el psicólogo americano Robert Schwitzgebel, de la Universidad Harvard, y aplicada por primera vez en 1987.

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6.1. Los fines

Dicha vigilancia (que consistía, en sus primeros modelos, en un beep, un emisor y un receptor conectado a una central de comunicación) puede ser empleada con acusados o condenados para diversos fines, entre los cuales:

a) Mantenerlos en un locus específico, que generalmente es su propia casa, en días y horarios definidos por el juez;

b) Impedir que frecuenten o circulen por ciertos lugares (im-propios) y/o se acerquen a determinadas personas (vícti-mas, testigos, etc.)

c) Garantizarles el monitoreo continuo sin crear obstáculos a su circulación3 .

6.2. Los sistemas Los sistemas pueden ser catalogados en:

a) Pasivo, sin el GPS (Ground Position System): Los individuos son supervisados por una central mediante un teléfono de red fija o pager y contactados regularmente, a fin de verifi-car si están en los locales autorizados por el juez, siendo su identificación hecha por la voz, una contraseña, etc. Es más usado en casos de detención domiciliaria.

b) Activo, con el GPS: Un dispositivo móvil se acopla al conde-nado; éste es monitoreado (sus desplazamientos, sus pasos son seguidos en tiempo real) por un satélite, que transmite señales a una central de control.

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6.3. Los argumentos favorables

Ya como pena, ya como recurso de control de la ejecución de la pena, hay argumentos favorables o contrarios a la monitoriza-ción electrónica. Entre los primeros:

6.3.1. El monitoreo no es una panacea, una solución mági-ca; sin embargo, es éticamente correcto, incluso por-que no suele ser impuesto. Se aplica por la autoridad judicial, con la concordancia del ministerio público y el previo e indispensable consentimiento del poten-cial usuario.

6.3.2. Es un avance como muchos otros en la justicia crimi-nal (que incluye, v.g., los métodos de identificación dactiloscópica).

6.3.3. Empresas nacionales y extranjeras tienen know how suficiente para garantizar su viabilidad técnica, ofre-ciendo la provisión del equipo y asegurando el servi-cio de monitoreo.

6.3.4. Su eficacia y confiabilidad son comprobadas en na-ciones desarrolladas, con tradición de respeto a los derechos y garantías individuales.

6.3.5. La evolución tecnológica está reduciendo el tamaño de los dispositivos portátiles, haciéndolos más senci-llos, prácticos y discretos, lo mismo que se constata con los teléfonos móviles y otros aparatos manejados en la actualidad. Ya se puede fácilmente ocultarlos, no quedando a la vista de las otras personas. La idea es cada vez más miniaturizarlos.

6.3.6. Las fallas, las dificultades y los errores detectables son continuamente evaluados y saneados con el in-tercambio de experiencias a través de publicaciones y congresos; baste comparar los primeros disposi-

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tivos con los actuales, high tech, para identificar los avances considerables en el área.

6.3.7. La seguridad pública se preserva con el rastreo de los pasos de los usuarios durante las veinticuatro ho-ras del día. Ellos estarán, así, impedidos de cometer nuevos crímenes en libertad. En caso de manipuleo o ruptura (una suposición remota en los modelos más recientes, que poseen sensores antifraude y de im-pacto), violación de las zonas de inclusión/exclusión, etc. (cuando alarmas de los geolocalizadores son emitidas), los reos son pasibles de sufrir sanciones. Además, por si ocurre un delito en el área de ubica-ción de los monitoreados, el centro de control infor-mará con exactitud dónde estaban en el momento de su comisión. Son muy pocos los casos de evasión.

6.3.8. El programa es viable económicamente; llega a costar la mitad del valor que se gasta con la manutención de los reclusos (el costo depende del contingente de usuarios), permitiendo un ahorro significativo en la construcción de penales. Edmundo Oliveira informa que el costo diario del preso, en los Estados Unidos, es de 50 dólares, mientras se gastan de 25 a 30 dóla-res con un monitoreado4.

6.3.9. Puede ser útil para reducir los miles de órdenes de prisión sin cumplir (un ejemplo de impunidad), en vista de la ausencia de vacantes en las prisiones.

6.3.10. Disminuye las elevadísimas tasas de encarcelamien-to, la sobrepoblación crónica y la convivencia pro-miscua, con el consecuente contagio criminal de de-tenidos por delitos menores o procesados con toda especie de criminales, algunos peligrosos.

6.3.11. El catálogo de hipótesis es enorme, bien como mo-dalidad de pena, bien como herramienta de control:

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prisión domiciliaria, preventiva o no; o cuando se trate de persona muy joven; anciano; adicto a alco-hol o drogas; portador de grave enfermedad; mujer embarazada o con hijo menor o enfermo; persona que sustenta a inválidos; ejecución de penas cortas; arresto o detención de fin de semana; última etapa de la condena, es decir, el período anterior al cum-plimiento cabal de la pena; régimen semiabierto y abierto; libertad condicional; probation (tradicional o de supervisión intensiva); trabajo externo; asistencia a cursos superiores; salida temporal, etc.

6.3.12. No hay ofensa a la dignidad y la integridad física y moral de los condenados; éstas, en cambio, son daña-das diariamente en el interior de los ergástulos.

6.3.13. Se desconocen relatos de usuarios que hayan sido agredidos en público por el uso de los mecanismos de vigilancia, en oposición a las agresiones sufridas a diario en la cárcel.

6.3.14. Favorece la rehabilitación de los condenados, vis-to que asegura su permanencia en el hogar (con su cónyuge e hijos, manteniendo los lazos afectivos) y la manutención y el desarrollo normal de su traba-jo, además de proporcionarles, en algunos casos, el acceso a la participación en cursos o actividades edu-cativas. Al coadyuvar a la reinserción, hace que bajen los índices de reincidencia.

6.3.15. Permite que los condenados brinden apoyo (pago de indemnizaciones, compensación, etc.) a las víctimas del delito.

6.3.16. Los operadores del derecho, los acusados o conde-nados y sus familiares, así como la comunidad en general juzgan positiva la experiencia, siendo pocos los conservadores que la ven con desconfianza. Esta postura repercute positivamente en su aplicación.

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6.4. Los argumentos contrarios

6.4.1. Los individuos, expuestos a la humillación pública (como si tuvieran una luz encendida en su frente o un cartel en su espalda, son vulnerados en su intimi-dad, en su privacidad (ésta una de las censuras más severas) y resultan estigmatizados; al fin y al cabo, pueden ser agredidos por personas que comprome-tan su integridad física.

6.4.2. Casi siempre constituye un plus en el control de las penas y medidas que son regularmente aplicadas sin la necesidad de esos dispositivos, según Carlos Weis, defensor público del Estado de São Paulo, en su Estu-do sobre a Vigiläncia Telemática de Pessoas Processadas ou Condenadas Criminalmente, presentado en el Seminario “Monitoreo Electrónico: ¿Una Alternativa a la Prisión? Experiencias Internacionales y Perspectivas en Bra-sil”, realizado en mi país, en la sede del Ministerio de Justicia, en octubre de 2007. El mismo autor recuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica), pronunciándose acerca de los límites del ius puniendi, ha señalado que “un Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia se-guridad, pero le cabe ejercerlos dentro de los límites y de acuerdo con los procedimientos que permitan pre-servar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana”.

6.4.3. En cuanto a los reclusos provisionales, es una conde-na previa, una molestia causada a quien tiene a favor de sí la presunción de inocencia; recuérdese, además, que la prisión preventiva se decreta, por ej., como ga-rantía del orden público o por conveniencia de la ins-trucción criminal, manteniéndose al reo preso para impedir que ejerza influencia en su marcha.

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6.4.4. Es un instrumento lesivo de la libertad e innecesario pues se dispone de medios más adecuados y menos gravosos para punir a los condenados.

6.4.5. La pulsera y la tobillera magnéticas son símbolos de una tendencia deplorable que no tiene límites, pues mañana, con la diseminación de otros mecanismos de vigilancia telemática, podrá ser un artefacto que se implante en el cuerpo del condenado, subyugándolo por completo y ampliándose el poder y la actuación de un Estado Policial, con una visión panopticista. Al respecto declaró Cezar Britto, Presidente del Colegio de Abogados de Brasil, en una entrevista otorgada el 27 de marzo de 2008: “Hoy es una pulsera electróni-ca, mañana un chip, después se extiende a los niños, a los adolescentes y, por fin, pasaremos a vivir en un Big Brother, con todo el mundo siendo vigilado por el Gran Hermano omnipotente y omnipresente”5. El microchip, del tamaño de un grano de arroz, debajo de la piel, capaz de medir los batimentos cardiacos y la presión arterial, significaría por supuesto una in-vasión de la intimidad de la persona, según Günther Alois Zgubic y José de Jesús Filho6. Maria Lúcia Ka-ram agrega: “El panóptico no necesita instalarse en un sitio cerrado, en el interior de los muros de la pri-sión, en el interior de la institución total. El control ya puede estar por toda parte. La sociedad como un todo ya puede ser la propia institución total”7.

6.4.6. Los costos no serían tan bajos como se pregona, no sien-do fehacientes las planillas usualmente mostradas.

6.4.7. Es un medio de punición incompatible con los prin-cipios de la dignidad, intimidad, privacidad, libertad ambulatoria, humanización de la pena, resocializa-ción, proporcionalidad y razonabilidad.

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6.4.8. En el caso de las pulseras (brazalete) o tobilleras, las personas de baja renta tienen dificultad de comprar vestimentas apropiadas para ocultar un mecanismo vi-sible, ostensivo, habiendo, a veces, la necesidad de usar también una unidad móvil. En ciertas circunstancias (examen médico para admisión en empleo; ingreso en una agencia bancaria; relaciones sexuales, etc.), el me-canismo se vuelve un constreñimiento insuperable.

6.4.9. Una queja usual de las mujeres es que no pueden po-nerse faldas.

6.4.10. La insuficiencia de oficiales controladores (califica-dos) puede afectar la vigilancia.

6.4.11. Se tiene recelo de que contribuya a la reducción del empleo de las (demás) alternativas penales, las cua-les, al contrario, deberían ser ampliadas.

6.4.12. La posibilidad de averías y fraudes en lo que se llamó el “grillete del siglo XX” es concreta. Hay mención de muchos casos de reos que lograron quitarse la pulse-ra/tobillera y cometer nuevos delitos. Ello, sin duda, coadyuva al descrédito en el sistema.

6.4.13. Hay casos de monitoreados que simplemente no van al trabajo o no frecuentan la escuela (actividades que pueden estar acopladas al uso de la pulsera o tobille-ra), pero dan informaciones falsas, así como existen personas que presentan solicitudes de jornadas labo-rales muy extensas (y que por ello generan duda en cuanto a su autenticidad).

6.4.14. Los que más ganan con el programa de seguimiento son las empresas especializadas (industria del con-trol del crimen) que actúan en este campo, en viola-ción de la prerrogativa exclusiva del Estado de apli-car una sanción punitiva.

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Se trata, por consiguiente, de algo complexo y polémico, ha-biendo una colisión de principios, que no se excluyen en este o aquel caso. Jueces y fiscales que admitan aplicar la vigilancia elec-trónica deben actuar con prudencia y admitir eventuales ajustes y restricciones al control (en atención a los principios de la propor-cionalidad y razonabilidad), adoptando garantías8 y sugiriendo medidas complementarias para su humanización.

Las preguntas que no se pueden callar son: ante la realidad cruel de la privación de libertad, a) ¿Cómo criticar la oportunidad que se ofrece a alguien para que, monitoreado, espere el juicio en su residencia, cercado del cariño de sus familiares o, de otra forma, pueda salir y retomar su vida con la obligación del uso (con límites a su libertad deambulatoria y cierta incomodidad) de un brazalete localizador, a semejanza de un reloj?; b) ¿Cómo convencerlo de que mejor sería abdicar de la libertad, ingresar en una comisaría o una cárcel y dormir entre rejas, lejos de su grupo familiar y social, de su trabajo, de sus estudios, en un espacio casi siempre insalubre y hacinado, donde convivirá forzosamente con toda especie de criminales, sujetándose a actos de violencias, de envilecimiento, sin garantía de excarcelación?

7. Experiencia en otros países

Entre los países que acogieron la cárcel virtual (cárcel sin rejas)

se citan a los Estados Unidos (desde hace más de veinticinco años, no obstante el hecho de que es uno de los campeones de enclaus-tramiento y penas desmesuradas), Canadá, Inglaterra, Escocia, Es-paña, Portugal, Italia, Holanda, Francia, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, África del Sur, Argentina, Brasil y México, en algunos de los cuales se adopta como pena alternativa (sustitutiva o autóno-ma). En casi todos se empleó por algún tiempo con carácter experi-mental, en programas-piloto, periódicamente evaluados.

Los estadounidenses la usan en la libertad condicional y en la suspensión condicional de la pena (son alrededor de 250.000 personas monitoreadas en el país), así como para infracciones de

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tránsito, crímenes contra la propiedad, posesión de droga, con-ducción de vehículo en estado de embriaguez, etc. En Florida, una ley obliga su utilización con los violadores por el resto de sus vidas.

En Canadá, la vigilancia electrónica empezó en 1987, desti-nándose a conductores de vehículos flagrados en exceso de velo-cidad y sentenciados a penas de hasta noventa días de detención.

Inglaterra se vale del monitoreo (tagging) desde hace más de doce años, con liberados bajo fianza, condenados por incumpli-miento voluntario de multas y por la comisión de crímenes meno-res, además de aquellos que han obtenido progresión de régimen.

Francia estrenó la surveillance électronique en el 2000 en cuatro localidades (veinte brazaletes en cada una, por el periodo máxi-mo de cuatro meses). Dos años después, el programa se extendió a todo el país y se aplica, ex vi de la ley pertinente, a los condena-dos a una o más penas privativas de libertad, cuya duración total no exceda de un año; a los condenados a quienes resta cumplir una o más penas privativas de libertad, cuyo total no exceda a un año; y a los condenados que cumplan las condiciones de la libertad condicional9. Las informaciones disponibles refieren la necesidad de concordancia previa del condenado y no mencio-nan el GPS.

Desde 1994, Suecia lo usa para condenados a pocos meses de prisión, especialmente autores de delitos de tránsito, una infrac-ción grave en aquel país. A partir de 2001, pasó a usarse también en casos de ofensores sentenciados a dos o más años de prisión, que pueden ser vigilados electrónicamente por un periodo máxi-mo de cuatro meses, no admitiéndose en el programa a quienes presenten riesgo de que puedan romper sus condiciones, cometer nuevos delitos o usar drogas o alcohol. En virtud de ello, consta que diez prisiones fueron cerradas en el país.

En Australia se inició en 2004, con altas tasas de cumplimien-to cabal de la pena, estatal y federal, el programa home detention (arresto domiciliario), para un grupo reducido de condenados ri-gurosamente seleccionados (no se aceptan a narcotraficantes y a

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personas que tengan background de violencia –incluso doméstica– y ofensas sexuales, como tampoco que manejaron armas de fue-go). Se considera una pena sustitutiva a la privación de libertad, exige el consentimiento del condenado y no puede ser superior a doce meses.

Argentina implantó hace años el monitoreo en la prisión domiciliaria, habiendo informaciones de que sólo en el corriente año de 2008 cerca de trescientos reclusos provisionales son bene-ficiarios del programa.

Por iniciativa de la Comisión Especial de Seguridad Públi-ca, del Senado Federal, se aprobó en Brasil, recientemente, en un conjunto de leyes antiviolencia (que integran el Programa Acelera-do de Crecimiento – PAC), un proyecto que permite el monitoreo de condenados en medio libre, régimen semiabierto o abierto, sali-das temporales o libertad condicional (vigilada). Dígase en desta-que que casi todos los Estados están comenzando a usar el nuevo modelo (con legislación propia10), mientras empresas brasileñas están perfeccionando un equipo enteramente nacional, con tobi-lleras y unidades portátiles de rastreo (UPR) y una Central de seguimiento. Es el caso de Spacecomm Comunicaciones y Tecnología, que creó el Sistema de Seguimiento de Custodia veinticuatro horas (la sigla en portugués es SAC 24). Regístrense asimismo iniciativas aisladas como la de la ciudad de Guarabira, Paraíba, donde el Juez de la Sala de Ejecuciones dio inicio a un proyecto piloto con condenados en régimen cerrado, que trabajan en obras públicas sin escolta pero controlados a distancia.

8. Consideraciones finales La historia del derecho penal (que se confunde con la aboli-

ción lenta pero progresiva de la pena de privación de libertad) es una ruta de avances y retrocesos, de conquistas y engaños conti-nuos. De la venganza de sangre al talión, de las penas infamantes a la pena de prisión, de las celdas en los monasterios a los susti-tutivos penales, del panóptico a la monitorización telemática a

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distancia, mucho se avanzó en busca de respuestas para el drama persistente de la pena.11

La revolución tecnológica que condujo, de la mano a los postulados utilitaristas, hacia la vigilancia electrónica es un pro-ceso imparable (como la propia ciencia y la evolución de la socie-dad), cuyo ciclo fue impulsado por Internet y que ha de generar inevitablemente profundos cambios, mucho más allá de los lin-des de nuestra imaginación. A ella no podemos quedar indife-rentes, a despecho de la opinión que tengamos a su respecto. El debate está planteado. Aún resuena en nuestra memoria la frase de Galileo Galilei, murmurada luego de abjurar públicamente, coaccionado por la Inquisición, su teoría de que la tierra se mueve y no es el centro del universo: Eppur si muove (Empero, se mueve).

La cuestión, que repele análisis simplistas, exige cautela y madurez. El tiempo, señor que todo pone a prueba, nos dirá si es-tamos una vez más delante de una ilusión de seguridad y eficacia.

Notas

1. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: Estudos sobre o Culto, o Direito, as Instituições da Grécia e de Roma, trad. de Jonas Camargo Leite y Eduardo Fonseca, Hemus, São Paulo, 1975, p. 150.

2. FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión, Siglo XXI, Editores, Argentina, 2005, pp. 11-12.

3. Consúltese: MARIATH, Carlos Roberto, Monitoramento eletrônico: Liberdade Vigiada, texto obtenido en Internet.

4. OLIVEIRA, Edmundo, O futuro Alternativo das Prisões, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 308.

5. Periódico Folha de São Paulo, 05 de mayo de 2007.

6 Disponible en la web. Véase RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faus-tino Gudín, Cárcel Electrónica y Sistema Penitenciario del Siglo XXI, p. 21, obtenido también en Internet: “También LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, ‘Control electrónico y sanciones alternativas a la prisión’, VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas (1991), Sevilla, 1994, p. 63, advierte del peligro de que el Estado caiga en la tentación orweliana de convertirse en el ‘Big

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Brother’ que vigile y controle por métodos tecnológicos todos los movi-mientos, comportamientos y manifestaciones al menos de los delincuen-tes y sospechosos. Con ello quedaría en entredicho no sólo la intimidad y la libertad del sujeto, sino su propia dignidad personal que se vería comprometida si el sujeto fuese tratado por medios técnicos, no como persona con un mínimo de personalidad y margen de decisión sino, ex-clusivamente, como cosa o instrumento que proporcionase información sin poderlo evitar.”

7. KARAM, Maria Lúcia, Monitoramento Eletrônico: A Sociedade do Controle, en Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, a. 14, n. 170, enero 2007, pp. 4-5, citado por NUNES, Leandro Gornicki. Alternativas para a Prisão Preventiva e o Monitoramento Eletrônico: Avanço ou retrocesso em Termos de Garantia à Liberdade? Disponible en la web. En el mismo artículo está escrito: “Los dominados por la engaño-sa publicidad, los asustados con los peligros de la ‘sociedad de riesgo’, los ansiosos por seguridad a cualquier precio, y, con ellos, los aparen-temente bien intencionados reformadores del sistema penal, no perci-ben los contornos de la nueva disciplina social, no perciben las sombrías perspectivas del control en la era digital, no perciben la nítida tenden-cia expansionista del poder punitivo en nuestro mundo ‘postmoderno’. No perciben que la ‘postmoderna’ diversificación de los mecanismos de control no evita el sufrimiento de la prisión. Al revés, sólo expande el poder punitivo en su camino paralelo al crecimiento de la pena de liber-tad. […] No perciben que la conveniencia con los ilegítimos y crecientes atentados a la privacidad, que la previsión en diplomas legales y disemi-nado manejo de invasivos e insidiosos medios de busca de prueba (quie-bra del sigilo de datos personales, interceptación de comunicaciones, es-cuchas y películas ambientales), destinados a hacer del propio acusado o investigado un instrumento de obtención de la ‘verdad’ sobre sus actos tornados criminales, que el elogio al monitoreo electrónico, que la acep-tación de la omnipresente vigilancia y del esparcido control legitiman e incentivan un desvirtuado uso de las tecnologías que, haciéndose accesi-bles en la era digital, pueden volverse ulteriormente incontrolables si ese desvirtuado uso no fuere confrontado y frenado por leyes efectivamente respetadoras y eficazmente garantizadoras de los derechos fundamen-tales del individuo, por el compromiso con el pensamiento liberal y li-bertario, inspirador de las declaraciones universales de derechos y de las Constituciones democráticas y por su insuperable supremacía, por el decisivo repudio, actuante cuestionamiento y concreta contención de cualquier forma de expansión del poder punitivo, por la permanente afirmación, por el atento cultivo y por la constante solidificación del de-seo de la libertad” (Ídem).

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8. En “RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín, op. cit., dis-ponible en Internet, está escrito: “Las pulseras pueden ser un instrumen-to inteligente de reducir el mundo de las prisiones siempre que se utilice con inteligencia y aportando las debidas garantías. Pero, no se puede olvidar que también pueden ser un instrumento idóneo para convertir a un ser humano en un objeto. Un vez más, lo trascendental es el modo en que se apliquen, no olvidando que históricamente el ser humano ha demostrado que puede dar vida a los referidos fantasmas” (p. 17).

9. En DOS REIS, Gisela Barbosa, A Vigilância Eletrônica de Conde-nados como Opção ao Cárcere, en Revista do Conselho de Criminologia e Política Criminal, Belo Horizonte, vol. 9, diciembre/2006, p. 16.

10. En Brasil, el artículo 24 de la Constitución Federal establece que compete les a los Estados, concurrentemente con la Unión, legislar so-bre derecho penitenciario. La Ley de Ejecución Penal dice cuáles son las faltas graves y autoriza a las unidades federativas a definir las faltas me-dianas y leves, nunca las graves. Sin embargo, en algunas leyes estatales está previsto que la violación de los deberes del monitoreado constituye una falta grave.

11. Léase: “La historia de las penas es más horrenda e infamante para la humanidad que los propios delitos que le dieron causa.” (FE-RRAJOLI, Luigi, en RODRÍGUEZ-MARGARIÑOS, Faustino Gudín, Sistema Penitenciario y Revolución Telemática: El Fin de los Muros en las Pri-siones (Un Análisis desde la Perspectiva del Derecho Comparado), Slovento, Madrid, 2005, p. 37).

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El concepto tratamiento en los congresos internacionales pe-nitenciarios

No debe iniciarse un trabajo como éste sin hacer referencia de manera brevísima a los congresos internacionales sobre preven-ción del delito y tratamiento de las personas privadas de la liber-tad, que empezaron a celebrarse con el amparo de Naciones Uni-das a partir de 1955, ya que estos tal como lo señaló expresamente el comité organizador de aquel evento son los directos sucesores de los congresos internacionales penitenciario e internacionales penales y penitenciarios.

Desafortunadamente los tiempos de guerra contra el terro-rismo y la manera como estos se han afrontado desde el ámbito penal y político criminal hicieron que a partir de 2005 se cambiara el nombre de estos congresos y se optara por uno desconocedor de los procesos históricos y de la condición humana como es el de prevención del delito y justicia penal, que se sustenta en la visión del derecho penal de enemigo que nos invade desde otras latitu-des. Pero el hecho de que celebremos este congreso, respetando el nombre original de aquella época en la que nacieron y se difun-

Capítulo 4

Tratamiento penitenciario: dificultades y posibilidades

Juan David Posada Segura42

42 Profesor Universidad de Antioquia, Director del grupo de Investigación Sistema Penitenciario y del Semillero de Derecho Penitenciario (www.derechopenitencia-rio.org). Abogado, Universidad de Antioquia; Magister en Derechos Humanos, Universidad Internacional de Andalucía; Doctor Cum Laude en Derecho Sociolo-gía Jurídico-Penal; Universitat de Barcelona. www.posadasegura.org

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dieron las grandes construcciones en materia de derechos huma-nos, es una muestra de nuestro compromiso como académicos y como miembros de una sociedad que reconoce el valor humano, de que no creemos en que pueda pisotearse y desconocerse el tratamiento y el respeto por el ser humano.

Ahora sí, para entrar en materia, quiero plantear lo que en Co-lombia y en otras latitudes está pasando en materia penal y proce-sal penal con directa incidencia en la privación de la libertad y con-secuentemente en la posibilidad o no de concretar las actividades de tratamiento penitenciario en lo que la ley penal y penitenciaria asigna como fin principal de la pena, esto es la resocialización, o en los términos que está planteado en el título de la ponencia las dificultades y las posibilidades que enfrenta el tratamiento peni-tenciario. Es muy importante aclarar desde este momento que este trabajo no se introduce en el tratamiento penitenciario, sino en el contexto necesario para él y en el uso de este concepto en los con-gresos internacionales relacionados con la privación de la libertad.

Contexto de penalización desbordada

Algunos señalan que en muchos países incluido Colombia no existe una política criminal, o en otras palabras una decidida y sistemática manera de hacer frente al fenómeno criminal, lo que fácilmente puede ser contradicho, ya que es evidente que si con-tamos en nuestro país con una manera sistemática y organizada de establecer la respuesta legal ante el fenómeno de la criminali-dad y esta es el aumento de conductas consideradas delictivas, aumento de penas para las previamente consideradas delictivas y supresión de beneficios para cada vez más conductas. En los últimos años hemos asistido en éste y en otros países a un in-cremento de la penalización, son muchos los autores que se han referido al gravísimo problema que implica el que nuestras so-ciedades crean cada vez más que todos los problemas sociales deben ser resueltos con la penalización de más conductas o con el incremento de penas para las conductas ya existentes.

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Sin embargo la respuesta legislativa penal, tal como he anun-ciado es sistemática, hemos atravesado y seguramente seguire-mos atravesando tiempos oscuros en los que la razón no tiene cabida en los que la barbarie del castigo y la ceguera de la falta de comprensión de los fenómenos sociales más básicos sólo da cabida a pensar en penalizar por todo, penalizar por más tiempo y no abrir la puerta a eventuales reducciones de la penalización; se nos ha olvidado que el mundo y sus relaciones sociales ofrecen una gama de colores y de opciones, que no es cierto que las co-sas sólo puedan ser blancas o negras y que los conflictos sociales cuentan con más alternativas que la primaria penalización si es que realmente queremos solucionarlos, pero insisto eso es sólo si realmente queremos solucionarlo, porque hay casos en los que es fácil pensar que no estamos ante ceguera sino ante consciente y maquinada intención de que las cosas funcionen tal como lo hacen, ya que de otra manera es difícil explicar cómo tras probar una solución presenciar el fracaso y seguir aplicando la misma “solución” nadie encargado de tomar decisiones se percate de que algo se está haciendo mal.

Cifras altas, pero porcentualmente constantes

Del mencionado incremento en los tipos penales, incremento en los topes mínimos y máximos de la privación de la libertad y supresión de beneficios legales, judiciales y administrativo, no puede desprenderse otra cosa que un alarmante Incremento de la población privada de la libertad de manera intramural.

La Corte Constitucional en la que es quizás la más importan-te sentencia en materia de privación de la libertad en Colombia, la sentencia T-153 de 1998 determinó que la privación de la liber-tad en el territorio colombiano habría pasado por cuatro gran-des etapas: la época del asentamiento, entre 1938 y 1956; la época del desborde, entre 1957 y 1975; la época del reposo, entre 1976 y 1994; y la época de la alarma, desde 1995 hasta 1998, año de la citada sentencia.

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En la Época del Asentamiento: tras haber vivido casi un siglo con la misma legislación en materia penitenciaria se había expe-dido el código de Régimen carcelario de 1934 y para el año 1938 Colombia registraba 8.686 personas privadas de la libertad en los establecimientos adscritos a la entonces Dirección General de pri-siones del Ministerio de Gobierno, durante esta época se constru-yeron bastantes establecimientos para hacer frente a la creciente población privada de la libertad que ascendía en número de casi mil quinientas personas por año en promedio, con lo que para el año 1957 en la denominada época del desborde la cifra ascendía a las 37.770 personas en privación de la libertad en los estableci-mientos adscritos a la División General de establecimientos, pe-nas y medidas de seguridad del Ministerio de Justicia, nuevamen-te la respuesta fue construir más establecimientos y así llegamos a la época del reposo en 1977 cuando se realizó el primer Censo Nacional Penitenciario, cuyo resultado arrojó un número total de 34.184 personas en privación de la libertad, durante esta época y como resultado directo de reformas penales se llegó a reducir la población hasta 24.893, a causa del Decreto 1853 de 1985, que ordenó la excarcelación de sindicados por delitos menores, por ejemplo. Dentro de la denominada época de la alarma en 1996 la población asciende a 39.574 personas, con un cupo en cifras cerra-das de 28.300 en los establecimientos adscritos al Inpec.

De acuerdo con lo anterior la época de la alarma nos presen-taba un panorama complejo que requería soluciones importantes y fue así que se pensó en la necesidad de construir nuevos esta-blecimientos para ampliar los cupos ante la creciente población penitenciaria y carcelaria, desde esa época hasta hoy se han cons-truido dieciséis establecimientos grandes y se han cerrado cua-renta y dos establecimientos pequeños, lo que ha significado más que duplicar la capacidad de cupos penitenciarios y carcelarios desde 1998 hasta la fecha, pasando a 75.609 cupos a la fecha, sin embargo durante estos primeros días de noviembre de este año 2011, hemos tenido una población variable que supera la preocu-

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pante cifra de 100.000 personas privadas de la libertad en los esta-blecimientos adscritos al Inpec, atravesamos una barrera históri-ca y seguimos aumentando de manera desenfrenada, aunque ello ya está previsto en los informes de previsión de la administración penitenciaria sobre el crecimiento esperado, de la población pri-vada de la libertad intramuralmente, en los próximos años.

Año Población Capacidad Sobrecupo Hacina-miento

Estableci-mientos

1998 44.398 33.119 11.279 34.1% 1681999 45.064 33.600 11.464 34.1% 1672000 51.548 37.986 13.562 35.7% 1682001 49.302 42.575 6.727 15.8% 1652002 52.936 45.667 7.269 15.9% 1502003 62.277 48.291 13.986 29.0% 1402004 68.020 49.722 18.298 36.8% 1392005 66.829 49.821 17.008 34.1% 1392006 60.021 52.414 7.607 14.5% 1392007 63.603 52.555 11.048 21.0% 1392008 69.979 54.777 15.202 27.8% 1392009 76.471 55.042 21.429 38.9% 1392010 84.444 67.965 16.479 24.2% 1422011 99.994 75.609 24.385 33.2% 144

Las cifras se han mantenido constantes a pesar del enorme crecimiento de la población privada de la libertad porque la crea-ción de cupos también ha sido una constante en un espiral sin fin.

Cifras incompletas: establecimientos y personas no registra-das en la estadística

Estas cifras no incluyen a los privados de la libertad en cárce-les departamentales, municipales, militares y policiales, además de los adolescentes que aunque formalmente no están privados de la libertad sino que están siendo protegidos, materialmente lo están y están en establecimientos en los que se les priva de la libertad de abandono.

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Estas cifras no existen en el país y tal como lo demostró en el departamento la investigación “Estado de los centros y lugares de reclusión de Antioquia”, realizada por la Procuraduría Regional de Antioquia y la Universidad de San Buenaventura, son muchos los establecimientos que se quedan por fuera, específicamente en este caso se detectó que de los 56 establecimientos de privación de la libertad que se encontraron en el departamento sólo 20 per-tenecen al INPEC que es la entidad que presenta cifras de priva-ción de la libertad de manera organizada y sistemática, lo que no hacen los otros establecimientos diferentes del orden nacional. Ello significa que sólo en este departamento 36 establecimientos no están en la estadística, y aunque se trata de establecimientos pequeños la cifra que no queda registrada termina siendo signi-ficativa.

Obviamente la cifra tampoco incluye a los privados d la liber-tad en su domicilio, pero a esta población no se refiere el presente trabajo y es de anotar que en ese caso el INPEC si cuenta con una estadística confiable y actualizada.

Programas de tratamiento que se quedan desbordados por imposibilidad de cubrir población y por falta de presupuestos teóricos y fácticos necesarios

Son muchísimas las actividades de tratamiento penitencia-rio que se realizan en nuestro país por parte de la administra-ción penitenciaria con recursos propios o a través de terceros que prestan su colaboración en los establecimientos de privación de la libertad, sin embargo a pesar del incansable trabajo, los resul-tados continúan siendo excepciones a la regla de reingreso o re-incidencia penitenciaria en Colombia y en otras latitudes. Ante esta situación los ojos se dirigen a la administración penitenciaria para señalar el incumplimiento de la función que les fue legal-mente asignada y la respuesta de defensa de la administración penitenciaria no se hace esperar en un espiral de acusaciones, re-moción de directores de todo nivel y perpetuación de las graves situaciones detectadas.

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Sin embargo difícilmente los ojos se centran en la solución de los problemas raíz, difícilmente se centran en que no puede admi-nistrase la privación de la libertad sobre la lógica de crecimiento desmesurado de tipos penales de topes de penas y de exclusión de beneficios. De igual manera difícilmente se centra la vista en que toda actividad de tratamiento penitenciario será infructuosa sin sus presupuestos indispensables, esto es sin cumplimiento de las actividades básicas de asistencia y sin disfrute de los derechos fundamentales que no hayan resultado suspendidos o limitados en razón de decisión judicial.

Derechos Humanos

A partir de las definiciones que al respecto ha hecho la Corte Constitucional colombiana tal como lo destacó la investigación “derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en la jurisprudencia de la corte constitucional y del consejo de estado” terminada en la Universidad de Antioquia en el año 2010, existen por lo menos tres grandes categorías de derechos tratán-dose de las personas privadas de la libertad: aquellos que fueron suspendidos en virtud de la decisión judicial como el derecho a la libertad de locomoción43; aquellos derechos que resultan limi-tados como el derecho a elegir y ser elegido, el derecho de aso-ciación, etc. y un último grupo de derechos que se encuentran en plena vigencia y que por ningún motivo pueden ser suspendidos o limitados como el derecho a la vida, el derecho a la salud, a la dignidad humana, etc.

No sólo es de sentido común que el respeto por los derechos humanos sea presupuesto indispensable para cualquier otra acti-vidad en un establecimiento de privación de la libertad, sino que

43 Aunque ello podría constituir un error ya que lo que le está prohibido al privado de la libertad no es moverse, sino abandonar el lugar que le es asignado para su detención o pena, con lo cual el derecho suspendido sería la libertad de abandono, tal como sucede en el secuestro.

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específicamente tratándose de tratamiento penitenciario que ten-ga como fin el asignado legalmente a la pena, esto es la resocia-lización, no puede pensarse siquiera en que se prepare a alguien para vivir en sociedad sin antes tratarlo como un ser humanos miembros de dicha sociedad.

Sin la garantía de los derechos humanos estamos tirando se-millas al mar estamos pretendiendo que algún tratamiento fun-ciones sin que ese ser humanos al que se dirige el tratamiento sea tratado simplemente como eso, como ser humano.

Cubrimientos de asistencia

Antes de iniciar este apartado, debe hacer se claridad de que no estamos hablando de asistencialismo, sino de cubrimiento de las necesidades básicas de bienestar que superan a las necesidades de garantía de derechos fundamentales de los privados de la libertad.

Sin el lleno de las actividades de asistencia difícilmente puede estarse en presencia de una condición adecuada para el tratamien-to penitenciario, es sembrar en tierra sí, pero en tierra no apta.

Tratamiento penitenciario

No es necesario en este trabajo definir el tratamiento peni-tenciario desde su disciplina sino desde lo que este implica en el contexto de preparación para la vida en libertad que viene tras la liberación; de acuerdo con lo que las actividades de tratamiento sirven para mantener ocupado el tiempo libre, evitando que se facilite el cumplimiento de la frase producida por la criminología según la cual las cárceles son escuelas del crimen, y para crear expectativas diferentes al delito preparando para una vida en li-bertad en la que se sepa hacer algo o se esté mejor preparado para hacer algo diferente del delito.

Queremos resocialización como sigue afirmándolo la ley pe-nitenciaria y penal o queremos venganza (retribución) como lo indican las reformas y la indolencia ante la gravísima situación penitenciaria y carcelaria o sea nuestra verdadera política criminal

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La ley penal y penitenciaria es contradictoria ya que de un lado se señala la necesidad de resocialización y de otro genera materialmente prisiones perpetuas y exclusión de beneficios que generan que los privados de libertad no realicen actividades de tratamiento penitenciario.

ARTÍCULO 4º Código Penal FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución jus-ta, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

ARTÍCULO 9º Código Penitenciario FUNCIONES Y FINA-LIDAD DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin funda-mental es la resocialización.

Las actividades de tratamiento penitenciario pierden senti-do cuando nos encontramos ante penas materialmente perpetuas como las que establece nuestra legislación penal vigente; o utili-zando los términos que consagra aun la ley penal colombiana, la resocialización en tanto finalidad buscada por las actividades de tratamiento penitenciario se queda sin sustento, porque el priva-do de la libertad no saldrá con vida de los establecimientos que le fueron asignados para el cumplimiento de su pena materialmente perpetua.

Escuela del crimen = incremento de la violencia social en las ciudades

De acuerdo con lo anterior si los derechos humanos son pre-supuesto para la asistencia penitenciaria y esta a su vez es presu-puesto para el tratamiento penitenciario; en esa lógica de nada o de muy poco serviría que se inviertan importantes recursos hu-manos y económicos en estas actividades tal como doy fe que lo hace nuestra administración penitenciaria, si no se ha soluciona-do un problema básico de derechos humanos y ellos no se logrará si se aumenta la población privada de la libertad intramuros de

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manera desmedida, generando hacinamiento, que tal como se-ñaló muy sabiamente nuestro tribunal constitucional es la base, de todas las violaciones de derechos humanos. Es una obviedad pero debe ser recordada, en establecimientos hacinados cualquier trabajo por enorme que sea termina siendo poco y lamentable es tener que decirlo, pero es bastante probable que termine siendo inútil.

Muy probablemente si nuestros establecimientos de priva-ción de la libertad albergaran sólo al número de personas para las que son construidos se lograría garantizar en enorme medida el respeto por los derechos humanos o fundamentales y toda activi-dad de asistencia y de tratamiento cobraría sentido como activi-dad para ocupar el tiempo libre y como alternativa de vida, lo que en alguna medida podría acercarse al fin legalmente asignado a la pena privativa de la libertad.

Sin embargo seguimos teniendo una enorme cantidad de po-blación penalizada como grandes traficantes de drogas cuando en realidad son consumidores que excedieron el porte mínimo permitido de drogas, seguimos teniendo una importantísima cantidad de personas privadas de la libertad mientras son proce-sadas verificando que la detención preventiva en nuestro medio no es una excepción sino probablemente una regla, a pesar de existir mecanismos tecnológicos como los brazaletes satelitales que harían menos onerosa esta etapa del proceso penal; seguimos teniendo personas privadas de libertad por inasistencia alimenta-ria, como si eso realmente sirviera para algo cuando en realidad el menor insistido pasa de la duda a la certeza en cuanto a la inexistencia de alimentos a su favor.

El espantoso hacinamiento que se presenta en algunos esta-blecimientos de privación de la libertad, como por ejemplo el de esta ciudad en la que nos encontramos conocido popularmente como Bellavista que tiene una capacidad oficial de 2.424 y ha lle-gado a tener en los últimos meses hasta 7.400 personas, eviden-temente no logra cubrir a su población con actividades de trata-miento, porque no hay cupo para todos, tampoco llegan todas

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las actividades de asistencia, porque es imposible cubrir a toda la población y justamente esa cantidad de población que excede la capacidad denominada hacinamiento es en si misma una viola-ción a los derechos humanos y es la causante de las violaciones de todos los derechos que nos podamos imaginar tal como en su mo-mento señaló la Nuestra corte constitucional y eso que en aquel momento Bellavista contaba con una promedio de 3.800 personas privadas de la libertad dentro de sus muros.

Porque seguir apostando al tratamiento cuando carece de presupuesto para que logre funcionar plenamente

De acuerdo con lo dicho en los párrafos precedentes el cum-plimiento de garantía de los derechos humanos o fundamentales es presupuesto necesario para en algún momento llegar a unas actividades de tratamiento productivas, pero ello en nuestros tiempos es complejo; nuestras sociedades son guiadas hacia la petición de mas y mayores penas y hacia el desconocimiento de los derechos como parte del castigo propio de quien violó la ley penal, han hecho mella la ideas de los profesores amigos del de-recho penal de enemigo, según las cuales el sujeto que viola la ley penal no es un ciudadano delincuente sino un enemigo de la sociedad que debe ser tratado como tal.

En ese contexto un discurso sobre la garantía de los derechos humanos de los privados de la libertad se queda sin apoyo social y no queda otro camino que invertir la búsqueda caminar des-de el tratamiento penitenciario, que aun tiene consagración legal aunque nuestra consistente política criminal tienda a que desa-parezca, hacia los derechos humanos. Hablar hoy de derechos humanos de privados de la libertad ante funcionarios del sistema penitenciario ya no es tan complejo como en otros tiempos pero aun causa escozor en algunos, aunque afortunadamente en po-cos; aun se encuentran funcionarios incluso de nivel directivo que expresamente manifiestan que “hablar de derechos humanos es desconocer la realidad de que estamos frente a delincuentes pe-ligrosos” y otras frases que encierran la misma idea del derecho penal de enemigo que tan hábilmente han llevado algunos líderes

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políticos a las urnas, pero insisto afortunadamente cada vez son menos o por lo menos son menos los que se atreven a decirlo expresamente.

Pero el discurso de los derechos humanos o fundamentales de los privados de la libertad pierde cada vez más espacio en nuestra sociedad, cada vez es más común escuchar en las calles el que se haga apología de la tortura hacia los privados de la liber-tad por cierto delitos y en ese contexto tal como anuncié sólo va quedando cabida para invertir el discurso; pedir actividades de tratamiento penitenciario mientras la ley aun las mantenga, para con ellas caminar hacia la garantía de los derechos de los priva-dos de la libertad.

Importancia del título de nuestro Congreso: en una lógica de círculo, sin un verdadero tratamiento penitenciario no hay opción de prevención del delito

Es vergonzoso presenciar en los medios de comunicación de-claraciones de líderes políticos que desde su condición de legis-ladores incrementaron penas, suprimieron beneficios e hicieron todo lo que estuvo a su alcance para que la privación de la liber-tad se extendiera necesariamente a la etapa procesal, manifestar que les parece increíble que en Colombia se prive de libertad a inocentes como obviamente lo son legalmente todos los proce-sados; como es de fácil cambiar de opinión cuando el monstruo penal ataca a su creador que se sentía inmune ante él.

La administración penitenciaria tiene que hacer frente a la delicada situación de hacinamiento, de deficientes condiciones de atención en salud, en alimentación en alojamiento, de allí que haya tercerizado las dos primeras; Y fuera de eso tiene que salir a defenderse de la gravedad de la situación como si fuera la cau-sante del mal, es hora de que establezcamos verdaderas respon-sabilidades y entendamos que en una lógica de uso desbordado de la herramienta penal, de incremento de la penalización y su-presión de beneficios penitenciarios no es posible hacer frente al problema; que construir más establecimientos no soluciona nada

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y que por el contrario nos mantiene caminando en la barbarie y en el sendero del incremento de la violencia en nuestra ciudades.

Si la administración penitenciaria se mantiene a la defensiva será fácil señalarla como la causante de todos los males, si se-guimos creyendo que los problemas penitenciarios son sólo pe-nitenciarios no encontraremos sino el fracaso en nuestro camino, si seguimos haciendo frente a verdaderos y graves problemas con pañitos de agua tibia, como la construcción de más estable-cimientos para saciar la sed de penas que incrementa en nuestra sociedades impulsadas por sus líderes irresponsables por igno-rancia o por exceso de ambición, no encontraremos soluciones y por el contrario incrementaremos problemas.

Es por ello que resulta indispensable entender que lo peni-tenciario no puede entenderse sin lo penal, que lo penal no puede andar como rueda suelta creyendo que lo penitenciario no existe, o en otras palabras hay que lograr que se entienda que no es cier-to lo que nos ha hecho entender nuestra formación como aboga-dos que incluye cursos de derecho penal y de derecho procesal penal pero desconoce o en el mejor de los casos relega a curso optativo los cursos de derecho penitenciario o de ejecución penal; esa comprensión del derecho le hace creer al estudiante futuro abogado, juez, fiscal que una vez emitida sentencia todo terminó y el penado se fue al limbo, desapareció dejo de existir, tal como lo señaló soterradamente su formación de pregrado.

Es por esto que en su momento tras haber realizado los con-gresos bajo el nombre de Congreso Internacional Penitenciario desde 1872 hasta 1930 la comunidad internacional comprendió que deberían incluirse también los temas penales y paso a deno-minar el Congreso como Internacional Penal y Penitenciario, idea que se mantuvo al pasar al amparo de Naciones Unidas en 1955 con el nombre Congreso Internacional de Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, pero que desapareció en 2005 al cambiar el nombre a Congreso Internacional de prevención del delito y justicia penal, aunque tal como mencioné al inicio de mi escrito y con esto termino, afortunadamente no todos le hacemos el juego a esa estrategia desconocedora del valor de lo humano y seguimos apostándole a que se realicen congresos en los que se hable y se propongan alternativas para las personas.

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1. Presentacion

La salud en cuanto derecho humano representa un espacio particular de debates técnicos, jurídicos, médicos y filosóficos. Las diferentes nociones de lo que es y lo que debería ser el derecho a la salud hacen de este espacio un terreno resbaladizo. La cárcel46, la prisión, los centros de detención en general, constituyen otro es-pacio, más concreto, menos “teórico” si se quiere, más crudo. Sin embargo, el hospital como institución comparte, según Foucault, parte de la tradición carcelaria como institución de control social47.

5Capítulo 5

Salud, prisión y derechos humanos44

Víctor de Currea-Lugo45

44 Una versión previa de este trabajo fue publicada bajo el título de “El derecho a la salud en las cárceles” en: CARRANZA, Elías (Coord.): Cárcel y justicia penal en América Latina y el Caribe, Siglo XXI Editores, México, 2009, pp. 240-271. La actual versión se alimenta especialmente de los debates en la “Reunión del grupo de expertos de Alto Nivel en la aplicación de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de Reclusos en América Latina y el Caribe”, realizada en Santo Domingo (República Dominicana), en agosto de 2011, y en la que el autor participó como experto en el tema.

45 Médico, Especialista en Derechos Humanos, Especialista en Gerencia de Salud, Master en Estudios de América Latina y Doctor con la tesis “la salud como de-recho humano”. Ha trabajado en Colombia, Palestina, Sahara Occidental, Darfur (Sudán), Región Somalí (Etiopia) y Birmania, entre otros contextos. Profesor in-vitado en universidades de Colombia, España y Suecia. Su último libro es: Las revueltas árabes: notas viaje, Le Monde Diplomatique, Bogotá, 2011. Actualmente es profesor asociado de la Pontificia Universidad Javeriana.

46 Aquí, de manera un poco arbitraria, se usa la expresión “cárcel” para referirse a todo tipo de sitio de detención y “detenido” para la persona privada de su liber-tad, independientemente del tiempo o de su situación legal.

47 FOUCALT, Naissance de la clinique. Presses Universitaires de France, Paris, 1963. Edición consultada: El nacimiento de la clínica, Madrid, Siglo XXI, 1986. Traducción de Francisca Perujo, pp. 16-41

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Esta aproximación desde los derechos humanos evade deli-beradamente importantes debates teóricos para centrarse en una mirada más operativa de la salud en las prisiones; es decir, no se desconoce la importancia de miradas y trabajos teóricos, sino que nos limitamos a presentar unas consideraciones más del orden operativo sobre lo que debería ser la garantía del derecho a la salud en situaciones de detención. La cárcel es un espacio cerrado que debe ser abierto a muchas miradas, instituciones, debates, etc., siendo una de ellas la de los derechos humanos vigentes para el tema de salud.

Antes de entrar de lleno al debate, es necesario precisar cier-tos elementos esenciales para adentrarnos a la discusión sobre el derecho a la salud en las cárceles. El primero tiene que ver con el concepto de persona, el cual, a la luz de los derechos humanos, implica el reconocimiento de la titularidad de derechos. Para este caso, la tensión observada se da entre la dignidad del detenido y la deshumanización de la que es víctima por parte de quienes nie-gan sus derechos. En otras palabras, el castigo de la pérdida de la libertad por la comisión de un delito tiene un límite, y ese límite es precisamente el marco de derechos que garantizan la dignidad de la persona porque ni la culpabilidad jurídica ni la cárcel pue-den ser la excusa para cualquier tipo de castigo.

El segundo elemento a debatir, que desarrollaremos con ma-yor propiedad más adelante, es la existencia del derecho huma-no a la salud. Aquí la tensión que abordaremos es si la salud, en cuanto derecho humano, es obligación de un Estado en cuanto Estado social de derecho o es sólo el fruto de una política pública sin más obligaciones que las que el Estado se autoimponga.

Juntando las dos consideraciones previas, el tercer elemento del debate es preguntarnos si los reclusos, en cuanto personas, tie-nen derecho a la salud, y como deber del Estado. En otras palabras, si la coherencia discursiva de la ausencia del concepto de mérito en materia de derechos humanos es una realidad o un mero discurso.

El cuarto elemento es un llamado de atención tan básico como esencial: estar enfermo no es un delito, ni una pena adicional ó un

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Salud, prisión y derechos humanos

agravante. De esto se deriva que el médico no puede reemplazar al juez ni al legislador, y que el responsable de prisiones no puede crear nuevas penas que no están contempladas en el derecho pe-nal. La tensión aquí es entre el trato justo al recluso y la atención médica como espacio de castigo. Preocupa cuando la seguridad se vuelve no razón sino excusa para negar el acceso a la salud a las personas detenidas.

El quinto elemento es que este análisis debe hacerse a la luz del entorno social en que sucede el delito, en que existe la cárcel, en que se produce el proceso penal. La existencia de sociedades des-iguales a veces se prolonga en sistemas penales desiguales, donde los más poderosos no son castigados o, si lo son, van a sistemas car-celarios diferentes a los que son asignados al resto de la población.

Es decir, que el sistema carcelario prolonga y perpetúa los sistemas de discriminación social de la sociedad. Por tanto, la lu-cha contra la discriminación dentro del sistema carcelario es, en esencia, igual a la que se da por fuera de la cárcel, y la lucha por la justicia en la sociedad se hermana con la lucha por la justicia dentro del sistema carcelario. En otras palabras, no basta con un servicio de enfermería decente si a la vez éste no está conectado a una red de salud que garantice la atención integral en salud para el detenido. Pero la existencia de un sistema de salud inte-gral para los reclusos depende, en buena parte, de un sistema de salud justo para el conjunto de la sociedad.

El sexto elemento es que la salud en las prisiones no es posible si la sociedad y sus diferentes instituciones no ayudan. La violencia cultural del linchamiento, la conversión del sistema penitenciario en “depósito de humanos indeseables” por la sociedad, la falta de alternativas eficaces a la reclusión, la ausencia de mecanismos efec-tivos de resocialización, el desdén social por lo que pasa dentro de las paredes de la prisión, son algunos de los elementos que contri-buyen al fracaso de cualquier política carcelaria.

El séptimo elemento es la salud mental. Aunque volveremos sobre ella, aquí queremos precisar la necesidad de trascender los servicios específicos de salud mental en prisiones e incorporar el

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debate sobre la salud mental y la “producción del delito”: el hue-vo y la gallina del delito y la salud mental, punto que trasciende el alcance del presente trabajo. En todo caso, hay además que re-conocer que la salud mental de una persona detenida, depende de prácticas del sistema penitenciario como el debido proceso, el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, el régimen de visitas familiares, el hacinamiento, etc.

El presente trabajo está articulado en varios puntos, siendo el primero, la explicación breve de lo que entendemos por el derecho a la salud, segundo, una revisión de los derechos de las personas bajo detención; y ya de lleno en el tema se presenta la relación entre el régimen de detención y la salud, las condiciones de detención y la salud, los servicios de salud en los centros de detención, los pro-gramas de salud, y algunas consideraciones desde la ética médica.

2. La salud como derecho humano48

Los fines últimos del derecho a la salud son salvar la vida, restablecer la salud, mantener la salud y/o aliviar el sufrimiento, fines que no deberían ser abandonados por no poder ser logrados en el 100% de los casos; ni pedir lo imposible ni negar lo indispen-sable. El derecho a la salud no es, no puede ser, el derecho a estar sano, sino a contar con decisiones, medios y recursos disponibles, accesibles, aceptables y de calidad que permitan garantizar el máximo nivel de salud posible. Este derecho contiene libertades y medidas de protección. Libertades como el control de la per-sona de su propio cuerpo y de su propia salud, a la información relacionada con su salud, a rechazar tratamientos, a la salud re-productiva y sexual, a no ser torturado, entre otras libertades. Y medidas de protección relacionadas con el acceso a los medios y los recursos que le permitan mantener y/o tratar de recuperar su

48 Este apartado es adaptado de: DE CURREA-LUGO, Víctor: La salud como derecho humano. Universidad de Deusto, Bilbao, 2005

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salud49 entendiendo como acceso no solo el acceso propiamente dicho sino la oportunidad, disponibilidad, eficacia y eficiencia de los servicios de salud.

La salud, vista como derecho humano, necesita de la acepta-ción de una serie de conceptos sin los cuales es difícil, por no decir imposible, articular un discurso coherente. Esa serie de conceptos incluye la aceptación de los derechos humanos, tanto como pro-puesta moral como jurídica, con las implicaciones que esto conlle-va. Una justificación moral nos permitiría hablar de derechos mo-rales50 que se convierten en pretensión jurídica cuando la norma explícita lo permite o, mejor, cuando obliga. Siguiendo a Rawls, el Contrato Social es acordado por los miembros de una comunidad, miembros libres, iguales y racionales, y por tanto responsables51. Rawls define a la persona como agente moral y político (“unida-des básicas de deliberación y responsabilidad”)52. Este Contrato determina las normas que regirían esa comunidad dada. En el caso latinoamericano, por ejemplo, esas comunidades han considerado la salud como un derecho humano y así lo han consignado, de di-ferentes maneras, en cada Constitución Política53.

49 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: El dere-cho al disfrute del más alto nivel posible de salud. 11/08/2000. E/C.12/2000/4, CESCR OBSERVACION GENERAL 14. (General Comments), Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000, comentario 8.

50 Sobre una argumentación en esta vía, ver: RUIZ MIGUEL, Alfonso: “Los dere-chos humanos como derechos morales”, en: Anuario de derechos humanos, núm. 6, (Madrid, 1990), pp. 149-160. No se debe fusionar la noción de “derecho moral” con la noción de “caridad” lo que sería una contradicción en los términos, que es en lo que raya el abordaje de Buchanan. Ver: BUCHANAN, Allen: “Rights, Obligations, and the special importance of Health Care”, en: BOLE III, Thomas J.; BONDESON, William B. (ed.): Rights to health care, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991, pp. 169-184.

51 RAWLS, John: Political liberalism, Columbia University Press, New York, 1993. Edición consultada: El liberalismo político. Crítica, Barcelona, 1996. Traducción de Antoni Domènech.

52 RAWLS, Political… pp. 59-6553 ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD y ORGANIZACION

MUNDIAL DE LA SALUD: El derecho a la salud en las Américas. Estudio constitucio-nal comparado. Washington, 1989.

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2.1. Aceptacion de los derechos humanos

La aceptación de los derechos humanos incluye la aceptación de la exigibilidad de tales derechos al Estado. Entendemos el Esta-do de derecho como aquel concebido como órgano de producción jurídica y, por tanto, como ordenamiento jurídico en su conjunto, siendo su fundamento el gobierno de las leyes54. Los principios ju-rídicos no dependen de la voluntad de los Estados, máxime cuando el desarrollo de instrumentos internacionales de derechos huma-nos precisa los deberes del Estado. Estos tratados no son simples exhortaciones morales o declaraciones de buena voluntad, sino que constituyen obligaciones jurídicas que los Estados deben cum-plir, obligaciones válidas para la conciencia colectiva de nuestro tiempo. El Estado, por vía de los tratados en el ámbito internacio-nal y por vía del derecho constitucional en lo interno, se obliga a sí mismo para con unos derechos que se consideran fundamentales.

Hay un viejo debate sobre si hay derechos humanos prin-cipales y derechos humanos secundarios. Esa noción se alimen-tó con la idea de que los derechos humanos aparecen divididos, tan solo formalmente, en dos listas contenidas en los Pactos de 1966; de la noción de que hay “generaciones de derechos” y de que unos generan omisiones del Estado (acciones “negativas”) y otras acciones llamadas positivas. En las declaraciones de Tehe-rán y de Viena no existe la noción de generaciones de derechos, pues los dos pactos de 1996 (de derechos civiles y políticos, y de derechos sociales, económicos y culturales) son complementarios e interdependientes, pudiéndose afirmar que cada derecho tiene su personalidad propia, que no depende de su inclusión en uno u otro pacto sino de su relación con la noción de dignidad55. Al-

54 BOBBIO, Stato…, pp. 73 y 132.55 Proclamación de Teherán, (ONU, 1968), numeral 13; y Declaración y Programa de Acción

de Viena, (ONU, 1993). “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso” (Viena, numeral 5).

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gunos pocos todavía pretenden fijar límites entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos sociales por otro. Límite no sólo de difícil definición sino inútil y hasta peligroso a la hora de precisar exigibilidades jurídicas, especialmente porque niega la noción de integralidad de los derechos humanos.

Todo derecho implica gastos al Estado, lo cual desmiente aún más el mito de las generaciones de derechos. Garantizar la protec-ción a la vida, el derecho a la defensa o el derecho al voto (la garan-tía de un sistema electoral) implica gastos estatales. Por eso, no es aceptable dividir los derechos entre aquellos que implican gastos para el Estado y aquellos que no, de modo que toda garantía de los primeros derechos sería dependiente de recursos. En el derecho a la salud hay aspectos que no dependen de recursos (equidad en el acceso a los servicios, por ejemplo), ni tampoco de los muchos o pocos recursos que haya, sino de la administración que se haga de éstos. Un derecho supeditado a coyunturas deja de ser derecho para reducirse a una reclamación sin exigibilidad moral ni jurídica como la que le otorgamos a los derechos humanos.

Para Rubio Llorente, los derechos humanos no son una lista cerrada, no son un “elenco definido y estable”, sino que “el nú-mero y contenido de estos va aumentando y ensanchándose con el progreso moral y político de la humanidad”56, criterio al que se podría anexar el del progreso técnico y científico. Los derechos humanos derivan de la noción de dignidad humana, cuyo conte-nido se ha ido precisando en un proceso histórico creciente.

La salud sería o no un derecho humano. Pero si aceptamos que lo es, la salud sería un derecho pleno, no un derecho de se-gunda generación (para algunos de segunda clase.) Un derecho humano que no lleva consigo un deber del Estado y un derecho de la persona, no es tal. Para el caso de la salud, aunque ésta apa-

56 RUBIO LLORENTE, Francisco: “El núcleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva del derecho constitucional”, en: VV.AA.: El núcleo duro de los derechos humanos, J.M. Bosh, Navarra, 2001, p. 69.

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rece mayoritariamente relacionada con los llamados derechos sociales, en una lectura más amplia y una mirada cuidadosa del derecho internacional de los derechos humanos es claro y conclu-yente que la salud existe como derecho, supera el marco de los derechos sociales para situarse, como cada uno de los derechos, en un derecho con personalidad propia y, en cuanto tal, sujeto de protección jurídica particular.57

Un comentario relacionado con los derechos prestacionales es el debate sobre la existencia o no de recursos. Es posible ha-llarnos ante, por lo menos, cuatro escenarios: a) existe el reco-nocimiento del derecho y su garantía, b) el reconocimiento del derecho y su difícil garantía ante problemas de disponibilidad de recursos materiales, c) el reconocimiento del derecho, una re-lativa disposición de recursos y una distribución injusta de tales recursos, y d) la negación del derecho.

No es aceptable equiparar los escenarios b (falta de recursos) y c (inequidad), para justificar la mala distribución de los recursos con su poca disponibilidad, ni es tampoco aceptable supeditar el reconocimiento del derecho a su posibilidad material inmediata o su reglamentación a razones económicas antes que a razones jurídicas. La salud como derecho implica una distribución justa de los recursos disponibles, independiente de si estos recursos son pocos o muchos. Esta distribución justa de los recursos tie-ne al menos dos momentos: a) una justa asignación de recursos de acuerdo con las necesidades del sector salud, lo que a su vez depende de las necesidades de otros sectores (justicia, defensa, educación, etc.) y de lo prioritario que sea la salud en la agenda estatal; y b) la distribución justa dentro del sector salud de los muchos o pocos recursos que le sean asignados, es decir, la equi-

57 Ver: ALFREDSSON, Gudmundur; TOMASEVSKI, Katarina (ed.): A Thematic guide to Documents on Health and Human Rights, Martinus Nijhof Publishers, London, 1998; LEARLY, Virginia: “The Right to Health in International Human Rights Law”, en: Health and Human Rights, núm. 1 (Boston, 1994), pp. 24-56; TOEBES, Brigit: “The Right to Health” en: EIDE, Asbjorn et al (ed.): Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 2001, pp. 169-190; y de la misma autora, TOEBES, Brigit: The Right to Health as a Human Right in International Law, Intersentia - Hart, Antwerpen, 1999.

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dad que se persigue en su distribución. Retomemos las palabras de Pechman, Aaron y Taussig: “el mejor método de financiamien-to (de la seguridad social) depende decididamente de lo que la nación considere como la razón de existencia del sistema”58.

El puesto de la salud en el derecho internacional de los dere-chos humanos es indiscutible. Aparece como parte de otros dere-chos como el trabajo y la seguridad social59; está incluida de ma-nera explícita en normas internacionales contra la discriminación racial y de la mujer60; aparece como límite al ejercicio de otros derechos61; es el resultado no sólo de la acción de Estado sino de su abstención (por ejemplo en el caso de tortura y lo relacionado con la integridad física de las personas)62; y finalmente, también aparece como derecho en sí63. En la práctica, el derecho a la salud

58 Citado por: MUSGROVE, Philip: “El efecto de la seguridad social y la atención en salud en la distribución del ingreso” en: MESA-LAGO, Carmelo (comp.): La crisis de la seguridad social... p. 236.

59 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948) se contempla en el derecho a la seguridad social; así mismo en varios convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo.

60 Ver: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (ONU, 1965); y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-nación contra la mujer (ONU, 1979).

61 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) muestran la salud como una condición que limita el ejercicio de ciertos derechos, en su orden: circulación (art. 12), manifestación religiosa (art. 18), libertad de expresión (art. 19), derecho de reunión pacífica (art. 21) y derecho de asociación (art. 22). Además aparece como límite en la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones (ONU, 1981), y en la Convención sobre los derechos del Niño (ONU, 1989).

62 Ver: Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-gradantes (ONU, 1984); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966); Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte (ONU, 1989); Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (ONU, 1992); Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (ONU, 1948); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1996); Convención sobre derechos del Niño (ONU, 1984).

63 Ver: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 10 y 12 (1966); Convención Internacional Sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, art. 5; (1965); La Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, art. 14 (1984); Convención sobre derechos del Niño, art. 39 (1989).

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depende también de la concreción de otros derechos, como los derechos laborales de los trabajadores de clínicas y hospitales.

2.2. Exigiblidad del derecho a la salud

Ya hemos aceptado la salud como derecho y hemos aceptado que los derechos humanos se le exigen al Estado. Entendemos que algunas acciones para garantizar la salud pueden darse en el marco de la solidaridad entre seres iguales y libres, pero ese no es el terreno de la salud como derecho, pues diferenciamos la esfera de la solidaridad de la esfera de los deberes del Estado, aunque algunas veces ambas confluyan en el objetivo. La salud está, de manera explícita e indiscutible en el ámbito del derecho interna-cional de los derechos humanos, con un lugar específico propio y un reconocimiento jurídico suficiente para poder decir que no es una falacia hablar del derecho a la salud.

En el derecho moderno, la ubicación de la salud en el ámbito de los llamados derechos sociales la encuadra dentro de aque-llos derechos de “aplicación progresiva” según los recursos dis-ponibles, de acuerdo con los principios de Limburgo64. Pero hay que tener claridad de que tales principios deben ser entendidos como metas a lograr y no como pretextos para aplazar realiza-ciones65. Hay casos, sin embargo, en que la salud se alejaría de (o por lo menos confrontaría) la noción de aplicación progresiva: en los casos de urgencias médicas, en los casos en que la vulne-ración guarda relación con condiciones directas y fundamentales para la dignidad humana, y cuando el Estado elabora políticas

64 Estos principios plantean que los Estados: a) actúen tan rápido como les sea posi-ble (sin diferir indefinidamente los esfuerzos), b) den cumplimiento inmediato a, por lo menos, aquello que es de implementación inmediata (como la prohibición de la discriminación), y c) que los (pocos o muchos) recursos existentes no sean argumento para evadir responsabilidades mínimas básicas.

65 TURK, Danilo: El nuevo orden económico internacional y la promoción de los dere-chos humanos. Comisión Andina de Juristas, Seccional Colombia. Bogotá, 1993. p. 365 y ss.

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que buscan garantizar, en principio, el derecho a la salud de las generaciones futuras sin dar respuesta a las necesidades de las generaciones presentes.

Para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les, de las Naciones Unidas, en la interpretación del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales de 196666, los deberes estatales relacionados con la salud son de tres niveles:

“Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, pro-porcionar y promover. La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requie-re que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12 (del Pacto). Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”67.

Toda esta reflexión se acompaña de ciertas otras considera-ciones relevantes: a) “el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña li-bertades y derechos (sic). Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo […], entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”68; b) “Un Estado no puede garantizar la buena

66 Este artículo empieza así: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

67 COMITÉ DE DERECHOS, El derecho al… comentario 33.68 Comité de Derechos, El derecho al… comentario 8.

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salud ni puede brindar protección contra todas las causas posi-bles de la mala salud del ser humano […] el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para al-canzar el más alto nivel posible de salud”69; Y c): “El Comité in-terpreta el derecho a la salud […] como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud70.

Aceptar el derecho implica reconocer su exigibilidad ante aquellos en quien el Estado delegó la materialización de la norma. Por tanto, es legítimo reclamar a los trabajadores de la salud, a la empresa privada que presta servicios públicos, y al Estado. El ses-go aquí es que en un modelo lineal pareciera que la exigibilidad social se dirige al Estado y la individual al médico, sin que pudiera haber una exigencia de la persona usuaria de servicios al Estado.

La creación de mecanismos estatales para dar respuesta a las necesidades sociales es una de las bases del Estado social. El Es-tado social implica, entre otras cosas, aceptar la vinculación entre el derecho (la noción moral y jurídica que obliga al Estado) y el servicio. Aquí definimos servicio de salud más allá de hospita-les y clínicas, entendemos como servicio el conjunto de recursos, instituciones, servicios y procedimientos que un Estado articula para los fines de salud, siendo pues, además, los servicios de pro-cesamiento y distribución de agua, control de basuras, etc.

Es común escuchar que el derecho a la salud encuentra un límite en los recursos públicos, los cuales a su vez, muchos o po-cos, dependen de las decisiones políticas en materia de salud, sin que sea prioritario, para el debate de los recursos, la garantía del derecho a la salud como tal71. Es el derecho la guía para el uso

69 Comité de Derechos, El derecho al… comentario 9.70 Comité de Derechos, El derecho al… comentario 11.71 Brody limita el debate al modelo privado de salud de los Estados Unidos, des-

conociendo la existencia de otros modelos de salud exitosos que ofrecen cober-tura universal como el caso de los países nórdicos o de Cuba. Ver: BRODY, Ba-ruch: “Why the Right to Health Care is not a useful concept for policy debates, en: BOLE III, Rights to health..., pp. 113-131. Ver, además, CHAPMAN, Andrey: (Ed.): Health Care Reform. A Human Rights Approach. Georgetown University Press, Washington, D.C., 1994.

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de los pocos o muchos recursos, no son los recursos el límite al derecho. El legislador tiene un límite claro en la elaboración de la norma: los derechos humanos (sea la norma que regula la salud, el servicio de inmigración o los colegios electorales).

Para concluir podemos precisar, primero, que la salud apa-rece en el derecho internacional de los derechos humanos como materia de diferentes derechos pero no termina de garantizarse plenamente en ellos. La segunda conclusión es que la inclusión de salud en diferentes pactos hace que se rompa por completo la noción de que la salud es uno de los derechos económicos y so-ciales (descontando la distinción ya por sí difícil y peligrosa entre éstos últimos y los derechos civiles y políticos).

Una tercera conclusión es que la salud, así presentada, no es un asunto de los colectivos sino, ante todo, de las personas, es un valor individual para el cual las salidas pueden o no ser colecti-vas, pero su titular no es la sociedad sino el individuo. Incluso, la dicotomía que manejan algunos autores entre salud colectiva (es decir, servicios para una mayoría de personas) versus salud individual, no tiene cabida en el derecho internacional de los derechos humanos. Y cuarta última conclusión, la salud aparece claramente, tanto por omisión como por acción, como un deber estatal. No se trata de negar que existen condiciones micro del servicio de salud que pueden lesionar valores fundamentales (re-lación médico-paciente, por ejemplo) sino de subrayar que, como se ve en el día a día de los hospitales, muchas de las vulneracio-nes cotidianas de valores en el servicio de salud tienen una base en la organización macro del servicio, la cual depende, por acción o por omisión, del Estado.

3. Los derechos de las personas bajo detencion

Hay dos premisas innegociables que deben ser tenidas en cuenta aún en las condiciones más difíciles, premisas que por ob-vias parece olvidarse con demasiada facilidad. Uno: la persona bajo detención es un ser humano y, como tal, es titular de dere-

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chos humanos, y dos: la cárcel es un castigo legal que no debe ser la excusa para todo tipo de castigos. La persona bajo detención pierde el derecho a la libertad, pero no pierde su dignidad ni el resto de los derechos humanos.

Las sociedades han adoptado la prisión como una forma de castigo frente a ciertas faltas, de acuerdo con unas reglas penales establecidas, pero tal castigo no va más allá de la privación de la libertad, lo que implica, en rigor, que la persona en cuestión no necesariamente pierde la titularidad de los demás derechos. La persona bajo detención tiene derechos consagrados en los pactos internacionales y aceptados por el derecho constitucional interno. Tales pactos sostienen que

“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a de-tención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser priva-do de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momen-to de su detención, de las razones de la misma, y no-tificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer fun-ciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad [...] 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”72.

El debido proceso es un elemento central en la seguridad ju-rídica de las personas frente a las autoridades de justicia: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.

72 Art. 9, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).

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Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente [...]. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”73. Duran-te el proceso la persona acusada tiene derecho a ser informada sin demora de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre-paración de su defensa; a ser juzgada sin dilaciones indebidas; a hallarse presente en el proceso y a defenderse; a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable74.

Además, “toda persona privada de libertad será tratada hu-manamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”75. Se precisa el objetivo de la prisión: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”76. Y se establece unos límites a los castigos y a los regímenes de deten-ción: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”77.

Se entiende por tortura: “todo acto por el cual se inflija inten-cionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un ter-cero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basa-da en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”78.

73 Art. 14, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).74 Art. 14, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).75 Art. 10 (1), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).76 Art. 10 (3), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).77 Art. 7, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).78 Pero “No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuen-

cia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a és-tas” art. 1, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-nos o Degradantes (ONU, 1984).

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Para la operativización de estos principios en las condiciones de detención existen unas “reglas mínimas de las Naciones Uni-das para el tratamiento de los reclusos” (1957), las cuales precisan los deberes de las autoridades penitenciarias y los límites de las medidas de privación de la libertad.

Estas normas mínimas (de ahora en adelante “reglas”) inclu-yen: a) la no discriminación: “No se debe hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de ori-gen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cual-quiera” (regla 6,1); b) el registro adecuado de los detenidos: “En todo sitio donde haya personas detenidas, se deberá llevar al día un registro” (regla 7,1); c) las características de los locales de de-tención: “Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberán ser ocupados más que por un solo recluso. Si por ra-zones especiales, tales como el exceso temporal de población car-celaria, resultara indispensable que la administración penitencia-ria central hiciera excepciones a esta regla, se deberá evitar que se alojen dos reclusos en cada celda o cuarto individual” (regla 9,1); d) las condiciones de higiene: “Todos los locales frecuentados re-gularmente por los reclusos deberán ser mantenidos en debido estado y limpios” (regla 14); entre otras medidas generales que se enumeran a lo largo de este trabajo.

Las normas contra la discriminación apuntan especialmente a mujeres, menores de edad y prisioneros por razones políticas, pero debe incluirse en la lista de vulnerables a los homosexuales, los acusados de delitos sexuales y los enfermos mentales. El re-gistro es una herramienta que sirve para prevenir las desaparicio-nes forzadas y las torturas; las condiciones de higiene son la me-jor herramienta para prevenir la diseminación de enfermedades infecto-contagiosas; los detenidos políticos son más vulnerables de sufrir malos tratos y torturas; los acusados de delitos sexuales deben ser especialmente protegidos de eventuales ataques por otros presos.

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El cumplimiento de estas normas, especialmente las que guardan directa relación con la salud de las personas detenidas es, también, un asunto médico y en cuanto tal de incumbencia directa del personal de salud (ver, infra, reglas 25 y 26). Nelson Mandela (matrícula 220/82) dijo “Suele decirse que nadie conoce realmente cómo es una nación hasta haber estado en una de sus cárceles. Una nación no debe ser juzgada por el modo en que se trata a sus ciudadanos de más alto rango, sino por la manera en la que trata a los de más bajo (rango)”79.

4. Salud y detenció

4.1. Régimen de detención y salud

Existen en una misma prisión por lo menos tres miradas dife-rentes: la de la dirección de la prisión, la del guardia de prisiones y la de la persona detenida. Estas visiones no siempre concuer-dan y más de las veces entran en franca contradicción. Habría que agregar una cuarta mirada, la del personal de salud.

Las medidas generales de detención se centran en la seguridad de la prisión. Tal seguridad tiene sin embargo ciertos límites, como es el de la dignidad de las personas detenidas y su propia supervi-vencia. La falsa dicotomía seguridad vs. salud, debe ser combatida. Es importante que el régimen disciplinario sea conocido y sea res-petado, no solo por el personal detenido sino por las autoridades carcelarias. Un régimen de visitas claro y que se cumpla, determina buena parte de la salud mental de las personas.

Medidas disciplinarias

La detención incluye medidas disciplinarias para garantizar cierto nivel de comportamiento de los detenidos. Pero estas me-

79 MANDELA, Nelson: El largo camino hacia la libertad, Círculo de Lectores, Barcelo-na, 1995.

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didas, independientemente de la falta cometida, no pueden incluir torturas, ni otros tratamientos crueles, humillantes y/o degradantes80. Por supuesto, tampoco castigos que pongan en riesgo la salud o la vida de las personas. “Las penas corporales, encierro en celda oscura, así como toda sanción cruel, inhumana o degradante quedarán com-pletamente prohibidas como sanciones disciplinarias” (regla 31).

Trabajos

Muchas prisiones tienen programas de trabajo para los de-tenidos que además sirven para rebajas de penas. Como en cualquier centro de trabajo, se debe contar con un mínimo de condiciones de seguridad y protección, así como de medidas co-rrespondientes con la salud del trabajo (salud ocupacional).

Mujeres detenidas

La mujer en prisión está en una condición de mayor vulnera-bilidad que la del varón en prisión. “Las prisiones tienden a ser administradas desde una perspectiva masculina (...) esto supone que los procedimientos y programas han sido diseñados a la me-dida de las necesidades de la población masculina mayoritaria”81. Por eso algunos autores sostienen que las mujeres están “invisibi-lizadas” en el tema carcelario. Por ejemplo, el diseño arquitectó-nico de las prisiones se hace pensando en los varones. En cuanto a medidas de seguridad, con las mujeres no es necesario el des-pliegue de fuerza que se hace para con los hombres. Y en cuanto a los trabajos asignados, las mujeres reciben oferta de trabajos que reproducen los roles de género82.

80 Art. 7, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (ONU, 1966); Conven-ción contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ONU, 1984).

81 COYLE, Andrew: La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos. Centro Internacional de Estudios penitenciarios, Londres, 2002, pp. 133-134.

82 RODRIGUEZ, Maria Noel: Mujeres madres en prisión en América Central, EUNED, San José, 2005, p. 29.

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Si a esto se suma que sean madres, madres gestantes y/o mu-jeres embarazadas, la vulnerabilidad es aún mayor. La posibili-dad de que las mujeres hayan sido víctimas de abusos sexuales y/o de maltratos físicos antes de entrar en prisión es alta, igual-mente de que presenten enfermedades de transmisión sexual.

En las sociedades patriarcales el cuidado de los hijos depen-de de la madre. Una madre en prisión significa una familia sin su apoyo, además de una persona detenida que tiene aún más razo-nes para desarrollar ansiedad, depresión y enfermedad mental en general. En la atención adecuada de las mujeres detenidas requiere que se cumpla el principio de no discriminación83 y que se vigile estrechamente las formas de violencia física y mental en su contra.

“A) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un esta-blecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado [...]” (regla 8). “En los establecimientos mixtos, la sec-ción de mujeres estará bajo la dirección de un funcionario femeni-no responsable, que guardará todas las llaves de dicha sección del establecimiento. 2) Ningún funcionario del sexo masculino pene-trará en la sección femenina sin ir acompañado de un miembro femenino del personal. 3) La vigilancia de las reclusas será ejerci-da exclusivamente por funcionarios femeninos. Sin embargo, esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, especialmente los médicos y personal de enseñanza, desempeñen sus funcio-nes profesionales en establecimientos o secciones reservados para mujeres” (regla 53).

Ya en relación con el derecho a la salud de las mujeres dete-nidas: “en los establecimientos para mujeres deben existir insta-laciones especiales para el tratamiento de las reclusas embaraza-das, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes. Hasta

83 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU, 1979).

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donde sea posible, se tomarán medidas para que el parto se veri-fique en un hospital civil. Si el niño nace en el establecimiento, no deberá hacerse constar este hecho en su partida de nacimiento. 2) Cuando se permita a las madres reclusas conservar su niño, deberán tomarse disposiciones para organizar una guardería in-fantil, con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres” (regla 23).

En general, se puede decir que, a pesar de estas reglas, “la discriminación que existe extramuros se reproduce y acentúa al interior de los centros penitenciarios de las mujeres [...] en mu-chos centros penitenciarios a las mujeres se les exige determina-dos requisitos para tener derecho a la visita conyugal (adopción de métodos anticonceptivos, probar vínculo de pareja, etc.) que no son exigidos para los reclusos varones”84.

Menores de edad

Se entiende como menor de edad toda persona que aún no ha cumplido 18 años y, por tanto, esta protegido por los derechos con-templados en la Convención sobre los derechos del Niño (1989). Existen reglas especiales para el tratamiento carcelario de los me-nores de edad, como el hecho de estar separados de los adultos (“los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos”, re-gla 8), la prisión deber ser el último recurso frente al menor delin-cuente, y se procurará el establecimiento de lugares intermedios (centros de acogida, hogares educativos, centros de capacitación diurnos) para facilitar el tratamiento de estos menores.

Prácticas no escritas

En las prisiones existen códigos de comportamiento no es-critos que perpetúan dinámicas y prácticas que pueden afectar

84 RODRÍGUEZ, Mujeres madres... p. 31.

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el derecho a la salud. Corresponde explorar tales códigos y mo-dificarlos y/o prohibirlos si fuera necesario. Ciertos comporta-mientos de poder, costumbres establecidas por los guardianes, prácticas usuales y permitidas de los presos, pueden constituir un clima de impunidad nocivo para los derechos de los deteni-dos. Un elemento a ser explorado son las formas de resolución de conflictos dentro de la prisión. Buena parte de esas dinámicas son alimentadas y perpetuadas –o por lo menos aceptadas- por los guardianes y las autoridades carcelarias, correspondiendo a ellos su erradicación. La corrupción oficial en las cárceles se ampara de la impunidad y de la indiferencia de las sociedades sobre lo que pasa en su centro de detención. “Las prisiones no pueden elegir a sus reclusos. No obstante sí pueden elegir a su personal”85.

4.2. El derecho a la salud en sitios de detencion

Lo ideal es que los servicios de salud del centro de detención hagan parte del sistema de salud de la sociedad, que la asistencia médica de los detenidos tenga el respaldo del sistema nacional de salud y sus diferentes estructuras. “Los servicios médicos (de las prisiones) deberán organizarse íntimamente vinculados con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación” (regla 22,1).

Desafortunadamente, “en casi todos los países la asistencia a los presos corresponde no al organismo encargado de prestar asistencia sanitaria y promocionar la salud, sino al encargado de la custodia y guardia, con todo lo que ello puede suponer de in-adecuado en muchos casos y de ineficiente en todos”86.

Por el cumplimiento de la responsabilidad estatal de velar por la salud de los detenidos se levantan críticas en el sentido

85 COYLE, La administración penitenciaria... p. 13.86 MARTIN Vicente: “Las prisiones y la salud pública”, El País, Madrid, 8 de ju-

nio de 2004. El autor es presidente de la Asociación Española de Sanidad Penitenciaria.

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de que un Estado no puede dar salud a quienes violan las leyes y desamparar a quienes las cumplen. La realidad es que es un deber del Estado velar por la salud de las personas a quienes les quita la libertad y, dos, las personas detenidas son más vulnera-bles en términos de salud que la población general. Frente a todo esto se formula el principio de “equivalencia”, en el cual se plan-tea que los servicios de salud dedicados a la población carcelaria deberían ser tan buenos como los de la población general.

Existen unas normas específicas para garantizar el derecho a la salud en condiciones de detención. La primera medida es la adecuación de las instalaciones de detención a estándares que garanticen un mínimo de condiciones de salubridad, tales como el suministro de agua potable o evitar el hacinamiento.

La segunda medida es la organización de servicios de salud dentro de las instalaciones de detención, dotadas con recursos diagnósticos y terapéuticos adecuados. “Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de los servicios de un mé-dico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiá-tricos [...] Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales” (regla 22,1). “Cuando el estableci-miento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos far-macéuticos necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal de-berá poseer suficiente preparación profesional” (regla 22,2).

La tercera medida es que toda persona detenida, idealmente el mismo día de su ingreso a prisión, debe tener un examen mé-dico, tan exhaustivo como sea posible. Esta medida permite reali-zar un diagnóstico precoz de ciertas enfermedades y comenzar el tratamiento necesario; establecer vulnerabilidades (por ejemplo, desnutrición, discapacidades), identificar adicciones (drogas), re-gistrar si presenta algún tipo de lesiones (lo que sirve en la lucha contra la tortura), evitar la propagación de enfermedades conta-giosas (especialmente enfermedades de transmisión sexual, he-

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patitis y tuberculosis). Este primer contacto de la persona deteni-da con el servicio de salud del sitio de detención debe servir para identificar necesidades de educación en salud a ser puestas en práctica posteriormente y de manera colectiva.

“El médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las de-ficiencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación, y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo” (regla 24).

“El ingreso en prisión ofrece una oportunidad de mejorar el estado de salud de las poblaciones marginales y/o marginadas de la sociedad; o al menos de minimizar el riesgo de empeorarlo [...] Desaprovechar esta ocasión supone una doble injusticia”87.

En el caso de mujeres detenidas, el primer examen debe in-cluir un cuidadoso examen gineco-obstétrico, registrando todo hallazgo especialmente relacionado con abusos sexuales. Se re-comienda que las detenidas sean examinadas por personas del mismo sexo. En el caso de las personas con discapacidad, el per-sonal de salud debe reportar a las autoridades del centro de de-tención para que tales discapacidades sean tenidas en cuenta al, por ejemplo, asignar la celda, mejorar las barreras físicas para el desplazamiento de detenidos discapacitados, etc.

La cuarta medida es el desarrollo de programas especiales (por ejemplo, contra la tuberculosis) cuanto haya mérito para ello. Programas regulares son la consulta médica, los programas de vacunación, el seguimiento de pacientes, la supervisión de los tratamientos, servicios de urgencias, odontología (“Todo recluso debe poder utilizar los servicios de un dentista calificado”, regla

87 MARTIN, Vicente: “Las prisiones y...

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22,3) etc. “El médico [...] deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención” (regla 25,1).

Es también una tarea regular el control de las condiciones de detención. “El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión” (regla 25,2). “1) El médico hará inspec-ciones regulares y asesorará al director respecto a: a) La cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos; b) La higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos; c) Las condi-ciones sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento; d) La calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos; e) La observancia de las reglas relativas a la educación física y deportiva cuando ésta sea organizada por un personal no especializado. 2) El Director deberá tener en cuenta los informes y consejos del médico [...] y, en caso de conformidad, tomar inme-diatamente las medidas necesarias para que se sigan dichas reco-mendaciones. Cuando no esté conforme o la materia no sea de su competencia, trasmitirá inmediatamente a la autoridad superior el informe médico y sus propias observaciones” (regla 26).

Aceptando que hay detenidos que revisten especial cuidado, que hay zonas dentro de la cárcel de mayor seguridad que otras y siendo realistas de las dificultades operativas que entraña la asis-tencia a cierto tipo de detenidos, se entiende que, en todo caso, el derecho a la salud de las personas bajo detención no depende del delito que hayan cometido ni de su grado de peligrosidad sino, aunque suene reiterativo, de su condición de ser humano.

4.3. Condiciones de detención y condicionantes de la salud

En cuanto el Estado tiene el derecho de privar de la libertad a las personas, de acuerdo a unas reglas previas y definidas, tie-ne el deber de asumir las condiciones de vida y de salud de las personas detenidas. “En cuanto un Estado priva a un individuo

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de su libertad, asume la responsabilidad de cuidar de su salud, no solo en lo que respecta a las condiciones de detención, sino también al tratamiento individual que pueda ser necesario como consecuencia de dichas condiciones”88.

Hacinamiento

Uno de los principales problemas de las prisiones de Améri-ca Latina es la sobrepoblación penitenciaria, entendida como el “exceso de personas privadas de libertad sobre la capacidad de alojamiento oficialmente prevista”. De dieciocho países estudia-dos, quince presentan problemas de hacinamiento crítico89.

No se pueden seguir considerando las prisiones como sitios de depósitos de personas que la sociedad margina y les priva de la libertad. El hacinamiento se asocia con enfermedades de la piel (parásitos) y enfermedades respiratorias (tuberculosis). En ese caso, como en muchos otros, la solución no depende de los anti-bióticos sino de evitar el hacinamiento.

Según las normas mínimas “Los locales destinados a los re-clusos y especialmente a aquellos que se destinan al alojamiento de los reclusos durante la noche, deberán satisfacer las exigencias de la higiene, habida cuenta del clima, particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficie mínima, alumbrado, ca-lefacción y ventilación” (regla 10). No existe una norma sobre el espacio mínimo para cada detenido. Las estimaciones de espacio por persona dependen del tiempo que esa persona estará destina-da a las celdas, siendo mayor el impacto de un espacio reducido si es mayor el tiempo a estar en él90.

88 COYLE, La administración penitenciaria... p. 49.89 RODRÍGUEZ, Mujeres madres... p. 23.90 COYLE, La administración penitenciaria... pp. 44-45.

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Alimentación y agua potable

Existe un mínimo de nutrientes y de kilocalorías por persona por día para garantizar una nutrición adecuada. Según las reco-mendaciones de la ONU: “1) Todo recluso recibirá de la adminis-tración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena ca-lidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. 2) Todo reclu-so deberá tener la posibilidad de proveerse de agua potable cuan-do la necesite” (regla 20). La mala alimentación afecta el sistema inmune y, por tanto, la respuesta a infecciones. En una prisión de Honduras se reportó que “las internas no disponen de agua pota-ble, debiendo hervir el agua para su consumo personal”91.

Aseo personal de los detenidos

Los centros de detención deben ofrecer instalaciones y como-didades para que los detenidos puedan asearse. “Las instalaciones sanitarias deberán ser adecuadas para que el recluso pueda satis-facer sus necesidades naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente” (regla 12) “Las instalaciones de baño y de ducha deberán ser adecuadas para que cada recluso pueda y sea requeri-do a tomar un baño o ducha a una temperatura adaptada al clima y con la frecuencia que requiera la higiene general [...]” (regla 13).

“Se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispon-drán de agua y de los artículos de aseo indispensables para su salud y limpieza” (regla 15). “Se facilitará a los reclusos medios para el cuidado del cabello y de la barba, a fin de que se presen-ten de un modo correcto y conserven el respeto de sí mismos; los hombres deberán poder afeitarse con regularidad” (regla 16). Las duchas y baños, deben ser de fácil acceso (especialmente para los discapacitados), limpias y con privacidad (especialmente para el

91 RODRIGUEZ, Mujeres madres... p. 98.

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caso de las mujeres). En Japón se han desarrollo programas de estímulo para los presos que colaboran manteniendo condiciones higiénicas adecuadas en sus celdas92.

4.4. Servicios de salud en centros de detención

La salud no es sólo el servicio de salud en las prisiones sino que envuelve otros aspectos, pero sí es el más visible y, en casos de urgencias, el más relevante. Las condiciones de vulnerabilidad de los detenidos hacen que el servicio de salud del centro de deten-ción sea un lugar central en la prevención y tratamiento de las en-fermedades y, debería serlo, en la garantía del derecho a la salud.

En relación con los elementos esenciales del núcleo básico, precisemos sus alcances. Tomando como base el Comentario del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de las Na-ciones Unidas93, el derecho a la salud abarca los siguientes ele-mentos esenciales e interrelacionados:

Disponibilidad

Implica contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de programas. Se necesita que existan recursos físicos, humanos y financieros que garanticen el derecho a la salud de las personas bajo detención. Las cárceles presentan perfiles de salud particulares y, por tanto, requieren algunas veces del desarrollo de programas especiales.

En un estudio sobre las mujeres detenidas en cárceles centro-americanas se encontró que “muchos centros penales no cuentan con una atención suficiente, especializada, de calidad y que con-temple la salud sexual y reproductiva de las mujeres. Se constató

92 WATANABE, Shinya: “Atención médica e higiene en las prisiones de Japón”, en: CARRANZA Elías (Coord.): Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria, Siglo XXI Editores, San José, 2001, p. 289. Ver, en general, pp. 285-296.

93 Ver, en general, COMITÉ DE DERECHOS, El derecho al…

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la falta de atención de médicos ginecólogos en varios estableci-mientos así como de pediatras para los hijos e hijas que conviven con sus madres”94.

Accesibilidad

Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas, sin discriminación alguna. La ac-cesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No dis-criminación; ii) Accesibilidad física; iii) Accesibilidad económica (accesibilidad); iv) Acceso a la información. La no discriminación implica que la atención médica no puede variar dependiendo del tipo de delito cometido por la persona. La accesibilidad física im-plica que los horarios deben ser adecuados al horario de la pri-sión, pero además que durante las noches y/o los fines de semana deben existir mecanismos que le hagan posible a los presos acce-der a servicios de salud. La accesibilidad económica en el caso de las prisiones debe ser una preocupación del director del centro de detención y en ningún caso del detenido. Y el acceso a la infor-mación, el detenido tiene derecho a conocer su enfermedad, las posibilidades terapéuticas e, incluso, el rechazo de tratamientos.

En relación con la accesibilidad física y con el diseño mismo de las prisiones, es menester que se contemplen aspectos tanto de barreras arquitectónicas como de condiciones de salud antes de emprender la construcción de un centro de detención.

Aceptabilidad

Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debe-rán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropia-dos. En el caso de las prisiones, con presos de alta peligrosidad, es necesario lograr el equilibrio entre las medidas de protección de-

94 RODRÍGUEZ, Mujeres madres... p. 31.

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bida para el personal de salud y el derecho de los presos a acceder a los servicios, teniendo en cuenta la confidencialidad y privaci-dad del examen médico. La confidencialidad es aquí un elemento central. Los motivos de consulta no son una información pública ni a disposición de las directivas del penal, sino que hace parte del secreto profesional médico.

Calidad

Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. A diferencia de centros de salud extra-carce-larios, el ideal es que el servicio de salud del centro de detención cuente con recursos suficientes y adecuados que le permitan cierta autonomía, precisamente por las características de seguridad que impone una prisión. Por ejemplo, se recomienda la autonomía para practicar pruebas de laboratorio de manera ágil, sin depender de un centro externo, pues un diagnóstico oportuno evita transporte innecesario de detenidos o el aplazamiento de traslados necesarios.

4.5. Programas de salud en centros de detención

No hay que olvidar que las personas detenidas siguen pre-sentando demandas en salud, independiente de su condición de detenidos. Las consultas por hipertensión, diabetes, control de cáncer de útero, etc., hacen parte de la responsabilidad cotidiana del equipo de salud. Ahora, demás de esto, tanto por el tipo de personas que llegan a los centros de detención (desnutrición, vul-nerabilidad) como por las características propias de los centros carcelarios (hacinamiento, medidas de control, etc.) se requiere el desarrollo de ciertos programas de salud. Es el caso de los pro-gramas especiales contra la tuberculosis, las enfermedades de transmisión sexual (especialmente el HIV/Sida), la salud mental, los servicios de urgencias en horas nocturnas y/o cuando no hay médico de guardia, etc.

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En estos casos, los centros deben contar con estrategias pre-cisas de prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades, o del traslado oportuno y adecuado (en caso de urgencias) a cen-tros de salud competentes.

Tuberculosis

En los países pobres, por el grado de desnutrición, es frecuente encontrar pacientes con tuberculosis. Si no es tratado, cada indivi-duo con TBC activa puede infectar entre 10 y 15 personas al año. La combinación, cada vez más frecuente, entre HIV/Sida y TBC es mortal. En países desarrollados, el resurgimiento de la tuberculosis se da sólo luego de la aparición de casos resistentes a los tratamien-tos convencionales en Nueva York asociados con HIV/Sida95.

En 2002, más del 10% de la población total de Rusia tenía tuberculosis activa. Alrededor del 42% de todos los pacientes con TBC en Rusia están en prisiones y al menos el 60% de estos son multi-resistentes a los tratamientos96. El tratamiento del paciente con TBC puede requerir aislamiento, dieta especial (especialmen-te si el promedio de nutrientes en prisión es más bajo que el ideal), ventilación, educación en salud para mejorar la prevención, su-pervisión para evitar el abandono del tratamiento (especialmente por lo prolongado del mismo), baciloscopia de control, y revisión de los casos en que haya resistencia al tratamiento.

El Comité Internacional de la Cruz Roja, CICR, ha desarro-llado programas contra la tuberculosis en prisiones del Cáuca-so Sur: Georgia, Armenia, Azerbaiyán, con logros importantes, a pesar del hallazgo de casos resistentes a tratamientos y de las condiciones de detención que facilitan la enfermedad97.

95 Ver, en general: MÉDICOS SIN FRONTERAS: MSF Memoria Internacional, 2003/2004.

96 Improving Prison Healthcare in Eastern Europe and Central Asia, Guidance Do-cument 1, pp. 2-3

97 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA: “Cáucaso del sur: la pobla-ción carcelaria es la más vulnerable a una epidemia de tuberculosis”. CICR News, Marzo 23 de 2005.

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Enfermedades de Transmisión Sexual, ETS (especialmente HIV/Sida)

Las prácticas sexuales entre personas detenidas, consentidas o forzadas, aumentan el riesgo de contraer enfermedades. Hoy por hoy es posible ofrecer tratamientos efectivos, de rápido efecto y baratos para la gran mayoría de enfermedades de transmisión sexual. Las complicaciones de enfermedades no tratadas son pe-ligrosas, como es el caso de la Enfermedad Pélvica Inflamatoria (complicación de la gonorrea y la infección por clamidia), que puede acarrear problema de infertilidad.

Uno de los problemas que más preocupa, dentro del univer-so de ETS, es el HIV/Sida, por lo que representa como enferme-dad y también como estigma. En el caso del Perú, en la prisión de Lurigancho, el porcentaje de HIV/Sida es de 2,6%, siete veces ma-yor que el porcentaje nacional, que es de 0,3%)98. Las prácticas se-xuales voluntarias o forzadas dentro de las prisiones, aumentan el riesgo de infección. Las condiciones de la detención (desnutri-ción, hacinamiento) aumentan la vulnerabilidad de las personas infectadas con HIV. La estigmatización social de las personas con HIV y las restricciones presupuestarias para la protección de la salud de los detenidos hace que no se les dé la prioridad debida.

Corresponde al médico la prevención de la transmisión de la enfermedad, el desarrollo de programas de educación en sa-lud, fomentar el uso de preservativos, realización de pruebas diagnósticas dentro de la población carcelaria, el establecimiento oportuno de los tratamientos adecuados y el seguimiento de es-tos pacientes, tanto por el riesgo de complicaciones como de in-fección para otros detenidos. Es importante que los programas de prevención se extiendan a los familiares de la persona detenida.

98 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA: “Perú: seminario internacional ‘VIH/SIDA, poblaciones vulnerables y prisiones”, Noticia regional, 4 de Junio de 2004.

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Salud mental

Estar en la cárcel es suficiente motivo para deprimirse, pero no todos los detenidos desarrollan la enfermedad mental llama-da “depresión mayor”. Una persona detenida que no expresa preocupación alguna es lo “anormal”. A nadie, en principio, le gusta estar encerrado. En Inglaterra, la tasa de suicidios entre re-clusos es seis veces mayor que entre la población general. 14% de las reclusas y 7% de los reclusos tienen enfermedades mentales, comparado con un 0,5% de la población general.99 Un régimen explícito de visitas, el acceso oportuno a abogados, la seguridad jurídica, el derecho a saber los cargos de los que se le acusan, son la base para la prevención de la enfermedad mental.

La enfermedad mental merece un servicio profesional. “1) En lo posible se deberá añadir al personal un número suficiente de especialistas, tales como psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, maestros e instructores técnicos. 2) Los servicios de los trabajadores sociales, de maestros e instructores técnicos deberán ser mantenidos permanentemente, sin que ello excluya los servi-cios de auxiliares a tiempo limitado o voluntarios” (regla 49).

Además de esto, la promoción de actividades recreativas y deportivas permite mejorar la integración en el sitio de detención y aumentar la autoestima. “El tiempo mínimo recomendado al aire libre es el de una hora cada día”.100 Igualmente, las prácticas religiosas deben permitirse, pues se trata de un derecho humano que no se pierde al ingresar a prisión.101 “Si el establecimiento

99 “¿Esta la salud mental de funcionarios y presos en peligro?” El Mundo Digital, 5 de septiembre de 2003.

100 COYLE, La administración penitenciaria... p. 47. 101 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-

gión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creen-cias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza” Art. 18, Pacto Internacio-nal de derechos civiles y políticos (ONU, 1966).

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contiene un número suficiente de reclusos que pertenezcan a una misma religión, se nombrará o admitirá un representante auto-rizado de ese culto (...) Nunca se negará a un recluso el derecho de comunicarse con el representante autorizado de una religión. Y, a la inversa, cuando un recluso se oponga a ser visitado por el representante de una religión, se deberá respetar en absoluto su actitud” (regla 41). “Dentro de lo posible, se autorizará a todo recluso a cumplir los preceptos de su religión, permitiéndosele participar en los servicios organizados en el establecimiento y te-ner en su poder libros piadosos y de instrucción religiosa de su confesión” (regla 42).

En general hay dos riesgos frente a la enfermedad mental: la exageración y la negación. No hay que “patologizar” (volver enfermedad) todo comportamiento del recluso. Lo normal es de-primirse, lamentarse, llorar. Y en los casos en que hay una enfer-medad mental declarada, no se debe negar ésta creyendo que es solo una reacción normal a la perdida de la libertad. La diferencia entre una reacción emocional normal y una enfermedad mental no es un asunto siempre fácil de diagnosticar y debe ser labor de un profesional y no del guardia de la prisión. La enfermedad mental agrava la situación del detenido, especialmente porque hay centros penitenciarios con áreas para enfermos mentales que, en vez de dar alivio y apoyo, terminar por abandonar al paciente entre otros tantos abandonados.

Es deber de las autoridades evitar el comercio y consumo de sustancias psicoactivas dentro del penal. Muchas veces ese merca-do envuelve a las personas encargadas de la vigilancia. Este control es un deber médicos tanto por la adicción a sustancias como enfer-medad, el efecto de estas sustancias en la salud y en el comporta-miento (violento) de los detenidos, como en el efecto que produce activando otras enfermedades mentales (como depresión mayor). Y es deber del personal de salud no hacer una distribución masiva e irresponsable de medicamentos psiquiátricos.

El suicidio de detenidos es un hecho que debe afrontar y pre-venir el personal de salud. En las cárceles de California, se halló

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en 2005 una tasa de suicidios, 27 por 100.00 presos, el doble de la tasa nacional de suicidios en prisiones (14), con casi un suicidio por semana. El 70% de los suicidios ocurrieron “en unidades dis-ciplinarias aisladas”102.

Un último aspecto de salud mental a ser tenido en cuenta es la salud mental tanto de los guardianes de prisiones como del personal de dirección. Parte de la agresión de la institución para con los detenidos radica en las malas condiciones laborales del personal a cargo de la prisión, sin que esto les justifique.

Urgencias

El primer problema de las urgencias nocturnas son los mis-mos controles de seguridad establecidos para la población car-celaria durante la noche. Allí se manifiesta de nuevo la tensión entre seguridad y salud. No se pide que se renuncie a medidas de seguridad, pero que estas no hagan materialmente imposible ac-ceder a los servicios de salud o, incluso, alertar sobre la presencia de un enfermo o un herido en la zona de detención.

El segundo problema es el diagnóstico, el cual debe ser hecho por un profesional y nunca, como ocurre muchas veces, por un guardia de prisiones que no tiene ningún grado de formación en salud. Este tipo de situaciones ha generado más de una vez muer-tes prevenibles con un traslado oportuno. Los guardias parecen no entender que no es la cantidad de sangre lo que hace grave un paciente sino otras consideraciones médicas que no están al alcance de todos.

El tercer problema es el transporte mismo: adecuado y opor-tuno. Los centros de detención deberían tener a su disposición ambulancias adecuadas. Cada prisión, a su vez, debe contar con un hospital de referencia a donde, en caso de necesidad, se tras-

102 “Record de suicidios en cárceles de California” La Opinión Digital, 03 de enero de 2006.

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laden los prisioneros evitando trámites burocráticos y transportes innecesarios a centros médicos sin capacidad. “Se dispondrá el tras-lado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a es-tablecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles” (regla 22,2). Las escoltas y las medidas de seguridad deben estar pensadas de antemano para esta clase de situaciones. Es importan-te que las directivas del centro de detención entiendan que ciertas urgencias médicas pueden producir la muerte del paciente y, por tanto, no deben retrasar el traslado so pretexto de la seguridad.

Educación en salud

La cárcel es un espacio que facilita, de alguna manera, el seguimiento de ciertos programas de salud y la posibilidad de desarrollar programas sostenidos de educación en salud que be-neficiarían no solo a las personas detenidas sino también a sus familiares (por ejemplo, una campaña promoviendo el uso del preservativo para prevenir enfermedades de transmisión sexual y embarazos no deseados).

Es cierto que no todas las variables de salud dependen de la información y también es cierto que no basta la información para prevenir las enfermedades, pero sí es un elemento sin duda central en la prevención de las enfermedades y su diagnóstico oportuno.

5. Ética médica y personas bajo detención

Antes de entrar en los deberes médicos, es necesario precisar sus derechos. El personal de salud tiene derecho a que se respeten sus decisiones médicas, tales como medidas terapéuticas, órdenes de traslado a centros médicos más especializados, medicamentos elegidos para un determinado tratamiento, respeto a la confiden-cialidad de las historias clínicas y en general de la información brindada por los detenidos, establecimiento de prioridades por razones de salud, petición de exámenes de laboratorio, medidas

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especiales (dietas, apoyo nutricional, etc.) Las recomendaciones que el personal de salud haga a las autoridades de la prisión deben ser escuchadas y tenidas en cuenta, por ejemplo, las relacionadas con la calidad alimentaria, el suministro de agua potable, los re-cursos necesarios para el servicio de salud, la disposición de áreas que permitan el aislamiento por razones médicas de detenidos, etc.

En los casos en que el personal de salud observe prácticas deliberadas, continuadas y sistemáticas que lesionan la salud de los pacientes (torturas, bajo aporte de calorías, etc.) es deber co-municar a las autoridades sobre este tipo de situaciones. De poco sirve atender a un torturado o dar soporte nutricional a un des-nutrido, cuando se trata de hacer frente a una política que afecta de manera masiva a las personas detenidas.

Los médicos y el personal de salud en general, tienen el de-ber de no juzgar el delito cometido por la persona ni actuar ba-sado en el delito. Además debe: abstenerse de brindar cualquier clase de apoyo a medidas que impliquen torturas, tratos crueles, humillantes o degradantes; no realizar ningún tipo de experi-mentos usando a la población detenida sin contar con su expresa autorización; respetar la información que a causa o con ocasión de su ejercicio profesional le ha sido confiada por los detenidos; no ejercer ningún tipo de discriminación en la atención médica a los detenidos, salvo la que esté basada en criterios médicos.

La ética médica debe ser observada en la atención de perso-nas detenidas de la misma manera que en pacientes no detenidos, e incluso con algo más de cuidado. Por ejemplo, la confidencia-lidad de la información médica es parte del secreto profesional, del acto de confianza nacido de la relación médico-paciente y que no debe ser traicionada por el personal de salud; pero en el caso de la cárcel, siendo un espacio más cerrado y pequeño, el impacto que genera la desclasificación de información puede ser altamen-te dañino para el detenido e incluso para el personal de salud.

El ejercicio médico debe ser neutral y parecer como tal ante los ojos de las personas a las cuales se debe: los pacientes y, en el caso de las cárceles, las personas detenidas. El médico no hace

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parte del dispositivo de seguridad y, por tanto, sus acciones pro-fesionales deben separarse de cualquier acción policial o de segu-ridad de los detenidos. “El médico estará encargado de velar por la salud física y mental de los reclusos” (regla 25,1). De la misma manera, el personal de salud debe abstenerse de cohonestar con prácticas que implican convertir a los opositores del gobierno en “enfermos mentales” para justificar así su encerramiento.

6. Conclusiones

La conclusión parece ser que las prisiones son perjudiciales para la salud, siendo mejor estar libre y sano que detenido y en-fermo. Pero una vez una persona es detenida, corresponde a las autoridades penitenciarias en general y al personal de salud en particular, velar por la garantía del derecho a la salud de las per-sonas detenidas. Para ese fin se cuenta con normas explícitas y claras del derecho internacional de los derechos humanos y de la ética médica, que sirven para determinar acciones y medidas de protección. Algunas cosas no requieren más que el sentido común, entendiendo que las personas detenidas no pierden su condición de ser humanos ni los demás derechos humanos. El de-tenido sigue siendo poseedor de derechos. La pena de prisión es la determinada por las normas de un país, pero esa pena no debe ser agravada con penas extras, la cárcel es un castigo legal que no debe ser la excusa para todo tipo de castigos.

Para la garantía del derecho a la salud, el personal de salud debe contar con recursos y programas que le permitan cumplir con las actividades regulares (consultas, tratamientos), así como con programas especiales cuando haya mérito para ello (tubercu-losis, HIV/Sida, etc.). De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, los instrumentos (programas y servicios) para garantizar el derecho a la salud deben cumplir cuatro requi-sitos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Estos programas deben respetar en todo momento y lugar los postula-dos de la ética médica. Y más allá de los programas asistenciales,

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es deber del personal de salud de que las condiciones de deten-ción (hacinamiento, suministro de alimentos y agua potable, ser-vicios de aseo, etc.) no sean contrarias a la salud de las personas detenidas. El cumplimiento de las normas de tratamiento de las personas detenidas, especialmente las que guardan directa rela-ción con su salud es, también, un asunto médico y en cuanto tal de incumbencia directa del personal de salud.

La mezcla de elementos tales como desnutrición, depresión, enfermedades, falta de tratamientos adecuados y oportunos, con-sumo de sustancias psicoactivas, condiciones antihigiénicas y ha-cinamiento, constituyen una mezcla explosiva para la salud de las personas bajo detención y constituyen la negación absoluta del derecho a la salud. Tal negación constituye una pena accesoria, ilegal e injusta a la pérdida de la libertad. Una prisión de mu-jeres en Honduras presenta falta de tratamiento para pacientes con VIH/Sida y solo se medica sus síntomas, el centro no dispone de un rubro para medicamentos, no hay guardias médicas noc-turnas, no siempre hay facilidades de transporte a servicios de salud extracarcelarios, y hay ausencia total de servicios de psi-quiatría103. La Asociación Médica Mundial precisó que:

“El problema del deterioro sanitario en las cárceles es el resultado directo de las violaciones de derechos huma-nos que se dan en ellas. No puede resolverse en condi-ciones de sobrepoblación penitenciaria, falta de acceso a ejercicio, luz solar y a una dieta adecuada, y mínima o nula atención médica de las personas presas [...] Lo que urge, de manera casi desesperada, es un cambio en las condiciones de las prisiones y en la calidad de la aten-ción médica dispensada en ellas”104.

La solución a este problema puede estar más allá de las pa-redes del centro de detención, más allá de la oficina del director

103 RODRIGUEZ, Mujeres madres... p. 99.104 TIDBALL-BINZ, Morris: “Atención de la salud y sobrepoblación penitenciaria: un

problema de todos” en: CARRANZA Elías (Coord.): Justicia penal y... pp. 48-57.

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de la prisión y puede tener sus raíces en las políticas de salud y en las políticas carcelarias; en tal caso, el debate y las preguntas deben presentarse frente a quienes, con sus decisiones, han hecho posible la falta del derecho a la salud en los centros de detención.

La garantía del derecho a la salud parte de normas básicas como la convicción de que atender a una persona enferma no es un asunto de culpables o inocentes, sino un asunto de derechos humanos y de dignidad. Por supuesto que lo planteado aquí re-conoce la realidad de las prisiones y las limitaciones de quienes las dirigen. Sabemos que una cárcel con total libertad es una con-tradicción en los términos, pero que una cárcel sin dignidad es un crimen, así como una cárcel con justicia y derechos es un deber del Estado.

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Régimen disciplinario

Señoras y señores, buenas tardes. Ante todo permítanme ex-presarles como ciudadano español que soy, el enorme placer que supone estar en Colombia.

Intuí antes de venir que la acogida iba a ser calurosa, hospi-talaria y amable y así lo puedo confirmar el día de hoy, en conse-cuencia ustedes hacen que en éste caso, un español se sienta como en su casa y en ocasiones incluso mejor que en su casa, por otra parte como hay que darle al César lo que es del César, no puedo ni debo dejar de agradecer a dos queridos amigos su invitación: al doctor Posada Segura en primer lugar y a mi otro también que-rido amigo Eduardo Gallego, por la magnífica organización de este evento y tampoco quiero olvidar a todos los miembros del Semillero de Derecho Penitenciario que trabajan, en la oscuridad, pero que trabajan mucho, enhorabuena por consiguiente a todos.

Verán ustedes, les adelanto que me han gustado muchísimo las ponencias que ha habido a lo largo del día, pero también es verdad probablemente por la formación profesional que he echa-do en falta un análisis jurídico. Miren ustedes, desde antes de nacer hasta incluso después de morir, absolutamente todo está

6Capítulo 6


Felipe Renart García105

105 Profesor de Derecho Penal y Derecho Penitenciario en la Universidad de Alicante España, Magistrado suplente en la Audiencia Provincial de Alicante Sala de lo Penal. Autor de varias monografías de Derecho Penitenciario, habiendo sido una de ellas galardonada con el Premio nacional Victoria Kent 2009 concedido por el Ministerio del Interior del gobierno de España.

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regido por el derecho, en consecuencia una buena norma jurí-dica puede ayudar a solucionar problemas, mientras que una defectuosa norma jurídica lo que hace es acrecentar los proble-mas, probablemente, en el ámbito penitenciario, las normas que puedan resultar más conflictivas en todas las legislaciones, más conflictivas, más complejas, aquellas que van a generar mayores disfuncionalidades son las normas que rigen el régimen discipli-nario en un centro penitenciario.

Fíjense, como premisa metodológica debemos tener en cuen-ta que tanto en España como en Colombia el fin de las penas pri-vativas de la libertad, en este caso, el artículo 25 de la Constitu-ción Española, es la reeducación y la reinserción social, es verdad, que la Constitución Colombiana no se pronuncia sobre este parti-cular, pero sí lo hace en su legislación penitenciaria.

España proclama, fíjense en el artículo 1 de la Ley Peniten-ciaria española, que las instituciones penitenciarias tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sen-tenciados a penas y medidas penales privativas de la libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. El primer fin de cualquier centro penitenciario del mundo es retener y custodiar a los internos, y el fin último debe ser el fin resociali-zador. Lo mismo hace la legislación penitenciaria colombiana en su artículo 9 donde señala la función protectora y preventiva de la pena, pero señala muy acertadamente que el fin fundamental es la resocialización.

Yo sé lo que muchos de ustedes estarán pensando: mire us-ted, la resocialización es un mito, la resocialización es una uto-pía, no se puede enseñar a vivir en libertad desde la privación de libertad. Es falso que se pueda resocializar, pues probablemen-te tengan razón, yo no lo discuto, pero lo que si les digo es que ninguna norma jurídica de un Estado democrático puede dejar de señalar que el fin de la pena privativa de la libertad sea la reso-cialización, porque si quitamos la resocialización de la norma lo único que nos queda es la retención y la custodia, es decir, volver

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a la edad media, en toda norma debe de estar, otra cosa es que tengamos mayor o menor éxito para conseguirlo.

¿Por qué existe el régimen disciplinario? Hay una sentencia importante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, miren ustedes la razón fundamental, en todo centro penitenciario tiene que haber un régimen disciplinario por razones de seguridad y de orden, esa es la primera generalidad, es que el régimen disci-plinario tiene que perseguir eso, seguridad, orden, es decir, una convivencia pacífica en el centro penitenciario, dice esta senten-cia aunque yo no estoy muy de acuerdo, que hay una necesidad de reprimir con prontitud la mala conducta de los internos, y es cierto, en última instancia hay una responsabilidad de la admi-nistración penitenciaria en mantener la disciplina dentro de un establecimiento y prueba evidente que responsabilidad de la ad-ministración penitenciaria es que los órganos que van ocuparse en el ámbito disciplinario son órganos administrativos, ya sea de la junta o la comisión disciplinaria o sea el director del centro penitenciario.

¿Cuáles son los fines del régimen disciplinario? Como les de-cía, el caso español establece claramente garantizar la seguridad y conseguir una convivencia ordenada y fíjense en el caso colom-biano “las sanciones tienen por finalidad en causar y corregir la conducta de quienes han infringido las normas, etcétera.

Permítanme en éste caso que discrepe, es decir, yo creo que estamos aquí ante una norma que es incompleta, probablemen-te el legislador quería bastante más de lo que dijo, porque en el verbo encausar todos tenemos en mente el cauce de un río y ob-viamente el agua que fluye por un río, que fluye por ese cause desemboca en el mar. Encausamos conductas para dirigirlas a un fin, los padres ejercen la autoridad sobre los hijos encausando la conducta del hijo para que éste sea respetuoso, educado, hon-rado, honesto, una conducta se encausa para algo, pero lo que jamás podemos decir es que el fin es encausar, pero encausar la conducta, ¿para qué?

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Dígame usted la segunda parte y después la segunda finalidad que se establece en este caso, ya en el reglamento del régimen disci-plinario, evitar el fin del régimen disciplinario, es evitar que los in-ternos menoscaben la disciplina, ahí sí que no lo he entendido, no lo he entendido porque entramos en un bucle del cual no tenemos salida, el fin del régimen disciplinario es mantener la disciplina, y mantengo la disciplina ¿para qué? Dígame usted, que mantengo la disciplina para la seguridad, para la ordenada convivencia, para el orden, pero según el legislador colombiano hay que mantener la disciplina para no interferir en el proceso resocializador, es decir, que la disciplina (y en eso si que estoy plenamente de acuerdo con él) es un instrumento, otro más, del proceso resocializador, pero quédense con eso porque después tendremos que volver.

¿A quiénes se aplica el régimen disciplinario? Pues eviden-temente en España a todos los internos excepto aquellos que han sido objeto de una medida de seguridad por ser sujetos inimpu-tables, es decir, quienes están en un psiquiátrico penitenciario y fíjense porque en este caso voy a ser muy crítico con el legisla-dor español. El régimen disciplinario se aplica a todos los inter-nos tanto dentro de los centros penitenciarios como durante los traslados, conducciones o salidas autorizadas, pero vamos a ver señor legislador español ¿no me ha dicho usted que el fin del ré-gimen disciplinario es la seguridad del establecimiento y la or-denada convivencia? Entonces dígame usted cuando un interno comete supuestamente una falta fuera del centro penitenciario ¿cómo está atentando a la seguridad del establecimiento y cómo está atentado a la ordenada convivencia? ¿Creen ustedes que nos vamos a encontrar tanto en el caso español como en el caso Co-lombiano determinadas infracciones o determinadas faltas que se alejan del fin del régimen disciplinario?

En el caso de Colombia todos los internos, este es el ámbi-to de aplicación, internos en establecimientos de reclusión y así mismo lógicamente se exceptúan los cobijados que entiendo son aquellas personas inimputables, es decir, que están sometidas a una medida de seguridad.

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Principios, permítanme que comience por Colombia. Los principios rectores del régimen disciplinario son principios del derecho administrativo, ¿no hubiera sido mucho más lógico que los principios que deben de aplicarse a un régimen disciplinario sean principios constitucionales? Es decir, que todo el régimen disciplinario se interprete conforme a los principios consagrados en la Constitución, porque cabe la posibilidad que algún princi-pio de derecho administrativo sea de dudosa constitucionalidad, es más, si el derecho administrativo es el que regula las relaciones entre el ciudadano y el Estado, muchos de esos principios, insisto, pueden ser de dudosa constitucionalidad, creo que habría sido preferible que lo fuera conforme a la Constitución.

Fíjense en este principio que nos va a dar después enormes quebraderos de cabeza, el principio de legalidad. El principio de legalidad en este caso en materia disciplinaria supone que todo interno sepa, previa la realización de la conducta que va a reali-zar, que ésta constituye una infracción y a su vez que todo interno sepa que si realiza la conducta X será sancionado con la sanción X, Evidentemente el principio de legalidad es un principio fun-damental en tanto cuanto garantiza que el sujeto tenga un cono-cimiento previo de la infracción y de la sanción que le puede ser aplicable y aquí insisto cuando vamos a encontrarnos con pro-blemas. Fíjense, el principio de legalidad lo podemos dividir en tres: Exige una ley previa, es decir, que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en alguna falta o en alguna sanción; una ley escrita eso nos va permitir excluir la costumbre como posible fuente de faltas y de sanciones; y por último, una ley estricta, no sólo vamos a excluir con ello lo que es la aplicación analógica sino que vamos a exigir del legislador, precisión en la formulación de las infracciones.

¿Qué es el principio de taxatividad? Que cuando el legislador describe que conductas constituyen una infracción disciplinaria deba de hacerlo con términos y con expresiones precisas, claras, entendibles que se deje de expresiones difusas, confusas, de con-tornos nebulosos, es decir, que deje de darle en definitiva a la co-

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misión disciplinaria o al director del centro penitenciario sea del país que sea un margen de actuación excesivamente amplio, y les voy a poner ejemplos: En España yo que formo parte precisamen-te de una comisión para modificar el catalogo de faltas en España, siempre he criticado esta violación del principio de taxatividad.

Faltas muy graves, al ser objeto de coacción grave ya empe-zamos con la utilización de términos difusos, grave. Resistencia activa y grave al cumplimiento de las órdenes. Inutilizar delibera-damente las instalaciones y las dependencias causando daños de elevada cuantía y mire usted ¿Cuándo empieza la elevada cuan-tía y qué es la elevada cuantía, y quién marca lo qué es ‘elevada cuantía’?

¿Atentar contra la decencia pública? Miren ustedes, yo al día de hoy sigo sin saber lo que es la decencia, no sé lo que es la de-cencia, y la decencia pública menos, porque además se supone que tendría que haber correlativamente una decencia privada, bueno, ¿la decencia pública? Término trasnochado, decimonóni-co, siglo XIX, ¿impregnar el régimen disciplinario de connotacio-nes morales? Cuando además no se sabe lo que es la decencia. Y ¿quién marca lo que es decente o indecente?

Faltar gravemente al respeto, miren, aquí además de tener la expresión gravemente, tenemos un problema que es el respeto, todos los ponentes en este congreso tenemos establecidos cua-renta minutos para intervenir, si un ponente interviene una hora y quince minutos, para mí es una falta de respeto y es una falta de respeto para los ponentes que van detrás, pero yo también ad-mito que alguien puede decir: oiga, mire usted, es que esa hora y cuarto a mí me ha parecido cortísima, perfecto, y otro puede decir ha sido tan extraordinario que se me ha hecho muy corto, el con-cepto de respeto es un concepto íntimo y es un concepto subjetivo y una norma que va a restringir derechos, incluso va a restringir derechos fundamentales, pensemos en el aislamiento, es una nor-ma que no puede basarse en conceptos subjetivos.

Inutilizar las dependencias ahora en este caso es escasa cuan-tía. Fíjense en éste: la embriaguez causada por el abuso de bebi-

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das alcohólicas, pero ¿el abuso qué es? ¿Media botella, una bo-tella entera, dos, tres? Si, por ejemplo, en España hay costumbre para la noche de Navidad dar un vasito de cava o de cidra a los internos y en noche vieja, San Silvestre, claro, imagínese usted yo que soy de los pocos vicios que no tengo, pero yo que soy absur-damente abstemio me tomo ese vasito de cidra en noche buena y lo más probable es que cause una grave alteración cantando Asturias patria querida a las cuatro de la mañana.

Faltar levemente a la consideración. Hacer uso abusivo y per-judicial, cuidado, de objetos no prohibidos, yo no sé si ustedes saben que en España cada interno tiene un televisor, ver cinco horas seguidas la televisión puede ser abusivo y perjudicial, es probable que sí a la vista de los programas que hay, pero claro. Causar daños graves, observen la cantidad, la profusión de tér-minos elásticos, yo por elegancia y por consideración hacia todos ustedes he empezado por España.

Retardo en obedecer, y ¿ese retardo qué es? ¿Cuándo em-pieza a computarse el retardo, cinco segundos, diez, minutos? Descuido en el aseo personal, confieso que hoy que tenía que venir ante ustedes me he afeitado, pero cabe la posibilidad que mañana no lo haga, ¿eso sería un descuido en mi aseo personal susceptible de falta disciplinaria? Obviamente queda a criterio de la comisión o del funcionario en ese momento. Negligencia en el trabajo, bueno, ¿pero negligencia en el estudio, no aprobar, estudiar poco, dedicar insuficientes horas al estudio?, no sé muy bien lo que es. Faltar al respeto, ya estamos otra vez como lo ven igual que en España con ese concepto de respeto, porque además el respeto lo fija cada uno, igual que el honor, hay personas que tienen su umbral de honor muy bajo y otras que lo tienen muy alto. Demorar la entrega de bienes (fíjense otro concepto vago) La negligencia habitual en el trabajo, si ya la negligencia es un con-cepto difícil, pues la negligencia habitual lo es aún más, porque la habitualidad no se sabe cuándo empieza. La conducta obscena, pues ya ven ustedes igual que nosotros el tema de la obscenidad lo llevamos muy mal, el problema es que no sabemos lo que es,

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no sabemos lo que es. Asumir una actitud irrespetuosa. Asumir (ahora peor aún) una grave actitud irrespetuosa. Disponer abu-sivamente. Incumplimiento grave y ya por favor si alguien me lo puede explicar al final, hay una agravación de la sanción si el interno actúa por motivos innobles o fútiles.

Después hay violaciones a los fines, oiga, una cosa es la vio-lación del principio de legalidad y otra cosa es la violación de los fines del régimen disciplinario y cuando España está diciendo que a un interno que sale del centro penitenciario sigue estando sometido al régimen disciplinario, obviar en que eso contradice como les decía antes, el fin del régimen disciplinario, seguridad y orden de establecimiento, o sea, un sujeto que a quinientos ki-lómetros de Madrid manda un recuerdo cariñoso a un funciona-rio que encuentra por la calle ¿está tentando a la seguridad del centro? ¿Está lesionando la ordenada convivencia del centro? En absoluto, según la gran critica que yo hago, no extraordinario, introducir, (correcto) poseer, pero lo de hacer salir del estableci-miento, por dos razones fundamentales.

En primer lugar, porque difícilmente puede una persona ha-cer salir un objeto del establecimiento sin haberlo poseído previa-mente, segunda instancia, si un interno tiene una navaja en un es-tablecimiento penitenciario estando en el patio y cuando ve que el funcionario se acerca lo que hace es tirarlo extramuros del centro penitenciario, convendrán ustedes conmigo que con ese acto lo que ha hecho es favorecer la seguridad del centro y el buen orden por-que si el objeto peligroso estaba antes de entrar, ahora está afuera.

Otra vez se castiga la intención, y por último, la última ya es extraordinaria, no si tengo mucho trabajo cuando vuelva a Espa-ña. La desobediencia de las órdenes recibidas de los funcionarios de instrucciones penitenciarias que no causen alteración, oiga, pero si no causa alteración es que no atenta la ordenada convi-vencia, entonces ¿qué es lo que está usted castigando?

Bueno, en Colombia también tenemos pero ésa es muy bre-ve, fíjese negligencia o descuido en el vestuario, la negligencia o el descuido en el vestuario atenta a la seguridad, al orden o al

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proceso resocializador. No asistir o fingir enfermedad, pero para intervenir en actos colectivos solemnes. Hacer uso (éste es igual que en España) o disponer abusivamente. Descuido en el aseo personal (volvemos a lo de mi barba de mañana) La negligencia (ahora ya es) habitual en el estudio y adoptar modales o actitudes imagino que se está refiriendo a actos más que a una actitud, una cosa es un acto y otra cosa es una actitud, son cosas distintas.

Evidentemente el principio de proporcionalidad (como iba a ser respetuoso con la hora lo paso), pero los dos casos, es cier-to, tanto Colombia como España lo respetan escrupulosamente. Aquí tienen ustedes el catálogo de faltas muy graves, en mi país hay que reformarlo, es del año 1981 con reminiscencias del regla-mento ese de prisiones del 56, ya va siendo hora de cambiarlo. Faltas graves, faltas leves no les aburro. Y paso a esto que es más divertido que son las sanciones.

La primera sanción es el aislamiento en celda, pero observen, porque en España la sanción de aislamiento en celda no puede ex-ceder de catorce días, ya veremos algún supuesto, pero a priori, no puede exceder de catorce días. El aislamiento en celda en este caso hablamos de fines de semana. La privación de permisos de salida. La limitación. Observen que no la supresión sino la limitación de las comunicaciones orales al mínimo previsto reglamentariamente, es decir, dos a la semana de veinte minutos cada una. Privación de paseos y actos recreativos comunes y una amonestación.

Ustedes tendrán curiosidad, aquí está además una correlación exhaustiva a esta falta muy grave le corresponde ésta sanción, a esta grave ésta sanción y a la leve ésta sanción, pero fíjense en la sanción de aislamiento en celda, porque solo se puede imponer si el sujeto ha manifestado una evidente agresividad o violencia o cuando reitera-da y gravemente a alterado la normal convivencia, por lo cual si no hay violencia, si no hay agresividad o si no hay una reiteración en la infracción no se puede imponer el aislamiento.

En el caso colombiano, fíjense para las faltas graves, ustedes lo sabrán mejor que yo, la pérdida de la redención de la pena.

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Suspensión de hasta diez visitas y el aislamiento en celda hasta sesenta días.

Las leves tenemos la amonestación igual que en España. Pri-vación del derecho a actividades de recreación. Supresión, y aquí hay algo que me ha sorprendido muchísimo o yo no sé si ha sido un lapsus del legislador porque si las faltas graves las suspende la visita lo ven mientras que si la falta es leve la suprime, imagino que los dos casos querría decir lo mismo, supresión, y por último la suspensión de alguno de los estímulos.

Bien, aislamiento en celda, fíjense en el caso español, y ahora mismo termino. Solo es la aplicación en los casos como les decía que había una evidente agresividad o que hay violencia cuando y reiteradamente y gravemente altera la convivencia, el máximo catorce días, si bien es cierto que los supuestos de concurso de infracciones se puede llegar a los cuarenta y dos, pero cuidado, señores, señoras, toda sanción de aislamiento que exceda de ca-torce días debe de ser aprobada por el juez de vigilancia peni-tenciaria, el equivalente en su país al juez de ejecución de penas, lo que ocurre es que las facultades del juez de vigilancia peni-tenciaria en España son extraordinarias, hasta el punto de que la aprobación, ya ven ustedes, de determinada sanción tiene que ser hecha por él. Toda sanción que excede catorce días como lo decía el juez de vigilancia, hace falta lógicamente un informe del médico del establecimiento, en los casos de enfermedad es lógi-co que se suspenda, no puede aplicarse a las mujeres gestantes, ni a las mujeres hasta seis meses después de la terminación del embarazo, ni a las madres lactantes, ni a las madres que tengan a hijos consigo. Se cumple en la celda que habitualmente ocupa el interno, es decir, aquí no hay un traslado, es decir, usted se va a una celda de aislamiento, no, no, usted cumple su aislamiento cinco, seis, siete días en su celda y la única diferencia es que usted solo va a disfrutar de dos horas diarias de paseo, no hay otra dife-rencia, es cierto que no puede adquirir productos del economato, ni recibir paquetes del exterior, salvo que el director autorice que

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puede hacerlo. Algo muy importante y verán después por qué lo digo, un sujeto que está en aislamiento puede recibir visitas de la familia y verán después por qué lo digo.

Fíjense ustedes en el caso de Colombia, en el caso del aisla-miento, el sancionado tiene derecho a dos horas de sol diarias y no puede recibir visitas, es decir, que en el fondo el sujeto que es sancionado con el aislamiento tiene una doble sanción, la del aislamiento y la de no tener contacto con los miembros de la fami-lia ¿lo ven? Doble sanción, el aislamiento lógicamente controlado por el médico, perfecto, y si se enferma pues lógicamente se sus-pende. Todo el procedimiento disciplinario que no les voy abu-rrir, pero es un procedimiento muy garantista, muy exhaustivo, intervención de abogado, si el interno lo solicita, para que realice los pliegos de descargo, todos los informes, pruebas, etc.

Es un procedimiento además que insisto que es largo y muy garantista, perdón, dio siempre la posibilidad de recurrir en última instancia al juez de vigilancia de penas que tiene la facultad de decir como órgano judicial independiente y autónomo, de decir, señores de la comisión disciplinaria, esta sanción no procede o esta falta que ustedes le han “enjuiciado” no era una falta o una infracción.

Termino con esto, brevísimamente unas consideraciones crí-ticas, pero hechas con todo el cariño y con el afán de a lo mejor modificar y mejorar lo modificable. Miren ustedes desde fuera hay algo que me llama poderosamente la atención porque es que en el Código Penitenciario y Carcelario, los permisos extraordina-rios, es decir, aquellos permisos concedidos por acontecimientos familiares muy graves, la defunción de un padre, de la madre, el fallecimiento o una enfermedad grave etcétera, está regulado, esos permisos están regulados dentro del título relativo al regla-mento disciplinario, entonces claro, a mí me surge una duda, quiere eso decir que la concesión de ese permiso extraordinario para que un interno vaya al funeral de su madre está supeditado a su conducta, quiero pensar que no, pero no deja de llamarme la atención que el legislador haya incluido esos permisos dentro del título relativo al régimen disciplinario.

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Miren el catálogo de faltas, contempla cuarenta y seis, me parece excesivo, demasiadas faltas, probablemente habría que reformular. Hay una clasificación bipartita de las faltas graves y leves, yo creo que sería mejor hacer una tripartita, muy graves, graves y leves porque eso va permitir individualizar mucho me-jor la sanción.

Hay vulneraciones al igual que en España del principio de legalidad. Hay vulneraciones al igual que en España de los fines del régimen disciplinario. Ese límite de sesenta días de aislamien-to sinceramente me parece excesivo, esa sanción que les decía suspensión y supresión creo que ha sido un lapsus y esa potestad extraordinaria que tiene el director en las cárceles, penitenciarias y pabellones de alta seguridad, de sancionar el propio director tanto las faltas graves como las leves, es decir, no es un órgano co-legiado, sino un órgano unipersonal. Echo en falta también, que intervenga el juez de ejecución de penas, en el ámbito de recursos y en el ámbito del procedimiento, creo que hay cosas que también son mejorables.

Espero haber cumplido mi tiempo, muchísimas gracias por su atención.

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En los últimos años y gracias principalmente al trabajo de los altos tribunales Constitucionales de los Estados Americanos y de los órganos del Sistema Interamericano y Universal de Dere-chos Humanos, hemos visto juzgar y condenar claros y reiterados ejemplos de lo que no se debe hacer al interior de las prisiones, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, aun hoy, siguen siendo todo un reto para la humanidad.

7Capítulo 7

Buenas prácticas penitenciarias para las américas

Elkin Eduardo Gallego Giraldo106

No hay tiranía más cruel que la que se perpetra bajo el escudo de la ley y en nombre de la justicia

Barón de Montesquieu

106 Presidente del Instituto Colombiano de Derechos Humanos – ICDH; Docente de la Universidad Autónoma Latinoamericana y la Universidad de San Buenaventu-ra, Seccional Medellín, Abogado de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Medellín y Maestrando en Dere-chos Humanos de la Universidad Santo Tomás. Director General del Primer Con-greso Internacional de Prevención del Delito y Tratamiento a Personas Privadas de Libertad, Medellín 9 al 11 de noviembre de 2011.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Corte IDH”) en las últimas dos décadas ha tenido que conocer de múltiples casos, en los cuales se evidencia la sistemática viola-ción de los derechos humanos por parte de los Estados, la falta de políticas públicas adecuadas y el desinterés real por parte de la misma sociedad a fin de prevenir que se siga aplicando el dicho de antaño “los muros de la prisión son para que la gente no vea lo que pasa adentro”.

Lo ocurrido en el Penal Miguel Castro Castro en Perú en el año 1992107 es una muestra de ello, la vulneración del Derecho Fundamental a la Vida de “al menos” cuarenta y dos reclusos, con la consiguiente violación del Derecho a la Integridad de “al menos” 175 más y los malos tratos al que fueron sometidos otros 322 reclusos, evidencian que no son hechos aislados, sino prácti-cas generalizadas dirigidas indiscriminadamente contra toda la población privada de la libertad, aquellos a quienes considera-mos erróneamente como personas con menores derechos a los nuestros, aun cuando contrariamente reconocemos el valor inhe-rente de la Dignidad Humana. De esto podríamos escribir libros enteros, con solo casos que la Corte IDH ha tramitado, juzgado y condenado a los Estados en sus poco más de treinta años de funcionamiento, hechos como los de Venezuela en el tristemen-te famoso “Reten de Catia”108 o los ocurridos en Paraguay en el Centro de Reeducación del Menor109 (por mencionar solo algunos de ellos), lo que nos evidencian es que el problema es general en todo América Latina.

Pero en esta ponencia no pretendemos entrar a debatir o pro-fundizar en estas sistemáticas violaciones, consideramos que ya bien se ha hecho esa labor en otros escenarios, por lo tanto, hoy

107 Corte I.D.H. Caso Penal Miguel Castro Castro Vs el Perú. Sentencia de Fondo, Repa-raciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2006.

108 Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006.

109 Corte I.D.H. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepcio-nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

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venimos a destacar que no todo es malo y que por el contrario, hay prácticas que se realizan al interior de los Estados110 y que bien deben ser dadas a conocer, pues de ello depende en gran me-dida no solo que subsistan, sino que además sean tomadas como una buena práctica Penitenciaria digna de aplicar en todo el he-misferio, será este por lo tanto, un esfuerzo por explicar las que a juicio del autor, deben ser modelos a seguir y que en algunos casos involucran no solo a la Institución Estatal que tiene a cargo la administración Penitenciaria, sino a toda la sociedad, lo cual es en sí mismo el principal reto que afronta la Privación de libertad.

Es por tanto una lista enunciativa y no taxativa, pido excu-sas a los Estados que vienen realizando actividades dignas de difundir, pero que en estas cortas páginas no alcanzan a ser di-vulgadas, para ellos, queda el compromiso de seguir generando espacios de discusión y análisis, donde nos unamos los distintos actores de la sociedad para compartir estas experiencias y buscar mecanismos que permitan que cada día de forma progresiva se cuente con un Sistema Penitenciario que actué en el marco de los Derechos Humanos y las Garantías consagradas en el Sistema In-teramericano111 y el Sistema Universal de Derechos Humanos112.

Experiencias colombianas

1. La primer buena práctica que considero se desarrolla en el interior del Estado colombiano, tiene sus inicios en el año 2002, momento en el que el entonces Coordinador del Gru-po Derechos Humanos del INPEC y un defensor de voca-ción, el coronel retirado de la Policía Nacional Julio Cesar

110 Cuando nos referimos a “Estados” lo delimitamos a los Países miembros de la Organización de Estados Americanos, OEA.

111 El Sistema Interamericano está conformado por la Corte IDH y la Comisión In-teramericano y todo el cuerpo normativo “tratados” que se ha suscrito por los Estados en el marco de la OEA.

112 Entiéndase por Sistema Universal el consagrado en el marco de la Organización de las Naciones Unidas y cuyo desarrollo inicia desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

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Moreno Llanos, propone la creación de la figura del Cónsul de Derechos Humanos, el cual debe operar al interior de cada uno de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del País, esta figura que en sus inicios fue encomendada como una actividad adicional a las que desempeñaban los Subdi-rectores de los Establecimientos, logra su mayor desarrollo en el año 2003, cuando se decide nombrar a un funcionario para que desarrolle estas actividades, siendo una persona que aun cuando depende de la administración penitenciaria, sea ecuánime en su actuar, propendiendo por la formulación de políticas al interior de cada uno de los Establecimientos que garanticen los derechos humanos de las personas que se encuentran en privación de libertad, ya sea como consecuen-cia de una condena ya impuesta o como medida preventiva para asegurar su comparecencia al proceso.

Algunas de las principales actividades que han desarrolla-do los cónsules durante sus cerca de diez años de funcio-namiento, tienen que ver con atención directa a los internos para recibir sus quejas, reclamos y sugerencias, sirviendo como un canal que permita la interacción más eficaz y efi-ciente entre los internos y la alta dirección, pues bien es sa-bido que una de las principales dificultades en los sistemas penitenciarios, tiene que ver con el hecho de que con regu-laridad se evidencie que las directivas no atienden y escu-chan a sus internos, lo cual conlleva a que se presenten alto número de acciones judiciales para lograr ser escuchados y atendidos en sus requerimientos, hasta brotes de violencia o motines, como vías de hecho para ser escuchados.

Otra importante función tiene que ver con la promoción de los Derechos Humanos, generando espacios continuos de capacitación tanto para el personal del Cuerpo de Custodia, como para los mismos internos, quienes en su convivencia día a día deben respetar los derechos de sus compañeros; el principal reto que se presentó en sus inicios fue el de ca-

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pacitar a los mismos cónsules, pues si bien desempeñaban sus funciones con total compromiso, carecían o carecíamos, de los conocimientos mínimos sobre el tema, por lo tanto es indispensable que en ese proceso de implementación de la figura, se brinde una formación adecuada, no solo con ha-rás a que adquieran un conocimiento general del tema, sino que sean unos multiplicadores, por ello el proceso tiene que ir orientado a convertirlos en formadores de Derechos Humanos, con especial atención a la normativa que regula en el plano Internacional las condiciones de privación de Libertad.

Hoy por hoy Colombia cuenta con cerca de 145 cónsules de Derechos Humanos en Establecimientos y seis Cónsules Regio-nales113, quienes con su trabajo permanente, hacen que las condi-ciones de privación de libertad, aun cuando siguen presentando serias dificultades, puedan garantizar de mejor manera los están-dares internacionales de Derechos Humanos.

2. Es importante recordar que la sociedad civil debe jugar un papel fundamental en la construcción de un sistema peni-tenciario y carcelario ideal, no existen formulas delimitadas de cómo hacer esa intervención de la sociedad, sin embargo si podemos ver algunos ejemplos de interacción, tal es el caso de los Semilleros de Derecho Penitenciario, los cuales surgen en la Universidad de Antioquia y Universidad San Buenaventura Seccional Medellín, de la mano del Profesor Juan David Posada Segura, quien logró reunir un grupo de estudiantes inicialmente de la carrera de Derecho, pero que luego fue convirtiéndose en un grupo interdisciplinario, donde los jóvenes comenzaron a investigar sobre la reali-

113 La necesidad de tener cónsules Regionales se deriva de la estructura interna del INPEC, el cual esta divido en seis Regionales, cada una de ellas coordina y vigila determinado número de Establecimientos que se encuentren bajo su jurisdicción.

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dad de las prisiones, escuchando los diferentes actores en sus inicios y luego haciendo parte importante de proyectos que se desarrollaban de la mano de los entes de control y de la misma administración Penitenciaria.

Los Semilleros de Derecho Penitenciario se convirtieron en la mirada crítica pero constructivista que desde la Aca-demia se debe dar al interior de los Centros de Reclusión, esa tarea logra reivindicar la larga deuda que por muchos años se ha tenido, donde las facultades de derecho y las carreras humanistas habían dejado de lado la cuestión pe-nitenciaria, siendo solo unos convidados de piedra en todo el desarrollo que se daba, viendo pasar de forma inerme por sus ojos las políticas equivocadas y desmedidas que se aplicaban, aun sabiendo que contaban con el conocimiento y la capacidad de ayudar a reorientar el sistema.

En la actualidad los Semilleros de Derecho Penitenciario, son considerados una buena práctica digna de implemen-tar en todas las Américas, ya países como Panamá han em-pezado a sentir la necesidad de contar con estos grupos al interior de las Universidades, donde se puedan comenzar a realizar trabajos conjuntos con la administración peniten-ciaria, trabajos que van desde la investigación de la situa-ción de derechos humanos, pasando por el apoyo que se puede brindar en la atención de la población, hasta inves-tigaciones académicas que permitan ayudar a formular la política del Estado en materia de privación de libertad.

3. Aun cuando en el Sistema Penitenciario Colombiano exis-ten tremendas dificultades que van desde la infraestructura anquilosada de una gran parte de sus Establecimientos, lo cierto es que al interior de ellos se pueden encontrar bue-nas prácticas que por sencillas que sean, constituyen pasos importantes hacia la garantía y respeto de los derechos de las personas privadas de la libertad, tal es el caso de los Co-

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mités de Derechos Humanos conformados por los mismos internos y cuya organización fue establecida en el Acuer-do 0011 de 1995 conocido tradicionalmente como el Regla-mento General de los Establecimientos Penitenciario y Car-celarios de Colombia, es una oportunidad de hacer que los internos se pongan la camiseta y busquen ser unos dina-mizadores del cambio, la transformación de la subcultura carcelaria en un espacio de pleno respeto y garantía de los derechos y obligaciones correlativas a cada ser humano, es además generar esos espacios donde los internos se sientan identificados y representados ante la autoridad penitencia-ria, de tal forma que no sigan siendo simples espectadores frente a todo el drama humano que viven las cárceles y en el cual aun cuando no eran tenidos en cuenta para su solu-ción, si eran los actores principales de esa obra.

Contar con Comités de Internos en cada establecimien-tos puede ser considerado una buena práctica, en tanto se permita que realmente se presente esa interacción entre la comunidad privada de la libertad y los demás actores del sistema, es posible pensar en espacios periódicos donde se reúnan para debatir y analizar las problemáticas que se presenten y en conjunto hallar estrategias para su solución, eso hace que los internos realmente se apersonen de la pri-sión y sientan la necesidad de cuidar de ella, de sus compa-ñeros y de los mismos funcionarios que los custodian.

Experiencia de Brasil

Muchos pueden tener en su mente la imagen del sistema pe-nitenciario de Brasil, como aquel donde se han presentado gra-ves violaciones a los derechos humanos, tal como ocurrió en el Centro de Reclusión de Carandiru donde murieron 111internos, o as medidas provisionales que tuvo que decretar la Corte IDH a favor de las personas recluidas en la Cárcel de Urso Branco para salvaguardar sus derechos, sin embargo, sin ánimo de desmentir

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esta cruda realidad que se vive en muchos de los Establecimien-tos Penitenciarios de Brasil, se vislumbra entre ellas una buena práctica penitenciaria que bien vale la pena compartir.

Estamos haciendo alusión a las prisiones comunitarias o me-jor conocidas como las prisiones APAC, cuyas siglas traducen: Asociación para la Protección y Asistencia al Condenado, este movimiento que ya lleva cerca de cuarenta años y que nace de la mano del ilustre Mario Ottoboni, inicialmente en la ciudad de San José dos campos como un grupo de pastoral penitenciario, y que luego evoluciono y se extendería a otros Estados de la Repú-blica Federal Brasilera, es una muestra clara de cómo la sociedad puede jugar un papel fundamental en el adecuado cumplimiento de la ejecución de la pena, lo cual conlleva a cumplir con los fines para los cuales realmente fue privado de la libertad el infractor, es un método de valorización humana que genera condiciones para que los condenados puedan recuperarse, logrando así la fi-nalidad de proteger a la sociedad y garantizar el ejercicio real de la Justicia, es precisamente en ese fundamento de valorización del ser humano privado de la libertad donde se genera un punto importante del método, ya que se trata de entender que esa per-sona que por errores cometidos en su vida, debe estar privado de la libertad, es quitar ese estigma que se ha generalizado en toda Latinoamérica sobre los recuperandos114 considerándolos la basu-ra o escoria de la sociedad, ese supuesto material imperfecto, es lograr llegar a ellos y hacerlos sentir dueños de sus actos, de su vida misma, es enseñarles a través del acatamiento de distintos elementos, dentro de los cuales la evangelización es uno de ellos, que pueden ser seres humanos que aporten a la sociedad de for-ma positiva.

Pero otra gran revolución y que me ha llamado profunda-mente la atención de las prisiones APAC que conocí en el Estado de Minas de Gerais en Brasil, es que la comunidad se vincula de

114 Término utilizado en la Metodología APAC para referirse a las personas privadas de la libertad que se encuentran en las cárceles APAC.

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forma activa a la administración y sostenimiento de la prisión, el voluntariado está organizado de forma tal, que todos los pro-yectos educativos y laborales funcionan bajo la coordinación de ellos, parte de los mismos procesos administrativos de la prisión son coordinados en un alto nivel por el voluntariado, el cual tiene ciudadanos de todos los niveles educativos, sociales y económi-cos, porque para ayudar en la sociedad no se requiere título uni-versitario. Pero no para allí, la comunidad en general cubre gran parte de las necesidades de la prisión, el Estado en este caso se encarga de proveer los alimentos y ayudar con el pago de algu-nos servicios públicos, pero al interior todo se mueve gracias a los aportes que una sociedad organizada, sin interés de enriquecer a nadie, sino solo con la mirada puesta en hacer de los privados de libertad un mejor ser humano.

APAC es pues hoy en día una Entidad Jurídica que agrupa a todo un voluntariado que busca a través de la evangelización, la valoración humana y el reconocimiento del ser humano, dar un nuevo enfoque a la forma de cumplir la pena, aquella donde real-mente sea posible hablar de un proceso de “resocialización” don-de el ser humano sea dignificado, porque la condición de “preso” o “recluso” por si misma no deshumaniza a nadie.

El caso República Dominicana

Es interesante ver como en los últimos años se ha venido im-plementando lo que se ha denominado “el Nuevo Modelo Pe-nitenciario” en República Dominicana, un fenómeno digno de admirar pues entiende a la prisión como un espacio para la edu-cación, convirtiéndolo en su premisa mayor, ello es posible gra-cias a la decidida labor que ha emprendido el Licenciado Roberto Santana, quien pasó de dedicar gran parte de su vida a la docen-cia Universitaria, llegando a ser decano de la Facultad de Derecho y luego Rector en la Universidad de Santo Domingo, ha dedicarse a la vida Penitenciaria, a construir sociedad desde un espacio que en ultimas no tiene porque diferenciarse de los claustros univer-sitarios, ese es el valor de su visión, entender la prisión como un

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centro de educación continua, donde el infractor, el funcionario de custodia y el personal administrativo deben estar en continuo proceso de formación.

Tres son los pilares fundamentales de este Nuevo Modelo Pe-nitenciario; Construcción de nuevas plantas físicas o adecuación de las mismas, talento humano y aplicación del nuevo sistema de gestión penitenciaria, de forma acertada el Republica Dominica-na ha considerado que: Estos factores van íntimamente relaciona-dos, en el sentido de que es insostenible una Gestión Penitenciaria eficiente en las viejas edificaciones donde el hacinamiento, la in-salubridad y la deshumanización se han convertido en la realidad imperante, del mismo modo que es inútil una nueva edificación si no podemos implementar una gestión penitenciaria con talento humano capacitado en el manejo de la administración peniten-ciaria, profesionales de la salud que comprendan la condición del privado de libertad y Agentes entrenados en Vigilancia y Trata-miento Penitenciario115.

De esto vale la pena destacar aun mas, la importancia que se da a la formación integral del personal que va a laborar al interior de los Centros de Reclusión, porque precisamente se dimensiona la importancia que tienen los mismos en este complejo sistema, no nos referimos solo al personal encargado de la Custodia y Vi-gilancia, quien por demás es un factor fundamental y debe ser un funcionario integrar, sino que además se hace hincapié en que ningún funcionario, de ninguna profesión puede ejercer el cargo al interior de un Centro de Reclusión, sin previamente haber re-cibido una capacitación adecuada que le permita entender que su profesión deberá ser ejercida conforme a las características parti-culares de la población que estará bajo su tutela.

No obstante lo anterior, aun hoy en día se sigue presentando una problemática al interior de los Establecimientos Penitencia-

115 Tomado de la página oficial de la Procuraduría General de la República, Dirección General de Prisiones: http://www.procuraduria.gov.do/PGR.NET/Dependencias/Prision/NuevoModelo.aspx.

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rios y Carcelarios de toda Latinoamérica, pero espacios como este Congreso Internacional de Prevención del Delito y Tratamiento a Personas Privadas de la Libertad o los ya famosos Simposios In-ternacionales Penitenciarios y Derechos Humanos, en los cuales he tenido el honor de participar y ser coorganizador, son espacios propicios para seguir construyendo Buenas Prácticas Penitencia-rias que redunden en beneficio de esa población que por décadas hemos tenido olvidada.

Es pues este Primer Congreso Internacional de Prevención del Delito y Tratamiento a Personas Privadas de la Libertad, más que un espacio académico, el momento oportuno para generar un compromiso en cada uno de sus asistentes y en cada una de las personas que lea estas páginas, de aportar su granito de arena en la construcción del Sistema Penitenciario y Carcelario ideal, no sigamos esperando grandes soluciones que nos lleguen como caídas del cielo, la solución está en cada uno de nosotros y en lo que a nuestro nivel podemos hacer, haz lo tuyo antes de exigir a los demás.

Agradezco a los jóvenes116 e instituciones que hicieron po-sible este Congreso, ellos ya están aportando inmensamente al cambio.

116 Daniel Santiago Montes, Kenya Lorena Gómez, Juliana Madrid Higuita, Carolina García, Ximena Betancur, Juan Camilo Moreno y Estefani Chacón.

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En primer lugar quiero presentar un saludo especial a todos los participantes en éste Congreso y especialmente a los ponentes que nos acompañan desde otros países, también quiero reconocer la importancia de éste Congreso, organizado por el INPEC y fe-licitar tanto al INPEC como a las demás organizaciones que han colaborado en su preparación, porque realmente éste es un acto dirigido a fomentar una cultura democrática y a fomentar una cultura del respeto a los Derechos Humanos.

Mi propósito en esta presentación es enfocar la situación de las personas privadas de la libertad en las Américas y las obliga-ciones especiales que tienen los Estados desde la perspectiva y desde las experiencias de la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos, y para referirme al tema a manera de introduc-ción es importante hablar de los que es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y hablar lo que es la Relatoría para las Personas Privadas de la Libertad.

8Capítulo 8

Situación de derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las américas y

obligaciones del estado como garante

Rodrigo Escobar Gil117

117 Abogado de la Universidad Javeriana de Bogotá. Doctor en Derecho Adminis-trativo de la Universidad Complutense de Madrid. Ex Magistrado de la Corte Constitucional durante el periodo comprendido entre 2001 y 2009. Presidente de la Corte Constitucional entre febrero de 2007 y 2008. Actualmente es el Vicepre-sidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relator para las personas privadas de la libertad en las Américas.

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Hoy en día en nuestro continente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son un referente obligado tanto para la for-mulación de las distintas políticas públicas, sino para la adopción de las decisiones por parte de los distintos órganos del Estado.

En Colombia, especialmente a partir de la Constitución de 1991, se señaló que los tratados internacionales de Derechos Hu-manos forman parte de la Constitución y por lo tanto todas las autoridades públicas y todos los particulares al momento de in-terpretar y conocer sus derechos, tiene que interpretar la Consti-tución en forma armónica con los tratados internacionales, ésta misma línea se ha venido extendiendo por todo el continente al punto en que en Argentina también a partir de 1995 se reconoció valor Constitucional a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y recientemente un país que se encontraba a la saga se pone a tono con todo el Constitucionalismo Latinoamericano como es México que a partir de la Reforma Constitucional de fe-brero del presente año, señala que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos forman parte de la Constitución, por esa razón y en el tema que nos ocupa, los distintos tratados e ins-trumentos internacionales son un referente básico para conocer los derechos de las personas privadas de la libertad y dentro del Sistema Interamericano a manera de información y para hacer una pedagogía en la materia como es el deber de la Comisión Interamericana y de los Comisionados.

El Sistema Interamericano está integrado básicamente por la Corte Interamericana y por la Comisión Interamericana, Las Competencias de la Corte Interamericana son especialmente con-tenciosas y es el interprete supremo de la Convención Americana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana tiene compe-tencia para conocer casos contra todos los Estados que han sido participes y han ratificado La Convención Americana que en rea-lidad no son los treinta y cinco Estados del continente sino que es un número más inferior porque ni Canadá ni Estados Unidos y otros países del Caribe Anglófono no han ratificado La Conven-ción Americana.

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Situación de derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las américas y obligaciones del estado como garante

La Comisión Americana es otro órgano del Sistema, se cono-ce como un órgano cuasi judicial porque no solamente cumple funciones de tipo judicial contencioso, sino que tiene una im-portante competencia en la labor de promoción de los Derechos Humanos, en ejercicio de sus competencias La Comisión Intera-mericana profiere medidas cautelares cuando se encuentra en si-tuaciones que afectan gravemente la vida o la integridad de las personas a solicitud de cualquier persona. La comisión America-na también conoce de casos concretos y produce informes en don-de se examina si los Estados cumplen o no con las obligaciones internacionales establecidas en los tratados y los instrumentos internacionales, pero además de esas labores de tipo contencioso, La comisión Interamericana cumple labores de promoción para efectos de adelantar ese trabajo, La Comisión realiza visitas a los distintos Estados de continente en donde se verifica la situación de los Derechos Humanos, La Comisión convoca a los Estados a audiencias públicas, en las cuales se examinan los más variados y complejos temas en el ámbito de los Derechos Humanos, La Comisión realiza informes sobre la situación de Derechos Huma-nos de los distintos Estados y en general tiene unas competencias amplias para monitorear y verificar el cumplimiento por parte de los Estados de sus compromisos internacionales.

La Comisión a diferencia de la Corte Interamericana funda y deriva su existencia de La Declaración Americana de Derechos Humanos por lo tanto tiene competencia sobre todos los treinta y cinco Estados de la región, al paso que La Corte Interamericana sólo tiene competencia frente a los Estados que han ratificado La Convención Americana.

La Comisión Interamericana desde sus inicios ha prestado una atención muy especial a las Personas Privadas de la Liber-tad desde sus primeras visitas a Cuba, República Dominicana y desde sus primeros informes de Estado encontró y verificó la grave situación y la situación deplorable que viven las personas privadas de la libertad en el continente, durante estos cincuenta años de trabajo, La Comisión Interamericana ha producido nu-

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merosos informes sobre la situación carcelaria en toda la región y la verdad la situación reviste una gravedad extrema, realmente en las cárceles de toda la región especialmente en los países de América Latina y el Caribe se presenta una violación masiva y sistemática de todos los Derechos Humanos, eso no significa que Estados Unidos esté exento de ésta situación, también se presen-tan violaciones muy graves en materia de Derechos Humanos, el problema de Guantánamo, el problema del maltrato, el problema de las torturas, el problema de los actos crueles, pero en los países de América Latina y los países del Caribe realmente las condicio-nes en que se encuentran las personas privadas de la libertad son producto de graves fallas estructurales del sistema en donde los Estados, ni los políticos, ni la sociedad se han preocupado por la problemática y no ha habido unas políticas públicas integrales, ordenadas, eficaces orientadas a resolver la situación de las per-sonas privadas de la libertad.

El hacinamiento y la sobrepoblación carcelaria no es un fenó-meno exclusivo de Colombia, Colombia tiene un problema muy grave de hacinamiento y sobrepoblación carcelaria, pero el pro-blema es común a todos los Estados de la región Argentina, Uru-guay, México, Brasil, todos los Estados de la región tienen graves problemas de hacinamiento y de sobrepoblación carcelaria, pro-blemas que son derivados de un lado de falta de políticas públi-cas integrales como ya lo dijimos, sino también especialmente por unas políticas criminales represivas en las cuales como decía el expositor que me antecedió se gobierna a través del crimen y se considera que el Ius puniendi del Estado es el único instrumento para garantizar la seguridad ciudadana.

Por esas razones las condiciones generales de todos los centros carcelarios del hemisferio son deplorables hay graves deficiencias en materia de infraestructura física de las cárceles los espacios son totalmente inadecuados para albergar a las personas recluidas, las condiciones higiénicas y sanitarias son absolutamente deplo-rables no existen las condiciones mínimas para que las personas recluidas puedan tener un tratamiento humanitario. La salud y la

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asistencia médica son inexistentes. La alimentación es deplorable. Programas de educación de rehabilitación que constituyen el fin de la pena y el fin de la privación de la libertad tampoco existen o solamente existen nominal o formalmente, pero realmente la cár-cel no está cumpliendo los cometidos de rehabilitación, entonces ante ésta grave situación que como lo señalamos constituye una violación y como lo ha dicho La Corte Interamericana en atención al hacinamiento y a la sobrepoblación carcelaria, ésta situación per se constituye un trato cruel, inhumano y degradante de las personas recluidas y ante todo éste panorama La Comisión Inte-ramericana toma la decisión en el año 2004 de crear la Relatoría Especial para las Personas Privadas de la Libertad en desarrollo del primer relator fue el Doctor Florentín Meléndez de nacionali-dad Salvadoreña y actualmente me desempeño como Relator de Personas Privadas de la Libertad.

En atención a esta preocupación de la Comisión Interameri-cana y en el cumplimiento del mandato hemos realizado visitas en los últimos años a veinte visitas a distintos países en las cuales se ha ratificado y se ha confirmado esta deplorable situación en materia de Derechos Humanos y el próximo mes sale un informe muy importante, un informe general en relación con los treinta y cinco Estados de la región en donde se muestra las condicio-nes existentes en materia de Derechos Humanos se patentizan las graves violaciones al derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, a los servicios básicos etcétera. Pero también allí se esta-blecen unas orientaciones y unas recomendaciones a los Estados para hacerle frente a toda esta problemática.

Dentro del trabajo que ha venido desarrollando la Comisión también es muy importante referirnos a un instrumento jurídico proferido por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en el años 2008, en donde se recogen los principios y buenas prácticas sobre la protección de las Personas Privadas de la Libertad, instrumento jurídico que fue preparado por La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Éste instru-mento reviste una gran importancia porque recoge los estándares

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internacionales en materia de Derechos Humanos que los Esta-dos deben respetar frente a las Personas Privadas de la Libertad en éste instrumento se recogen todo un conjunto de principios y de reglas jurídicas, principios que se derivan de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tanto los del Sistema Inte-ramericano como los del Sistema General de las Naciones Unidas y es un conjunto de principios que tienen una gran importancia porque deben constituir el fundamento para que los distintos Es-tados adopten su regulación y legislación en la materia sino tam-bién para el diseño de las políticas públicas y este instrumento re-viste también una gran importancia porque permite determinar en cada caso concreto cuales son los derechos y las obligaciones tanto de las personas ´privadas de la libertad como de las respon-sabilidades de los Estados y hablando de las responsabilidades del Estado frente a las personas privadas de la libertad, la juris-prudencia de la Corte Interamericana como la Doctrina de la Co-misión Interamericana recogida en sus informes ha hecho énfasis en que el Estado se encuentra en una posición de garante de los Derechos de las Personas Privadas de la Libertad a continuación voy a ésta temática y a ésta posición de garante que tiene el Es-tado frente a los Derechos de las Personas Privadas de la Liber-tad porque tiene una gran importancia a efectos de determinar el cumplimiento o el incumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones internacionales.

La Convención Americana en el artículo 1.1 establece el de-ber de los Estados de garantizar todos los Derechos Humanos y la obligación de respetar los derechos para asegurarle a los ciuda-danos el goce efectivo de los Derechos Humanos y éstas obliga-ciones de garantía y de respeto de los Derechos Humanos tienen una relevancia muy especial cuando se tratan de personas que forman parte de ciertos grupos que se encuentran en una espe-cial situación de riesgo o una especial situación de vulnerabili-dad como son las Personas Privadas de la Libertad en virtud de ésta obligación de garantía a los Estados les incumbe adoptar to-das las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad

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personal de los asociados y en virtud de la obligación de respeto a los Derechos Humanos también tiene el deber los Estados de abstenerse de interferir o abstenerse de tomar medidas ya sea ge-nerales o actos particulares frente a determinados reclusos que afecten el goce efectivo de los derechos.

En este sentido la Corte Interamericana ha establecido que de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos se derivan deberes especiales determinables en función de la si-tuación particular y concreta en que se encuentran determinadas personas por ejemplo frente a ciertas personas que por sus con-diciones especiales presentan ciertas vulnerabilidades como por ejemplo los discapacitados, el Estado tiene unos deberes especia-les o también frente a determinadas personas que se encuentran en una determinada situación específica tal es el caso de las per-sonas privadas de la libertad las cuales durante un periodo más o menos largo de tiempo van a estar sometidas al control del Esta-do y ven restringidos algunos de sus derechos.

El principal elemento que define la privación de la libertad es la dependencia absoluta del sujeto a las decisiones que adopte el personal donde se encuentra recluido, es decir, las autoridades es-tatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra bajo custodia éste particular contexto de subordinación del recluso frente al Estado es lo que se conoce en el Derecho como una Su-jeción Especial de Poder, son personas que se encuentran en una situación de Sujeción Especial frente al Estado al encontrarse pri-vadas de la libertad, en atención a esa situación de sujeción del sujeto frente al Estado, el Estado se constituye en garante de todos aquellos derechos que no se pueden restringir con el acto mismo de privación de la libertad y el recluso queda sujeto a las deter-minaciones o a las obligaciones tanto legales como reglamentarias impuestas por el Estado, ésta posición de garante en la que se en-cuentra el ciudadano frente al Estado es el fundamento de todas las medidas generales de protección que debe adelantar el Estado y es el fundamento también o la razón de ser de la obligación de Estado de garantizar unas condiciones mínimas de vida digna.

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La Corte Interamericana en el caso Neira, Alegría y otros, se-ñaló que toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con la dignidad perso-nal y el Estado debe garantizarles el derecho a la vida y a la inte-gridad personal, en consecuencia el Estado como responsable de los establecimientos de detención es el garante de los Derechos de los detenidos éste principio conforme el cual el Estado es garante de los derechos de los detenidos es uno de los principios básicos de todo el Corpus Iuris de los Derechos de las Personas Privadas de la Libertad y ha sido reiterado tanto por la Corte como por la Comisión Interamericana en numerosas decisiones.

En este sentido es importante hacer referencia a el informe de la Comisión Interamericana 41 de año de 1993, en el caso de los menores detenidos, señaló la Comisión que el Estado al privar de la libertad a una persona se coloca en una especial posición de garante de su vida e integridad personal, al momento de dete-ner a un individuo el Estado lo introduce en una institución total como es la prisión en la cual los diversos aspectos de su vida se someten a la responsabilidad del Estado y para que el Estado se exima internacionalmente de responsabilidad deberá probar que actuó con la debida diligencia.

La posición de garante del Estado frente a la integridad de los derechos de las personas privadas de la libertad se predica del Estado y del Estado en su conjunto cuando se habla de la res-ponsabilidad del Estado y de la responsabilidad internacional del Estado, es del Estado en el conjunto de su estructura y del con-junto de los órganos que integran el poder público, no solamente es al poder legislativo, no solamente es al legislador o al gobier-no y administración pública al que le corresponde velar por los derechos de las personas privadas de la libertad, sino también al conjunto de órganos del Estado y especialmente a los jueces, Al gobierno y al congreso les corresponde el diseño de la política criminal del Estado y en esa política criminal del Estado, se deben adoptar las medidas que permitan asegurar el derecho de las per-sonas privadas de la libertad, obviamente a la administración pú-

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blica le corresponde la administración y la gestión penitenciaria y la prestación de los servicios básicos, pero una responsabilidad muy especial con el sistema penitenciario es el que le incumbe a la administración de justicia.

Los jueces frente a las personas privadas de la libertad, no solamente tienen el deber de tramitar las causas o los procesos penales en forma expedita y dentro de unos términos razona-bles, sino que también deben velar por la legalidad de los actos de privación de la libertad y deben velar por ejercer un estricto control de legalidad frente a las personas aprehendidas en fla-grancia, también a los jueces les corresponde proteger y tutelar a las personas privadas de la libertad cuando éstos vean afectados sus derechos básicos en los establecimientos carcelarios.

En Colombia existe un mecanismo expedito y eficaz que es la acción de tutela que procede en todos los casos en los cuales las personas se encuentran en condiciones en los establecimientos carcelarios contrarios de los estándares básicos de respeto a los Derechos Humanos, en este sentido hay numerosas sentencias de la Corte Constitucional, pero la más conocida es aquella en donde se declaró que la situación de las cárceles en Colombia revestía una situación generalizada de violación a los Derechos Humanos.

Los jueces tienen una gran responsabilidad para preservar y para velar por el respeto de los Derechos de las personas priva-das de la libertad, en realidad la detención preventiva en todo el continente es la principal causa del hacinamiento y de la sobre-población carcelaria, en toda América Latina y el Caribe Anglófo-no de las estadísticas que se tienen, más del 50% de las personas privadas de la libertad están en condición de detenidos y de pro-cesados.

Tanto la jurisprudencia internacional de los Derechos Hu-manos como en Colombia por ejemplo la Corte Constitucional han señalado con claridad y precisión que la detención preven-tiva debe ser extraordinariamente excepcional, la regla general debe ser la libertad personal solo muy excepcionalmente debe procederse a la detención preventiva en casos muy precisos en

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los cuales la persona revista unas circunstancias peculiares que puedan afectar la seguridad ciudadana o que vaya atentar con-tra las pruebas del proceso o vaya evadir la acción de la justicia, sin embargo, lo que se observa en todo el continente es un uso abusivo y excesivo de la detención preventiva porque los jueces consideran que si a la persona no se le priva de la libertad pos-teriormente va a ser criticada por la sociedad por los medios de comunicación entonces optan por la vía más fácil que es la priva-ción de la libertad y en las políticas criminales del Estado no se favorece los mecanismos alternativos a la prisión a la privación de la libertad, no se favorecen mecanismos alternativos a la pena de privación de la libertad o los beneficios de excarcelación, sino que progresivamente para enfrentar los problemas de seguridad ciudadana se han venido eliminando los beneficios alternativos y se han venido endureciendo los tratamientos penitenciarios.

Frente a toda esta situación que es verdaderamente preocu-pante debe propenderse porque los Estados y la sociedad civil, tengan una verdadera voluntad política de hacer frente a las gra-ves condiciones en que se encuentran las cárceles en todo el conti-nente, y para ello es verdaderamente preocupante los informes a las distintas visitas que ha practicado la Comisión Interamericana a los Estados, en las últimas visitas practicadas Argentina, Uru-guay, Surinam, El Salvador y a Ecuador, allí se dejó constancia de que no existen políticas públicas integrales para resolver las graves condiciones y las condiciones infrahumanas de vida de las personas privadas de la libertad, no existe una política criminal no existen unas políticas penitenciarias, las políticas que existen lejos de promover y fomentar unas mejores condiciones carcela-rias, tienen el signo contrario porque son políticas trazadas con el signo y el rasgo de lo represivo, de aumentar las penas de reducir los beneficios carcelarios y en ese orden de ideas la Comisión ha exhortado y ha recomendado a los distintos Estados a adoptar unas políticas públicas integrales y lo que es más lamentable es la situación o los recursos que se asignan para resolver ésta pro-blemática.

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Recientemente la Comisión consultó y le pidió cifras a los Estados de los recursos que se asignan a los presupuestos para el tema carcelario y realmente se tratan de una cifras irrisorias que no son adecuadas para resolver estos graves problemas que tienen una raíz estructural porque por muchísimos años y mu-chísima décadas, sino durante toda la historia, los Estados han adoptado una posición indolente e insensible frente a las perso-nas privadas de la libertad e incluso dentro de la opinión genera-lizada de la sociedad y como relator de personas privadas de la libertad he tenido la ocasión de enfrentarlo en las distintas ruedas de prensa que hacemos en los distintos Estados, por ejemplo una reciente que hicimos en El Salvador, hay periodistas que levantan la mano y dicen: y por qué el Estado va a tener que dedicar recur-sos a violadores, terroristas y homicidas, cuando esos recursos lo necesitan los niños, se necesitan para políticas educativas, se necesitan para la salud y la respuesta que se les da en forma cate-górica es que los Estados democráticos se fundan en el principio y en el respeto irrestricto de la dignidad de la persona humana y para ser coherentes con ese postulado los Estados tienen la obli-gación de garantizar y respetar todos los derechos de las perso-nas privadas de la libertad.

Todas estas políticas y todos estos deberes del Estado se fun-dan en la dignidad humana y en los derechos que le son inheren-tes al ser humano lo que constituye un límite frente a los poderes y frente a la acción del Estado. Es legitimo que el Estado cuando una persona ha violado la ley criminal le imponga una pena a esa persona con el respeto del debido proceso, pero para que esa decisión y la ejecución de esa decisión sea legitima tiene que su-jetarse estrictamente al respeto de los Derechos Humanos y este principio de la dignidad humana y del trato humanitario está re-cogido en los distintos instrumentos internacionales.

En el artículo 25 de la Declaración Americana se dice clara-mente que todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a un tratamiento humano durante la privación de la libertad, en La Convención Americana de Derechos Humanos

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también es un principio que se deriva del artículo quinto numeral primero y segundo. En el instrumento jurídico al que nos refe-ríamos anteriormente conocido como Principios y Buenas Prác-ticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad se dice que toda persona privada de la libertad que está sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados miembros de la OEA será tratada humanamente con el restricto respeto a su dignidad inherente a sus derechos y garantías fundamentales y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre Derechos Huma-nos, igualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que es el instrumento de Derechos Humanos del Siste-ma Universal en el artículo decimo numeral primero se dice con toda precisión: Toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La consecuencia de la posición de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad y a ese deber de garantizar y respetar los derechos de las personas privadas de la libertad que se derivan de la dignidad de la persona humana, trae como con-secuencia el deber del Estado de ejercer el control efectivo de los centros penitenciarios y de prevenir la ocurrencia de hechos de violencia, el Estado se encuentra en la obligación de adoptar to-das las medidas orientadas a preservar la vida y la integridad de las personas en situación de reclusión, siendo la prisión un lugar donde el Estado tiene control total sobre la vida de los reclusos, éste tiene la obligación de protegerlos contra actos de violencia provenientes de donde provengan, La Corte Interamericana ha establecido que las obligaciones que tienen los Estados de respe-tar y garantizar las normas de protección y asegurar la efectividad de los derechos no solamente se predica frente a las autoridades penitenciarias sino que el Estado también tiene esa obligación de preservar y de respetar esos derechos frente a posibles agresiones que puedan sufrir los reclusos provenientes de terceras personas.

En el evento en que los Estados incumplan esa obligación de respeto, esa obligación de garantía se incurre como lo ha dicho

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La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana en una responsabilidad internacional del Estado por omitir su deber de prevenir las violaciones a los Derechos Humanos cometidas por terceros, esta obligación y esta responsabilidad por omisión de los Estados, ha sido especialmente recalcada por la Comisión In-teramericana en materia penitenciaria.

Decíamos entonces que para que el Estado pueda garantizar efectivamente los derechos de los reclusos es necesario que ejerza el control efectivo de los centros penitenciarios, debe ser el Esta-do el que se encargue del manejo de los aspectos fundamentales y centrales de la gestión penitenciaria, la seguridad interna y externa de los centros penitenciarios debe estar bajo la responsabilidad del Estado, así como garantizar que todos los reclusos tengan acceso a los elementos básicos para su subsistencia y también le incumbe al Estado prevenir los delitos cometidos desde las cárceles a éste respecto la Corte Internacional ha reconocido la existencia de esa potestad del Estado de velar por el orden y la seguridad de los centros carcelarios y para ello los Estados deben extremar toda las medidas para prevenir los actos de corrupción al interior de las cárceles que generalmente son los que derivan en afectaciones a la vida y a la integridad personal de los otros reclusos.

Es muy preocupante la situación de distintas cárceles en el continente entre esas por ejemplo en Venezuela, México en donde el control de las cárceles no lo tiene el Estado, sino que lo tienen las bandas criminales y las bandas criminales ejercen el control sobre las prisiones, debido a la corrupción del sistema, por lo tanto es el Estado el responsable por omisión frente a todos esos actos de violencia que afectan a los reclusos, por ejemplo Venezuela den-tro del hemisferio es el país que registra anualmente el más alto número de muertes violentas en las cárceles y año a año aumenta progresivamente los índices y es falta de una política del Estado orientada a adoptar el control efectivo del sistema carcelario.

Para concluir, la Comisión está haciendo un gran esfuerzo por promover principios y buenas prácticas en materia peniten-ciaria en todo el hemisferio orientadas a que verdaderamente se

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respete y garantice las libertades de los derechos básicos de los reclusos y prevenir los grandes atentados contra la vida, contra la integridad personal, pero en realidad la labor de la relatoría va más allá y estamos en un esfuerzo para que los Estados diseñen verdaderas políticas públicas integrales orientadas a asegurar el goce efectivo y el mejoramiento de las condiciones generales de reclusión del continente.

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Hablar de Justicia restaurativa en el marco de este Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento a personas privadas de libertad resulta de mucha trascendencia e importancia. Valoro el esfuerzo de todos los ponentes que han venido de distintas par-tes del mundo para proponer sus ideas frente a uno de los proble-ma más difíciles que ha tenido la humanidad, reconociendo que no existe formula mágica ni para prevenirlo ni para curarlo; y es muy Probable que de este encuentro salgamos con más preguntas que respuestas.

El crimen como lo describió un sacerdote argentino, es un acto irracional, una ruptura insensata del orden, una tenebrosa opción por el mal, un desorden perverso, un mal que corroe la armonía y la paz, una negativa violenta del amor. El gran desafío de los gobiernos y de las sociedades que los componen, no es acabar con el crimen, eso es imposible, no existe sociedad en el mundo que lo haya logrado; sin embargo lo que nos convoca es aunar esfuerzos para disminuirlo. Eso sí lo podemos hacer. Este es el gran desafío y el enfoque de este Congreso.

En ese orden, la propuesta de los postulados de la Justicia Restaurativa implica dar un vistazo muy general a la Justicia Pe-

9Capítulo 9

Justicia restaurativa

Lácides Hernández Álvarez118

118 Presidente de la Confraternidad Carcelaria afiliada a Prison Fellowship Inter-national. Teólogo de la Fundación Universitaria Seminario Bíblico de Colombia; Magíster en Desarrollo énfasis Organizacional y Gerencial de la Universidad Pon-tificia Bolivariana.

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nal. El propósito es reflexionar, revisar, y considerar si realmente la justicia penal por sí sola responde sistemáticamente al crimen o si debemos contemplar otras disciplinas de la justicia, como es en este caso la Justicia Restaurativa.

Permítanme comenzar señalando las debilidades de la Justi-cia Penal, aunque es preciso aclarar que no pretendo satanizar la justicia penal, sino verla en su conjunto para evaluar qué tan efec-tiva es: Al hacerlo, encontramos que la reincidencia en el delito es la más contundente prueba de que es un sistema que imposibilita la rehabilitación. No reduce la reincidencia, se dice que en Amé-rica Latina la repetición del delito está por encima del 65%. No reduce el crimen, cada vez hay más leyes, pero el incremento del delito aumenta, esto demuestra su deficiencia.

Esas leyes buscan meter miedo, pero notamos que no logra su cometido. Produce sobre población en las cárceles, todos los gobiernos invierten miles de millones de dólares construyendo más cárceles para contrarrestar el incremento de hacinamiento, por consiguiente, la justicia penal crea una sobrepoblación que se torna incontrolable en las prisiones. No responde a las nece-sidades de las víctimas. Estas son ignoradas en el proceso penal, cuando por derecho propio deberían formar parte activa del pro-ceso. Ofrece pocos beneficios para las comunidades. Al igual que las víctimas, las comunidades afectadas por la conducta criminal también son dejadas por fuera y no se les involucra. La justicia penal ofrece soluciones a corto plazo, por lo general durante la detención de la persona infractora que al no recibir tratamiento vuelve a reincidir en el delito.

Otra debilidad de la Justicia Penal es que tiene una visión muy estrecha del delito. No mira en su totalidad al crimen por-que su enfoque se centra en el ofensor y en las leyes que éste vio-ló. Además, es demasiado costoso para los países. En algunos casos, impone condenas largas sin necesidad en lugar de agotar otros recursos que resultarían más beneficiosos para la víctima, el ofensor, las comunidades y el mismo gobierno, su rigidez le impi-de ser más dinámica para tratar ciertas conductas criminales que

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pudieran corregirse considerando abordajes alternativos, pero no lo hace porque es una justicia meramente punitiva.

Los principios subyacentes de la justicia penal la obligan a demandar condenas más rigurosas. Esa es su tendencia. Siempre que ocurre un crimen, las sociedades y los encargados de crear las leyes reaccionan. Queremos más seguridad, por ello deman-damos más leyes para tratar con los delincuentes. Esta es la base de la justicia penal. El Dr. Mario Ottoboni inventor del Método APAC en Brasil dijo: ¨La sociedad que impone mayor castigo a quienes infringen la ley estará condenada por ellos mismos¨. No-ten que los principios de la justicia Penal son: La retribución, la prevención del crimen, la rehabilitación y la incapacitación. To-dos se enfocan en el victimario.

Es preciso llamar la atención a dos aspectos importantes: el primero es el enfoque: La forma como vemos las cosas hace que nos enfoquemos sobre ciertas cosas y que ignoremos otras. El se-gundo es el asunto: Algunos de los elementos ignorados pueden ser importantes. La justicia Penal Contemporánea tiene una forma de ver el crimen y la justicia. Entonces su definición de lo que es el crimen se enmarca en una visión demasiado estrecha, pues consi-dera el crimen estrictamente como quebrantar la ley. El victimario viola una ley establecida y por tanto debe ser castigado. ¿Es esta la única forma de ver el crimen? ¿Qué personas y daños son ignora-dos cuando se considera el crimen y la justicia como violar la ley?

La justicia criminal se enfoca en el victimario. Victimarios se en-frentan al Estado en un juicio, en donde se busca determinar su cul-pabilidad y el castigo que merece. El juicio involucra a profesionales altamente calificados. Víctimas solo son involucradas en el juicio como testigos pasivos. No contempla las necesidades de la víctima. La víctima no juega papel activo en el procedimiento del juicio.

La justicia penal considera la pena privativa de la libertad como la forma más apropiada de punición. La mayor respuesta al crimen es colocar al criminal detrás de las rejas. Asumimos que la privación de libertad es una respuesta justa. La justicia penal trata

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a las víctimas como receptores pasivos de la justicia. Las víctimas no participan en el proceso legal. Su papel se limita a ser testigos y ocasionalmente a dar una declaración de impacto durante el momento de la condena. Ignora las necesidades de la víctima.

De igual manera no permite el involucramiento de las comu-nidades. La comunidad no juega un papel en el proceso de justi-cia penal. Sin embargo si juega un papel importante en la reinte-gración de víctimas y victimarios. Tampoco promueve el contacto entre víctima y victimario. Esto refuerza la perspectiva de que el victimario es su centro de atención y la víctima solo juega un papel secundario. Lo que hace es prolongar el trauma de ser víctima.

Hay que reconocer que la Justicia Penal tiene sus fortalezas. De hecho, vale aclarar aquí que con este análisis no estamos di-ciendo que debemos acabar con la justicia penal, mucho menos que sea reemplazada por la justicia restaurativa, pero es justo re-conocer que la justicia penal requiere ser complementada. Esta es precisamente la propuesta de la justicia restaurativa, es comple-mentaria de la justicia penal. Sus fortalezas radican en proteger y defender los Derechos del acusado, permite la Condena social, busca ofrecer una equidad general, es una buena alternativa a la venganza y muestra eficiencia. Con este enfoque consideremos por qué la jus-ticia restaurativa viene a ser complementaria de la justicia penal.

¿Qué es la justicia restaurativa?

La justicia restaurativa es un movimiento dentro del sistema de justicia criminal que se enfoca más en los daños de las victi-mas, las comunidades, y los ofensores del delito. Existen muchas definiciones acerca de la justicia restaurativa. Algunas se enfocan en los procesos usados en busca de soluciones. Otros usan valores para describir la justicia restaurativa. Dan Van Ness119 ha desarro-llado una definición que combina estos dos elementos:

119 Dan Van Ness es el Director del Centro de Justicia y Conciliación de la Confrater-nidad Carcelaria Internacional.

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La justicia restaurativa es una teoría de la justicia que enfatiza la reparación de los daños causados o revelados por la conducta criminal. Para realizarlo, es necesario usar procesos cooperativos que incluyen todas las partes que tienen interés en el delito: victi-ma, ofensor y miembros de la comunidad120.

Esta perspectiva crea mucho debate de lo que es la justicia restaurativa. Por otro lado es posible dar nombre de justicia res-taurativa a programas, practicas, y proceso que no son restaura-tivos. Por eso, es importante identificar y recodar los principios fundamentales de la justicia restaurativa.

En su libro El pequeño libro de Justicia Restaurativa, el Dr. Howard Zehr121 –quien es conocido como el abuelo de la justicia restaurativa– identifica tres principios fundamentales.

1. El delito es fundamentalmente una violación a las relacio-nes entre las personas.

2. Violaciones crean obligaciones y responsabilidades.3. Las obligaciones de la comunidad son para con las victimas

y los agresores y por lo general para el bienestar de sus miembros.

Esto significa que el delito es más que quebrantar leyes, es importante la descripción de la ley o leyes que se violan, sin em-bargo no es la única consecuencia del delito. El delito resulta en heridas –físicas o psicológicas– a víctimas y a miembros de la co-munidad. El delito causa problemas con la estabilidad y salud de la comunidad.

Para entender la visión de la justicia restaurativa, podemos pensar en círculos concéntricos. En el círculo central, está la vícti-ma primaria –ella es la persona afectada directamente por el deli-

120 VAN NES, Dan W. y Heetderks, Strong Karen. Restoring Justice. 2a ed. Cincinnati: Anderson Co, 2002.

121 ZER, HOWARD. El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa. Intercourse, Good Books, 2002.

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to– y el ofensor. Alrededor de este círculo central está la familia y los amigos de la víctima y del ofensor. El tercer participante en el círculo es la comunidad y el último es el Estado.

Estos círculos tienen una interconexión en las relaciones en-tre personas, por los costos de responder al delito y el temor o la inestabilidad comunitaria. Cada uno tiene necesidades que de-ben ser dirigidos por la justicia. Al mismo tiempo, cada uno tiene el deber de responder al delito en una manera que provea la sana-ción, la construcción de relaciones pro-sociales, y la reintegración de las victimas y ofensores122.

En nuestros círculos concéntricos, las interconexiones pue-den centrarse en las necesidades de las partes afectadas, como también en las responsabilidades para las consecuencias del deli-to y las obligaciones a reparar los daños.

Los ofensores tienen la obligación de reparar el daño causado por sus acciones. Primero, tienen que entender el impacto del de-lito en la victima directa y otras personas en la comunidad. En se-gundo lugar, necesitan tomar responsabilidad para estas acciones y su impacto por reconocer su responsabilidad en causar estos daños y entonces tomar pasos para reparar el daño. Al hacer esto, el ofensor puede comenzar el viaje de cambiar su vida, pensa-mientos, sistema de valores y acciones de antisocial a pro social123.

En el delito, las victimas experimentan emociones y heridas diferentes. Estas comienzan con los daños físicos y materiales pero pueden ser más profundos e incluir los sentimientos de la impotencia, del temor, del enojo, y del aislamiento de la comuni-dad, sus familias, etc. Por eso, necesitan el espacio para recobrar un sentido de control en su vida. Necesitan la oportunidad de contar su historia, no apenas los hechos legales en la corte, sino el impacto humano emocional de cómo el delito ha afectado sus vi-

122 Op cit., VAN NES, Dan W. 123 VAN, NES Dan. La Justicia Restaurativa en las legislaciones. En: Seminario Justi-

cia Restaurativa (2003: Medellín).

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das. Al mismo tiempo, necesitan reivindicación, el reconocimien-to de que el delito fue un acto de maldad contra ellos y que ellos no deberán cargar con la culpa del delito124.

Por eso, la justicia restaurativa se enfoca en las necesidades de estos grupos de personas afectadas por el delito. Por lo menos, las victimas directas y los ofensores deben poder participar en los procesos de responder al delito, tener una voz en las decisio-nes y el espacio para buscar la sanidad. El rol que cada uno tiene depende del impacto del delito en su vida, sus capacidades de participar en los procesos y sus preferencias.

Los procesos usados en la justicia restaurativa crean un espa-cio en que las partes pueden comunicar sus historias sobre el deli-to, nombrar los daños recibidos o causados por el delito y definir los mecanismos para repararlos. Para tener el beneficio máximo, es importante que estos procesos sean voluntarios y cooperati-vos, que cada participante quiera trabajar en reparar los daños y tenga participación en el proceso.

A veces, esto no es posible, el ofensor no quiere participar o no acepta su responsabilidad en el delito. En estos casos, es importante trabajar en una manera restaurativa y ofrecer otras oportunidades para entender las consecuencias del delito y sus responsabilidades en reparar el daño. En otras situaciones, la vic-tima o supervivientes de la victima no quieren o no pueden par-ticipar en estos procesos. En estos casos, es necesario trabajar con ellos en encontrar caminos que satisfagan sus necesidades.

Volviendo a nuestros círculos concéntricos, podemos ver que el impacto del delito es más grande que el dirigido a victima y ofensor. Puede provocar una reacción que puede extenderse a la familia y los amigos de cada uno, la comunidad en general y el gobierno. La justicia restaurativa reconoce este impacto total del crimen y busca una manera de incluir a todas estas partes.

124 Ibíd.

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La comunidad es responsable de crear una paz con justicia. El gobierno tiene la responsabilidad de crear un orden público justo. Por eso, es importante que el gobierno y la comunidad tra-bajen cooperativamente para reparar el daño. En su rol, el gobier-no crea e impone las leyes para mantener el orden. La comunidad desarrolla las normas y los valores comunitarios y ayuda a sus miembros a aplicarlos en sus vidas para crear la paz. Cuando hay un delito, la comunidad y el gobierno tiene un papel en denun-ciar el crimen como injusto y marcarlo como violación contra la ley y por reconocer los daños causados.

Para responder de manera restaurativa, el gobierno tiene que reconocer el papel de cada una de las partes en el proceso: victima, ofensor y comunidad. La comunidad, en su rol, desa-rrolla mecanismos para sanidad y reintegración de las victimas y ofensores, y con la cual refuerza los vínculos comunales para construir la paz.

Cuando las comunidades toman este papel y crean espacios para la paz, el papel del gobierno en crear un orden público justo es más fácil. Donde hay más paz en el nivel de la comunidad, también habrá más orden. Cuando la comunidad no toma este papel como pacificador o crea sistemas injustos, el gobierno im-pone más leyes y toma más acciones para imponer el orden.

En conclusión, la visión de la justicia restaurativa es integral. Esto es muy diferente del sistema de justicia criminal contempo-ráneo. En este sistema contemporáneo, la mayoría de las personas encontradas en nuestros círculos concéntricos están olvidadas. El enfoque es solamente en el gobierno y el ofensor.

La base del sistema de la justicia criminal contemporánea es que el crimen es solamente una violación de una ley, significa que la justicia nos requiere para apoyar la autoridad del gobierno castigando el ofensor. Los focos principales de la justicia criminal están en la pena merecida (cuando pensamos en el delito), en la disuasión y la privación de capacidad de seguir haciendo daño (cuando mira hacia un futuro con menos crimen) y en el ofensor como el infractor.

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Según el señor Howard Zehr, hay tres preguntas que son centrales a la justicia criminal.

• ¿Cuáles leyes han sido quebrantadas?• ¿Quién lo hecho?• ¿Qué castigo merecen ellos?

Las respuestas a las dos primeras preguntas son conocidas cuando el acusado se declara culpable de los cargos o es declarado culpable después de un juicio criminal. Los jueces contestan la pre-gunta final basada en las políticas de sentencia de la jurisdicción.

La justicia restaurativa tiene un punto de partida diferente. La razón por la que algunos actos son clasificados como delito es para impedir el daño al bien común. Al asumir que las leyes son justas, una persona que comete un delito viola el bien común, causa o amenaza con hacer daño.

Cuando un delito ocurre, una respuesta restaurativa –como hemos visto– se enfoca en el daño a las víctimas, a comunidades, e incluso a los que cometen los delitos. La justicia es entendida como reparar esos daños, y en particular requiere que el ofen-sor asuma su responsabilidad para reparar los daños. El foco de la justicia restaurativa está en la reparación a la víctima (cuando pensamos en el daño causado por la ofensa), en la reintegración de la víctima y ofensor (cuando mira hacia un futuro con menos crimen), y en la víctima como la persona que recibe la mayoría del daño de la ofensa.

No es una sorpresa que la respuesta de la justicia restaurativa haga preguntas diferentes acerca de lo que la justicia requiere en el proceso de un delito: Zehr propone tres preguntas como alter-nativas a las hechas por la justicia criminal:

• ¿Quién fue dañado? • ¿Cuáles son sus necesidades? • ¿Quién tiene la obligación de satisfacer estas necesidades?

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La primera pregunta va mas allá de la mera observación de si una ley fue quebrantada o no, llegando hasta el punto de exami-nar el daño que resultó. La segunda pregunta cambia el foco de una preocupación con el acusado a una preocupación por las per-sonas y comunidades dañadas; la víctima debe ser central en esta manera de pensar sobre el delito. La tercera pregunta acentúa la necesidad que el ofensor tiene para asumir su responsabilidad por el delito y para hacer reparación y quizás lo mismo para la comunidad. Una respuesta justa hace cosas correctas.

Cada enfoque reclama ciertas fuerzas. El sistema criminal surgió por siglos del desarrollo, y tiene características importan-tes a las que no se debe renunciar levemente. Uno de éstos es el reconocimiento que debe haber salvaguardias proporcionadas a personas acusadas de crímenes. Estos derechos no son honrados siempre, y los críticos pueden señalar consecuencias absurdas cuando éstos son tomados a extremos. Pero uno querría pensar cuidadosamente antes de dejarlos.

La justicia criminal es también buena para exhibir la con-denación social de actos criminales. Su poder de la denuncia es considerable. La justicia criminal proporciona una alternativa a la venganza personal o colectiva, que podría llevar a ciclos de la venganza y la violencia. Además, ofrece un proceso más eficiente por tener policía profesional, los fiscales, sistemas de prisiones gubernamentales etcétera, en vez de exigir a las víctimas indivi-duales enjuiciar al acusado.

Finalmente, la justicia criminal en su mejor forma aspira a una equidad general, trabajando por una consistencia en los cas-tigos para crímenes semejantes, por ejemplo. Esto es una meta evasiva, pero es una meta que la justicia criminal toma gravemen-te (por lo menos teóricamente).

Las fuerzas de la justicia restaurativa empiezan con una vi-sión más integral del crimen, reconociendo el daño que resulta, y no solamente la violación de la ley. Esto significa que incluye a las víctimas y a los miembros de la comunidad afectados en la respuesta al delito. Toma una mirada extensa del crimen y el con-texto en que fue cometido.

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La justicia restaurativa mide el éxito no por la cantidad del cas-tigo impuesto, sino por la cantidad del daño que es reparado. Su enfoque en el daño significa que debe tomar seriamente las necesi-dades de víctimas (aunque a veces los programas restaurativos no lo hagan así). Reconoce que hay una necesidad de la participación de la comunidad en la respuesta de la sociedad al crimen, más que el gobierno respondiendo solamente. Y ofrece considerablemente más flexibilidad en casos individuales que se maneja.

Permítanme cerrar esta participación refiriéndome a tres grandes desafíos:

1. La Justicia restaurativa está contemplada en la legislación colombiana. El gran reto es no dejar que se convierta en letra muerta. El gran desafío es a no confundir los mecanis-mos de la justicia restaurativa con los resultados restaurati-vos. El gran pecado en Colombia es que algunos de los que administran justicia se creen dueños de las instituciones que representan.

2. Hay avances que vale la pena prestarle mayor atención como el que se ha venido desarrollando en el Distrito de Agua Blanca en Cali, y por supuesto, los que hemos desa-rrollando en EPC de Medellín ¨Bellavista¨ y los que la Ad-ministración Municipal en cabeza del Doctor Juan Felipe Palau como secretario de Gobierno de Medellín ha venido respaldando. Son procesos restaurativos que requieren de más acompañamiento. Estos procesos no solo traen sani-dad a la vida de víctimas y ofensores, sino que produce convivencia pacífica en las prisiones y comunidades.

3. La oportunidad que tenemos en Colombia frente a la im-plementación del Método APAC, que en esencia pura fa-cilita procesos restaurativos. APAC dispone de un método de valoración humana que ofrece, a los condenados, condi-ciones para recuperarse, logrando de esta forma el propó-sito de proteger a la sociedad y promover la justicia. Es un

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método que rompe con el sistema penal vigente. Prepara al condenado para volver a convivir en sociedad. Cuida de la valoración humana. Ve al preso como persona, respetable en su dignidad por ser imagen y semejanza de Dios125.

Sin duda, estos grandes retos requieren voluntad, entereza, osadía y decisión de creer que hay otras maneras de enfrentar el delito. Muchas gracias.

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Introduccion

“[…] Al llegar me metieron en una jaula donde podía haber más o menos ochenta (80) detenidos ahí uno de ellos me dijo que me bajara la chaqueta, que me bajara de mis cosas, estaba en una jaula muy pequeña y el miedo se sentía, esperábamos a que nos dijeran a que patio éramos asignados, uno a uno fueron saliendo, había algunos que ya conocían como era esto pues no era la primera vez que estaban allí, para mí era algo nuevo, algo que nunca imagine que me pudiera pasar, entonces fui llamado y fui recluido en el patio ERE 2 […]”127

El fuero penitenciario militar en nuestro país tiene como fuentes la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, el ran-go Constitucional del fuero penitenciario se desprende del artí-culo 221128 cuando nos plantea la Jurisdicción Penal Militar “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán la cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescrip-ciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

10Capítulo 10

Fuero penitenciario militar en Colombia

Jean Carlo Mejía Azuero126

126 Abogado Magna Cum Laude. PhD en Derecho de la Universidad Externado.127 Aparte de la entrevista, señor Teniente William Fernando Tamayo Núñez.128 Constitución Política de Colombia.

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Es decir que el concepto de fuero penitenciario está íntima-mente ligado al concepto de jurisdicción militar, la finalidad de la carta no pudo haber sido otra que la de que los miembros de la fuerza pública tuvieran sus propios tribunales para que fueren juzgados por sus pares, así como asignarles una ley sustancial y procesal, no menos pudo ser su interés para que la aplicación de la ley se diera en centros de reclusión militar con características especiales, como consecuencia del fuero del que son investidos en la Constitución en su artículo 221, el fuero penitenciario se pre-senta como una excepción al principio de igualdad ante la ley129.

La finalidad del fuero penitenciario militar es proteger y ga-rantizarle al miembro de la fuerza pública la vida e integridad física, deberes esenciales y pilares fundamentales en un Estado Social de Derecho como el nuestro, el militar que en su labor de combatir la delincuencia ha generado enemistades con miembros de grupos armados no puede por decisiones judiciales de con-tenido subjetivo llegar a compartir celda, patio o corredor con quien en su momento fue su adversario en el campo de batalla, porque sin lugar a dudas su vida estaría en situación de riesgo.

El fuero penitenciario militar es la base para la protección de derechos humanos de los militares, bienes jurídicos como la vida y la integridad física deben ser más fuertes que el sentimiento del funcionario judicial en desconocer la norma, para nada debe im-portar en que jurisdicción se tramite el proceso, fuere cual fuere la jurisdicción para el militar su lugar de reclusión no podrá variar, su lugar de reclusión deben ser los centros especiales.

Asimismo, la ley ha sido cuidadosa de garantizar este de-recho constitucional a los miembros de la fuerza pública al con-sagrar en la ley 65 de 1993130 este derecho al fuero penitenciario,

129 Juris Dictio, Revista Asomagíster, El fuero militar a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, segundo semestre de 2006, Amelia Mantilla Villegas, ex magistrada del Consejo Superior de la Judicatura.

130 Ley 65 de 1993 Código Penitenciario y Carcelario. Diario Oficial Nº 40.999, de 20 de agosto de 1993.

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Fuero penitenciario militar en colombia

en muchas ocasiones desconocido por fiscales que desconocen el contexto de la guerra que afrontamos en este país, pero para gra-cia de la justicia amparado por la norma de normas.

De igual manera las altas Cortes de nuestro sistema judicial y sus tribunales han tenido una participación activa en el tema penitenciario militar, reiteradamente a través de sus fallos han puesto de presente la necesidad y la importancia en el reconoci-miento de este fuero con el objetivo primordial de garantizar la vida y la integridad, alejándose de cualquier síntoma mediático que pretende desconocerlo y acabarlo. Fallos que comentaremos y analizaremos para comprender la importancia y alcance del fuero penitenciario militar.

Colombia ha venido sufriendo la inclemencia de la violencia de una manera que desborda las proporciones, toda ella genera-da en busca de poder, dinero y tierras. Nuestras fuerzas militares libran una guerra en el área de combate, sumado a ello el com-bate mediático que se vive a diario y el cual está encaminado al desprestigio de unas fuerzas militares legalmente constituidas, combate este que tiene que afrontar también sin ningún tipo de defensa y en los dos frentes deben responder, las noticias que los colombianos escuchan o ven, son el lado de una moneda que sin entrar más allá, siempre caerá en contra de la fuerza, esas noticias sirven para poner en tela de juicio el actuar militar, actuar militar por demás desconocido incluso por estos medios, lo preocupante de todo es que jueces y fiscales como es natural desconocen de igual manera el tema, toda vez que su especialidad no es el dere-cho operacional, y ello se ve reflejado en sus fallos, fallos conde-natorios en los cuales se hace una aplicación propia del derecho penal de acto y no de autor, sus consecuencias entonces son los elevados quantum de la pena, por eso no es extraño que hoy en nuestro país las penas más altas sean para miembros de la fuerza pública, condenas de cuarenta y sesenta años que se traducen en condenas a perpetuidad y de las cuales quieren que se cumplan en centros ordinarios compartiendo celdas y patios con aquellos que algún día combatieron.

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Es necesario que se abogue en procura del bienestar de la población carcelaria una restructuración de las cárceles y acabar con la concepción represiva y violenta con la que fueron creadas, se necesita una verdadera transformación de la arquitectura pe-nitenciaria, la legislación penitenciaria debe estar acorde con los modelos arquitectónicos aplicables en las cárceles, es allí donde surge el nuevo pensamiento penitenciario, pensamiento encami-nado a definir espacios acordes para el interno para que él pueda asumir y aceptar su nuevo entorno, es decir que son las institu-ciones las que se deben adaptar a los requerimientos del interno y no ellos a las condiciones que se quieran imponer en los centros penitenciarios y carcelarios.

Pero es el desconocimiento del contexto131 del conflicto colom-biano el principal problema que afronta el fuero penitenciario, con-texto que puede construirse desde los siguientes postulados132

a. Integralidad. El régimen carcelario militar debe ser parte integral de la justicia penal militar en tiempos de guerra.

b. Gradualidad. Un sistema de niveles de reclusión de acuer-do con el tipo de conductas y teniendo en cuenta la peligro-sidad del condenado.

c. Finalidad. Buscar la resocialización de militares y policías que se salieron de la norma, para que puedan regresar a la comunidad (tomando como ejemplo la cárcel de la Policía en Facatativá).

d. Especialidad. Argumentar desde lo sociológico, lo jurídico, lo antropológico y lo político por qué un militar o un po-licía no deben estar ubicados en centros de reclusión junto con aquellos delincuentes que otrora persiguieron, por res-peto a la dignidad humana y a las garantías judiciales de

131 www.razonpublica.com, el fuero penal militar. Hacia el entendimiento de nuestro contexto, sábado 12 de marzo de 2011, Jean Carlo Mejía Azuero.

132 www.razonpublica.com, fuero militar y control de reclusos uniformados, 7 de febrero de 20011, Jean Carlo Mejía Azuero.

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personas que luchando contra el crimen, presuntamente se salieron de la Constitución y la ley.

El fuero penitenciario

El manejo de la memoria histórica de la población colombia-na permite que se endurezca la voz solicitando que los militares, nuestros héroes de la patria, sean internados en cárceles ordi-narias compartiendo celdas y patios con aquellos que algún día combatieron buscando la tranquilidad de esa misma población que ahora los condenan133.

La destinación de los militares en los Centros de Reclusión Militar no es un capricho, es una garantía que el Estado le ha otorgado en desarrollo de los postulados constitucionales, como lo deja ver la ley 65 de 1993134. Cuando a la letra reza ARTÍCULO 27. CÁRCELES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención pre-ventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la unidad a que pertenezca. –Subra-yas fuera de texto–. La organización y administración de dichos centros se regirán por normas especiales. En caso de condena, el sindicado pasará a la respectiva penitenciaría en la cual habrá pabellones especiales para estos infractores.

Asimismo, el Proyecto de ley 210 del 2011 que cursa en la cámara y que busca reformar el actual Código Penitenciario, trae consigo en su artículo 44. VIGILANCIA DE LA PENA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instala-

133 jeancarlomejiaazuero.blogspot.com/2011/09/10, No más improvisación por favor. Sobre el fuero penal militar.

134 Ley 65 de 1993 Código Penitenciario y Carcelario. Diario Oficial Nº 40.999, de 20 de agosto de 1993.

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ciones de la unidad a que pertenezcan. –Subrayas fuera de texto–. La organización y administración de dichos centros se regirán por normas especiales. En caso de condena, el sindicado pasará a la respectiva penitenciaría en la cual habrá pabellones especiales para estos infractores.

Asimismo, mediante resolución del 23 de junio de dos mil diez (2010)135 el Instituto Nacional penitenciario (desde ahora INPEC) estableció cuales eran los establecimientos de reclusión destinados para los miembros de la Fuerza Pública por lo que entonces están legalmente reconocidos por el Ministerio del Inte-rior y de Justicia, es este momento la Fuerza Pública cuenta con dieciocho establecimientos de reclusión.

Aquellas personas que trasgredieron la norma y que por su conducta están en un establecimiento penitenciario, no por ese hecho dejan de tener derechos, si bien es cierto algunos de ellos se limitan no pueden ser despojados de sus demás derechos cons-titucionalmente amparados.

La Corte se expresó al respecto en la sentencia T-705-09136

“Que si bien derechos fundamentales como la locomoción y la libertad física se encuentran suspendidos y otros se encuentran restringidos tales como el de la intimidad personal y familiar, re-unión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión, pero que en otros como la vida, la integridad per-sonal, la salud, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el debido proceso y el derecho de petición, se mantienen incólumes y no pueden ser menoscabados por el hecho de la prisión”.

Por eso sean adoptados principios para la protección, re-glas mínimas y principios básicos para las personas privadas de la libertad, estos deben ser respetados, no como privilegios sino

135 Resolución 007540 del 23 de junio de 2010.136 Corte Constitucional, Sentencia T-705-09, Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINI-

LLA PINILLA, Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009).

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como verdaderos derechos del ser humano, principios con el fin único de buscar la resocialización, permitiendo que de manera rápida regresen a la sociedad que hoy los margina y los señala.

Principios que se deben respetar en cualquier cárcel sin im-portar si es ordinaria o especial como la establecida para la fuerza pública, ambas son privativas de la libertad, pero el miembro de la fuerza pública internado en un establecimiento militar sale uni-do a su familia y resocializado para continuar viviendo en paz y sirviéndole a la sociedad, en una cárcel ordinaria el interno está expuesto a graduarse en conductas altamente delictivas debido a su poca o escasa función resocializadora y sin contar que es cons-tante la extinción de su núcleo familia al no tener las condiciones mínimas para visitas y a lo degradante para acceder a ellas.

Esto muestra la gran diferencia y la pregunta es sencilla cual ser humano sirve más a un país y a la sociedad.

Si los establecimientos militares y policiales responden a la función de la pena de prevención general, retribución justa, pre-vención especial, reinserción social y protección al condenado. Lo lógico es que se mantengan y se fortalezcan por que dan muestra de protección, curación, tutela y rehabilitación.

De ninguna manera se puede permitir que aquellos hombres que con su espíritu militar enfrentaron la dureza de la guerra, hoy sean tratados de manera cruel, con tratos desmedidos, de-gradantes e inhumanos, o será que no son tratos inhumanos el frecuente hacinamiento que viven las cárceles, el poco o nulo ac-ceso al trabajo y educación, alimentos no aptos para el consumo, deficiencia en infraestructura, condiciones higiénicas y sanitarias, abusos de los guardianes entre otros, elementos generadores de violencia que llegan hasta la muerte de compañeros de celda.

No podemos someter a los miembros de la fuerza pública a esta crisis carcelaria producto de una inestable e inadecuada política penitenciaria que tiene la detención como su objetivo principal y no como la última ratio, se tiene a las cárceles como fuente contaminante y deteriorante del ser humano, han querido convertir las penas de los militares en cadenas perpetuas, aleján-

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dose del elemento vital de la pena como es la resocialización a la sociedad, después de 40 o 50 años de pena nos preguntamos a que sociedad se va a insertar el militar, con esas penas el único ca-mino una vez cumplida la pena, eso sí se tiene la capacidad física y mental para soportar los tratos crueles e inhumanos que allí se viven, no es otro que las puertas de un ancianato.

Evolucion jurisprudencial del fuero militar y el fuero penitenciario

Con la llegada de la Constitución Política del 91 y con la creación de la Corte Constitucional como garante en la guarda, integridad y supremacía de la Constitución, esta encamino su jurisprudencia para servir de base legal del fuero, estableciendo los parámetros sobre los cuales se debe soportar, la función de la Corte en mantener la supremacía de la constitución solo debe estar encaminada en hacer respetar este precepto constitucional.

Observemos algunos fallos donde se denota la importancia y autonomía de la jurisdicción penal militar así como la del fuero militar que conlleva a la existencia de un fuero penitenciario.

En Sentencia de C-009-95137 la corte le reconoce a la fuerza pública a sus tribunales y juzgados la categoría de instituciones políticas que hacen parte del poder público.

En ese mismo año mediante Sentencia C-399-95138 la Corte establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la justicia ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no solo por la ley sino por su intérprete, en esta sentencia se estableció la finalidad esencial del fuero militar, que consistía en que se cubriera a los

137 Corte Constitucional, Sentencia de C-399-95, Magistrado Ponente Dr. ALEJAN-DRO MARTÍNEZ CABALLERO, Santa fe de Bogotá, D.C., siete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

138 Corte Constitucional, Sentencia de C-399-95, Magistrado Ponente Dr. ALEJAN-DRO MARTÍNEZ CABALLERO, Santa fe de Bogotá, D.C., siete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

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miembros de la fuerza pública con un régimen especial tanto sus-tantivo como procedimental.

Posteriormente mediante Sentencia C-358 de 1997139 estable-ce los elementos del fuero militar.

Seguidamente en Sentencia C-561 de 1997140 establece los re-quisitos para garantizar el fuero tales como que el sujeto activo de la conducta punible sea miembro activo del cuerpo militar o policial y como un segundo requisito que el ilícito cometido se produzca en relación con un acto del servicio.

La Corte Constitucional ha sido clara en otros fallos sobre las condiciones especiales de reclusión para los militares (Senten-cia C-394-95, Sentencia T-588-96, Sentencia T-153-98, entre otras), donde reafirma las condiciones de reclusión para los miembros de la fuerza pública.

Asimismo la Corte Suprema de Justicia en fallo del veinte seis (26) de abril de dos mil once (2011) al decidir la impugna-ción del fallo del 8 de marzo del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que negó la tutela presentada por el señor Teniente William Fernando Tamayo Núñez a través de su apoderada en contra de la Fiscalía Cuarta Especializada del mismo distrito en la cual se solicitaba la remisión del Teniente Tamayo a un centro de reclusión especial para miembros de las Fuerzas Militares, se alla-na a los planteamientos de la Corte y decide revocar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, para la decisión se tuvo en cuenta las sentencias emitidas por la Corte Constitucional que al respecto manifiestan lo siguiente Sentencia T-153-98141 “Que los miembros de la Fuerza Pública serán reclui-

139 Corte Constitucional, Sentencia de C-358-97, Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, Santa fe de Bogotá, D.C., cinco de agosto de mil novecien-tos noventa y siete (1997).

140 Corte Constitucional, Sentencia de C-561-97, Magistrado Ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, Santa fe de Bogotá, D.C., 1997.

141 Corte Constitucional, Sentencia T- 153-98, Magistrado Ponente: EDUARDO CI-FUENTES MUÑOZ. Bogotá, D.C. a los veintiocho (28) días del mes de abril de 1998.

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dos, para efectos de la detención preventiva, en establecimientos especiales” Sentencia T-58-968142 que decidió el lugar de reclusión de un miembro de la policía nacional y que al respecto señalo “En estas condiciones, el internamiento del agente Lázaro en la Cárcel Nacional Modelo constituye una violación a ser tratado de manera similar a sus iguales, es decir a los demás miembros de la fuerza pública. El agente Lázaro se encuentra suspendido en el ejercicio de sus facultades y atribuciones, pero es aun parte de la Policía Nacional y, por lo tanto tiene derecho a exigir que sea recluido en una cárcel especial” –Subrayas fuera del texto.

La Corte Suprema de Justicia es enfática en el fallo de tute-la cuando sostiene143 “Que no comparte la argumentación ni la interpretación que de las normas involucradas efectuó el a quo, pues basta acudir al tenor literal de la disposición normativa para encontrar que cuando se trate de miembros de la Fuerza Públi-ca- como en efecto ocurre en el sub-exánime– éstos deben ser re-cluidos en centros especiales con el objetivo de salvaguardar su vida y alejarlos de cualquier peligro que se derive de su actividad militar” –Negrillas y Subrayas fuera del texto.

“Conforme viene de verse, ninguna motivación fáctica ni ju-rídica soporta la decisión de mantener al accionante recluido en la penitenciaría la Picota, cuando lo cierto es que dada su condi-cional de Oficial en servicio activo de las Fuerzas Militares, tiene derecho a exigir que sea recluido en una cárcel especial- pues así lo precisa la norma-, con lo que a su vez se garantiza la reivindi-cación del derecho a la igualdad que le venía siendo conculcado” –Subrayas fuera del texto.

142 Corte Constitucional, Sentencia T-588-96, Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CI-FUENTES MUÑOZ, Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de 1996.

143 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tute-las, Magistrado Ponente, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, Bogotá D.C. veinte y seis (26) de abril de 2011. Tutela 53481, William Fernando Tamayo Núñez.

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A pesar de estas decisiones por parte de la Corte Constitu-cional y de la Corte Suprema de Justicia, algunos funcionarios de la justicia ordinaria ha querido vulnerar los pronunciamientos sustentando sus decisiones en que el interno no puede escoger cuál es su centro de reclusión, a mas señalan que las cárceles civi-les están dotadas de pabellones para servidores públicos y que el militar al estar investido de esta calidad puede estar recluido allí.

Como el fuero penitenciario para los miembros de la fuerza pública es sin duda alguna un complemento de la jurisdicción militar, si está reconocido el fuero con una ley sustancia y pro-cedimental es lógico que debe existir como ejecutarla, y para ello cuentan con los centros de reclusión especiales.

Conclusiones

• Los centros de reclusión militar son establecimientos ga-rantes de los derechos humanos de los militares, alejándose de los problemas de hacinamiento que sufren las cárceles ordinarias, superando el estado de cosas inconstitucional.

• La arquitectura penitenciaria y carcelaria establecida para los centros de reclusión militar es la apropiada para la re-habilitación y resocialización del interno, estas estructuras cuentan con planes de estudio profesional y técnico, pro-yectos productivos, saneamiento básico, espacios adecua-dos para dormitorios entre otras garantías.

• En apoyo de la estructura del sistema sustancial y procedi-mental debe existir un régimen penitenciario especial para los miembros de la fuerza pública que permita ejecutar lo principios de la ley sustancial.

• No hay razón alguna para decir que el fuero penitenciario militar debe desaparecer, el sistema penitenciario y carce-lario de las fuerza militares se escapa a síntomas de corrup-ción y hacinamiento que es el diario vivir en las 144 cárceles ordinarias con las que cuenta el país.

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• No es viable pensar que el concepto de fuero penitenciario militar sea sinónimo de privilegio, no se puede confundir los derechos amparados en la constitución como privile-gios de la ley.

• Necesidad de un viceministerio para la gestión judicial, disciplinaria y penitenciaria de la Fuerza Pública que se ocupe del tema penal y carcelario de sus miembros en me-dio de la guerra.

• Las condiciones de la gran mayoría de las cárceles, perjudi-can a las familias de las personas privadas de la libertad y generan escasa satisfacción a las víctimas.

• El sistema penitenciario colombiano no cumple su función rehabilitadora y si aumenta los niveles de la reincidencia al delito.

• No hay respeto de la justicia ordinaria por el fuero militar.• Inexistencia de un sistema acorde a la normatividad peni-

tenciaria moderna que garantice los estándares de dere-chos humanos.

• Deficiencia del sistema penitenciario en programas para la prevención del delito.

Entrevista

El Teniente William Fernando Tamayo Núñez, nació el 13 de agosto de 1981, se graduó de la escuela militar en el año 2003, a su corta edad es uno de tantos militares colombianos que ha teni-do que enfrentar el estar recluido en una cárcel civil, a él como a muchos se le desconoció el fuero y fue recluido en la Penitenciaria La Picota de la ciudad de Bogotá, tras ser sujeto de una medida de aseguramiento por hechos relacionados con su actividad militar.

El accedió a contarnos algunos aspectos de su vida cuando estuvo en la penitenciaria La Picota, esto para que muchos de sus compañeros de armas conozcan un poco de lo que es estar reclui-do allí, pero sobre todo se constituye su relato en un llamado de atención, tanto a las autoridades judiciales como a las penitencia-rías para que el fuero carcelario no se vuelva a desconocer.

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P - A.R. ¿Qué sintió usted cuando se enteró que una decisión del Fiscal a cargo de su caso ordenaba recluirlo en una cárcel ordinaria?

R - W. F. T: Cuando me llegó la orden de captura, pensé que me iban a respetar el fuero militar y más sabiendo que ese fiscal tenía otros oficiales recluidos en cárceles militares, la decisión del fiscal de enviarme a la cárcel La Picota fue por la situación de To-lemaida y por unos artículos de la revista Semana.

P – A.R. ¿Cómo fue su llegada a la cárcel la Picota?R – W.F.T: Al llegar me metieron a una jaula donde podía

haber más o menos ochenta detenidos, ahí uno de ellos me dijo que me bajara de la chaqueta, que me bajara de mis cosas, estaba en una jaula muy pequeña y el miedo se sentía, esperábamos a que nos dijeran a que patio éramos asignados, uno a uno fueron saliendo , había algunos que ya conocían como era esto, pues no era la primera vez que estaban allí, para mí era algo nuevo, algo que nunca imagine me pudiera pasar, entonces me llamaron y fui recluido en el patio ERE 2.

P – A.R. ¿Cómo es la vida en la cárcel de la Picota?R – W.F.T. Si usted quiere vivir bien tiene que pagar, algunas

comodidades valen como vivir solo en una celda, eso me valió dos millones ($ 2.000.000), eso es negocio de los guardas y el “carrito” que es el mandadero que mantiene pendiente de los negocios en la cárcel. Si uno quería entrar alimentos procesados eso también valía.

Pero lo más denigrante es el trato que le dan a la familia de uno, mi señora madre y esposa tenían que parquearse en la puer-ta de la Picota a las doce (12) de la noche para poder ingresar a las ocho (8) de la mañana a visitarme y soportar la lluvia en ocasio-nes, porque no había donde resguardarse de la lluvia.

También hay maltrato por parte de las guardianas al momen-to de entrar a la cárcel, ellas le hacían bajar los pantalones a mi madre y a mi esposa y les tocaban los senos.

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A mí me tocó vivir las llamadas “rascadas” que consistían que la guardia al momento de la contada de los internos nos ence-rraban en el patio y nos destruían la celda prácticamente en busca de elementos prohibidos.

P – A.R. ¿En el momento en que los demás internos se enteran que usted es militar qué actitud asumieron?

R – W.F.T: Cuando ellos se enteraron me decían mata campe-sinos, a mí me tocaba quedarme callado…

P – A.R. ¿Cuál es el procedimiento si usted se enferma en la Peni-tenciaría la Picota?

R – W.F.T: Para las remisiones al médico lo sacaban a uno es-posado manicruzado lo cual generaba incomodidad y uno termi-naba maltratadas las manos, en el medio de transporte que nos llevaban nos tocaba con los internos de los otros patios que en ocasiones me hurtaban mis pertenencias, en esa remisiones no nos daban alimento sino hasta que llegábamos nuevamente al penal.

Mientras estuve detenido en la cárcel Picota el médico me re-cetó unos medicamentos y nunca me los llevaron, me tocó pagar para que me ingresaran los medicamentos que me habían recetado.

P – A.R. ¿Cómo es la alimentación en la cárcel la Picota?R – W.F.T: Era mala, constantemente nos daban carne gui-

sada con arroz y plátano o una papa en lo que se denominaba el bongo, pero yo prefería pagar a un interno para que me cocinara.

P – A.R. ¿Para usted que es el fuero militar?R – W.F.T: Es algo que a lo que tenemos derecho los miem-

bros de la fuerza pública por estar expuestos a ciertas circunstan-cias, es un derecho que nos da el Estado, pero que no nos recono-ce la justicia ordinaria.

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P – A.R. ¿Cree usted en la Justicia de este país?R –W.F.T: La justicia colombiana es diligente para ciertas perso-

nas y para ciertos casos, pero al militar lo tienen estigmatizado, para la justicia ordinaria el militar es lo peor, damos la vida por el país, dejamos nuestras familias, no podemos ver crecer a nuestros hijos por cumplir con nuestras misiones, pero lastimosamente no se nos reconoce nuestra labor, aun con todo en contra creo en esta justicia.

P – A.R. ¿Ahora que usted está recluido en un centro de reclusión militar cómo es la vida en este centro?

R –W.F.T: Se nos respetan nuestros derechos y nos tratan con dignidad, hay oportunidades de estudio, más posibilidades de ocupar el tiempo, acá todos somos iguales, en la cárcel la Picota había discriminación, a nosotros nos trataban de una manera y a los parapolíticos de otra forma, ellos sí tenían derecho de recibir a su familia en la guardia y a diferencia de un recluso normal te-nían derecho a visitas los días miércoles y sus familias no tenían inconvenientes para utilizar ropa y entrar comida a la cárcel.

El trato en un centro de reclusión militar es bueno debido a las instalaciones que nos permiten tener una vida digna mientras estamos privados de la libertad, acá hay una mejor calidad huma-na por que todos somos militares, todos nos apoyamos mientras pasa la dificultad, nuestras familias pueden visitarnos sin ser ob-jeto de abusos por parte del personal encargado de la seguridad y eso para nosotros es muy importante porque la familia es el soporte de nuestras vidas en esta guerra que enfrentamos ahora, una nueva guerra para nosotros, una guerra judicial.

P – A.R. ¿Por qué cree que los jueces y fiscales desconocen el fuero militar?

R –W.F.T: Debido a los inconvenientes que los medios de comunicación habían mostrado del Ejército, los jueces y fiscales quieren ejercer presión al militar internándolo en una cárcel civil, nos desconocen el fuero buscando que en la desesperación nos acojamos a sentencia anticipada o que vinculemos a un superior para obtener descuentos en la pena.

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Ahora los soldados que estuvieron en la operación conmigo, y por la cual estoy detenido, están en la cárcel la Picota, ellos son soldados profesionales activos pero no se les ha querido recono-cer el fuero, hoy, gracias a Dios, yo me encuentro en un centro de reclusión militar porque la Corte Suprema de Justicia ordenó mi traslado, la Corte me reconoció el fuero militar.

P- A.R. ¿Cuánto tiempo estuvo detenido en la cárcel la Picota? R – W. F. T: Fue poco el tiempo, solo fueron tres meses pero

estos fueron suficientes para vivir una de las peores experiencias de mi vida, esos tres meses fueron años para mí, llegué a perder la es-peranza de salir de la cárcel la Picota, pero al fin esa noticia llegó con mi traslado a un centro de reclusión militar, esa fue una gran noticia para mí y para mi familia, con esa decisión volvió la esperanza.

P – A.R. ¿Conoció usted otros militares en las mismas situaciones que usted, cómo era la vida de ellos?

R – W.F.T: Conocí coroneles, mayores, capitanes y tenientes sus vidas eran tristes igual que la mía, en esas condiciones la felici-dad y la tranquilidad son lejanas, y por lo que más sufrían era por sus familias, tener que escuchar de sus madres y esposas los tratos que recibían por parte de la guardia generaban dolor y angustia.

P – A.R. ¿Qué experiencia le dejó su paso por la penitenciaria La Picota?

R – W.F.T: En esas condiciones uno se aferra más a la vida, el único refugio que uno busca es Dios, el me dio fortaleza en los momentos más difíciles, el soporte de uno es la familia, sin ella no habría soportado todo lo que tuve que vivir, conocí cuáles eran mis verdaderos amigos, pues pocos me visitaron, a pocos les importó lo que tenía que vivir, hoy valoro más a mi familia y a la vida, pero cuando sentí que todo acababa, cuando la luz se apagaba, Dios iluminó mi camino, ahí llegó la decisión de la Corte Suprema de Justicia de mi traslado a un centro de reclusión militar, la cual me devolvió la vida y el descanso para mi familia.

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Bibliografía

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Jeancarlomejiaazuero.blogspot.com/2011/09/10, No más improvisa-ción por favor. Sobre el fuero penal militar.

Juris Dictio, Revista Asomagíster, El fuero militar a la luz de la juris-prudencia de la Corte Constitucional, segundo semestre de 2006, Amelia Mantilla Villegas, ex magistrada del Consejo Superior de la Judicatura.

Entrevista, señor Teniente William Fernando Tamayo Núñez, ofi-cial del Ejercito.

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A modo de introducción, debemos recordar que las mujeres constituyen una pequeña minoría en todos los sistemas peniten-ciarios del mundo. Sin embargo, a la hora de atender los pro-blemas que el encierro les genera, se advierte con facilidad que, además de sufrir los mismos problemas que aquejan a los varo-nes, padecen otros específicos propios de su condición de género, constituyendo un colectivo especialmente vulnerable debido al entorno que caracteriza su encarcelamiento y a la reproducción de los estereotipos sociales de género en el ámbito penitenciario.

Una de las principales consecuencias del bajo porcentaje de mu-jeres encarceladas es la invisibilidad de la problemática femenina en el funcionamiento de los sistemas penitenciarios, los que tienden a organizarse en base a las necesidades de los reclusos varones.

Es por ello, que reconociendo la necesidad de establecer re-glas de alcance mundial con respecto a las consideraciones espe-

11Capítulo 11

Reglas de naciones unidas para tratamiento de reclusas (reglas de bangkok).

Una mirada de género

María Noel Rodríguez144

144 Doctora en derecho y ciencias sociales, consultora Naciones Unidas.

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cificas que deberían aplicarse a las mujeres privadas de libertad, y teniendo en cuenta varias resoluciones aprobadas por diversos órganos de las Naciones Unidas, el 21 de diciembre de 2010 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó las Reglas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de libertad para las mujeres delincuentes ( conoci-das como Reglas de Bangkok).

Las Reglas de Bangkok están inspiradas en los principios contenidos en los diversos tratados y declaraciones de las Nacio-nes Unidas, y están dirigidas a las autoridades penitenciarias y del sistema de justicia penal en general (jueces, fiscales, defenso-res, servicios de libertad condicional, etc.)

Estas Reglas no sustituyen en modo alguno las Reglas Mí-nimas para el Tratamiento de los Reclusos (RMTR) ni las Reglas Mínimas sobre las medidas alternativas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), y por ende éstas se seguirán aplicando a todos los reclusos y reclusas, sin discriminación. Mientras que algunas de las Reglas de Bangkok aclaran las disposiciones existentes de los instrumentos antes mencionados, otras abarcan aspectos nue-vos, no contemplados anteriormente.

Síntesis de la estructura y contenido de las Reglas de Ban-gkok.

La sección I de las Reglas, que comprende la administración general de las instituciones, se aplica a todas las categorías de mujeres privadas de libertad, incluidas las reclusas por causas pe-nales o civiles, las condenadas o en prisión preventiva, y las que sean objeto de medidas de seguridad o correctivas ordenadas por un juez.

Las reglas de aplicación general incluyen temas tales como: ingreso, registro, lugar de reclusión, higiene personal, salud, se-guridad, etc.

La sección II contiene normas aplicables únicamente a las categorías especiales que se abordan en cada subsección. Sin embargo las reglas que se aplican a las condenadas, también se

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Reglas de naciones unidas para tratamiento de reclusas (reglas de bangkok). una mirada de género

aplicarán a las procesadas siempre que no se contrapongan a las normas relativas a esa categoría de mujeres y las favorezcan.

Se refieren a temas tales como: clasificación e individualiza-ción, régimen penitenciario, y atención post liberación.

Asimismo, incluye previsiones especiales para reclusas em-barazadas, extranjeras, indígenas y normas suplementarias para el tratamiento de menores, aunque en este punto se deben dise-ñar normas y políticas especiales de acuerdo a los instrumentos aplicables en la materia.

La sección III contiene reglas que abarcan la aplicación de san-ciones y medidas no privativas de libertad, al momento de la deten-ción, al momento del fallo y posteriormente a éste, así como previ-siones especiales para mujeres embarazadas, jóvenes y extranjeras.

Por último, la sección IV incluye normas relativas a la ne-cesidad de investigar, planear y evaluar, así como despertar la conciencia pública, compartir información y concretar procesos de capacitación.

Pasemos ahora al análisis de las Reglas de Bangkok.

Principio básico (Regla 1, complementa RMTR 6)

El principio básico de las Reglas, está consagrado en el artícu-lo primero, establece que “a fin de poner en práctica el principio de no discriminación consagrado en el párrafo 6 de las RMTR, se deben tener en cuenta las necesidades especiales de las reclusas en la aplicación de las presentes reglas. La atención de esas nece-sidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos, no deberá considerarse discriminatoria”.

Sin menoscabar la igualdad jurídica y de derechos, el énfa-sis no debe ponerse exclusivamente en el “trato igual”, sin por el contrario, en el trato diferente para mujeres y hombres bajo leyes y políticas sensibles al género de las personas. Las leyes, reglamentos o prácticas supuestamente neutrales al género, es decir, que no consideran la desventajosa situación de la mujer y su especial vulnerabilidad, conducen a resultados desiguales que

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favorecen la discriminación y dificultan el acceso y el disfrute de los derechos humanos en forma equitativa.

A través de acciones afirmativas o de discriminación positiva (las que pueden efectivizase mediante una norma legal, una decisión judi-cial o una política pública) se busca lograr la igualdad de oportunida-des para las mujeres y reducir la brecha de la desigualdad.

Ingreso y acceso a la asistencia legal (Regla 2)

Por la especial situación de vulnerabilidad de las mujeres y los niños al momento del ingreso a un establecimiento de reclu-sión, se deberá prestar especial atención en esta etapa.

Ente las medidas que deberán adoptarse se mencionan: su-ministrar a las reclusas locales para reunirse con sus familiares, brindarles asesoramiento jurídico así como información sobre los reglamentos y el régimen penitenciario en un idioma que com-prendan. En el caso de las extranjeras deberán tener acceso a sus representantes consulares.

Asimismo se establece que deberá permitirse a las mujeres con niños bajo su responsabilidad, adoptar disposiciones respec-to de ellos, previéndose incluso la posibilidad de suspender la reclusión por un período razonable, en función del interés supe-rior del niño.

Evaluación y clasificación

Registro (Regla 3, complementa 7 de las RMTR)

Adicionalmente a los datos que deberán registrarse según la Regla 7 de las RMTR (identidad, motivos de la detención, fecha, orden de detención), en el momento del ingreso se deberá consig-nar el número e información personal de los hijos de las reclusas que ingresan a prisión. En el caso que no acompañen a su madre, se deberá registrar el lugar en que se encuentran y su régimen de tutela o custodia.

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Esta información será de carácter confidencial y al utilizarse se velará por respetar el interés superior del niño.

Este registro permite que las necesidades de los niños sean garantizadas, evitar que queden “olvidados” y facilitar el contac-to entre la madre y el niño que viva fuera de la cárcel.

Lugar de reclusión (Regla 4)

Como ya fue manifestado, una de las consecuencias del bajo porcentaje de mujeres en prisión (entre el 2 y 10 % del total mun-dial) es la invisibilidad de su problemática en el funcionamiento de los sistemas penitenciarios. Las mujeres en prisión se convier-ten en sujetos ausentes e invisibles, y no se las considera a la hora de diseñar la infraestructura penitenciaria.

Los sistemas penitenciarios, en general, no cuentan con su-ficientes centros para mujeres, lo que provoca el desarraigo de aquellas que residen lejos de los centros femeninos (y la conse-cuente dificultad para que sus familiares puedan visitarlas) o la reclusión en anexos de cárceles masculinas provocando la restric-ción de derechos, limitando oportunidades y exponiendo a las mujeres a eventuales abusos.

Es por ello que las Reglas de Bangkok establecen que en la medida de lo posible, las mujeres deben ser enviadas a cárceles cercanas a su hogar o sus centros de rehabilitación social, tenien-do presente sus responsabilidades familiares y la disponibilidad de programas y servicios apropiados.

Clasificación e individualización (Reglas 40-41, complemen-tan 67-69 de las RMTR)

La Regla 63 de las RMTR enfatiza en la necesidad de poseer un sistema flexible de clasificación, y subraya que no es necesario aplicar a todas las personas recluidas en una institución el mismo nivel de seguridad.

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Sin embargo, una vez más, las mujeres sufren discriminación en la aplicación de este principio, debido a una combinación de factores.

Los mismos instrumentos de clasificación son usados para hombres y mujeres en la mayoría de las cárceles del mundo, a pe-sar de las diferentes necesidades y circunstancias de las mujeres.

Como resultado, la clasificación y los procedimientos utiliza-dos no proveen información esencial respecto de las mujeres, lo que puede incrementar la probabilidad de su alojamiento en lu-gares con niveles de seguridad mayores a los necesarios, mientras que se reducen las posibilidades de proporcionar a las internas adecuados programas que enfrenten sus necesidades individua-les. Esto se agrava por el hecho que muchos sistemas no disponen de centros femeninos con diferentes niveles de seguridad.

Es por ello que la Regla 40 establece que los administrado-res elaborarán y aplicarán métodos de clasificación centrados en las necesidades y la situación de las reclusas, a fin de asegurar la ejecución individualizada de programas orientados a su pronta rehabilitación y la regla 41 establece una serie de criterios a efec-tos de realizar una evaluación de riesgo y una clasificación de las reclusas en que se tenga presente las cuestiones de género.

Programas y actividades en prisión

Régimen penitenciario (Regla 42 que complementa 65, 66 y 70 a 81 de las RMTR)

Las reclusas tendrán acceso a un programa de actividades amplio y equilibrado en el que se tendrán en cuenta las necesida-des propias de su sexo.

Se requiere implementar programas que desalienten la asig-nación de roles y patrones estereotipados de comportamiento, que permitan el empoderamiento de las mujeres y la construcción de una identidad diferenciada desde el punto de vista de género.

Los programas deben brindar a las mujeres, iguales oportu-nidades de formación, trabajo y recreación, tomando en cuenta

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las particularidades propias de su género y orientados a la efectiva reintegración social. Así mismo deben tener la suficiente flexibili-dad para incluir a las reclusas embarazadas, madres con hijos, etc.

Contacto con el mundo exterior (Reglas 26-28, 43, 44, com-plementan 37-39 de las RMTR)

Las Reglas establecen que se alentará y facilitará por todos los medios razonables el contacto de las reclusas con sus familia-res, en particular sus hijos.

Se resalta la importancia del mantenimiento de los vínculos familiares de las mujeres detenidas y se enfatiza en la flexibilidad que deben mostrar las autoridades penitenciarias en la aplicación de los reglamentos de visitas, de modo de amortiguar el dañoso impacto de la separación de sus familias e hijos, en vista del hecho de que muchas mujeres son encarceladas lejos de sus hogares.

Esta flexibilidad debería, por ejemplo, incluir la extensión de las visitas, particularmente cuando los visitantes provienen de lugares distantes del centro penal, generar un entorno propicio para la visita de los niños, etc.

Por otra parte, y teniendo presente la posibilidad de que las reclusas hayan sufrido un grado extraordinario de violencia en su hogar, se las consultará debidamente respecto de las personas, incluidos sus familiares, a las que se permita visitarlas.

En lo que refiere a las visitas íntimas, en caso de estar permitidas las reclusas deben tener el mismo derecho que los reclusos varones.

Debe asegurarse que las mujeres accedan a la visita íntima en iguales condiciones que los varones y que los establecimientos dispongan de espacios físicos adecuados para estas visitas, respe-tándose la intimidad de las personas involucradas.

Servicios de atención sanitaria (Reglas 6-18, complementan 22-26 de las RMTR)

La violencia contra la mujer, especialmente la violencia se-xual, tiene numerosas consecuencias en el corto y largo plazo

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para su salud sexual y reproductiva. Las mujeres representan dentro de la población carcelaria un grupo de alto riesgo a enfer-medades relacionadas con la salud sexual y reproductiva, por lo que se requiere un rápido diagnostico a efectos de proporcionar un tratamiento adecuado.

Los estudios disponibles muestran que las mujeres tienen por lo menos dos veces más probabilidades que los hombres de contraer VIH mediante relaciones sexuales. Por otra parte la pre–existencia de enfermedades de transmisión sexual (ETS) puede incrementar el riesgo de contraer VIH145.

En la valoración de riesgos debe tenerse en cuenta la historia de salud mental, adicciones a drogas o alcohol y los intentos de suicidio y autolesiones. En algunos países los estudios indican que las muje-res tienen mayores niveles de necesidad de atención a la salud men-tal que los hombres al ingresar a la cárcel, son mayormente adictas a las drogas y tienen las mayores tasas de intentos de autoagresión.

Por otra parte, la revisión médica al ingreso es esencial para identificar algún signo de maltrato o tortura en detenciones/en-carcelamientos previos y para adoptar las acciones apropiadas. La tortura y el abuso de las detenidas, inmediatamente después del arresto, es más común que durante el período de detención en la prisión. Durante este tiempo, las mujeres se encuentran parti-cularmente en riesgo de abuso sexual, incluyendo la violación, lo que puede ser usado como una herramienta para coaccionarlas y forzarlas a realizar confesiones.

Examen de ingreso (Regla 6)

Adicionalmente a las previsiones ya contenidas en las RMTR al momento del ingreso se deberá realizar un examen exhaustivo a fin de determinar las necesidades básicas de atención a la salud, así como detectar:

145 La mujer y el VIH en los centros penitenciarios, el VIH / SIDA, la ONUDD, p. 3 www.unodc.org / unodc / en / drug_demand_hiv_aids.html.

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• La presencia de enfermedades de transmisión sexual o de transmisión sanguínea y en función de los factores de ries-go, se podrá ofrecer a las reclusas que se sometan a la prue-ba de VIH, impartiéndose orientación previa y posterior

• Las necesidades de atención de salud mental, a fin de de-tectar, entre otras cosas, un posible síndrome de estrés pos-traumático y el riesgo de suicidio o autolesiones

• El historial de salud reproductiva, incluidos un posible em-barazos en curso y los embarazados anteriores, los partos y todos los aspectos conexos

• Posibles problemas de toxicomanía• Abuso sexual y otras formas de violencia que hayan sufri-

do antes de su ingreso

Conserjería y apoyo para denunciar abuso sexual previo o durante la reclusión (Regla 7)

Toda mujer a la que se le diagnostique un abuso previo al ingreso en la cárcel o durante el encarcelamiento, debe informár-sela totalmente de su derecho a denunciarlo y se le deberá pro-veer asistencia adecuada para permitirle proceder a presentar la denuncia si así lo desea.

Confidencialidad historia médica (Regla 8)

En todo momento se respetará el derecho de las reclusas a la confidencialidad de su historia médica.

Reclusa que ingresa acompañada por niño (Regla 9)

Si la mujer está acompañada por un niño se deberá someter también a éste a un reconocimiento médico, que realizará prefe-rentemente un pediatra.

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Principio de equivalencia y atención médica orientada ex-presamente a la mujer (Regla 10 y 11)

Todas las mujeres tienen derecho a una asistencia médica y tratamiento equivalente a los estándares comunitarios en relación con sus necesidades específicas de género.

Atención de salud mental (Regla 12 y 13)

Las Reglas establecen que se pondrá a disposición de las re-clusas con necesidades de atención en salud mental, programas amplios de salud y rehabilitación, individualizados, sensibles a las cuestiones de género y adecuados para el tratamiento de traumas.

Esta norma tiene en cuenta la realidad que en muchos siste-mas penitenciarios las necesidades de salud mental de las muje-res no son adecuadamente comprendidas o tratadas, y los sínto-mas se tratan más que las razones subyacentes que conducen a problemas de salud mental.

El personal penitenciario deberá ser sensibilizado y capaci-tado sobre los posibles momentos de especial angustia y estrés para las mujeres (como por ejemplo el ingreso, el momento de la menopausia, luego de la separación de sus hijos, etc.), a efectos de brindarles el apoyo correspondiente.

Prevención, tratamiento, atención y apoyo en relación con el VIH (Regla 14)

Los sistemas penitenciarios deben proporcionar “paquetes” que incluyan: información sobre modos de transmisión del VIH y medios para reducir los riesgos, acceso a métodos de prevención como condones, jeringuillas, insumos para tatuar, pruebas confi-denciales y voluntarias, diagnóstico y tratamiento, dietas, méto-dos de planificación familiar, atención especial para las embara-zadas y niños portadores, y tratamiento especial para enfermas terminales, incluyendo libertad anticipada.

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Programas de tratamiento del uso indebido de drogas (Regla 15)

Los servicios sanitarios de las prisiones deben suministrar o facilitar programas de tratamiento especializado para las consumi-doras de drogas, teniendo en cuenta su posible victimización an-terior, las necesidades especiales de las embarazadas y las mujeres con hijos, y la diversidad de sus respectivos contextos culturales.

Prevención del suicidio y las lesiones auto infligidas (Regla 16)

La elaboración y aplicación de estrategias para prevenir el suicidio y las autolesiones de las reclusas, y la prestación de apo-yo adecuado, especializado y centrado en las necesidades de las mujeres en situación de riesgo, deberán formar parte de una am-plia política de salud mental en las prisiones para mujeres.

Servicios de atención preventiva de salud (Reglas 17-18)

Las mujeres detenidas, que en su gran mayoría provienen de sectores económicamente desventajosos, y a menudo con una educación muy precaria, generalmente no han recibido infor-mación y concientización sobre la prevención de ETS y sobre el cuidado de la salud reproductiva. Es por ello importante incre-mentar el nivel de conocimiento y conciencia entre las mujeres en prisión, de modo de prevenir el desarrollo de esas enfermedades.

Esto significa que las mujeres deben recibir todos los servi-cios preventivos, tales como el examen de Papanicolaou y contro-les para detectar diversos tipos de cáncer, que estén disponibles en la comunidad.

Higiene personal (Regla 5, complementa 15 y 16 de las RMTR)

Los recintos destinados al alojamiento de las reclusas debe-rán contar con los medios y artículos necesarios para satisfacer las necesidades de higiene propias de su género, incluidas toallas

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higiénicas gratuitas y el suministro permanente de agua para el cuidado personal de niños y mujeres.

El Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y tratos inhumanos o Degradantes (CPT) considera que la no satisfacción de tales necesidades básicas puede ser equivalente a un trato de-gradante.146

Seguridad, vigilancia y orden (Reglas 19-25, complementan 27-36 de las RMTR)

El Estado es responsable y debe proteger a las mujeres de todas las formas de violencia y abuso. Es por ello que las RMTR establecen la separación física de hombres y mujeres, y la vigilan-cia de las reclusas por parte de personal femenino.

Información a las reclusas, adecuada tramitación de las que-jas recibidas, e inspecciones independientes y apropiadas (Regla 25, complementa 35-36 y 55 de las RMTR)

Las reclusas que denuncien abusos recibirán protección, apo-yo y orientación inmediatos, y sus denuncias serán investigadas por autoridades competentes e independientes que respetarán plenamente el principio de la confidencialidad.

Las reclusas que hayan sufrido abuso sexual en particular las que hayan quedado embarazadas, recibirán asesoramiento y orientación médica y se les prestará la atención de salud física y mental, así como el apoyo y la asistencia jurídica necesaria.

La inclusión de mujeres en los cuerpos de inspección o monito-reo ayuda a realizar un mejor abordaje de las necesidades y particu-laridades de las mujeres, y colabora a que las reclusas se sientan más dispuestas a presentar sus quejas a personas del mismo sexo.

146 Normas CPT, edición de 2006, extraído de la 10 ª Informe General, CPT / Inf (2000) 13, párr. 31.

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Registros personales (Reglas 19-21)

Se adoptarán medidas efectivas para resguardar la dignidad y garantizar el respeto de las reclusas durante los registros per-sonales, que serán realizados únicamente por personal femenino que haya recibido adiestramiento sobre los métodos apropiados de registro personal y con arreglo a procedimientos establecidos.

Asimismo, las Reglas establecen que se deberán implementar otros métodos de inspección, como por ejemplo, de escaneo, para sustituir los registros sin ropa y los registros corporales invasivos, a fin de evitar las consecuencias psicológicas dañinas y la posible repercusión física de esas inspecciones corporales.

En el caso de tener que inspeccionar a los niños que viven con sus madres en prisión o a los que las visitan, el personal deberá proceder de manera competente, profesional y respetuosa de su dignidad, a efectos de evitar cualquier daño al niño, y no provo-car mayor angustia en la madre.

Medios de coerción (Regla 24, complementa 33-34 de las RMTR)

No se utilizarán medios de coerción en el caso de las mujeres que estén por dar a luz, durante el parto ni el periodo inmediata-mente posterior.

Disciplina y sanciones (Reglas 22-23, complementan 27-32 de las RMTR)

Los instrumentos internacionales dejan en claro que el aisla-miento en general no es un castigo apropiado salvo en circuns-tancias excepcionales; siempre que sea posible debe evitarse su utilización y se deben adoptar medidas para suprimirlo.

Estas Reglas establecen que no se aplicarán las sanciones de aislamiento o segregación disciplinaria a las embarazadas, las mujeres con hijos ni a las madres en período de lactancia, res-

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petando el principio de no trascendencia de la pena y el interés superior del niño, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte la Regla 23 establece que las sanciones disci-plinarias para las reclusas no comprenderán la prohibición del contacto con sus familiares, en particular con sus hijos.

Preparación para la libertad y asistencia posterior al encar-celamiento (Reglas 45-47, complementan 79-81 de las RMTR)

Las políticas de apoyo a la reinserción están generalmente estructuradas sobre las necesidades de los hombres y raramente abarcan las necesidades específicas del género femenino. Es por ello que las Reglas contemplan las siguientes disposiciones:

Las autoridades penitenciarias brindarán en la mayor medi-da posible a las reclusas opciones como la visita al hogar, prisio-nes abiertas, albergues de transición, a fin de facilitar su paso de la cárcel a la libertad, reducir la estigmatización y restablecer lo antes posible su contacto con sus familiares.

Las autoridades penitenciarias en cooperación con los servi-cios de libertad condicional y de asistencia social, los grupos co-munitarios y las organizaciones no gubernamentales, elaborarán y ejecutarán programas de reinserción para el período anterior y posterior a la puesta en libertad, en los que se tengan en cuenta las necesidades específicas de las mujeres.

Tras su puesta en libertad, se prestará apoyo suplementario a las mujeres que requieran ayuda sicológica, médica, jurídica, en cooperación con los servicios comunitarios, a fin de asegurar su reinserción social.

El personal penitenciario y su capacitación (Reglas 29-35, complementan 46-55 de las RMTR)

La capacitación al personal de los centros femeninos deberá procurar ponerlo en condiciones de atender las necesidades espe-

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ciales de las reclusas a efectos de su reinserción social, así como de mantener servicios seguros y propicios para cumplir ese objetivo.

Las medidas de creación de capacidad para el personal fe-menino deberán comprender también la posibilidad de acceder a puestos superiores y de responsabilidad en la elaboración de po-líticas y estrategias para la atención y tratamiento de las reclusas.

En las instancias superiores de la administración penitencia-ria deberá existir el compromiso claro y permanente de prevenir y eliminar la discriminación por razones de género contra el per-sonal femenino, así como de proteger a las reclusas de toda forma de violencia, acoso o abuso.

El personal que deba ocuparse de las reclusas debe recibir capacitación relativa a sus necesidades específicas y derechos hu-manos, cuestiones relativas a su salud, primeros auxilios y pro-cedimientos médicos básicos, incluyendo temas como el VIH y la atención a la salud mental.

Reclusas embarazadas, lactantes y con hijos en la cárcel (Reglas 48-52, complementan 23 RMTR)

La premisa debería ser que las reclusas embarazadas y las madres no deberían ir a prisión, salvo que sea absolutamente ne-cesario.

En caso que la medida privativa de libertad sea impuesta, y ante la evidencia que muchas mujeres carecen de referentes fami-liares que puedan asumir el cuidado de sus hijos, y que las legis-laciones permiten que los niños vivan con sus madres en prisión hasta cierta edad (entre meses y hasta seis años), es aconsejable la construcción de hogares maternales donde las reclusas puedan convivir con sus hijos fuera de los muros de la prisión, y contar con guarderías preferentemente de la red comunitaria.

Las madres embarazadas y lactantes deben recibir cuidados especiales, en lo que refiere a su salud y su dieta, al igual que los niños que conviven con sus madres en prisión.

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Mientras el niño o niña permanezca en la cárcel, se deberán satisfacer sus necesidades alimenticias, materiales, médicas, edu-cativas, emocionales y de desarrollo y se brindará a la madre la posibilidad de pasar el mayor tiempo posible con sus hijos.

El entorno para la crianza de estos niños será el mismo que el de los niños que no viven en la prisión.

Las Reglas establecen que las decisiones respecto a la per-manencia de un niño en la cárcel y al momento en que se debe separar de su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño, con arreglo a la legislación nacional pertinente.

Grupos especiales de reclusas

Reclusas menores de edad (Reglas 36-39)

Las autoridades penitenciarias adoptarán medidas para sa-tisfacer las necesidades de protección de las reclusas menores de edad, quienes tendrán acceso a programas y servicios correspon-dientes a su edad y su género.

Extranjeras (Regla 53, complementa 38 de las RMTR)

El porcentaje de reclusas extranjeras es especialmente eleva-do dado el alto número de mujeres involucradas en el tráfico in-ternacional de drogas (microtráfico).

En caso de ser posible, y si la reclusa extranjera lo desea debe tener la oportunidad de ser trasladada a su país para cumplir allí con la sentencia, lo que aliviará todas las dificultades adicionales que los extranjeros enfrentan en la cárcel, y ayudará con su rein-tegración social.

En caso de que se deba retirar de la prisión a un niño que viva con una reclusa extranjera no residente, se deberá considerar la posibilidad de reubicar a ese niño en su país de origen, teniendo en cuenta su interés superior y en consulta con la madre.

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Grupos minoritarios y pueblos indígenas (Reglas 54-55)

Las autoridades penitenciarias reconocerán que las reclusas de diversas tradiciones religiosas y culturales tienen distintas necesidades, por lo que deberán preverse programas y servicios amplios en que se aborden esas necesidades, en consulta con las propias reclusas y con los grupos correspondientes.

Reclusas en prisión preventiva (Regla 56)

Las mujeres detenidas tienen requerimientos específicos de se-guridad, debido a su condición especialmente vulnerable. Por con-siguiente es vital que las autoridades desarrollen políticas y reglas cuyo propósito sea salvaguardarlas de la posibilidad de abusos.

Como ya fue expresado, las Reglas que se aplican a las reclu-sas condenadas se aplicarán también a la categoría de reclusas en prisión preventiva siempre que no se contrapongan a las normas relativas a esa categoría de mujeres y las favorezcan.

¿Por qué utilizar medidas no privativas de libertad?

El número de mujeres encarceladas está creciendo a nivel mundial, y en algunos países la tasa de crecimiento es mayor que en el caso de los varones.

Una proporción considerable de las mujeres infractoras no plantean un riesgo para la sociedad y su encarcelamiento no ayu-da, sino que dificulta, su reinserción social. La mayoría de las mujeres se encuentran encarceladas por delitos relacionados a la venta y tráfico de drogas (microtráfico), muchas de ellas están en la cárcel como resultado directo o indirecto de los múltiples niveles de discriminación y privaciones y a menudo la relación conyugal, materna o filial está en la base de la trasgresión.

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Manteniendo a las mujeres fuera de la cárcel, cuando no sea estrictamente necesario o justificado, se protege a sus hijos de los efectos adversos del encarcelamiento de sus madres, incluida su posiblemente futura institucionalización y encarcelamiento.

Las Reglas de Bangkok establecen que las disposiciones de las Reglas de Tokio servirán de orientación para la elaboración y puesta en práctica de respuestas apropiadas ante la delincuen-cia femenina. En el marco de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros, se deberán elaborar medidas alternativas a la prisión preventiva y la condena, teniendo presente el historial de victimización de muchas mujeres y sus responsabilidades de cuidado de otras personas.

Así mismo las Reglas establecen que se preverán recursos a fin de complementar las medidas no privativas de libertad con in-tervenciones destinadas a resolver los problemas más habituales por los que las mujeres se ven sometidas al sistema penal. Entre ellas cursos terapéuticos y orientación para las víctimas de vio-lencia intrafamiliar y maltrato sexual, programas de educación y capacitación para aumentar sus posibilidades de empleo, así como tratamientos para el consumo de drogas.

Previsiones relativas a la consideración por parte del tribu-nal de los antecedentes y circunstancias de cada mujer infracto-ra (Reglas 61 y 63)

Al condenar a las mujeres los tribunales tendrán la facultar de examinar atenuantes, como la ausencia de historial penal, la gravedad de la infracción, y el carácter de su comportamiento de-lictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades familiares y la situación personal.

Al adoptarse decisiones relativas a la puesta en libertad an-ticipada se tendrán en cuenta favorablemente las responsabilida-des de cuidado de otras personas y sus necesidades específicas de reinserción social.

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Embarazadas y mujeres con hijos a cargo (Regla 64)

Cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer senten-cias no privativas de libertad a las embarazadas y las mujeres que tengan hijos a cargo, y solo se impondrán sentencias privativas de libertad si el delito es grave o violento o si la mujer representa un riesgo pero teniendo presente el interés superior del niño.

Delincuentes juveniles de sexo femenino (Regla 65)

En relación a los niños y niñas en conflicto con la ley penal, las Reglas sugieren evitar su reclusión en instituciones penitenciarias.

Extranjeras (Regla 66)

Las personas extranjeras están sobre-representadas en el sis-tema de justicia criminal de muchos países, particularmente de aquellos que tienen una gran fuerza de trabajo compuesta por in-migrantes. Este aumento puede ser particularmente atribuido al incremento de las medidas punitivas que están siendo adoptadas contra “extranjeros” en muchos países.

Las mujeres sometidas a la trata de personas se encuentran detrás de las rejas, habiendo sido condenadas por crímenes con-tra la moralidad pública, prostitución o violación de las leyes de migración, aunque ellas son víctimas de la pobreza, de las falsas promesas, de la coerción y de la explotación.

Las Reglas establecen, que se procurará en la medida de lo posible ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y el Protocolo para preve-nir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mu-jeres y niños que complementa esa Convención a fin de aplicar plenamente sus disposiciones y brindar la máxima protección a las víctimas de trata y evitar la victimización secundaria de mu-chas extranjeras.

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Investigación, planificación, evaluación y sensibilización pública (Reglas 67-70)

Las Reglas establecen que se deberá examinar, evaluar y dar a conocer periódicamente información sobre la conducta delicti-va de las mujeres y la eficacia con que se atiende a las necesidades de reinserción social.

Así mismo refieren a la necesidad de sensibilizar al públi-co sobre esta temática, de publicar y difundir investigaciones y buenas prácticas y capacitar sobre el contenido y alcance de las Reglas.

A modelo de reflexión final

La aprobación de las Reglas de Bangkok permite contar con un valioso instrumento para la atención de las mujeres privadas de libertad que por primera vez considera las particularidades de género e incorpora una visión universal e integral de los derechos humanos.

Un contexto respetuoso del reconocimiento de las diferen-cias, de atención a las necesidades especiales así como la afirma-ción de prácticas de discriminación positiva encaminadas a igua-lar esas diferencias, devendrá en espacios de encierro más justos y más útiles en términos sociales, que tiendan a la mejora de las capacidades personales de las mujeres en prisión.

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1. Introducción

La preocupación de la sociedad internacional por los Dere-chos Humanos es relativamente reciente, en los primeros años del siglo XX, se comienza a prestar un interés mayor a la protec-ción de los derechos humanos. Al término de la primera Guerra Mundial se establece la Sociedad de Naciones, que trató de crear un marco jurídico internacional para proteger a las minorías con sus correspondientes mecanismos de vigilancia, pero no es hasta después de la Segunda Guerra Mundial, cuando después de los horrores sufridos, se proclama la Carta de las Naciones Unidas de 1945. Uno de los propósitos de la Organización es el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. Estos esfuerzos culminaron el 10 de diciembre de 1948, tres años des-pués de la creación de las Naciones Unidas, cuando la Asamblea General adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La Declaración consagra los derechos humanos y las liberta-des fundamentales inherentes a todas las personas, en todos los países, tratando de compendiar en un solo documento la diversi-dad de derechos y libertades fundamentales que correspondía a todo los seres humanos en su condición de tales. La Declaración enumera un abanico de derechos civiles, políticos, económicos,

12Capítulo 12

Sistema universal de los derechos humanos

Emilio Ginés Santidrián147

147 Miembro del Subcomité de Prevención de la Tortura de Naciones Unidas (SPT).Presidente de la Federación de Asociaciones de Derechos Humanos de España.

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sociales y culturales, que se han separado e incorporado en dos Tratados vinculantes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econó-micos y Sociales (PIDESC). El conjunto de la Declaración y los dos Pactos, forman la norma internacional fundamental para la protección de los derechos humanos, conocida como la Carta In-ternacional de Derechos Humanos.

Aunque la Declaración no es jurídicamente vinculante, ha ad-quirido aceptación universal, y ha inspirado más de sesenta instru-mentos jurídicos internacionales que constituyen el marco jurídico internacional para la protección de los derechos humanos. En ge-neral, se acepta que algunas de las disposiciones de la Declaración, ya son normas de Derecho Consuetudinario Internacional. Por ejemplo, las prohibiciones de la tortura y la discriminación racial.

La Declaración también constituyó en los decenios que si-guieron, de manera directa, el trabajo de base preliminar para la construcción del sistema de tratados. Un aspecto igualmente importante de la Declaración, es que al agrupar de manera tan amplia los diferentes tipos de derechos, destacara el carácter co-mún, la interrelación e interdependencia de todos los derechos, aspecto muy importante, reafirmado muchos años después en la Declaración de Viena de la Conferencia mundial sobre Derechos Humanos de 1993.

¿De qué manera satisface el sistema de las Naciones Uni-das las expectativas de los titulares de derechos?

La Carta de las Naciones Unidas dispuso la creación de va-rios órganos, incluidos la Asamblea General, el Consejo de Segu-ridad, el Consejo Económico y Social y la Secretaría, dirigida por el Secretario General.

Varios de estos órganos o sus órganos subsidiarios tienen un componente de derechos humanos. El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General creó el Consejo de Derechos Humanos, un órgano intergubernamental compuesto por 47 miembros que se encarga de promover el respeto universal por la protección de

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todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

El principal organismo responsable de coordinar las activi-dades de la Organización en materia de derechos humanos es la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), que tiene su sede en Ginebra, actúa como Secretaría para el Consejo de Derechos Humanos, y presta apoyo a los órganos y mecanismos de dicho Consejo, in-cluidos el Comité Asesor, los Comités de Derechos Humanos, los relatores especiales y los grupos de trabajo.

2. El sistema de los órganos de tratados

Al adoptar la Declaración Universal de Derechos Humanos, existía un amplio acuerdo acerca de la necesidad de garantizar que los derechos establecidos en ella se conviertan en obligacio-nes, a través de tratados jurídicamente vinculantes para los Esta-dos que los ratifiquen. La Asamblea General ha adoptado muchos tratados sobre derechos humanos que abarcan una gama amplia de derechos.

Nueve de esos tratados se consideran como fundamentales, pues se inspiran en los derechos consagrados en la Declaración Universal, y se basan en los principios de no discriminación e igualdad.

Algunos de estos tratados, se complementan con protocolos facultativos, que amplían la protección concedida a los titulares de derechos, o posibilitan ciertos procedimientos, visitas, etc. para fomentar la aplicación de las disposiciones del tratado o re-cibir denuncias de particulares.

Estos tratados son los siguientes:

• La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (ICERD)

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• El Pacto International de Derechos Civiles y Políticos, con dos protocolos. Uno que posibilita las denuncias indivi-duales y otro relativo a la abolición de la pena de muerte (PIDCP)

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con un Protocolo Facultativo que posibilita la presentación de quejas de personas o grupos de personas, de un Estado respecto de otro Estado y las investigaciones (PIDESC)

• La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con un Protocolo Facultati-vo que posibilita la presentación de denuncias y las investi-gaciones (CEDAW)

• La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CAT), con un Protoco-lo Facultativo (OPCAT) que instituye un nuevo comité de veinticinco miembros (SPT), dentro de su mandato está el realizar las visitas a lugares donde existan personas priva-das de libertad de los países que han ratificado el Protocolo Facultativo (60 a la fecha actual)

• La Convención sobre los Derechos del Niño, con dos Pro-tocolos Facultativos relativos a la participación de niños en los conflictos armados, y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (CRC)

• La Convención sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICRMW)

• La Convención sobre los derechos de las personas con dis-capacidad, con un Protocolo Facultativo que posibilita las denuncias y las investigaciones (CRPD)

• La Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que acaba de entrar en vigor (ICPED)

Un tratado, una convención o un pacto, constituye un ins-trumento jurídico internacional. Un tratado impone obligacio-nes jurídicas, que ligan a todo Estado que es parte en el tratado

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en cuestión. Los tratados de derechos humanos en su conjunto constituyen una serie de normas complementarias con carácter vinculante, ya que todos los derechos son interdependientes, in-disociables y se refuerzan mutuamente.

Para llegar a ser parte de estos tratados, un Estado debe pre-sentar un instrumento de adhesión o una notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, pudiendo formular reservas a un tratado cuando lo aceptan; una reserva es una de-claración mediante la cual el Estado anuncia que no se considera vinculado por cierta disposición del tratado. Una reserva no pue-de ser incompatible con el objeto y el fin del tratado.

La aceptación de un tratado de derechos humanos, marca el comienzo de un proceso dinámico de observancia de los derechos enunciados en el tratado en el Estado parte.

Cuando se aprobó el primer tratado, se reconoció que los Es-tados parte necesitarían aliento y apoyo en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de instrumentar las medidas ne-cesarias, para asegurar el goce de los derechos previstos en el tra-tado por todas las personas en ese Estado. Por esa razón, en cada tratado se dispone de la creación de un Comité Internacional de expertos independientes, encargado de vigilar por distintos me-dios el cumplimiento de sus disposiciones.

Los Comités están integrados por expertos independientes, de reconocida competencia en la esfera de los derechos humanos, cuyo número oscila entre diez y veinticinco miembros, que son nombrados y elegidos por los Estados partes, por un periodo de cuatro años, los cuales no reciben ninguna remuneración, salvo una pequeña dieta para asistir a las reuniones o a las visitas sobre el terrero. Estos Comités para la supervisión de la promoción y protección de los Derechos Humanos son los siguientes:

• El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), el primero de los órganos creados en virtud de tra-tados que se estableció, ha supervisado la aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial desde 1969

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• El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) se creó en 1987 para desempeñar el mandato de vigilancia del Consejo Económico y Social en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

• El Comité de Derechos Humanos (HRC) se creó en 1976 para vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos

• El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) supervisa la aplicación de la Conven-ción sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-nación contra la mujer por los Estados Partes desde 1982

• El Comité contra la Tortura (CAT), creado en 1987, supervi-sa la aplicación de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

• El Comité de los Derechos del Niño (CRC), desde 1990, supervisa la aplicación de la Convención sobre los Dere-chos del Niño en sus Estados Partes, así como de los dos protocolos facultativos relativos a los niños soldados y a la explotación infantil.

• El Comité de Protección de los Trabajadores Migratorios (CMW) celebró su primer período de sesiones en marzo de 2004 y vigilará la aplicación de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajado-res migratorios y de sus familiares

• El Comité de los Derechos de las Personas con Discapaci-dad (CRPD). Celebró su primer periodo de sesione en fe-brero de 2009. es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención y recibe denun-cias de particulares

• El Subcomité de Prevención de la Tortura (SPT), creado por el Protocolo Facultativo a la Convención de Naciones Uni-das Contra la Tortura (OPCAT), que entró en vigor el año 2002 y celebró sus primeras sesiones en el año 2006 y reali-za vistas a los países miembros

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• El Comité de las Desapariciones Forzadas (ICPED). El 31 de mayo de 2011 se eligieron a los diez miembros del Comité

Los comités se reúnen regularmente en la Oficina de las Na-ciones Unidas, por lo general en Ginebra, pero a veces en Nueva York. Desempeñando varias funciones de supervisión y preven-ción para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados.

Con la excepción del Subcomité para la Prevención de la Tor-tura, establecido con arreglo al Protocolo Facultativo de la Con-vención contra la Tortura, cada uno de los comités examina los INFORMES que deben presentar los Estados partes.

Los comités realizan funciones de vigilancia de la manera en que los Estados partes aplican los tratados específicos de cada uno de ellos. Pueden formular observaciones generales en que se interpretan ciertas disposiciones o temas del tratado. La mayor parte de los comités están facultados para examinar denuncias individuales pero siempre y cuando el Estado haya reconocido este procedimiento.

Algunos comités pueden examinar comunicaciones de de-nuncias entre los Estados parte, otros comités por iniciativa pro-pia, pueden iniciar investigaciones si han recibido información fidedigna con datos bien fundados sobre violaciones graves, se-rias o sistemáticas del tratado en cuestión, por ejemplo el Comité Contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de la Discrimi-nación contra la Mujer.

Además de los comités y de los Estados partes, también in-tervienen otros actores en este proceso:

• Los organismos especializados de la ONU, como la Orga-nización Internacional del Trabajo u otras entidades, como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refu-giados, a menudo proporcionan información sobre temas concretos a los comités. Otros organismos interguberna-mentales, como la Organización Internacional para las Mi-graciones también pueden proporcionar información.

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• Las organizaciones no gubernamentales nacionales e inter-nacionales pueden presentar información por escrito o en forma oral a los órganos de tratados

• Las instituciones nacionales de derechos humanos, órga-nos independientes que facilitan el diálogo entre el gobier-no y la sociedad civil, también proporcionan información

• Los medios de difusión pueden contribuir a que los ciuda-danos sean más conscientes de sus derechos, del proceso de los órganos de tratados y de sus conclusiones

3. El proceso de presentación de informes

Con la excepción del Subcomité para la Prevención de la Tor-tura, cada uno de los órganos de tratados, es decir los Comités, examina los informes que los Estados partes deben presentar pe-riódicamente, a fin de supervisar la aplicación de los tratados.

Este proceso comienza con la presentación y el examen de un informe inicial, seguido por informes periódicos. La prepara-ción de informes tiene por finalidad favorecer la observancia por cada Estado parte de los tratados sobre derechos humanos, pero también permite llevar a cabo un examen público minucioso de la legislación, la política y la administración nacional.

El examen de los informes por un comité forma parte de un proceso que consta de varias etapas, dentro de un ciclo. La so-ciedad civil debe participar en todas las etapas del ciclo. El ciclo incluye las siguientes etapas:

• La preparación del informe nacional• La preparación para el examen durante la cual los miem-

bros reciben información adicional de diversas fuentes, y solicitan al Estado parte que proporcione más información

• El examen del informe por el comité en presencia de una delegación del Estado parte

• La adopción por el comité de las observaciones finales

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• La aplicación por el Estado parte de las observaciones fina-les y las medidas de seguimiento a escala nacional

Preparación del informe La primera etapa, la preparación del informe, ofrece una

oportunidad para que el Gobierno examine la situación de los derechos humanos en el país en cuestión y entable un diálogo constructivo con la sociedad civil. Las instituciones nacionales de derechos humanos y las ONG puedan intercambiar opiniones con el Gobierno, formulando sus observaciones sobre el informe y la implementación en general. Además pueden presentar sus propios informes ante los comités. Son los llamados informes sombra o alternativos.

Los medios de difusión pueden aumentar la conciencia ge-neral sobre el hecho de que se están preparando informes en el país, acerca de la aplicación de uno o varios de los tratados de Naciones Unidas, de protección de los derechos humanos, de los que el Estado forma parte.

El papel primordial de los medios de comunicación, consiste en difundir los derechos enunciados en los Pactos Internaciona-les de Derechos Civiles y Políticos y los Económicos, Sociales y Culturales, de manera que la gente sepa, que existen unos Pactos internacionales y unos comités de Naciones Unidas, que les brin-da algún tipo de protección internacional en caso de violación de esos derechos. Cuando las personas saben los derechos que tie-nen, poseen más herramientas para disfrutar y defender dichos derechos. Además, en el momento de redactar el informe, los me-dios de comunicación pueden contribuir a que el Estado tome conciencia de que los tres poderes del gobierno deben participar: el ejecutivo, el legislativo y el judicial, los tres deben participar porque son importantes para la protección de los derechos enun-ciados en el Pacto o en el tratado ratificado por el Estado. Sin em-bargo, también deben participar otros segmentos de la sociedad civil, incluidas las ONG y otros actores. En resumen, el país en-

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tero debería contribuir en la preparación del informe y eso haría también que la población fuese más consciente de sus derechos y los exigiese como ciudadanos.

Preparación para el examen

Antes del período de sesiones en que se va a examinar un in-forme, los comités procuran obtener información complementa-ria y actualizada para tener una visión objetiva del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado parte en materia de derechos humanos, a menudo en reuniones con representantes de organismos de la ONU, instituciones nacionales de derechos humanos y ONG.

Basándose en esa información, preparan una lista de cuestio-nes y preguntas que someten con antelación al Estado parte para obtener más información sobre determinados aspectos.

Examen del informe

Después de la presentación del informe, éste se traduce en los idiomas de trabajo del comité y se fija la fecha en que se exa-minará. Una delegación de representantes del Estado parte, pre-senta el informe al comité y responde a las preguntas formuladas por este último.

El examen del informe no es una audiencia judicial. Cada co-mité se propone entablar un diálogo constructivo con la delega-ción en relación con la aplicación.

Mediante el proceso de presentación de informes, los comités mantienen su interacción con entidades de la ONU, instituciones nacionales de derechos humanos, ONG y otros organismos con el fin de hacerse una idea cabal de la aplicación a nivel nacional.

El examen de un informe se realiza a través de un diálogo constructivo entre la delegación del Estado parte y el comité co-rrespondiente, el examen es una oportunidad para pedir asesora-miento y sugerencias sobre la aplicación de un tratado.

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Observaciones finales

En las observaciones finales que formula el comité, tras el examen del informe, este, alienta al Estado parte y hace recomen-daciones sobre las medidas necesarias para dar más efectividad a los derechos enunciados en el tratado.

Se recomienda que los Estados traduzcan las observaciones finales a los idiomas locales y que se difundan ampliamente para informar al público y para que se debata sobre la manera de avan-zar en el cumplimiento de los derechos humanos.

Algunos comités instan a los Estados partes a que comuni-quen estas observaciones finales al Parlamento. Las instituciones nacionales de derechos humanos, las ONG y los medios de difu-sión desempeñan un papel importante en la difusión de las ob-servaciones finales.

Las observaciones finales proporcionan directivas esenciales a los Estados partes y la sociedad civil para reforzar la aplicación, tomándose nota de los logros alcanzados y se indica lo que aún queda por hacer.

Cumplimiento y seguimiento

El Estado parte debe cumplir las obligaciones emanadas de los tratados de derechos humanos y también tiene la responsabi-lidad de apoyar el seguimiento de las Observaciones finales.

Dar cumplimiento a las recomendaciones de los comités de derechos humanos de las Naciones Unidas es fundamental a ni-vel nacional; de no ser así, la labor de los comités y de las con-venciones que los crean, no tendría ningún sentido y todos los tratados del mundo no servirían de nada.

Varios comités también han adoptado oficialmente procedi-mientos para vigilar de manera más sistemática la aplicación de sus respectivas recomendaciones:

El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortu-ra y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer determinan un número limitado de recomendaciones prio-

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ritarias en sus observaciones finales y piden al Estado parte que proporcione, dentro del plazo de uno o dos años, información sobre las medidas adoptadas para cumplir esas recomendacio-nes. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial pide información más detallada o un informe adicional sobre la aplicación de sus recomendaciones.

Estos comités designan coordinadores de seguimiento o re-latores que se encargan de supervisar el cumplimiento de esas recomendaciones por el Estado parte, y la información conexa fi-gura en el informe anual.

La sociedad civil desempeña un papel fundamental en lo que se refiere a velar por que se de cumplimiento a las recomendacio-nes y puede brindar apoyo para que el Estado cumpla con sus obligaciones. Este proceso constituye una plataforma para el diá-logo a nivel nacional y favorece la elaboración de determinados planes de acción. Además es el punto de partida para el próximo informe.

4. Denuncias individuales

Cinco comités están facultados para examinar denuncias pre-sentadas por personas que estiman que sus derechos han sido violados.

45. Esos órganos son el Comité de Derechos Humanos, el Co-mité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discrimina-ción contra la Mujer y el Comité sobre los Derechos de las Perso-nas con Discapacidad.

También se prevén procedimientos de comunicaciones indi-viduales, como está previsto en la Convención sobre los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, que to-davía no ha sido ratificada por un número suficiente de Estados partes y no ha entrado en vigor, y en la Convención para la pro-tección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,

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que acaba e entrar en vigor. El Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado el 10 de diciembre de 2008, también conferirá esa competencia de recibir comunicaciones individuales al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando entre en vigor. Hay cada vez más apoyo a la elaboración de un Protocolo Facultativo de la Con-vención sobre los Derechos del Niño, que permitiría denunciar supuestas violaciones de los derechos del niño.

Procedimiento

Para poder presentar una reclamación contra un Estado es necesario que éste haya reconocido la competencia del comité co-rrespondiente para examinar comunicaciones individuales.

Según el tratado en cuestión, todo Estado parte puede reco-nocer la competencia del comité correspondiente mediante una declaración en virtud de un artículo del tratado o en el momento de su adhesión al Protocolo Facultativo.

Toda persona puede presentar una denuncia ante un comité contra un Estado que cumpla esas condiciones. También se puede presentar una denuncia en nombre de otra persona a condición de que se tenga su consentimiento o de que se justifique la ausen-cia de una autorización para actuar.

El grupo o la víctima deben enviar una carta firmada que con-tenga los hechos, las quejas, las acciones del Estado y la infracción que se invoca. Una vez que se ha presentado la denuncia, ésta se remite a la secretaría de la OACDH. La Secretaría (servicio de las comunicaciones) se ocupa especialmente de todas las comunica-ciones individuales, dirigidas a los cinco comités establecidos en virtud de tratados que aplican este tipo de procedimiento.

Los Estados que aceptan utilizar el procedimiento de comu-nicaciones o denuncias individuales, aceptan el riesgo de ser con-denados en caso de vulneración de la Convención y la sanción internacional por el incumplimiento de sus obligaciones, de ahí el gran valor y la gran responsabilidad derivada de esta aceptación.

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No hay un plazo oficial para presentar una denuncia. Sin em-bargo, es conveniente presentarla lo antes posible una vez agota-dos los recursos de la jurisdicción interna.

Si la denuncia contiene los elementos esenciales, el caso que-dará “registrado”, es decir que se lo incluirá oficialmente en una lista de casos a examinar por el comité correspondiente. El caso se transmitirá al Estado parte para que haga comentarios al respec-to. Luego, la respuesta presentada por el Estado, se transmitirá al autor de la denuncia para que formule observaciones.

Una vez recibidas esas observaciones, el caso ya está listo para ser examinado por el comité competente. Ante todo, el co-mité examinará si la denuncia cumple los requisitos formales de “admisibilidad”. Entre esos requisitos figuran: que se hayan ago-tado los recursos internos, que el reclamante haya demostrado que está personalmente y directamente afectado por la presunta violación, que la denuncia esté suficientemente fundamentada y un tema muy importante, que genera la in admisión automática, es la presentación del mismo caso ante dos instancias internacio-nales, situación que se da frecuentemente, entre Naciones Unidas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y entre Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Cuando el comité decide que el caso es admisible, procede a examinar la denuncia en cuanto al “fondo”, para determinar si de hecho ha habido o podría haber violación por el Estado de los derechos enunciados en el tratado. En circunstancias de urgen-cia, los comités pueden enviar una petición al Estado parte para que adopte “medidas provisionales” a fin de impedir cualquier “daño irreparable”.

Tales peticiones, se envían habitualmente para impedir actos cuyas consecuencias son irreversibles, por ejemplo la ejecución de una sentencia de muerte o la deportación de una persona que corre el riesgo de ser torturada, etc.

Los Estados por lo general aceptan las peticiones formuladas por los comités. Por ejemplo, en el caso de una deportación cuan-do un comité pide que se adopten “medidas provisionales” los Estados por lo general se abstienen de deportar a la persona en

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cuestión hasta que el caso haya sido examinado por el comité co-rrespondiente, en el Sistema Interamericano, también funcionan las medidas provisionales solicitadas a la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos, pero no se pueden utilizar, ambos sistemas, el de Naciones Unidas y el Interamericano a la vez, es motivo de rechazo de pleno de la denuncia.

Las denuncias se examinan sobre la base de la información presentada por escrito por el autor de la denuncia, o por su re-presentante, y por el Estado parte, en sesión privada. No es cos-tumbre admitir presentaciones orales de las partes. Los comités tampoco van más allá de la información facilitada por las partes para obtener una verificación independiente de los hechos.

Seguimiento

El dictamen emitido en relación con comunicaciones indivi-duales figura en el informe del comité correspondiente. Cuando los derechos hayan sido violados, el Estado deberá ofrecer reme-dios efectivos y responder al comité dentro de un plazo determi-nado. Los remedios dependerán de la gravedad de las violacio-nes. En virtud del principio de la buena fe, el Gobierno tiene la obligación de respetar los dictámenes de los comités y de ofrecer remedios apropiados.

Los comités envían al Estado parte una petición de informa-ción sobre la aplicación del dictamen y las contestaciones recibi-das del Gobierno se remiten al denunciante o a su representante para que formule observaciones al respecto. Cada comité designa a uno de sus miembros como “Relator Especial”, el cual debe in-formar regularmente al comité correspondiente sobre el nivel de aplicación de sus recomendaciones y ello figura en los informes de los comités.

Por medio de peticiones específicas, recordatorios sistemá-ticos por escrito en relación con la presentación de información, consultas con representantes de los gobiernos y, de vez en cuan-do, visitas al país en cuestión, el Relator insta al Gobierno a apli-car la decisión.

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Los comités solicitan a los Estados partes que faciliten infor-mación acerca del seguimiento de las decisiones sobre denuncias individuales durante el proceso de presentación de informes y a menudo adoptan observaciones finales sobre la aplicación de las decisiones sobre denuncias individuales.

Aunque algunos gobiernos no cumplen las decisiones adop-tadas por los comités, un gran número de Estados han ofrecido diversos remedios a los denunciantes a raíz de las decisiones. Muchos han pagado una indemnización, han puesto en libertad a un detenido, han vuelto a abrir casos penales, han prohibido la deportación de personas, han otorgado permisos de residencia, han conmutado la pena de muerte y han enmendado su legisla-ción y práctica contrarias a los tratados.

Como ya hemos hecho referencia, el Consejo de Derechos Humanos, es el principal órgano intergubernamental de las Na-ciones Unidas, encargado de los Derechos Humanos, está inte-grado por 47 países con sede en Ginebra. Se reúne cada año por 10 semanas como mínimo, repartidas en 3 periodos de sesiones, es un órgano subsidiario de la Asamblea General. El Consejo tam-bién alienta a los gobiernos a aplicar las decisiones de los comités en el marco del procedimiento de Examen Periódico Universal

El Examen Periódico Universal (EPU), es un nuevo mecanis-mo de derechos humanos. Con este mecanismo, el Consejo revisa periódicamente el cumplimiento por cada uno de los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas de sus respectivas obligaciones y compromisos en el ámbito de los Derechos Humanos. El EPU es un mecanismo de cooperación basado en el diálogo interactivo con el Estado examinado. Tiene por finalidad complementar, y no duplicar, la labor de los órganos creados en virtud de tratados.

5. Investigaciones y visitas

Los comités que se ocupan de la tortura, de la discrimina-ción contra la mujer y de los derechos de las personas con disca-pacidad, pueden iniciar investigaciones de carácter confidencial, cuando reciben información fidedigna sobre supuestas violacio-

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nes graves o sistemáticas por un Estado Parte de las convencio-nes. Estas violaciones podrían incluir la práctica sistemática de la tortura, las desapariciones o la violencia de género.

La Convención Internacional sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas y el Protocolo Facul-tativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también prevén la realización de una investigación en caso de información fidedigna que de cuenta de desapariciones o viola-ciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Los co-mités que tengan esa competencia podrán decidir, siempre que el Estado parte consienta, enviar una delegación para visitar el país en cuestión.

Los resultados de las investigaciones, incluidas las recomen-daciones del comité, se comunican al Estado parte con el ruego de que presente sus observaciones al comité, por lo general dentro de un plazo de seis meses. Generalmente el Estado parte acepta que se publique la información sobre la investigación del comité y sus observaciones.

El Subcomité para la Prevención de la Tortura, establecido con arreglo al Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, puede realizar visitas a todos los lugares de detención, civiles, militares, policiales, prisiones, menores, centros de inmi-grantes, psiquiátricos, etc. de los Estados partes con el objetivo de prevenir la tortura, entrevistándose con todas las autoridades, civiles y militares del Gobierno, generando un diálogo que se mantendrá con intercambio de información entre el Gobierno y el Subcomité a lo largo del tiempo para profundizar en la pre-vención.

Al final de cada una de sus visitas, el Subcomité publica in-mediatamente un comunicado de prensa, donde enumera los lugares visitados, sus conclusiones preliminares y recomenda-ciones urgentes, después, el Secretariado con las notas de los ex-pertos multidisciplinares, juristas, forenses, psiquiatras, … que han participado en la visitas elabora un informe, que es someti-do al Plenario del Comité, una vez aprobado, es remitido oficial-

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mente al Estado, estableciendo unos plazos y unas prioridades para el cumplimiento de las recomendaciones efectuadas, para dar solución a los problemas estructurales, legales, instituciona-les y personales observados durante la visita, en las entrevistas mantenidas confidencialmente con el Gobierno, los internos en los centros de detención, ONG, sociedad civil, etc.

El informe es secreto y está basado en la prevención, de for-ma proactiva, intentando anticiparse a problemas como: falta de formación en derechos humanos de los funcionarios, las caren-cias de las instituciones judiciales y el debido proceso, el funcio-namiento de la abogacía, asistencia gratuita, asistencia sanitaria, problemas estructurales del sistema penitenciario, etc. Algunos ya detectados en la visita y previendo los que se puedan suscitar en el futuro. Todo este trabajo multidisciplinar se incluye en las recomendaciones. El Estado es quien decide la publicación del informe junto con sus respuestas para que Naciones Unidas lo incorpore para su difusión mundial.

En cada uno de los países que han ratificado el Protocolo, en total 61, se crea un Mecanismo Nacional de Prevención, que son los órganos nacionales propuestos por el Protocolo, compuesto de expertos independientes, el Subcomité y los Mecanismos Na-cionales comparten objetivos, metodologías y poderes similares, como el acceso a cualquier lugar de detención y la búsqueda de soluciones para prevenir casos de tortura y otros tratos similares. Deben de contar con financiación adecuada con fondos públicos y tener acceso a todo lugar de detención, entrevistas privadas y toda información relevante.

Los Mecanismos Nacionales de Prevención deben de ser ca-paces de cumplir su mandato preventivo como órganos indepen-dientes multidisciplinares con personal competente e indepen-diente. Deben redactar periódicamente informe públicos sobre su trabajo y sus recomendaciones y proposiciones de ley. Su perso-nal debe de ser equilibrado con respecto a género, origen étnico y minorías y mantendrá una relación fluida con el Subcomité al que le hará llegar sus informes y recibir las recomendaciones.

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6. Conclusiones

Los comités de derechos humanos de Naciones Unidas, crea-dos en virtud de tratados son conscientes de los retos con que se enfrentan los Estados partes para poder cumplir sus obligacio-nes y de las graves dificultades y carencias, con que tropieza la población como titulares de derechos para acceder al sistema de protección de Naciones Unidas y utilizarlo.

Los comités pueden ejercer una importante influencia en un Estado y ayudarlo a garantizar una aplicación más efectiva del tratado, mediante, por ejemplo la propuesta de nuevos proyectos de ley, trabajar en la prevención de forma proactiva, no siempre con la visión reactiva de denuncia a posteriori de las violaciones cometidas, trabajando en la capacitación en derechos humanos de los funcionarios públicos. Hasta que punto se ejerce esa in-fluencia, depende no solo del Gobierno, sino también de otros agentes capaces de influir en la manera en que se protegen y pro-mueven los derechos humanos en ese país, con un papel esencial para los Mecanismos Nacionales de Prevención, los Parlamentos nacionales y regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos, sociedad civil y la imprescindible labor de protección y garantía de los jueces y abogados.

En el informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia de 3 de febrero de 2011 (A/HRC/16/22), se insiste en la necesidad de ratificar el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (OPCAT), igualmente: el Comité de Derechos Humanos en su sexto informe periódico sobre Colom-bia en el año 2010 (CCPR/C/COL/CO/6), el Comité Contra la Tor-tura de Naciones Unidas en el año 2009 (CAT/C/COL/CO/4) y en el Examen Periódico Universal que paso Colombia en diciembre del 2008, igualmente insisten en la necesidad de la ratificación del Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura, pues sin perjuicio de los Comité de Derechos Humanos de los estable-cimiento penitenciarios, la implementación del Protocolo garan-

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tizaría un mecanismo de supervisión y de prevención de casos de tortura y malos tratos en los centros de privación de libertad.

Direcciones de los mecanismos de los derechos humanos para la presentación de denuncias

Denuncias conforme a los tratados de derechos humanosComité de Derechos HumanosComité contra la TorturaComité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Dis-criminación contra la Mujer Comité para la Eliminación de la Discriminación RacialComité sobre los derechos de las personas con discapacidadEquipo de peticionesOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosPalais des Nations 8 -14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaFax: +41 (0)22.917 90 22Correo-e: [email protected]

Comunicaciones en el ámbito de los procedimientos especialesDivisión de Procedimientos EspecialesOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosPalais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaFax: +41 (0)22 917 90 06Correo-e: [email protected]

Procedimiento de denuncias en el ámbito del Consejo de Derechos HumanosSubdivisión del Consejo de Derechos Humanos (Procedi-miento de denuncias)Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

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Palais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaFax: +41 (0)22 917 90 11Correo-e: [email protected]

Cómo ponerse en contacto con la OACDH

Direcciones de la sede: Palais Wilson: 52 rue des PâquisCH-1201 Ginebra 10, SuizaEdificio Motta: 48 avenue Giuseppe MottaCH-1202 Ginebra, SuizaDirección postalOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosPalais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10Teléfono: +41 (0)22 917 90 00Sitio web: http://www.ohchr.org

Direcciones para presentar solicitudes

Programa de Becas para Representantes IndígenasDependencia de los pueblos indígenas y de las minoríasOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosPalais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaFax: +41 (0)22 917 90 08 ó +41 (0)22 928 90 66Correo-e: [email protected]

Programa de becas para MinoríasDependencia de los pueblos indígenas y de las minoríasOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

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Palais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaTeléfono: +41 (0)22.928 98 45Fax: +41 (0)22 928 90 10Correo-e: [email protected]

Programa de becas para estudiantes de los PMAInstituto de las Naciones Unidas para Formación Profesio-nal e Investigaciones (UNITAR)Palais des Nations8–14, avenue de la PaixCH-1211 Ginebra 10 - SuizaTeléfono: +41 (0)22 917 86 40Fax: +41 (0)22 917 80 47Sitio web: http://www.ohchr.org o http://www.unitar.org/diplomacy

Beca para el personal de instituciones nacionales de dere-chos humanosDependencia de instituciones nacionalesOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosPalais des Nations8–14, avenue de la PaixCH–1211 Ginebra 10 - SuizaTeléfono: + 41 (0)22 928 92 83 ó + 41 (0)22 928 96 63Correo-e: [email protected]

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I. Generalidades sobre la Corte Penal Internacional

1. Génesis de la Corte Penal Internacional

A través de la historia ocurrieron crímenes internaciona-les que por diversas razones han quedado impunes, lo cual ha provocado que la comunidad internacional, paralelamente al re-conocimiento de los derechos humanos y las libertades funda-mentales, establezca mecanismos que permitan que las personas responsables de las violaciones más flagrantes de los mismos, en-frenten una sanción efectiva a sus crímenes.

13Capítulo 13

La ejecución de las penas impuestaspor la corte penal internacional

José Fernando Toledo Perdomo148

No obstante el éxito de un tribunal carente de policía judicial, sin cárceles propias, ni posibilidad de tenerlas, depende directamente de

la cooperación o colaboración de los Estados Partes del Estatuto de Roma; sin la ayuda de los sujetos de derecho internacional se hace

imposible el funcionamiento de la Corte Penal Internacional149

148 Abogado de la Universidad de los Andes de Bogotá, Magíster (c) en Derecho Pro-cesal de la Universidad de Medellín, profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana, profesor titular de la asignatura de Derecho Internacional.

149 MEJÍA AZUERO, Jean Carlo (Julio 2008). Una década de la Corte Penal Interna-cional: Colombia frente al Estatuto de Roma. Revista Fuerzas Armadas. Escuela Superior de Guerra de Colombia. Edición 206. pp. 64 - 69.

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Es por ello que, en el mundo contemporáneo, se concibe al individuo como ser capaz de cometer crímenes impronunciables, no importando si es servidor público o insurgente, no importan-do su nacionalidad, el ser humano pasa a responder internacio-nalmente ante la humanidad por las conductas delictivas y atro-ces que contra ella efectúe150.

Todos los días observamos incrédulos e impotentes como cientos de miles de personas continúan siendo víctimas de geno-cidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y muy pocas veces los autores de estos crímenes son puestos a disposi-ción de algún tribunal de justicia y posteriormente sancionados.

La comunidad internacional para evitar la impunidad, em-pezó a transitar un largo camino que inicio con la creación de tribunales como los de Nuremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruan-da, que constituyen un paso importante en la consolidación de una justicia penal internacional, a pesar de no ser tribunales con carácter permanente.

Posteriormente, y tras un largo periodo de negociaciones el 17 de julio de 1998, durante la “Conferencia Diplomática de ple-nipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, celebrada en la ciudad de Roma (Italia), se aprobó el Estatuto de Roma, instrumento internacional que le dio vida a la Corte Penal Internacional (en adelante CPI).

La Corte Penal Internacional es un tribunal internacional per-manente, de naturaleza específicamente penal, cuya finalidad es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio, de guerra, de lesa humanidad y de agresión, de acuerdo con la definición que de ellos hace el propio Estatuto151, crímenes graves

150 Ibídem.151 De conformidad con el art. 5 del Estatuto de Roma, la competencia de la Corte Pe-

nal Internacional “se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, es decir —según el mismo artículo— a los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Los tres primeros se encuentran clara y expresamente tipificados en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto, y su alcance fue posteriormente delimitado por la Asamblea de los Estados Partes al momento de aprobar los Elementos de los Crímenes. En cambio, el Estatuto

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La ejecución de las penas impuestas por la corte penal internacional

y de trascendencia para la comunidad internacional en su conjun-to, objeto plasmado en el preámbulo del Estatuto de Roma:

“Los Estados Partes en el presente Estatuto,Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación que este deli-cado mosaico puede romperse en cualquier momento,Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profunda-mente la conciencia de la humanidad,Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad,Afirmando que los crímenes más graves de trascen-dencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efec-tivamente sometidos a la acción de la justicia,Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nue-vos crímenes […]”

no se ocupó de tipificar el crimen de agresión, por lo cual la competencia de la Corte quedo diferida hasta que dicha instancia “aprobara una disposición de con-formidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones” en las cuáles habrá de ejercerla. La ocasión para ello se dio en la Conferencia de Revisión del Estatuto celebrada en la ciudad de Kampala (capital de Uganda), del 31 de mayo al 11 de junio del 2010. En ella, los Estados partes en el Estatuto de Roma acordaron finalmente enmendar dicho Estatuto, para así po-der definir, de común acuerdo, lo que debe entenderse por el delito de agresión, así como también aprovechar para identificar los requisitos necesarios que deben darse para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional persiga a los responsa-bles por la comisión de dicho delito y dicha Corte tenga competencia para conocer de los casos planteados. En todo caso, hay que tener en cuenta que la Corte Penal Internacional no tendrá jurisdicción con respeto a los crímenes de agresión por lo menos hasta el 1 de enero del año 2017, luego de que haya sido ratificado este instrumento por un número plural de 30 Estados Partes del Estatuto de Roma.

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El origen de la CPI es fundamentalmente multilateral, toda vez que sus normas han sido el resultado del consenso interna-cional. Es decir, el Estatuto de Roma es un tratado de carácter internacional, naturaleza jurídica que le otorga determinadas ca-racterísticas en el orden de la comunidad de naciones.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada en 1969, define como tratado al “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho inter-nacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más ins-trumentos conexos y cualquiera que sea su denominación parti-cular”152. Es claro por tanto que regula los acuerdos entre Estados.

El artículo 3 de la referida convención, señala que además de lo comprendido en la anterior definición, se deja a salvo el acuer-do que comprometa a otros sujetos de carácter internacional. Por tanto, es posible afirmar que se pueden celebrar tratados con or-ganizaciones internacionales, con la Cruz Roja Internacional, con entidades de integración económica y con la Santa Sede153.

El Estatuto de Roma se adecua a tales disposiciones en razón a su alcance y la materia que regula, es decir, representa cláusu-las de alcance universal en defensa de los principios derivados del Derecho de los Derechos Humanos y del Derecho Internacio-nal Humanitario; aunque algunos autores afirman que es sólo un instrumento internacional destinado a establecer la jurisdicción y competencia de un tribunal internacional y no un tratado que reconoce derechos humanos, los principios filosóficos concebidos en este instrumento permanecen como fórmula de defensa irres-tricta de los derechos humanos y del Derecho Internacional Hu-manitario frente a los atentados mas graves contra la humanidad y de amplia trascendencia universal, que allí se reprimen.

La ratificación del Estatuto y la creación de la CPI, es un logro de la comunidad internacional para imponer por medio del de-

152 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Articulo 2.1, literal a). Obtenida en http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html.

153 En cuyo caso se denominaran Concordatos.

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recho el respeto a la dignidad humana, permanentemente ofen-dida; mediante estos instrumentos se hará más efectiva la protec-ción de los derechos humanos al garantizar la aplicación de la ley internacional.

2. Diferencia de la Corte Penal Internacional con otros tribunales internacionales

La CPI a diferencia de los tribunales ad hoc antes citados, tiene carácter permanente154 y no depende de las Naciones Uni-das155, pues funciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o Estado.

Asimismo, se diferencia de otros órganos jurisdiccionales, como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal Internacional de Justicia, pues estos ejercen competencia sobre los Estados, mientras que la competencia de la Corte Penal Internacional recae únicamente en personas y nunca en Estados; también se diferencia de instancias como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque la finalidad de la Corte Penal Inter-nacional no es la de proteger los derechos humanos. Ello sin per-juicio de que, dada su competencia, indirectamente se convertirá en un instrumento de protección de los mismos.

3. Jurisdicción de la Corte Penal Internacional

El artículo 1 del Estatuto de Roma, determina los alcances de la jurisdicción de la Corte.

154 La vocación de permanencia de la CPI establece una de sus diferencias sustancia-les con los tribunales creados para los crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio perpetrados en la ex Yugoslavia y en Ruanda (respectivamente, ICTY e ICTR), también conocidos como tribunales ad hoc, ambos creados con posterio-ridad a los hechos que debían juzgar y de duración acotada al juzgamiento de los delitos cometidos durante la situación históricamente delimitada en su acto de creación.

155 Pero está ligada a la ONU a través de un acuerdo aprobado durante la primera sesión de la Asamblea de Estados Parte (art. 2), realizada en septiembre de 2002.

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La jurisdicción de la CPI presenta tres notas distintivas: es voluntaria, relativa y complementaria156.

a. Voluntaria

La ratificación del Estatuto por parte de los Estados no es obligatoria sino consensual.

El ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional estará subordinado, ante todo, a la voluntad de los Estados. En efecto, para que la Corte pueda intervenir en un caso será necesa-rio que su jurisdicción haya sido aceptada o bien por el Estado en cuyo territorio se cometiera el delito, o bien por el Estado de nacio-nalidad del imputado. Sin embargo, debe destacarse que tal acep-tación de la jurisdicción de la Corte puede efectuarse en dos formas diversas que producen efectos distintos. Por un lado, la ratificación del Estatuto implica la aceptación automática de la jurisdicción de la Corte, de manera que los hechos cometidos por los nacionales o en el territorio de los Estados partes serán en todo caso sujetos a la jurisdicción de la Corte, sin que sea necesario el consenso Es-tatal para cada situación en particular. En cambio, es posible que un Estado acepte la jurisdicción de la Corte sólo con relación a un episodio específico, es decir, que brinde un consenso ad hoc sin ratificar el Estatuto y, en consecuencia, sin adquirir la condición de Estado parte. Naturalmente, en esta hipótesis debe entenderse que dicho Estado acepta la jurisdicción de la Corte sólo en relación con ese episodio (artículo 12 Estatuto de Roma).

b. Relativa

La jurisdicción de la CPI es relativa, es decir, aplicable solo a los Estados que hayan ratificado el mencionado documento.

156 Tomado de CORVINI, Solange; DITIERI, Marina y VAIMBRAND, Melisa. Cor-te Penal Internacional, Jurisdicción y Competencia. Obtenido el 1 de Noviembre de 2011 de http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/cpi-jurisdiccion.htm

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Pero existe una circunstancia excepcional, que da cuenta de una jurisdicción universal relativa: Si una situación es remitida a la Corte por parte del Consejo de Seguridad, la jurisdicción de la CPI, en los términos del Estatuto, puede superar los límites del lugar de comisión del delito y de la nacionalidad del impu-tado (artículo 12 Estatuto de Roma). Teniendo en cuenta que la resolución del Consejo de Seguridad de remitir una situación a la Corte se basa en el Capítulo VII de la Carta (artículo 13 literal b Estatuto de Roma), obligará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, sin importar que sean o no parte del Estatuto. Por lo tanto, la diferencia entre los efectos que se produce cuando la jurisdicción de la Corte es activada por el mencionado órga-no (Consejo de Seguridad) y los que producen las dos restantes situaciones previstas en el artículo 13 del Estatuto es notoria, ya que en el primer caso se tratará de una jurisdicción de carácter extraordinaria y universal. Esto demuestra que la CPI posee una jurisdicción universal relativa, es decir, solo será universal, en los casos en que una situación sea remitida por el Consejo de Segu-ridad basándose en el Capítulo VII de la Carta y de esta forma puede obligar a todos los estados miembros de la ONU, hayan o no ratificado el Estatuto de Roma. Es decir sólo cuando éste órga-no active el procedimiento, el mismo será el único caso en que la Corte podrá ejercer una jurisdicción universal157.

c. Complementaria

A fin de preservar el ideal de justicia, pero sobre todo de evi-tar la impunidad, los Estados han acabado, en consecuencia, por aceptar el hecho de que sus sistemas necesitan nuevos mecanis-

157 Carta de las Naciones Unidas. “Capítulo VII: Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos a la paz o actos de agresión”. Artículo 39. El Consejo de Segu-ridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

\ 242 \


mos para remediar sus imperfecciones, se han percatado de que, en ciertas circunstancias, sus aparatos nacionales o su legislación interna son insuficientes para juzgar crímenes que socavan los principios más elementales de humanidad.

Pero por otra parte, la acción de la CPI se orienta bajo el prin-cipio de subsidiaridad o complementariedad158, ella sólo actuará

158 “Excepciones al principio de complementariedad. Este principio no es absoluto, ya que el mismo artículo 17 del Estatuto contiene algunas excepciones al mismo. Básicamente estas excepciones se refieren a los casos en que el Estado que haya enjuiciado al autor de los delitos bajo la competencia de la Corte lo haya realizado de manera incorrecta o con fines de impunidad. Asimismo, se excepciona el prin-cipio de complementariedad cuando, por razones de infraestructura o situación política o económica el Estado no esté genuinamente en la capacidad o posibili-dad de llevar a cabo el juicio o la investigación. El artículo 17 dispone las siguien-tes excepciones: a) Cuando el Estado no esté dispuesto a investigar o enjuiciar; b) Cuando el Estado no pueda investigar o enjuiciar; c) *Cuando el Estado haya realizado una investigación o juicio con el fin de proteger a la persona responsable de ser condenada. Por lo tanto, se deben dar cualquiera de las dos situaciones para que la Corte Penal Internacional reemplace las jurisdicciones nacionales: 1) impo-sibilidad de juzgar (o “Incapacidad”) o 2) falta de voluntad de juzgar por parte del Estado(s) competente(s):

1) A fin de determinar la “incapacidad del Estado” en cada circunstancia especifica, la Corte valorará si, por causa de un sustancial colapso, es decir, imposibilidad de disponer de su propio sistema judicial interno, el Estado no tiene la capacidad de obtener la presencia del imputado, o las pruebas y testimonio necesarios, o sea de otro modo incapaz de llevar a cabo el procedimiento incoado.

2) A fin de determinar en casos específicos la “falta de voluntad del Estado” de per-seguir el delito, la Corte valorará si, teniendo en cuanta las garantías procesales reconocidas tanto por el Derecho Internacional como por los sistemas jurídicos internos, subsisten una o más de las siguientes circunstancias:

a) El procedimiento es o fue conducido, o la decisión del Estado fue adoptada para proteger a la persona interesada de la responsabilidad penal por lo crímenes y competencia de la Corte.

b) El procedimiento sufrió una demora injustificada que, habida cuenta de las cir-cunstancias, es incompatible con la finalidad de asegurar al procesado a la justicia.

c) El procedimiento no ha sido independiente e imparcial, y ha sido conducido, ha-bida cuenta de las circunstancias, de manera tal que resulta incompatible con la finalidad de asegurar la persona interesada a la justicia.

Considerando los mencionados problemas de admisibilidad descriptos en su art. 17, el Estatuto establece diversos parámetros objetivos que la Corte debe adoptar como marco de referencia para determinar la falta de voluntad para perseguir el delito.

/ 243 /


Los referidos parámetros podrían, a grandes rasgos, ser calificados de la siguiente manera:

a) Iniciativas procesales que manifiestamente tienden a proteger el delito. Esta hi-pótesis implica la efectiva iniciación de procedimientos, pero con una finalidad distinta de la de alcanzar una determinación de los hechos. En esta categoría se incluyen excesos rituales, retrasos injustificados en la acción de los tribunales, o de los organismos responsables de la investigación, etc.

No debe confundirse, además, la falta de voluntad de perseguir el delito con un resultado negativo de las investigaciones, el cual puede atribuirse a diferentes razones, no necesariamente imputables al Estado, como por ejemplo la falta de elementos de prueba o la falta de medios suficientes para conducir investigacio-nes demasiado costosas o difíciles de realizar (en éste caso estaríamos frente a la hipótesis que se produce cuando el Estado “no puede” realizar una investigación)

b) Retardo injustificado en la institución de los procedimientos. Puede ocurrir que el Estado manifieste la voluntad de perseguir el delito, pero retrase el comienzo de los procedimientos o, una vez iniciados, se verifica un retraso en el desarrollo de la misma. Dicho retraso, para ser injustificado, debe ser analizado en el contexto del procedimiento penal vigente en cada Estado. No se puede imponer a un Esta-do la aplicación de plazos y vencimientos distintos de los previstos en su propio ordenamiento procesal. La anormalidad del retraso se determina confrontándolo con los tiempos normales de cumplimiento de los actos procesales. Si un sistema judicial tiene tiempos mas lentos que otro, ello no es suficiente para atribuir la existencia de un retraso injustificado. Si, en contraposición, se verifica una com-pleta ineficacia del sistema judicial nacional, la Corte podría entonces determinar que el Estado no está en condiciones de juzgar el delito y ejercer entonces su pro-pia jurisdicción.

c) Proceso conducido sin las necesarias garantías legales o procesales. En este caso, la Corte actúa, no solo como tribunal penal, sino también como juez de la legali-dad de los procedimientos. Si el Estado no incoa un proceso penal basado en el respeto de las normas jurídicas, la Corte Penal Internacional podría soslayar la jurisdicción de los tribunales nacionales y ejercer la suya propia. Aquí el Estatuto establece una garantía adicional en beneficio del propio imputado, en efecto, si se le atribuyeran hechos no cometidos por él como consecuencia de un proceso ilegal, encontraría en la Corte una instancia imparcial de revisión de las decisiones de sus propios tribunales. Por otro lado, se desalienta a los Estados a realizar los denominados “procesos – farsa”, tendientes a mostrar una real intención de per-seguir el delito pero que, en realidad, están dirigidos a asegurar la impunidad de los culpables”. En CORVINI, Solange; DITIERI, Marina y VAIMBRAND, Melisa. Corte Penal Internacional, Jurisdicción y Competencia. Obtenido el 1 de Noviem-bre de 2011 de http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATI-CAS/PUBLICO/cpi-jurisdiccion.htm

si los tribunales nacionales no quieren o no pueden realizar pro-cesos judiciales por estas violaciones graves a los derechos huma-nos, dada la necesidad de reforzar el sistema de justicia penal a fin de evitar la impunidad.

\ 244 \


La CPI no sustituye a los tribunales nacionales, éstos siempre tendrán competencia sobre este tipo de crímenes y se les reconoce el derecho de investigarlos.

Así, en el preámbulo del texto del Estatuto de Roma, se expu-sieron las siguientes consideraciones:

“[…] Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de críme-nes internacionales,Reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se absten-drán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cual-quier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deberá entenderse en el sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir en una situación de conflicto armado o en los asuntos internos de otro Estado,Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a es-tablecer una Corte Penal Internacional de carácter per-manente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comuni-dad internacional en su conjunto,Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales,Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera [...]”

Este organismo debe permitir que la jurisdicción penal nacio-nal competente ejerza sus funciones previamente a su interven-ción y sólo intervendría en ausencia de tal jurisdicción o si ésta es incapaz de evitar la impunidad, esto es restringir dicha jurisdic-ción a un estado de excepción, sin que la misma, sea violatoria de la Soberanía Jurídica de los Estados soberanos.

/ 245 /


El artículo 18.2 del Estatuto demuestra al igual que el preám-bulo, la complementariedad de la CPI respecto de las jurisdic-ciones penales nacionales, otorgándole a los Estados la facultad de solicitar la inhibición del Fiscal de la Corte, cuando aquél esté realizando o haya realizado una investigación sobre las personas bajo su jurisdicción respecto a actos que puedan constituir crí-menes de los descritos en el artículo 5 del Estatuto; integrando también el articulo 19 que estipula la posibilidad del Estado de impugnar la competencia o la admisibilidad de una causa por la Corte Penal Internacional.

De todos modos, lo anterior no significa que la actuación de este Tribunal esté supeditada totalmente a la del Estado correspondien-te, sino que con muy buen criterio se han establecido unos mecanis-mos correctores. Así, la efectiva inhibición depende de la decisión que al respecto adopte la Sala de Cuestiones Preliminares (artículo 18.2 Estatuto de Roma). Además, cabe revisarla en su caso a los seis meses de su adopción o cuando se haya producido un cambio sig-nificativo de circunstancias, y que el Fiscal pida que se le informe periódicamente de la marcha de las investigaciones o del ulterior juicio (artículo 18.3 y 5 Estatuto de Roma, respectivamente).

Pero sobre todo y más importante que lo anterior, porque el artículo 17 habilita a la Corte para que examine si un Estado tie-ne verdadera disposición a actuar en un caso concreto fijando al efecto unos criterios determinantes, o si va a ser incapaz para ello, atendida la situación de su administración nacional de justicia. Hasta el punto, que según el artículo 20 es posible procesar de nuevo a una persona cuando la intención haya sido sustraerlo de su responsabilidad penal por crímenes de los que es competente este Tribunal internacional. Así como cuando no se haya instrui-do la causa de forma independiente o imparcial.

Esta característica es adoptada por el Estado Colombiano, al disponer que en la incorporación del Estatuto de Roma al or-den interno159, no puede tomarse como parte de los tratados que

159 Colombia aprobó el Estatuto de Roma mediante la Ley No. 742 del 2002 y deposi-tó el instrumento de ratificación el 5 de agosto de ese mismo año.

\ 246 \


ingresan a través de la figura del bloque de constitucionalidad, pues, en las condiciones de admisibilidad de la Corte Penal Inter-nacional, la jurisdicción y competencia nacional priman, persiste la soberanía estatal. Sólo será competente el Tribunal Penal Inter-nacional cuando Colombia haya incumplido su deber constitu-cional de administrar justicia160.

4. Competencia de la Corte Penal Internacional

La tensión existente entre la soberanía de los Estados y la pro-tección de los intereses comunes demuestra los problemas que im-plica la cesión por parte de los Estados del ejercicio de la jurisdic-ción penal a la Corte Penal Internacional, los cuales se evidencian en los artículos del Estatuto que tratan el tema de la competencia.

a. Competencia en razón de la materia (ratione materiae) Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran

limitados a los señalados en el artículo 5 del Estatuto de Roma, y son:

• El genocidio• Los crímenes de lesa humanidad• Los crímenes de guerra• El crimen de agresión• Los delitos en contra de la administración de justicia de la

CPI

La determinación de los crímenes en el Estatuto, determina la exclusión de aquellos crímenes contenidos en tratados internaciona-les que, pese a generar responsabilidad penal del individuo y tener dimensión trasnacional, no alcanza el consenso necesario en cuanto a la trascendencia para la comunidad internacional y su gravedad.

A continuación se presenta una relación detallada de los crí-menes de competencia de la CPI:

160 Corte Constitucional, sentencia C–578 de 30 de julio de 2002.

/ 247 /


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Imprescriptibilidad de los crímenes

El Estatuto de Roma establece que los crímenes sobre los que tendrá competencia no prescribirán.

La prescripción implica la imposibilidad jurídica de investi-gar, enjuiciar y, en su caso, sancionar a una persona por la comi-sión de ciertos crímenes por el simple paso del tiempo, es decir, por haberse cumplido un plazo de de tiempo (establecido por ley) entre la comisión del crimen y las actividades relativas a la inves-tigación o enjuiciamiento penal. La imprescriptibilidad de estos crímenes es, así, un principio es fundamental para evitar que los mismos queden en la impunidad (Artículo 29 Estatuto de Roma).

b. Competencia en razón a la persona (ratione personae)

La Corte Penal Internacional ejerce su competencia sobre las personas naturales o físicas (Art. 1 y 25 Estatuto de Roma), sien-do un mecanismo destinado a la sanción de la responsabilidad penal internacional de los individuos. El Estatuto excluye de su competencia:

• A las personas que tengan menos de 18 años en el momen-to de cometer el supuesto crimen

• Las personas jurídicas, como podrían ser las asociaciones o las ONG

• Las organizaciones criminales, que fueron contempladas en el Estatuto de Nuremberg.

• La responsabilidad de los Estados161

161 Como puede llegar a establecerse una conexión entre la responsabilidad penal del individuo y la del Estado, en los casos de que los individuos que cometan los crímenes tipificados lo hagan actuando por cuenta de un Estado, como órganos de iure o de facto del mismo, el Estatuto contempla una cláusula que establece que nada de lo normado por él respecto de las personas naturales afectará la respon-sabilidad del Estado conforme el derecho internacional (Artículo 25).

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• De conformidad con el propio Estatuto, ninguna persona podrá ser penalmente responsable ante la CPI por una con-ducta cometida con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma

La responsabilidad penal del individuo sólo se generará si existe dolo, es decir; la concurrencia de un elemento intelectual o de conocimiento que implica que la persona actúe a sabiendas, y de un elemento volitivo o de intención, relativo a la voluntad de producir una determinada consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.

Las conductas serán reprochables tanto para quien las come-te por sí solo, con otro o por conducto de otro, las ordene, propon-ga o induzca, tanto si se hubiesen consumado como si hubiesen quedado en grado de tentativa, o con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen siendo cómplice, encubridor o colabora-dor suministrando información, o contribuyendo de algún modo en la comisión del crimen por un grupo de personas162.

El Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción algu-na basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobier-no o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

c. Competencia en razón al territorio (ratione loci)

La competencia territorial de la CPI está limitada, en princi-pio, al territorio de aquellos Estados partes del Estatuto de Roma

162 Tomado de CORVINI, Solange; DITIERI, Marina y VAIMBRAND, Melisa. Cor-te Penal Internacional, Jurisdicción y Competencia. Obtenido el 1 de Noviembre de 2011 de http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/cpi-jurisdiccion.htm.

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(Artículo 12 Estatuto de Roma). Sin embargo, como ha sido ya mencionado, existen casos en los que la CPI podrá conocer de los crímenes cometidos el territorio de Estados no partes, ya sea por haberse efectuado una declaración especial por el Estado o bien porque el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas haya remitido a la CPI una situación (Artículos 12 y 13 Estatuto de Roma).

Para efectos de la competencia de la CPI se entenderán tam-bién como cometidos dentro del territorio de un Estado, aquellos actos perpetrados a bordo de navíos o aeronaves de su nacionali-dad, en el espacio aéreo sobre el cual el Estado ejerza jurisdicción y en las aguas territoriales (Artículo 12 Estatuto de Roma).

d. Competencia en razón del tiempo (ratione temporis)

La competencia en razón del tiempo de la CPI es irretroacti-va, es decir que está limitada en el tiempo a la fecha de la entrada en vigor general del Estatuto de Roma: el 1 de julio de 2002. En otras palabras, de conformidad con el Estatuto, la CPI no podrá conocer de ningún crimen que se haya cometido con anterioridad a su entrada en vigor, sin importar su gravedad o dimensiones (Artículo 11 Estatuto de Roma).

Adicionalmente, la CPI solamente podrá conocer de los crí-menes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma para un Estado en concreto. Siendo esta la regla general para los Estados que hayan ratificado el Estatuto después de su entrada en vigor, el propio Estado podrá realizar una declaración en la que autorice a la CPI para conocer de los crímenes cometi-dos con anterioridad a la entrada en vigor del tratado para dicho Estado. Esta declaración nunca podrá, sin embargo, abarcar los crímenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor ge-neral del Estatuto; en otras palabras, aun cuando el Estado en cuestión así lo acepte, la competencia temporal de la CPI tiene un límite absoluto: el 1 de julio de 2002 (Artículos 11 y 12 Estatuto de Roma).

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Es importante mencionar que de conformidad con el artículo 124, al momento de firmar, ratificar o acceder a dicho tratado, los Estados podrán interponer una declaración en virtud de la cual no aceptan la competencia de la CPI por un periodo no renovable de siete años, contados a partir de la entrada en vigor del Estatu-to para el Estado en cuestión, con respecto exclusivamente a los crímenes de guerra que se hayan cometido en su territorio o por sus nacionales (Artículo 124 Estatuto de Roma)163.

II. Proceso ante la Corte Penal Internacional

1. Investigación y enjuiciamiento

La investigación de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede iniciar por tres formas (artículo 13 del Estatuto de Roma):

• Por remisión de un Estado parte a la Corte de una situación particular

• Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto invertido); y

• De oficio por el Fiscal de la Corte

Una vez que el Fiscal maneje estos antecedentes, puede o archi-varlos o presentar una acusación que es revisada por la Cámara de Asuntos Preliminares, que revisa los antecedentes hechos valer por el Fiscal. Si es procedente se acoge la acusación que pasa a ser cono-cida por la Cámara de Primera Instancia, donde se realiza el juicio. Una vez absuelto o condenado, tanto el Fiscal como el condenado en su caso, pueden apelar o casar ante la Cámara de Apelaciones.

163 Es el caso de Colombia que declaro: “[…] 5. Haciendo uso de la opción prevista en el artículo 124 del Estatuto y sujeto a las condiciones establecidas en el mismo, el Gobierno de Colombia declara que no acepta la competencia de la Corte con respecto a la categoría de crímenes a los que se refiere el artículo 8 [crímenes de guerra] cuando los crímenes alegados hayan sido cometidos por nacionales co-lombianos o dentro del territorio colombiano”.

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2. Órdenes de detención o comparecencia164

La Sala de Cuestiones Preliminares podrá emitir, a solicitud del Fiscal y en cualquier momento después de la apertura de una investigación, una orden de detención en contra de una persona que se presuma que ha cometido un crimen de competencia de la CPI. A fin de que se dicte dicha orden, la Sala de Cuestiones Preliminares deberá asegurarse de que se reúnen los siguientes requisitos:

• Existe motivo razonable para creer que la persona ha come-tido un crimen que sea de competencia de la CPI.

• La detención es necesaria para: a) asegurar que la persona comparezca en el juicio; b) asegurar que la persona no obs-truya ni ponga en peligro la investigación o alguna actua-ción de la CPI, y c) evitar que la persona siga cometiendo ese crimen u otros crímenes conexos que tengan su origen en las mismas circunstancias.

El Fiscal podrá solicitar a la Sala de Cuestiones Prelimina-res que, en lugar de una orden de detención, dicte una orden de comparecencia cuando los requisitos mencionados para dictar or-den de detención no se satisfagan. En otras palabras, la orden de comparecencia se dictará cuando la Sala de Cuestiones Prelimi-nares esté convencida de que ésta es suficiente para garantizar la comparecencia del acusado, evitar que éste impida el desarrollo de la investigación y que continúe cometiendo crímenes que son competencia de la CPI.

Una vez que se haya emitido la orden de detención o com-parecencia, la CPI podrá solicitar una detención provisional o de detención y entrega de la persona a un Estado parte del Estatuto de Roma, a un Estado no parte del Estatuto de Roma con el cual se tenga algún acuerdo de colaboración u otro Estado que se en-

164 Estatuto de Roma, Artículos 58 y 59.

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cuentre obligado a cooperar con la CPI en virtud de una resolu-ción del Consejo de Seguridad de la ONU.

La detención será realizada por los Estados, con base en las normas generales de cooperación establecidas en el Estatuto de Roma, cualquier acuerdo especial que en esta materia se haya esta-blecido y la legislación nacional. Adicionalmente, de conformidad con el Estatuto de Roma, tan pronto como la persona sea detenida, será presentada ante alguna autoridad nacional judicial competen-te la cual deberá determinar, con base en la legislación nacional:

• Aplicabilidad de la orden a la persona que ha sido detenida• Legalidad de la detención• Si se han garantizado los derechos del acusado.

El Estado que haya detenido a la persona deberá entregarla a la CPI tan pronto como los requisitos mínimos para la entrega han sido cumplidos.

3. Entrega de una persona a la corte penal internacional y extra-dición de una persona a otro estado

La entrega de una persona a la CPI es un procedimiento pro-pio, establecido por el Estatuto de Roma, para adquirir custodia de una persona acusada por la CPI para su enjuiciamiento, y que se diferencia del procedimiento de extradición de un Estado a otro.

En este sentido, todo Estado parte del Estatuto de Roma debe-rá establecer en su legislación un procedimiento que sea igual o, de preferencia, menos gravoso o complejo que los procesos de extra-dición, a fin de facilitar la pronta entrega de una persona a la CPI.

Este procedimiento deberá respetar los derechos de la persona acusada y autorizar la presentación de excepciones contra la deten-ción y entrega, particularmente la que se refiere a la cosa juzgada.

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4. Protección de la libertad165

De conformidad con el Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos, la CPI deberá de presumir la inocencia de las personas acusadas y, por ende, deberá de aplicar la prisión pre-ventiva como excepción cuando sea estrictamente necesaria. Ade-más, de conformidad con los derechos internacionalmente reco-nocidos deberá asegurarse que ninguna persona sea arbitraria o ilegalmente privada de la libertad.

En este sentido, tan pronto como la persona detenida sea en-tregada a la CPI por un Estado, o la persona se presente volun-tariamente en cumplimiento de una orden de comparecencia, la Sala de Cuestiones Preliminares tendrá que asegurarse de que la persona conoce los cargos por los que se le ha detenido o por los que se ha solicitado su comparecencia, así como de que ya ha sido informada de todos los derechos que el ER reconoce a las perso-nas durante la investigación y proceso.

Las personas detenidas por una orden de la CPI podrán so-licitar a la Sala de Cuestiones Preliminares que se les otorgue la libertad provisional. La Sala podrá otorgar la libertad si está con-vencida de que la persona: a) comparecerá ante la CPI aunque no se encuentre bajo detención; b) no obstaculizará la investigación; c) no continuará cometiendo el crimen por el que ha sido deteni-da u otro crimen conexo con los hechos por los que se libró la or-den de detención. La Sala podrá, en cualquier momento, revisar su decisión y modificarla en cualquier sentido si nuevas pruebas que apunten a un cambio de circunstancias.

Además, la Sala de Cuestiones de Preliminares deberá de ase-gurarse que la persona no se encuentre detenida por un periodo prolongado de tiempo sin una causa justificable. En caso de que la detención prolongada no se justifique, la Sala podrá dictar una orden solicitando la libertad de la persona, con o sin condiciones.

165 Estatuto de Roma, Artículo 60.

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5. Centro de detención de la Corte Penal Internacional

La prisión de máxima seguridad de Scheveningen, en La Haya, sede de la Corte Penal Internacional, opera únicamente como el centro de detención de este Tribunal. El establecimien-to acoge también a los detenidos e imputados del otro Tribunal Penal Internacional con sede en La Haya, el de la ex Yugoslavia y, actualmente, también colabora con otros Tribunales. Los fun-cionarios encargados de la vigilancia de los internos forman parte del personal de Naciones Unidas. A este establecimiento peni-tenciario son trasladadas las personas que han sido detenidas en virtud de un mandato de detención emitido por la Corte Penal Internacional y conducidas a territorio holandés porque deben comparecer ante la Corte en calidad inicial de imputados, mien-tras permanecen en situación de prisión provisional y, ya formal-mente como acusados, durante la celebración de los Juicios. Una vez que el proceso ha finalizado y se ha dictado Sentencia conde-natoria que impone una medida privativa de libertad el condena-do permanece en este centro hasta su traslado al Estado donde se va a ejecutar la pena. La prisión de Scheveningen, como hemos reseñado, sólo cumple funciones de establecimiento de detención y en él, no se lleva a cabo el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponga la Corte Penal Internacional ni tampoco hay un centro penitenciario concreto y determinado para ello.

Es en el Reglamento del Secretario de la CPI, uno de los cua-tro órganos de la Corte Penal Internacional y el responsable de cuestiones no judiciales y de la administración y servicios de la Corte donde se establecen, entre otras cuestiones, los derechos de las personas detenidas, se detallan las condiciones del inter-namiento así como las normas de disciplina y control. El máximo responsable del centro de detención es su director, pero el Secre-tario es puntual y periódicamente informado de todas y cada una de las cuestiones relativas al centro y a los internos. De hecho, en el organigrama de la Secretaría se encuentra una “Sección de la detención”, incluida en la “Dirección del Servicio de la Cor-te”. En el capítulo V del Reglamento del Secretario, titulado “De

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la detención”, se configuran en primer lugar los derechos de los detenidos como el de la asistencia letrada (regla 21), la asistencia consular o diplomática, la asistencia religiosa o espiritual. Pos-teriormente se regulan otras cuestiones como las referidas a la presencia de un equipo médico cualificado y debidamente equi-pado, con previsiones especiales para los supuestos de embarazo y parto así como para las personas disminuidas. El Reglamento establece programas de trabajo que no tienen la consideración de obligatorios así como previsiones en cuanto a la vestimenta, alimentación o higiene. Al objeto de salvaguardar la seguridad, protección y buen orden de los internos y en el establecimiento se configuran medidas de control relativas a las llamadas telefónicas de los internos y sus visitas que son grabadas sin escucha simul-tánea, si bien se admite la posibilidad, en determinadas circuns-tancias, de proceder a su escucha y análisis.

En marzo de 2006 entró en vigor un Acuerdo entre la Corte Penal Internacional y el Comité Internacional de la Cruz Roja so-bre las visitas a las personas privadas de libertad. El registro de las celdas es periódico como parte de la rutina del centro pero también puede vigilarse, en circunstancias excepcionales y limi-tadas en el tiempo, la celda de forma constante e ininterrumpida mediante un sistema de video y audio que se comunica al inter-no. Se regulan, igualmente, los registros corporales a la llegada al centro y siempre que las circunstancias lo autoricen, destacan-do como el interno nunca estará completamente desnudo y no se permite el examen de cavidades corporales, a excepción de la boca. Se establecen los medios de coerción, las situaciones en las que está justificado el uso de la fuerza y la segregación de inter-nos no concebida como medida disciplinaria sino para evitar con-flictos entre internos. Las medidas disciplinarias se impondrán siempre tras la oportuna formación de un expediente y cuando sean constitutivas de alguna de las infracciones de carácter dis-ciplinario previstas. Los sistemas de recursos se plantean ante el Secretario y ante el Presidente del Tribunal, sin que pasen en ningún caso por las Salas que conocen del asunto por el que está detenido. Como cuestión sorprendente, las infracciones no apare-

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cen divididas por tipos o clases, lo mismo que las sanciones, que pueden ir desde amonestaciones al aislamiento en celda hasta siete días. El Reglamento, finalmente, regula el procedimiento a seguir cuando el interno desee formular alguna queja, pudiendo ser asistido de abogado para su planteamiento o recursos poste-riores. La normativa penitenciaria prevista para los acusados ante la Corte Penal Internacional refleja en general unos estándares de derechos similares a los de las normativas de otros estados, aun-que la sumisión a la normativa penitenciaria de los Estados parte que ejecuten las sentencias de la CPI, dada su enorme variedad y diversidad, ofrezcan dudas e interrogantes sobre la equiparación y la homogeneidad en el trato y el régimen de derechos y garan-tías para los internos.

6. Derechos de las personas privadas de libertad

Las personas condenadas tendrán derecho a que se les dé un trato, tal y como lo establecen las normas generalmente aceptadas sobre el tratamiento de los reclusos, sin embargo se establece la salvedad, que dichas condiciones no serán ni más, ni menos fa-vorables que las aplicadas a las personas privadas de su libertad que han sido condenadas por delitos similares en el Estado de Ejecución (Artículo 106 Estatuto de Roma).

III. Penas aplicables por la Corte Penal Internacional

1. Penas aplicables

Se encuentran consagradas en los Artículos 77 y 78 del Esta-tuto de Roma.

De conformidad con el Estatuto, la CPI podrá imponer una de las penas que se señalan a continuación a quienes encuentre penalmente responsables por la comisión de un crimen de su competencia:

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• Privación de la libertad, o prisión, por un número determi-nado de años que no exceda de treinta

• Privación de la libertad a perpetuidad en casos excepcio-nales cuando la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado así lo ameriten

En caso que la persona sea encontrada culpable por más de un cargo, se deberá imponer una pena por cada uno de ellos, ade-más de una pena común. La pena común no podrá ser inferior a la más alta de las penas impuestas para cada cargo y no excederá de 30 años, a menos que se determine un caso de excepcionalidad con prisión perpetua. Al tiempo impuesto con respecto a la pena privativa de la libertad se le deducirá el tiempo que la persona haya estado bajo detención por orden de la CPI. Además, la CPI podrá disponer que se sume el tiempo que la persona estuvo de-tenida o presa en relación con el crimen sobre el que la CPI tuvo conocimiento.

Además de las penas privativas de la libertad, la CPI podrá imponer multas o decomisar productos, bienes y haberes que procedan del crimen, dejando siempre a salvo cualquier derecho que terceros pudieran tener.

2. Principios característicos de la pena

A. Carácter obligatorio de la pena

Con sujeción a las condiciones que haya establecido un Es-tado de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 103 que dis-pone: “en el momento de declarar que está dispuesto a recibir condenados, el Estado podrá poner condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte y estén en conformidad con la pre-sente Parte”, la pena privativa de libertad tendrá carácter obliga-torio para los Estados Partes.

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B. Inmodificabilidad de la pena

Los Estados partes, no podrán modificar la pena establecida por la corte en ningún caso.

C. Reducción de la pena

Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pro-nunciará al respecto después de escuchar al recluso. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o veinti-cinco años de prisión, en caso de cadena perpetua.

D. Revisión de la pena

La Corte revisará la pena para determinar si ésta puede redu-cirse. La revisión no se llevará a cabo antes de cumplidos los pla-zos señalados en el Estatuto. Al proceder a la revisión con arreglo al párrafo 3 del Art. 110166, la Corte podrá reducir la pena, por ejemplo cuando hay un cambio de las circunstancias suficiente-mente claro e importante.

166 Examen de una reducción de la pena: 1. El Estado de ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte. 2. Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto después de escuchar al recluso. 3. Cuando el recluso haya cumplido las dos ter-ceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si ésta puede reducirse. El examen no se lle-vará a cabo antes de cumplidos esos plazos. 4. Al proceder al examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores: a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos; b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o c) Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena. 5. La Corte, si en su examen inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no procede reducir la pena, volverá a exa-minar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

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E. La finalidad de la pena

La finalidad real de las penas, debe ser el no permitir que el infractor continúe desafiando el marco legal de la sociedad, no con-tinúe haciendo daño a los ciudadanos, los cuales deben ser per-suadidos por la imposición de la pena justa a este reo, para que se sustraigan de cometer alguna falta de carácter similar. El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que realice nuevos daños a sus conciudadanos. Las penas por consiguiente, y el método de infli-girlas, deben elegirse en tal forma que, guardada la proporción, produzcan la impresión más eficaz y duradera en los ánimos de los hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo.

F. Cooperación del recluso

Al proceder a la revisión de la pena, la Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores:

• Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus inves-tigaciones y enjuiciamientos

• Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecu-ción de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bie-nes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de deco-miso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas

G. Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el Estatuto y con las penas allí señaladas.

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H. Orden de indemnización

Además de imponer penas, la Corte cuenta con amplios po-deres para ordenar que las personas condenadas indemnicen a las víctimas o sus causahabientes pudiendo esta indemnización consistir en la restitución, compensación y rehabilitación.

I. Responsabilidad compartida

Los Estados partes deben compartir la responsabilidad por la ejecución de las penas privativas de libertad de conformidad con los principios de distribución equitativa que establezcan las Reglas de Procedimiento y Prueba.

J. Ejecución eficaz de la pena

El Estado de ejecución de la pena notificará a la Corte cual-quier circunstancia, incluido el cumplimiento de las condiciones aceptadas con arreglo a las disposiciones del Estatuto, que pudie-ren afectar materialmente a las condiciones o la duración de la privación de libertad. La corte velara por la aplicación de normas de tratados internacionales generalmente aceptadas sobre el tra-tamiento de los reclusos.

K. Confidencialidad de la comunicación

La comunicación entre el condenado y la Corte será irrestric-ta y confidencial.

L. Representación judicial

En el Estatuto se configuran en primer lugar los derechos de los detenidos como el de la asistencia letrada, la asistencia con-sular o diplomática, la asistencia religiosa o espiritual. Posterior-mente se regulan otras cuestiones como las referidas a la presen-

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cia de un equipo médico cualificado y debidamente equipado, con previsiones especiales para los supuestos de embarazo y par-to así como para las personas disminuidas.

M. Complementariedad

Como lo mencionamos antes, la intervención de la Corte tie-ne carácter complementario. El párrafo décimo del preámbulo establece que la Corte Penal Internacional será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales y el artículo primero del mismo Estatuto señala que la Corte será una institución perma-nente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre perso-nas respecto de los crímenes más graves de trascendencia inter-nacional y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, es decir, que para que pueda acudirse a la Corte Penal Internacional, es necesario que previamente, como regla general, se hayan agotado los procedimientos de jurisdic-ción interna. Si bien es cierto que existen excepciones a la regla de agotamiento jurisdicción interna, contempladas en el artículo 17 del Estatuto de Roma, la regla general es que se deben agotar, necesariamente, los procedimientos de jurisdicción interna, lo que presupone una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria. Como ya se indicó para que la Corte pueda entrar en función para tratar algún crimen el primer paso es que el país o Estado donde ocurrió tal acontecimiento agote todos sus recursos hasta que esta sienta que no puede procesar a los que cometieron tal delito, des-pués de esto es cuando entra en función la jurisdicción la Corte para saber si puede auxiliar a dicho país en el procesamiento de los que cometieron el crimen.

N. La humanización de la pena

Es la evolución sufrida por el Derecho Penal en cuanto a la intensidad y motivación del castigo impuesto al condenado.

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3. Marco regulatorio

Para la imposición de la pena se deben tener en cuenta:

• Antecedentes• Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y reco-

mendaciones relacionadas de las Naciones Unidas• Estatuto de la Corte Penal Internacional y su reglamento• Reglas de procedimiento y Pruebas de la Corte Penal Inter-

nacional• Reglamento del Secretario de la Corte Penal Internacional

IV. Ejecución de penas y el sistema penitenciario en la corte penal internacional

1. Principios que rigen la ejecución

A. Principio de progresividad

Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desa-rrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia social y la voluntad de vivir conforme a la ley. Toda persona privada de libertad podrá ejercer, durante el tiempo que dure la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que la legislación le otorgue.

B. Principio de individualización del tratamiento

El tratamiento es producto o resultado de un determinado estudio de la personalidad del recluso realizado durante el pe-riodo de observación. Implica un esfuerzo personal, el concurso activo del penado.

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2. Ejecución de la pena impuesta por la Corte Penal Internacional

Las penas privativas de la libertad serán compurgadas en un Estado designado por la Presidencia de la CPI, sobre la base de una lista de Estados que previamente han manifestado su disposición de recibir a personas condenadas por la CPI. No se entregará a una persona a un Estado hasta que la sentencia condenatoria y la pena no haya cobrado carácter definitivo, es decir, se hayan agotado to-dos los recursos ante la CPI (Artículo 103 Estatuto de Roma).

Tan pronto como un Estado exprese su decisión de recibir personas, éste podrá establecer las condiciones bajo las cuales es-tará dispuesto a cumplir con esta función. Los Estados podrán, en cualquier momento, retirar las condiciones que han establecido para la recepción de personas condenadas por la CPI. Adicional-mente, los Estados podrán indicar a la CPI, con respecto a un caso en concreto, si efectivamente están dispuestos a recibir a la perso-na en cuestión (Artículo 103 Estatuto de Roma).

Al tomar la decisión con respecto al Estado en el cual la per-sona sentenciada compurgará su pena, la CPI deberá de tomar en cuenta, entre otros criterios, los siguientes (Artículo 103 Estatuto de Roma):

• La equitativa distribución de las personas sentenciadas entre los Estados que hayan aceptado recibir a dichas per-sonas, reforzando el principio de la responsabilidad corre-lativa de los Estados en la compurgación de las penas im-puestas por la CPI

• Las normas internacionalmente aceptadas con respecto a personas privadas de su libertad con respecto, por ejemplo, a las condiciones de detención

• La opinión y nacionalidad de la persona sentenciada

Hasta la fecha, la CPI ha firmado acuerdos sobre la ejecución de penas con los gobiernos de Austria, del Reino Unido, de Bélgi-ca, de Dinamarca, de Finlandia, de Serbia y de Colombia. Dichos

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acuerdos constituyen el marco jurídico para la posible ejecución de una pena efectivamente impuesta en el futuro, pero no entra-ñan obligación alguna para ninguna de las partes –el Estado o la CPI– de que una persona condenada por la CPI sea transferida al Estado de que se trata.

3. Declaraciones de los estados con respecto a la recepción de personas sentenciadas por la Corte Penal Internacional

A manera de ejemplo de las declaraciones o condiciones que pueden establecer los Estados al momento de expresar su dis-posición de recibir a personas sentenciadas por la CPI, podemos mencionar la declaración establecida por el Reino de España en su instrumento de ratificación del Estatuto de Roma, la cual seña-la: “[…] España declara que, en su momento, estará dispuesta a recibir a personas condenadas por la Corte Penal Internacional, a condición de que la duración de la pena impuesta no exceda del máximo más elevado previsto para cualquier delito con arreglo a la Legislación española […]”.

En el caso colombiano, el 17 de mayo del 2011, el Estado firmó con la Corte Penal Internacional un principio de acuerdo con el que acepta que en el territorio nacional se cumplan, si la Corte así lo determina y el Estado colombiano lo acepta, eventuales condenas impuestas por este tribunal, convirtiéndose en el séptimo país del mundo que lo suscribe, luego de Austria, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Finlandia y Serbia, y el primero de América en firmarlo.

Sin conocer los detalles del texto del acuerdo, sí es claro que la realidad carcelaria y penitenciaria colombiana es ajena a la aplicación y plena vigencia de los derechos humanos, plagada de corrupción y desgobierno, aspectos que han hecho de Colombia un país incapaz de respetar los derechos de las personas privadas de la libertad, nacionales o extranjeras.

Adicional a ello, el régimen penitenciario colombiano ha de-mostrado su incapacidad de hacer cumplir las penas de personas condenadas por la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como sería el caso de los detenidos por la Corte Penal

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Internacional, así como ha ocurrido con los perpetradores las vio-laciones de derechos humanos en Colombia, quienes han cons-truido un régimen penitenciario paralelo e ilegal permeado por las estructuras de poder a las que pertenecen para hacer posible el menor castigo y mandar un mensaje de impunidad.

Asimismo, la nueva apuesta del gobierno en materia peni-tenciaria contenida en el proyecto de ley que reforma al sistema penitenciario y carcelario, le apuesta a legalizar prácticas violato-rias de los derechos humanos aplicadas de facto actualmente, a privatizar los establecimientos penitenciarios, a limitar el control del poder judicial sobre las cárceles, de los órganos de control y de la sociedad civil y a nombre de la seguridad hacer caso omiso de las recomendaciones de los órganos internacionales de dere-chos humanos acerca de la grave situación de las personas priva-das de la libertad en Colombia.

La adopción del acuerdo tiene una única pretensión: mostrar a Colombia como un país moderno, pero que no consulta la rea-lidad de los derechos humanos en las cárceles colombianas y las incapacidades del sistema penitenciario.

4. Cambio en la designación del estado de ejecución

La CPI podrá, en todo momento, decidir por iniciativa propia o a solicitud de la persona condenada, el traslado de éste a otro Estado. En cualquier caso, los gastos ordinarios relativos a la eje-cución de la pena serán sustanciados por el Estado de ejecución; sin embargo, los gastos excepcionales como traslados, correrán a cargo de la propia CPI. Las condiciones de reclusión se regi-rán por las normas internacionalmente aceptadas en la materia, así como por la legislación del Estado de ejecución; sin embargo, en ningún caso podrán ser más ni menos favorables a aquellas impuestas a otras personas sentenciadas por la CPI por delitos similares que hayan sido recibidos por otros Estados (Artículos 104 y 106 Estatuto de Roma).

En todo momento, la ejecución de la pena estará bajo la su-pervisión de la CPI y ésta será la única competente para decidir

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sobre la reducción de la pena una vez que se hayan cumplido las dos terceras partes de la sentencia o más de veinticinco años en los casos de reclusión perpetua.

A través de un examen que realizará la CPI para determinar si es posible reducir la pena, se tomarán en cuenta los siguientes aspectos (Artículo 110 Estatuto de Roma):

• Grado de cooperación voluntaria de la persona sentenciada desde el inicio del procedimiento

• Colaboración de la persona sentenciada en la ejecución de las decisiones y órdenes emitidas por la CPI, en particular aquellas que se refieren a la ejecución de multas y decomisos

• Conducta de la persona sentenciada durante su detención• Posibilidades de reinsertarse en la sociedad y reasentarse

exitosamente• Riesgo de gran inestabilidad social por la liberación antici-

pada de la persona sentenciada• Medidas de importancia que haya tomado el sentencia con

respecto a las víctimas, así como el efecto que su liberación tendrá sobre las víctimas y testigos

• Circunstancias personales de la persona sentenciada, in-cluido su estado de salud física o mental, o edad avanzada

5. Supervisión de la ejecución de la pena y condiciones de re-clusión

La ejecución de una pena privativa de libertad estará sujeta a la supervisión de la Corte y se ajustará a las normas generalmente aceptadas de las convenciones internacionales sobre el tratamien-to de los reclusos.

Las condiciones de reclusión se regirán por la legislación del Estado de ejecución y se ajustarán a las normas generalmen-te aceptadas de las convenciones internacionales sobre el trata-miento de los reclusos; en todo caso, no serán ni más ni menos favorables que las aplicadas a los reclusos condenados por delitos similares en el Estado de ejecución.

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6. Limitaciones al enjuiciamiento o la sanción por otros delitos

El condenado que se halle bajo la custodia del Estado de eje-cución no será sometido a enjuiciamiento, sanción o extradición a un tercer Estado por una conducta anterior a su entrega al Es-tado de ejecución, a menos que, a petición de éste, la Corte haya aprobado el enjuiciamiento, la sanción o la extradición. La Corte dirimirá la cuestión tras haber oído al condenado.

Esta norma no será aplicable si el condenado permanece de manera voluntaria durante más de 30 días en el territorio del Es-tado de ejecución después de haber cumplido la totalidad de la pena impuesta por la Corte o si regresa al territorio de ese Estado después de haber salido de él.

7. Evasión

Si un condenado se evade y huye del Estado de ejecución, éste podrá, tras consultar a la Corte, pedir al Estado en que se encuentre que lo entregue de conformidad con los acuerdos bi-laterales y multilaterales vigentes, o podrá pedir a la Corte que solicite la entrega. La Corte, si solicita la entrega, podrá resolver que el condenado sea enviado al Estado en que cumplía su pena o a otro Estado que indique.

8. Traslado una vez cumplida la pena

Una vez cumplida la pena, quien no sea nacional del Estado de ejecución podrá, de conformidad con la legislación de dicho Estado, ser trasladado al Estado que esté obligado a aceptarlo o a otro Es-tado que esté dispuesto a hacerlo, teniendo en cuenta si quiere ser trasladado a éste, a menos que el Estado de ejecución lo autorice a permanecer en su territorio. Los gastos derivados del traslado de no ser sufragados por un Estado, correrán por cuenta de la Corte.

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Hablar de prevención del delito en estos tiempos no resul-ta fácil, la tendencia moderna es hablar solo de la represión en abandono de los objetivos que usualmente la norma exige para la sanción penal. La complejidad del escenario en que ocurren los delitos no permite tampoco la reducción de la respuesta estatal a un solo modelo, aun cuando reconocemos que la mayor parte de los delitos surgen de condiciones de vida relacionadas con la marginación social y la violencia en general. Sin embargo existe un tipo de conducta altamente lesiva para quienes la sufren y que deja enormes huellas de dolor en todo el colectivo social: habla-mos de la violencia sexual. Esta ponencia procura aclarar algunos mitos y reconocer la posibilidad de brindar a los ofensores sexua-les herramientas y estrategias para superar su propia historia y desarrollar nuevas formas de vinculación con las personas que le rodean. Se parte de la experiencia desarrollada en las cárceles costarricenses, esfuerzo enorme de profesionales de gran actitud y mística, en un medio laboral hostil, sin recursos adecuados, y carente de motivaciones desde la propia institución penitenciaria.

Desde la Defensa Pública con frecuencia acudimos a los re-sultados de estos procesos como medios de prueba en los proce-

14Capítulo 14

El proceso de atención técnica para ofensores sexuales: la experiencia en el sistema

penitenciario costarricense

Héctor Sánchez Ureña167

167 Defensor Público, Unidad Ejecución de la Pena Costa Rica.

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sos que nos corresponde atender, pero ¿Cuánto conocemos de los fundamentos teóricos y metodológicos de esa intervención? ¿Cuál es el resultado esperable? ¿Debe el estado brindar la aten-ción técnica en prisión?, y los más importante, ¿De qué manera trasciende hacia el afuera una vez que el sentenciado descuen-ta su condena? Esto último de especialmente significativo para quienes creemos en la necesaria construcción de una cultura de paz, que permita a las sociedades y a las personas vivir en pleni-tud para el respeto de los derechos fundamentales y el disfrute de una vida digna para todos, lejos de toda forma de violencia.

De qué hablamos y a quién le hablamos en estos tiempos Las sociedades latinoamericanas vivimos tiempos difíciles:

más temprano que tarde nos hemos percatado de que ninguna de las promesas de la modernidad llegó a ser cumplida, o su cum-plimiento como denuncia De Sousa, resultó ser perverso168. En una época en la que existen bienes suficientes para satisfacer toda clase de necesidades – e incluso en aquellas donde el objeto llega a ser la necesidad- cada vez es mayor el grupo de seres humanos que no alcanza siquiera a suplir lo mínimo para una vida digna; y nuestro subcontinente da muestras escandalosas de ello día con día, en la acrecencia sin límite de la inequidad169.

En el caso concreto de Costa Rica, que desde los años ochenta se sometió de forma escandalosa a los dictados de los organismos financieros internacionales con los tristemente célebres Progra-mas de Ajuste Estructural, se abandonó el proyecto de una so-ciedad que se soñaba y buscaba igualitaria y dimos cabida a un tejido social cada vez más poroso y con mayor distancia entre sus

168 DE SOUSA SANTOS Boaventura “Crítica de la razón indolente” Editorial Desclée de Brouwer S.A., Bilbao, 2000, p. 23.

169 Según nota reciente del diario La Nación el 40% de los hogares del Istmo no tienen ac-ceso a empleo y educación, fuente http://www.nacion.com/2011-10-11/Economia/40--de-hogares-del-istmo-no-tienen-acceso-a-empleo-y-educacion.aspx

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El proceso de atención técnica para ofensores sexuales: la experiencia en el sistema penitenciario costarricense

componentes170. La ética del mercado alcanzó nivel de soberanía, y explotamos en su máxima expresión el fenómeno de la crisis del estado de derecho, en los términos que describe para Italia Luigi Ferrajoli, pero en nuestro caso con estándares del tercer mundo:

“Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provo-cada por la presión de los intereses sectoriales y corpo-rativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepción”171.

Así, entre otras manifestaciones, se gestó una nueva genera-ción desde la exclusión, con vergonzosos abandonos de las obli-gaciones estatales en materia de salud pública, educación para todos, urbanismo, transporte y atención social en general172, y los programas de compensación social fueron un triste símbolo de una nueva promesa no cumplida, usado como oferta de campaña a guisa de verdadera trampa. Dimos cabida, negándolo aún, a muchas Costa Ricas, cada vez más alejadas entre sí173.

170 Para una comprensión profunda de la relación criminalidad- inequidad resulta indispensable el texto de CARRANZA Elías “Cárcel y Justicia Penal: el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, y una política integral de seguri-dad de los habitantes frente al delito” en Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe. México: Siglo XXI editores, 2009, pp. 53 ss.

171 FERRAJOLI “Derechos fundamentales la ley del más débil”. Madrid: Trotta, 1999, pp. 16.

172 Apunta el profesor argentino Norberto ALAYÓN: “Cuando la pobreza avanza, al extremo de poner en riesgo la propia estabilidad y continuidad del sistema social, se acude a los programas de Asistencia Social. Que operan como instrumento de transferencia de los sectores más pobres de la sociedad, con cuotas ínfimas de lo que le sobra a los sectores más ricos” Asistencia y asistencialismo: pobres radicados o erradicación de la pobreza. Buenos Aires: Lumen, 2000, pp. 159.

173 En ese sentido resulta demoledor el dato de la caída de Costa Rica en el índice de desarrollo humano: del puesto 39 en 1994, al puesto 54 en el 2009, así como la gravedad de los indicadores sociales en general, como puede constatarse en http://www.estadonacion.or.cr/index.php/estadisticas/costa-rica/compendio-es-tadistico/estadisticas-sociales, del Programa de Estado de la Nación, recuperado el 9 de octubre de 2011.

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Ese proceso tiene una gama incontable de manifestaciones, para efectos de esta ponencia haremos referencia únicamente a un fenómeno paralelo con el que se relaciona íntimamente: el crecimiento de la criminalidad tradicional, muy aparejada a la pauperización del paisaje urbano, como focos concretos de total ausencia de condiciones adecuadas de vida174.

Pero como explica CARRANZA175, ocurre en Costa Rica un fenómeno muy particular en cuanto a ese crecimiento de la acti-vidad delictiva y la percepción ciudadana del fenómeno: la visión de la gente sobrepasa en mucho la realidad de las cifras, y sin que podamos detenernos a explicar el tránsito de ese proceso, en ejercicio de una verdadera criminología mediática “[…] que pese a estar plagada de prejuicios, falsedades e inexactitudes, es la que configura la actitudes del común de las personas y sobre la que suelen montarse las decisiones políticas que se traducen en leyes penales”176.

Entre 1905 y 1910 se construyó la hoy desaparecida Peniten-ciaría Central de diseño panóptico propio de la época, pensada para 300 reclusos. En 1979, cuando alcanzaba cerca de mil pri-vados de libertad y con explosiones de violencia inenarrables, se clausuró y dinamitó parcialmente el edificio como símbolo del fin de una era de vergüenza nacional. Esa triste historia palidece ante los números actuales de nuestras prisiones, con niveles de haci-namiento y violencia nunca vistos, y con una política criminal que solo apunta a la represión como respuesta, y un estado que

174 Para profundizar en el tema véase Exclusión social y pobreza irreducible: Re-flexiones desde el caso costarricense (PÉREZ SÁINZ, MORA SALAS y MORALES AGUILAR) en http://www.estadonacion.or.cr/images/stories/informes/013/docs/Equidad/Perez-Mora-Morales-2007.pdf, así como Exclusión Social en Costa Rica en Costa Rica: Elementos para políticas públicas (Pérez Sáinz) en http://library.fes.de/pdf-files/bueros/costarica/07017.pdf.

175 CARRANZA (Elías) (Coordinador) “Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe: cómo implementar el modelo de Derechos y Obligaciones de las Naciones Unidas”, México, Siglo XXI, 2009. Editores ILANUD y otros, pp. 29.

176 ZAFFARONNI “Las palabras de los muertos”. Buenos Aires: Ediar, 2011, p. 4.

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renunció a resolver los problemas de sus habitantes, limitado al clientelismo en los servicios sociales.

El compromiso normativo de la pena

Con el acicate de la prensa como catalizador, la clase políti-ca descubre el solución mágica y en 1994 inicia un recorrido sin retorno con una seguidilla de reformas legales, casi todas ellas lamentables y carentes de toda sustento técnico, entre otras, el aumento de las pena máxima a cincuenta años de prisión (origi-nalmente estipulada en veinticinco años) y la supresión parcial del descuento por trabajo para las personas sentenciadas a pena de prisión. Debe sumarse a ello un aumento de la represión desde lo judicial en condenas y medidas cautelares (tal vez más dañina e indigna que la reformas mismas), lo que hacen que nuestro país escale con velocidad trepidante en el ránquin de tasa de encierro (a setiembre de 2011 en 261 por 100.000 habitantes) superando en ese rubro a países como México y Colombia.

Las 296 reformas177 que ha sufrido el Código Penal en 40 años de vigencia gracias a sesenta y una leyes diferentes, que amén del aumento genérico de penas, significan un verdadero “manoseo de las normas penales”178 han incrementado las sanciones previs-tas para una serie de delitos de frecuente incidencia. Como resul-tado al día de hoy una población penal de más de 13.000 presos, de los que más de setecientos descuentan penas de treinta o más años de prisión, y que algunos de ellos –de ser posible– llegarán a

177 SÁNCHEZ UREÑA. “Las reformas al Código Penal y sus consecuencias en las prisiones: el caso Costa Rica” Ponencia presentada en el Primer Simposio de De-recho Penitenciario Medellín, julio de 2010.

178 Véase la aguda crítica que sobre las últimas reformas hace Rosaura CHINCHI-LLA CALDERÓN en su ensayo “Política criminal y demagogia penal: Los efectos del neopunitvismo criollo en la seguridad jurídica” en Política Criminal en el Es-tado de Derecho, Javier Llobet y Douglas Durán (compiladores) Editorial Jurídica Continental, San José, 2010 p. 137. La acertada expresión proviene de ese texto.

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su libertad definitiva después de los cien años de edad, situación a la que nuestra Sala Constitucional no considera pena perpetua, opinión que no comparte un importante sector de la comunidad jurídica nacional179.

Rescatamos de un voto salvado de la Sala Constitucional:

“Al respecto, debe señalarse que no existe ningún funda-mento sociológico ni psicológico de que las penas altas disminuyan la criminalidad y desde ese punto de vista, la función de prevención general, intimidación o disuasión no resulta efectiva, además de que deviene en inconstitucional, pues trata al ser humano como medio, cuando en realidad debe tenérsele como un fin. Cierto es que también existe una gran discusión respecto de si la prisión pueda tener al-gún efecto resocializador en el privado de libertad”180.

Los objetivos de la sanción penal

La normativa doméstica es poco generosa en relación con los objetivos de la sanción penal. La Constitución Política no menciona el tema de forma específica, y únicamente el Código Penal en su ar-tículo 51 dispone: “La pena de prisión y las medidas de seguridad se cumplirán en los lugares y en la forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una acción rehabilitadora. Su límite máximo es de cincuenta años181.

179 Así lo expresa el Dr. Roy Alexander MURILLO RODRÍGUEZ, en su disertación “Las Reformas a la Libertad Condicional y a la Ejecución Condicional de la Pena”, en el Colegio de Abogados de Costa Rica, jueves 6 de octubre de 2011, donde cri-ticó dura y fundamente el voto 2011-001359 de la Sala Constitucional que declaró sin lugar (por voto de mayoría) acción de inconstitucionalidad que cuestionaba la pena de cincuenta años de prisión.

180 Voto salvado del Magistrado Mora Mora que declara con lugar la acción, en reso-lución 2011-001359 de la Sala Constitucional.

181 En su versión original como se dijo, el techo de la pena era de veinticinco años, cambio que obedece a reforma por ley Nº 7389 de 22 de abril de 1994. Los subraya-dos se aportan para demostrar la paradoja –imposible de resolver en la práctica– de aspirar a un objetivo rehabilitador con un límite que opera en la realidad como pena perpetua.

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De ahí que debamos echar mano a instrumentos interna-cionales, que en el caso de Costa Rica, tratándose de Derechos Humanos, se les tiene por supra constitucionales, como la Con-vención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento182.

Dispone al respecto el artículo 5.6 del Pacto de San José: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos establece en su numeral 10.3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la refor-ma y la readaptación social de los penados […]”183.

Finalmente, las Reglas Mínimas indican:

“67. Los fines de la clasificación deberán ser: a) Sepa-rar a los reclusos que, por su pasado criminal o su mala

182 “En este aspecto hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitu-ción hace de los «instrumentos internacionales», significando que no solamente convenciones, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos, aunque no haya sufrido ese trámite, tiene vigencia y es aplicable en el país». […] Otro tanto cabe decir de las «Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos», de la Organización de las Naciones Unidas, que aunque sean producto de reuniones de expertos o el trabajo de algún departamento de esa organiza-ción, por pertenecer nuestro país a ella, y por referirse a derechos fundamentales, tienen tanto el valor de cualquier normativa internacional que formalmente se hubiera incorporado al derecho interno costarricense”. ARMIJO Gilbert. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en costa rica. Ius et Praxis [online]. 2003, vol.9, n.1 [citado 2011-11-03], pp. 39-62.

Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122003000100005

&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. doi: 10.4067/S0718-00122003000100005.183 Realmente las Reglas Mínimas abundan en la mención del término readaptación a

lo largo de su texto, en especial los numerales 24, 62, 63.1, 67, 75.1, 80, y 81.1. Para un desarrollo más profundo véase POSADA SEGURA Juan David “El Sistema Penitenciario. Bogotá: Comlibros, 2009, p. 150 ss.

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disposición, ejercerían una influencia nociva sobre los compañeros de detención; b) Repartir a los reclusos en grupos, a fin de facilitar el tratamiento encaminado a su readaptación social”.

No pretendemos invisibilizar las críticas que se hacen a todos los llamados objetivos “re” de la pena de prisión (rehabilitación, reinserción, readaptación), pues sabemos que la cárcel es por de-finición el espacio menos adecuado para socializar un ser huma-no, sino que queremos recalcar que ésa es la tarea formal que le supone la normativa, incluso en el más alto del escalafón del or-denamiento como lo son los instrumentos de derechos humanos.

Así que, reseñada la contradicción grave de la norma nacio-nal frente a lo que disponen los citados instrumentos, y el escena-rio de horror que suponen hoy en día las cárceles de Costa Rica, nos abocaremos a describir y comentar una muy rescatable expe-riencia en relación con los objetivos legítimos de la sanción penal.

La violencia sexual: del delito a la prisión

Ocurre en nuestro país una importante incidencia de delitos de violencia sexual, hechos que muchas veces se dan en el marco de las relaciones familiares y usualmente con niños y niñas como víctimas.

Según reporta el Departamento de Investigación y Estadísti-ca de la Dirección General de Adaptación Social, un 18% de la po-blación penitenciaria descuenta condenas por delitos de violencia sexual184 dato que contrasta severamente -por ejemplo- con la ci-fra española del cinco por ciento185. Ese porcentaje puede sufrir

184 Dato al día 3 de noviembre de 2011 consultado vía electrónica al Departamento de Investigación y Estadística del Instituto Nacional de Criminología.

185 Así lo reseñan MARSHALL William y REDONDO Santiago “Control y Trata-miento de la agresión sexual” en Delincuencia Sexual y Sociedad, Santiago Re-dondo (coordinador), Ariel, Madrid, 2002, pp. 302.

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aumentos significativos en algunos circuitos judiciales y cárceles regionales, ya que usualmente ese tipo de población no presen-ta problemas convivenciales: resulta común que los sentencia-dos permanezcan ubicados en cárceles cercanas a su domicilio, mientras que otro tipo de delitos y condenas suponen la remi-sión inmediata a cárceles del Área Metropolitana, independien-temente de la región de origen, por razones de seguridad. Así, las prisiones de zonas alejadas como Liberia (Norte), San Carlos (Noroeste) y Pérez Zeledón (Sur) pueden presentar hasta un 40% de sentenciados en esta condición. El centro del Adulto Mayor registra cerca de un 70% de población condenada por este tipo de delincuencia186.

El cuadro siguiente demuestra el peso porcentual de los deli-tos de violencia sexual, y el asombro tercer lugar que ocupa como motivo de condena en Costa Rica:

Cuadro 1: Distribución de la población penal por tipo de delito187

Recordemos que las cifras de la prisión no necesariamente reflejan la realidad de ocurrencia del fenómeno, pues los delitos de violencia sexual no siempre terminan en una denuncia penal y muchos menos en una condenatoria. Según Redondo (2002), en Es-paña se denuncia formalmente un 10% de los delitos de este tipo.

186 La asombrosa y desproporcionada cantidad de adultos mayores que incurren en delitos de violencia sexual en Costa Rica supera en mucho la media nacional en relación con otros grupos etéreos. Ese fenómeno requiere de un estudio más pro-fundo que sobrepasa las pretensiones de esta ponencia. En casi todos los casos, apunta la experiencia que media un vínculo familiar muy cercano con entre autor y víctimas, estas últimas generalmente niños y niñas.

187 La tabla original solo contiene números absolutos, la referencia porcentual fue agregada por el autor mediante la aplicación calc de la suite informática de có-digo abierto Openoffice. Fuente: Departamento de Investigación y Estadística de la Dirección General de Adaptación Social, vía electrónica el 3 de noviembre de 2011.

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Privados de libertad en el sistema penitenciario según clase de delito por programa. Octubre 2011

Delito Institucional Semi Institucional Total %

Contra la propiedad 4413 361 4774 36,89Contra la ley de psicotrópicos 2673 495 3168 24,48Delitos sexuales 2100 185 2285 17,66Contra la vida 1826 124 1950 15,07Contra la ley penalización de la violencia contra las mujeres

191 191 1,48

Contra la libertad 129 12 141 1,09Contravenciones 90 11 101 0,78Contra la fe pública 58 3 61 0,47Contra la autoridad pública 46 3 49 0,38Unificación de causa 40 4 44 0,34Contra la administración pública 33 3 36 0,28

Contra la tranquilidad pública 33 3 36 0,28

Contra los deberes de la fun-ción pública 22 9 31 0,24

Contra la seguridad común 16 1 17 0,13Contra la ley de armas 9 2 11 0,09No indica 10 10 0,08Adecuación de causa 8 1 9 0,07Contra la familia 5 1 6 0,05Contra la administración de justicia 3 2 5 0,04

Pension alimenticia 4 4 0,03Contra la ley de migración 2 1 3 0,02Contra el honor 2 2 0,02Contra la buena fe de los negocios 2 2 0,02

Contra la ley forestal 2 2 0,02Contra la ley de conservación 1 1 0,01Contra la ley del adulto mayor 1 1 0,01

Total 11719 1221 12940 100%

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Para entender mejor el comportamiento del fenómeno se ma-neja el concepto de índice de victimización “[…] En las encuestas se pregunta a los ciudadanos acerca de los posibles delitos que han sufrido a lo largo de una año […] que representa el porcen-taje anual de ciudadanos de un determinado territorio que han sufrido alguna experiencia delictiva”188.

Cuadro 2: Índice promedio de victimizacion sexual según el Internacional Crime Survey de la Universidad de Leiden, Holan-da (1996) (Se evaluaron veintinueve países.)

Contrario a la creencia común, resulta infrecuentes en estos ca-sos que no exista de previo algún tipo de relación entre víctimas/s y victimario. Más bien, resulta típico que el ofensor y ofendido com-partan el mismo grupo familiar o círculo social, es decir el agresor suele ser el padre, padrastro, tío, hermano, primo o abuelo de la persona abusada, o al menos amigo o conocido del grupo.

En los últimos años, merced a la presión de organismos inter-nacionales, grupos de mujeres y organizaciones no gubernamen-tales especializadas en temas de violencia sexual, ha aumentado sensiblemente las instancias de denuncia y acompañamiento a

188 REDONDO “Delincuencia sexual: mitos y realidades” en Delincuencia Sexual y Sociedad, Santiago Redondo (coordinador), Ariel, Madrid, 2002, p. 39. La tabla subsiguiente se elaboró con datos de la misma fuente.

País VictimizaciónArgentina 9,6%

India 7,5%Uganda 4,8%

Suiza 4,6%Austria 3,8%

Inglaterra 2,0%Escocia 1,3%Francia 0,9%

Promedio 2,7%

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víctimas, lo que se refleja en crecimiento importante de los casos que se tramitan en vía judicial, y consecuentemente de población sentenciada por esta clase de delitos189.

Solo así podemos entender por qué la violencia sexual ocupa un espacio muy importante del quehacer del Sistema de Justicia Penal. Durante años se manejó la teoría de que el ofensor sexual no tenía posibilidad alguna de modificar su conducta, criterios que surgían de visiones biomédicas, que poco a poco fueron per-diendo espacio y legitimidad. Al decir que la población atendi-da es masculina, añadimos que no existen cifras significativas en cuanto a mujeres que incurran en esta clase de delitos; se trata de una conducta casi exclusiva de los varones, como lo sostiene la literatura especializada190. Me atrevo a decir que se trata de una patología común en las sociedades latinoamericanas191.

En medio de las de las enormes y graves carencias de nuestro sistema penitenciario, se ha logrado consolidar una experiencia de naturaleza multidisciplinaria, con el concurso especialmente de profesionales en psicología, trabajo social y orientación, que mediante los equipos técnicos interdisciplinarios ofrecen aborda-je para esta población, con resultados que merecen ser conocidos.

El interés surge de mi experiencia como Defensor Público, donde el quehacer cotidiano nos enfrenta con informes técnicos de los procesos que reciben nuestros usuarios, sin tener las partes un conocimiento cabal de sus fundamentos teóricos y metodoló-gicos de ese trabajo penitenciario, y cuyos contenidos son insumo indispensable para la resolución de los beneficios que prevé el ordenamiento. La carencia afecta por igual a jueces, fiscales y de-fensores de la jurisdicción especializada.

189 Entrevista a la Lic. Fanny Vásquez Lobo, Trabajadora Social del CPI Pérez Zele-dón el día 18 de agosto de 2011.

190 Véase PEREZ SANCHEZ “Bases Biológicas de la agresión sexual”, en Delincuen-cia Sexual y Sociedad, Santiago Redondo (coordinador), Ariel, Madrid, 2002, pp. 231.

191 Así lo afirman funcionarias penitenciarias en el tema Ivonne Vásquez Lobo y Da-maris Quesada Rodríguez en sendas entrevistas.

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Sobre los orígenes de la conducta abusiva

Advierto que éste no es un tema fácil, ni existe un consenso entre expertos. Sabemos que hay quienes apuntan por explica-ciones de evidente sesgo positivista que privilegian los aspectos biomédicos y en el otro extremo los que se decantan por aspectos culturales, psicológicos y sociales. Sin embargo existen modelos explicativos más integrales que reconocen la influencia tanto de factores socioculturales, biológicos y experiencias del desarrollo.

Existen algunas consideraciones que debemos enumerar pues resultan acertadas para la realidad costarricense: 192

• La delincuencia sexual tiene sus raíces en la sociedad que la genera

• La conducta ofensora exige conocer la mente del sujeto, su historia, motivaciones y potencialidades de cambio

• En la mayoría de los casos el sujeto agresor no presenta trastornos mentales, pese a la creencia común en contrario

• La violencia sexual por estar vinculada con el control y la dominación distorsiona el contenido de comunicación, vin-culación afectiva y realización personal que supone el ejer-cicio sano del sexualidad humana

• La sexualidad es indispensable para el desarrollo humano, y es fuente permanente de emociones y hábitos y deseos, pero también de comportamientos y hábitos

• En todas las culturas humanas existen formas de comporta-miento sexual que no están socialmente admitidas

192 Esta enumeración se basa parcialmente en lo expresado por Pueyo Antonio An-drés contenidos Delincuencia Sexual y Sociedad, Santiago Redondo (coordina-dor), Ariel, Madrid, 2002, pp. 15-24, criterios que han sido adaptados gracias a la visión de las especialistas entrevistadas.

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La violencia sexual es un grave problema social que tiene un fuerte vínculo con la cultura patriarcal, que lesiona a víctimas, victimarios y a sus entornos y exige la intervención con fines más allá de la simple represión.

Acudiendo a Marshall y Marshall193 se enumeran los siguientes factores como frecuentes en la historia de vida del sujeto ofensor:

• Relación problemática padre/madre- hijo• Condición preexistente de víctima por abuso sexual, físico

o psicológico• Experiencias sexuales en la adolescencia• El uso del sexo como forma de enfrentar situaciones difíci-

les o de angustia• Procesos de condicionamiento por errores de pensamiento• Desinhibinidores (alcohol, drogas)• Oportunidad (búsqueda de momentos y víctimas propicias)

En ese abanico de factores se indica que el generador prin-cipal es el fracaso para generar apego entre padres e hijos. Mu-chas de las manifestaciones de abuso se vinculan con procesos de crianza inefectivos: “[…] los delincuentes sexuales han experi-mentado una incidencia significativa de relaciones problemáticas con sus padres durante su infancia, y dichas experiencias parecen ser casualmente relevantes en el desarrollo de sus conductas de-lictivas”194.

Sobre la pre-existencia de abusos sexual, debemos aclarar que no es válido afirmar que todo niño abusado será ofensor se-xual, y que tampoco es acertado suponer que todo ofensor sexual

193 En ese sentido MARSHALL Liam y MARSHALL William “¿Cómo llega alguien a convertirse en un delincuente sexual? En: Delincuencia Sexual y Sociedad, San-tiago Redondo (coordinador), Madrid: Ariel, 2002, p. 235. Las explicaciones sobre cada unos de estos aspectos que se enumeran de seguido en el texto provienen de la misma fuente.

194 Ibíd. p. 237.

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fue un menor abusado. Si resulta cierto según investigaciones en Estados Unidos, que los delincuentes sexuales suelen tener tasas más elevadas de victimización sexual en su infancia, en relación con perpetradores de otra clase de delitos. Una explicación que resulta razonable indica que muchos abusadores sexuales que fueron a su vez víctimas en la infancia creen que la experiencia en la niñez no les causó daño, y que por lo tanto no afectarán sus propias víctimas, sumado al bajo nivel de autoestima que genera la victimización vivida. De hecho se afirma que incluso pueden creer que el sexo de adultos con menores resulta saludable.

En cuanto a los antecedentes sobre la sexualidad en la ado-lescencia, las investigaciones han logrado reconocer en grupos específicos que la actividad sexual desviada suele parecer en esa etapa de la vida, aunque a veces no trascienda de las fantasías, pero logra instalarse en el sujeto hasta emerger como conducta hacia terceros vulnerables.

Los mismos autores señalan la frecuencia con que los abusa-dores sexuales utilizan el sexo como estrategia de enfrentamiento ante situaciones difíciles de la vida, que no pueden resolver de otra manera. Por esa razón –como veremos más adelante- resulta indispensable en los procesos de atención que el sujeto atendido adquiera herramientas para resolver sus conflictos de otra mane-ra, dentro del plan de prevención de la reofensa.

Los procesos de condicionamiento se relacionan con los lla-mados errores de pensamiento195 o distorsiones cognitivas, que a su vez tiene que ver con las estrategias de enfrentar dificultades en la vida. Así el ofensor sexual relaciona su conducta abusiva con el ejercicio del poder, de ahí que le resulte difícil el vínculo con personas adultas, pues sus posibilidades de gratificación de-penden del verticalismo de una relación asimétrica. Igualmente, en el caso concreto de los violadores, se sabe que usualmente ma-

195 En el lenguaje técnico del Sistema Penitenciario costarricense se emplea la expre-sión “errores de pensamiento”.

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nejan percepciones degradadas sobre las mujeres, acompañadas de sentimientos de fuerte hostilidad, que de alguna manera les permite justificar discursivamente su conducta196. Más adelante haremos referencia a este punto, que en la experiencia nacional contiene otros elementos.

Los elementos desinhibitorios como el alcohol han sido reco-nocidos mediante estudios como importantes catalizadores de la violencia sexual. Pese a que no existen estudios que lo demues-tren, es fácil suponer que el uso de otras drogas juegue el mismo papel. Curiosamente en este apartado aclaramos que los errores de pensamiento citados pueden funcionar y ser clasificados como desinhibidores, en tanto autorizan al sujeto para cometer su deli-to, pues considera correcta su conducta y motivación, y se autole-gítima para saltar las barreras.

El manejo de los escenarios del abuso tiene que ver con el tema de las oportunidades para la perpetración. El sujeto activo suele buscar o crear según sea el caso las condiciones para la victi-mización. Este aspecto está vinculado al antecedente de “familia-ridad” entre ofensor y persona agredida, ya que el conocimiento previo permite la determinación y manejo de los escenarios con más facilidad. La elección de la víctima es ya de por sí un estu-dio de oportunidad: el sujeto prefiere un menor ante la eventual resistencia de un adulto; busca o crea espacios de soledad con ni-ños/as. Este es un aspecto fundamental que será retomado cuan-do analicemos la prevención de la reofensa.

Pérez197 indica que como toda conducta humana, los “delitos sexuales” (sic) solo pueden ser explicados por la interacción de variables biológicas y ambientales, pero que nunca se ha demos-trado que esta clase de delincuentes tenga diferencias biológicas con respecto a otros delincuentes o personas no delincuentes. Re-

196 Burt (1980), Marshall y Hambley (1996) citados por MARSHALL y MARSHALL, op. cit. p. 246.

197 PÉREZ SÁNCHEZ Jorge “Bases biológicas de la agresión sexual” en Delincuencia Sexual y Sociedad, Santiago Redondo (coordinador). Madrid: Ariel, 2002, p. 221.

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cordemos que las explicaciones de tipo biologista han llevado a la aplicación de castraciones física o química, y al uso de medica-mentos para reducir la producción de andrógenos en los sujetos perpetradores de abuso, práctica que consideramos contraria a los derechos fundamentales.

Así, el delincuente sexual tiene poco que ver con la imagen de monstruo o psicópata que maneja el imaginario popular. Para entender la dinámica de este gravísimo problema social debe te-nerse en cuenta aspectos personales de sujeto ofensor, como la relación que exista entre violencia e impulso sexual, falta de au-tocontrol, carencia de habilidades para la socialización, existencia de valores sexistas, su historia de vida. En síntesis: “El objetivo básico (…) en materia de delitos sexuales ha sido conocer cuáles son los factores individuales, sociales y situacionales vinculados al comportamiento social desviado”198.

La atención técnica para ofensores sexuales en Costa Rica

En primer lugar, se debe aclarar que el Instituto Nacional de Criminología es el órgano técnico de la Dirección General de Adaptación Social, y es ese instituto mediante los equipos técni-cos interdisciplinarios instalados en los centros penales, el encar-gado del abordaje de los privados de libertad.

Aguilar Herrera lo sintetiza:

“[…] le corresponde al instituto hacer las recomenda-ciones o emitir los informes para descuento de la pena, ejecución condicional de la pena, libertad condicional, revocatoria de esos beneficios, rehabilitación, fijación de la pena, indulto, perdón judicial y medidas de se-guridad curativas (artículos 55, 61, 63, 64, 70, 71, 90, 93, 97, 100 y 102, todos del Código Penal). Además, debe resolver el cambio de nivel de los privados de libertad

198 Según lo define REDONDO, op. cit. p. 43.

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hacia espacios convivenciales más abiertos, y debe pro-nunciarse en última instancia sobre las reubicaciones a espacios más cerrados (anteriormente denominados retrocesos. Debemos partir de una premisa básica ya citada: los instrumentos internacionales de derechos humanos obligan a Costa Rica a delimitar como obje-tivo de la sanción penal la reinserción social del sujeto sentenciado. “(se aporta el subrayado)199.

Como medio para alcanzar ese objetivo –y pese a que el Código Penal200 arrastra el concepto médico positivista de trata-miento–, desde hace varios años el Reglamento Técnico del Siste-ma Penitenciario Costarricense privilegia la expresión “atención técnica”, definida como:

“Artículo 10. —De la atención técnica. Los procesos de atención técnica tendrán como finalidad el desarrollo de habilidades y destrezas para la vida, así como procurar que la persona sentenciada comprenda los aspectos so-ciales y personales que incidieron en la comisión de la conducta criminal, con el objetivo de facilitarle una vida futura sin delinquir. La atención técnico-criminológica partirá del concepto de la persona como un ser integral y para el cual se requerirá de un abordaje disciplinario e interdisciplinario, dentro del marco del respeto a los de-rechos humanos”201.

199 AGUILAR HERRERA Gabriela “Ejecución de la Pena Historia, Límites y Control Jurisdiccional”, Poder judicial, Defensa Pública, San José, 2011, p. 173.

200 “ARTÍCULO 64.- Todo condenado a pena de prisión podrá solicitar al Juez com-petente, y éste facultativamente conceder la libertad condicional, cuando haya cumplido la mitad de la pena impuesta en sentencia ejecutoriada; en este caso el Juez pedirá al Instituto de Criminología, para su mejor información y resolución, el diagnóstico y pronóstico criminológicos del penado y un informe en que conste, si el solicitante ha cumplido o no el tratamiento básico prescrito […]”.

201 Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario Nº 33876-J.

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Los orígenes de los procesos de atencion

Antes de los años noventa no existía un proceso de atención técnica en las cárceles de Costa Rica. En los primeros años de esa década la Dirección General de Adaptación Social Costa Rica por medio de su órgano técnico el Instituto Nacional de Crimi-nología, se plantea la interrogante de qué ofrecer a la población además del encierro. Sin que fuera posible documentar el origen exacto del proceso, profesionales entrevistadas202 informaron que a principios de los años noventa se realizó un ciclo de capacita-ción sobre el tema dirigido por especialistas nacionales y de los Estados Unidos203. Se detectó que la violencia en todas sus formas era un denominador común en los delitos y en los estilos de vida que registraba en grueso de la población penal, vinculado tam-bién con sus condiciones e historias de vida.

Así, los espacios de visita íntima reflejaban violencia de pa-reja, violencia intrafamiliar en general y un notable consumo de droga. Eso llevó a la formulación e implementación de los proce-sos de atención técnica para el abordaje individual de esos temas, servicio que en la actualidad se encuentra seriamente restringi-do por el tema de la sobrepoblación. Se diseñan procesos para todas formas de violencia que usualmente se vinculan con las conductas delictivas o los estilos de vida de los sujetos senten-ciados. Puede ocurrir que un privado de libertad descuenta una condena por un delito de venta de drogas, pero si se detecta que

202 Se contó con la colaboración atenta de profesionales penitenciarios en trabajo so-cial y psicología, no solo para efectos de esta ponencia, sino a lo largo de los años de trabajo con privados de libertad. Lamentablemente el grueso del primer grupo capacitado ya ha optado por la jubilación.

203 El grupo original de capacitadores/as incluía a la costarricense Sara Sharrat, pio-nera de los estudios de la mujer en Costa Rica y de amplia trayectoria académica en los Estados Unidos, psicóloga clínica de formación y activista por los derechos humanos de las mujeres. Lamentablemente no fue posible rescatar más nombres de ese equipo, siendo que a la Dra. Sharrat se le recuerda con especial admiración y respeto.

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ejerce violencia contra su pareja, será referido para abordaje en este segundo punto, y los resultados de esa intervención serán decisivos para efectos de beneficios carcelarios o judiciales. Pero como ya dijimos, nos concentraremos en la atención los ofensores sexuales.

La capacitación reseñada en el párrafo tras anterior tuvo como finalidad brindar a funcionarios/as herramientas para el abordaje de los ofensores sexuales, pues existía una experiencia exitosa desarrollada en prisiones de los Estados Unidos en los años sesenta y setenta. Dado que Costa Rica generó el ingreso de profesionales en ciencias sociales a la plantilla laboral de las pri-siones desde los años 80, se contaba con el recurso humano para asimilar y adecuar un proceso modelo propio, pues recordemos que en la mayoría de los países de Centro América las cárceles han estado adscritas al aparato policial o militar.

En el contexto nacional ocurrían eventos significativos como la promulgación de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer en 1990, que significó el primer hito normativo para el reconocimiento de la violencia de género como un problema grave en Costa Rica, y de paso poner el tema en el tapete de la discusión pública. Ese proceso fue precedido por los esfuerzos que desde las universidades públicas se hacían por el tema, así que no resulta extraño que desde la prisión se cuestionara la di-námica de la violencia sexual que sufría el país. Se detectó la in-negable relación de este tipo de delitos con el entorno cultural, el patriarcado, y la cultura machista en general, hasta entonces tímidamente cuestionada.

Frente a las explicaciones de sesgo biomédico en relación con la conducta ofensora sexual, se propuso entonces que ese tipo de violencia surgía de conceptos aprendidos por los sujetos y que por tanto podían ser deconstruidos para modificar los comporta-mientos, partiendo de la premisa de la violencia como un produc-to cultural que tiene su origen en el modelo patriarcal.

Se usa como enfoque teórico la perspectiva de género, pues el análisis de los casos determina que se trata principalmente de

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una violencia ejercida por hombres contra mujeres, niños, niñas y adultos mayores, donde el elemento central es el poder patriarcal en el ejercicio y legitimación de la violencia como forma de vida204.

Así, reconociendo que la violencia como fenómeno es pro-ducto del aprendizaje social, la primera tarea consiste en adquirir herramientas para desaprender los conceptos que le dan cabida, revisando las definiciones de violencia, masculinidad, sexuali-dad, amor, pareja y demás términos que en su percepción errónea están íntimamente vinculados con el abuso sexual en general.

Para ello se utiliza el método cognitivo-conductivo que pro-cura la revisión de los conceptos aprendidos buscando un pro-ceso que trascienda lo meramente racional y logre cruzar por los factores emotivos, de solidaridad para poder entender el delito cometido como una conducta lesiva que causa daño, y después de eso modificar el estilo de vida.

Qué esperar del proceso

Existe un lugar común en la población privada de libertad e incluso en los profesionales en derecho (jueces, defensores, fisca-les y litigantes) al referirse a la atención técnica como una serie de “cursos”, partiendo de la falsa idea de que la asistencia a las sesiones y la finalización de los ciclos programados implican la “aprobación” de la administración para el egreso anticipado, por estar la persona “curada”. Aunque parezca muy simplista, esta visión es más común de lo que quisiéramos.

De esta manera, muchos usuarios reclaman “haber termina-do todos los cursos” y “registrar una asistencia perfecta” a las se-siones y expresan su molestia por no lograr un criterio favorable de parte de los abortantes técnicos.

204 Entrevista a la Lic. Damaris Quesada Rodríguez, Trabajadora Social del CPI San Rafael de Alajuela. La señora Rodríguez registra una experiencia de más de 30 años como funcionaria de prisiones.

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Sin considerar el proceso como perfecto, pues como toda ac-tividad humana se trata de una construcción cotidiana, el pro-grama se basa en objetivos, no en plazos ni simples asistencias, requiere del sujeto abordado compromiso, involucramiento, apertura y demostraciones concretas de cambio en la forma de relacionarse con el entorno, más allá de la simple revisión de con-ceptos.

Los objetivos que se proponen en el Proceso de Atención son los siguientes:

• Propiciar elementos cognitivos y emocionales en las per-sonas ofensoras sexuales, que posibiliten la expresión de pensamientos y sentimientos, relacionados con la conducta de abuso sexual, quebrantando resistencias y permitiendo la revelación parcial o total de las experiencias de abuso vividas y actuadas, en la historia de los individuos.

• Propiciar un proceso de revisión personal, reflexivo y emo-cional en el ofensor, que le permita reconocerse como agre-sor sexual, sensibilizándose con el daño ocasionado e im-plementar estrategias de autocontrol.

• Brindar monitoreo a los ofensores sexuales, detectando las situaciones de riesgo y la prevención de nuevos incidentes205.

El objetivo fundamental es lograr que el sujeto al salir de pri-sión (ya sea que se le permita un egreso anticipado o que des-cuente la totalidad de su pena en el Programa Institucional) con los conocimientos y destrezas que eviten la reincidencia y la re-victimización. El proceso no tiene como fin la “curación o salva-ción” de estos individuos, sino el control de los mismos a tra-

205 Tomado de Vásquez Lobo Fanny “Área de Atención a la Violencia”, documento emitido para el uso de los /las funcionarios/as del CPI Pérez Zeledón, 2006. La señora Vásquez Lobo es Trabajadora Social de ese centro penal, con más de diez años de experiencia en prisiones.

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vés de técnicas y estrategias predefinidas y en constante revisión teórico-metodológica.

Debido a la gran demanda que existe por este servicio, para efectos operativos el proceso empieza con una entrevista inicial, se trata de detectar las potencialidades del usuario frente al abor-daje, y sobre todo, su capacidad de permear los contenidos de manera positiva. Usualmente las posibilidades atención se de-terminan en función de las fechas proyectadas para eventuales beneficios, en el entendido que ninguno de ellos opera de ma-nera automática sino no media una valoración favorable de los abordantes técnicos. La sobrepoblación genera una gran presión y ansiedad en los usuarios que aspiran integrarse este tipo de procesos206.

Posteriormente -y una vez clasificado el grupo- inicia la parte principal de la atención, donde se prioriza en una modalidad de atención grupal; esta la comprende dos etapas la primera llamada de Sensibilización y la segunda llamada Terapéutica:

• Sensibilización: Se trabaja en grupo. Pretende con una mo-dalidad informativa- educativa y participativa, que los in-tegrantes logren la comprensión y análisis del rol sexual masculino, revisando desde la socialización los diferentes aspectos que los definen y afectan, y paralelamente asimi-len conceptos básicos del tema de la Violencia y todas sus manifestaciones.

• Terapéutico: Es la continuación de la etapa anterior, pero en esta se integrarán los individuos que manifiestan una aceptación voluntaria de la conducta de abuso sexual, esta-bleciendo un compromiso escrito con esta etapa de trabajo.

206 La situación es tan grave que algunos privados han debido de acudir vía queja ante la autoridad judicial para que se le integre a los procesos, como ha ocurrido con la cárcel de San Carlos, con un alto porcentaje de ofensores sexuales.

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El propósito de esta es que los participantes logren, revelar sus experiencias como abusadores sexuales, en un proceso de revisión personal, identificando todos los aspectos, mo-tivaciones y hechos, que generan y mantienen la conducta de abuso sexual. Se busca que los abordados conozca las consecuencias de su delito y se sensibilicen con respecto al daño ocasionado a la(s) victima (s). Y por último establez-can planes y acciones concretas para el autocontrol, defi-niendo los aspectos para el seguimiento y monitoreo207.

Los límites de la intervencion

En primer lugar, el diseño de la intervención técnica no esta pensado para ofensores sexuales con patologías psicológicas, pues este tipo de condición supera las previsiones de la visión género sensitiva, que parte de los aprendizajes adquiridos por el sujeto durante su proceso de socialización.

Las sesiones grupales se reducen a diez y las terapéuticas o individuales a quince, esto con el fin de permitir el acceso a más usuarios en un contexto donde la población meta crece cada día y no lo hace la planilla profesional. Se indica que esa limitación en el número de sesiones afecta la calidad del proceso.

Explica Aguilar Herrera:

“A pesar de que el proceso de valoración está dispues-to por medio de reglamento, lo cual lo hace susceptible de modificaciones frecuentes, amerita una explicación aparte dentro de todas las formas de manifestación de la función penitenciaria, por cuanto está ligado con fi-nes como el resocializador y el principio de dignidad humana que deben regir en la ejecución de las conde-

207 Vásquez Lobo, Op. cit.

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nas y, por ende, está relacionado con el Derecho de la Constitución. Asimismo, genera una de las mayores ex-pectativas en la población privada de libertad, al resul-tar el instrumento mediante el cual las personas presas que descuentan pena de prisión podrían eventualmente egresar de la cárcel de manera anticipada” (Se aporta el subrayado)208.

Existen críticas desde en cuanto a que deberían privilegiarse estrategias psicodinámicas, observación que puede resultar vá-lida, pero las condiciones materiales no permiten la posibilidad de atender ese reclamo. Sobre el punto, existe hay interesante confrontación entre profesionales de psicología y el resto de las profesiones: los segundos dan gran valor al trabajo grupal por-que consideran indispensable la apertura del privado de libertad ante terceros, es decir, verbalizar frente a otros su historia y ser cuestionado en un marco de respeto. Se indica que quien no logra superar esa experiencia, difícilmente logrará modificar su con-ducta, pues de limitarse a la atención individual esa revelación no trascenderá el espacio usuario-terapeuta209.

La intervención en el marco de los derechos fundamentales

Si somos partidarios de principio de legalidad, el proceso de atención debe respetar parámetros mínimos relacionados con la dignidad del usuario de esos abordajes. Hablamos de la forma en que debemos entender los alcances de la readaptación social en el marco de los derechos humanos.

208 AGUILAR HERRERA Gabriela Op. cit., p. 178.209 Entrevista a la Licda. Damaris Quesada Rodríguez, Trabajadora Social del CPI

San Rafael de Alajuela.

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Apunta Cesano:

“Básicamente, dos son las posibilidades hermenéuticas en este sentido: se define la readaptación social en fun-ción del respeto a la legalidad (programas de readapta-ción social mínimos) o bien se parte de reconocer que dicha finalidad no se satisface con e logro de una mera actitud exterior de respeto a la ley, sino que exige que el autor del delito se adapte a una determinada concep-ción de vida social que el Estado debe imponer a través de la ejecución de la pena (programas de readaptación social máximos)”210.

De lo anterior se colige que la participación en los procesos es de naturaleza voluntaria, y si un privado de libertad mantiene una postura de negación de su delito, o algún tipo de minimiza-ción de su conducta, no puede ser obligado a aceptarlo, pues el estado no está autorizado a imponer convicciones. Si la persona no comparte los principios que alimentan el diseño de los proce-sos, simplemente se excluye, pues lo contrario sería una injeren-cia en su propia conciencia.

Así que consideramos que el modelo de readaptación social mínima es el que se ajusta a lo establecido en los instrumentos de derechos humanos como objetivo de la sanción penal.

Una valoracion de resultados

El Sistema Penitenciario no cuenta con un registro estadísti-co de los resultados de la atención técnica en ofensores sexuales en términos de reincidencia, pero sí contamos con la opinión de profesionales a cargo y de la visión que nos genera la experiencia propia.

210 Cesano, José Daniel. “La ejecución de la Pena Privativa de Libertad”. Bogotá: Gru-po Editorial Ibáñez, 2009, p. 44 y ss.

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A manera de conclusiones diremos:

• Los sujetos que superan positivamente la atención técni-ca y son recomendados para el egreso, generalmente des-cuentan su condena en modalidad abierta sin registrar nuevo delito.

• La selección de los usuarios susceptibles de aprovechar los procesos es fundamental para tener resultados positivos, la persona privada de libertad que no comparta la visión del modelo no puede formar parte de él.

• En general, más del 90% de los privados de libertad remi-tidos a regímenes abiertos cumple su condena de manera adecuada, esto en relación con toda clase de delitos.

• En 16 años solo se han registrado dos casos de reincidencia en delitos de violencia sexual en personas que han egresa-do anticipadamente luego de la atención técnica211.

• Existe un grupo de sentenciados que no podrá ser incluido en este modelo, pues no está previsto para personas con patologías psicológicas, la mayor parte de los condenados por delitos de violencia sexual no registra esa condición.

• El hacinamiento carcelario atenta contra las posibilidades de cobertura efectiva de los procesos de atención en gene-ral. La plantilla profesional se ve materialmente imposibi-litada de atener la demandada de servicio.

• Fuera del contexto carcelario existe desconocimiento, sub-valoración y desinterés por los procesos de atención técni-ca y se manejan mitos infundados en cuanto a los mecanis-mos de egreso por esta vía.

• El modelo de atención técnica para ofensores sexuales coincide con los objetivos que se plantean para la sanción penal en los instrumentos de derechos humanos.

211 Así lo manifiesta el Lic. Virgilio Gamboa, Director del Programa Semi-institucio-nal, en charla ofrecida en los Tribunales de Alajuela para la Defensa, Juzgado y Fiscalía de Ejecución de la Pena, en fecha 7 de octubre de 2011.

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• La propuesta de atención no es estática, cada caso supone una metodología en sí misma que permite y exige ajustes constantemente

• La sociedad debe conocer la realidad sobre la violencia sexual, visualizada históricamente desde el prejuicio y el desconocimiento

• Los resultados positivos de la atención técnica en un im-portante grupo de privados de libertad son un mentís para la opinión común que considera al encierro como la única respuesta ante el delito

• El populismo punitivo traducido en ley, está desbordando nuestras prisiones, cerrando los espacios institucionales para la atención de la población en aquellos aspectos que pueden permitir su adecuada reinserción social

• La violencia sexual es un serio problema social que nunca será resuelto desde la prisión

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Pérez, Sáinz. Exclusión Social en Costa Rica en Costa Rica: Elemen-tos para políticas públicas. en http://library.fes.de/pdf-files/bueros/ cos-tarica/07017.pdf, recuperado el 9 de octubre de 2011.

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Entrevistas:

Licda. Damaris Quesada Rodríguez, Trabajadora Social del CPI San Ra-fael el día 22 de setiembre de 2011.Licda. Fanny Vásquez Lobo, Trabajadora Social del CPI Pérez Zeledón el día 18 de agosto de 2011.

NOTA: Se agradece profundamente a las profesionales entrevistadas, así como al Departamento de Investigación y Estadística de la Dirección General de Adaptación Social por sus invaluables aportes para este tra-bajo.

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Introducción

El presente trabajo es una breve recopilación de una serie de artículos que se han publicado como producto de más de cinco años de investigación sobre el tema de acuerdos reparatorios den-tro del proceso penal venezolano. El punto alude, fundamental-mente, al uso de los medios alternativos de resolución de conflictos dentro del proceso penal venezolano bajo esta figura (acuerdos re-paratorios) y que se presenta desde la implementación del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en 1998. Ahora, el presente no es un análisis jurídico penal de ésta figura sino la descripción de una valoración criminológica y/o político criminal que se da a la luz del contexto socio penitenciario que envuelve el contexto ve-nezolano marcado por altos niveles de violencia, dentro y fuera, de los recintos penitenciarios y por altos niveles de retardo procesal experimentados en los tribunales de justicia penal del país.

15Capítulo 15

Acuerdos reparatorios dentro del proceso penal venezolano

Nelson J. Garrido Albornoz212

El hombre que pretende obrar guiado sólo por la razón está condenado a obrar muy raramente

Gustavo LeBon

212 Investigador invitado del Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas de la Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela.

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1. Justicia, proceso y acuerdos reparatorios

Menciona Bobbio (1996) que la justicia es uno de los valo-res en el que se fundamenta todo aquel sistema que se denomi-ne democrático. No obstante subsiste constantemente la idea de otorgarle una definición que, por más presumida que se ofrezca, siempre termina mostrando claras y grandes fisuras sobre todo si se trata de evaluarlas.

A pesar de ello existen importantes autores que han deba-tido interesantemente sobre el tema, tal es el caso más recien-te, de Rawls (1997) y Dworkin (1999). Para Rawls la justicia es perfectible en la medida que el sujeto se presente con el velo de la ignorancia ante las circunstancias que le envuelven en tanto que Dworkin señala que tal velo no existe por los preconceptos y constructos que posee el sujeto y que debe esperarse entonces, en aras de la justicia, un comportamiento ético (ver Malaguera y Garrido, 2009).

Dentro de estas grandes discusiones se presentan otras defi-niciones como la de Garland (2005) que indica que la justicia es, sencillamente, que todo el mundo sea tratado por igual ante unas mismas circunstancias. Y en esto, personalmente creo, juega un papel importante la ley pero también las instituciones que la apli-can, y no hablo de aquellas estructuras de hormigón y concreto que nos sirven para resguardarnos de la lluvia y el sol, sino de las personas que aplican la ley en representación de una institución: jueces, fiscales, defensores, policías, entre otros.

Por otra parte no nos cabe duda de que en muchos de nuestros contextos se presenta la violencia en bastas extensiones. Es posible afirmar ello al observar las tasas de homicidios de algunos países como: El Salvador y Venezuela (57 homicidios por cada 100.000 habitantes); Colombia (34 homicidios por cada 100.000 habitantes) o Brasil (21 homicidios por cada 100.000 habitantes) ello según el Observatorio Venezolano de la Violencia (citado por Calvo, 2010).

Ante estos contextos las salidas son múltiples y muchas de ellas se fundamentan en la norma jurídico penal que permite el

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control del ius puniendi del estado por un lado y, por el otro, ge-nerar mecanismos de prevención y reacción que estén ajustados a los estándares de los Derechos Humanos. Sin embargo la utili-zación del derecho penal, y más específicamente de la pena como medida salvadora de la sociedad, no han logrado las metas pro-puestas en sus fundamentos teóricos probablemente por muchos factores entre los que se cuentan estas fallas de estructura de las que se ha hablado líneas atrás y que aluden, seguidamente, a lo individual y a la administración del sistema en si.

Ante tales circunstancias siempre se ha apelado por la uti-lización de medidas medias “alternativas” a la prisión, como lo menciona Zaffaroni (1989), antes ante la pena de muerte lo alter-nativo era privar de libertad, luego ante el fracaso de la prisión, lo alternativo era la libertad condicional y así, siguiendo el ánimo del autor, nos hemos hecho de una serie de figuras que luego se han vuelto en contra de sus creadores.

Así, por estos caminos nos encontramos a la justicia repa-radora una alternativa que busca o que pretende ir más allá del mero resarcimiento del hecho y que asume, según diferentes va-riables y varias prácticas. Tamarit y Villacampana (2006) indican que este tipo de práctica busca ejercer la mínima coerción posible en la intervención del estado, el restablecimiento de las relaciones humanas rota por el fenómeno del delito, construir una estruc-tura cooperativa entre todos los actores que interviene, y que se haga bajo una conducción profesionalizada.

Ahora, si bien para algunos autores como Herrera (1996) la reparación dentro del proceso penal constituye la tercera vía pu-nitiva no es menso cierto que su éxito depende de muchos facto-res, entre ellos, aquel que señala Schneider, citado por Herrera (ibídem) cuando indica que en esta medida se necesita de un ver-dadero esfuerzo moral por parte de los legisladores pero también por parte de quien imparte justicia y que supone además un cam-bio de paradigma sobre la visión tradicional que se tiene sobre la víctima y el victimario.

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2. Medios alternativos dentro del proceso penal

Las alternativas al proceso penal se presentan en circuns-tancias bien particulares dentro del sistema penal. Las mismas dan razón de una crisis o reacomodo del sistema ante hechos que preocupan al colectivo notoriamente. En este sentido se pueden mencionar cuatro circunstancias particulares: una, señalada por Carranza (1992): la falta de recursos para cumplir con las metas de las instituciones encargadas de aplicar justicia (tribunales, cár-celes, policías) y su impacto consabido: retardo procesal, cárceles abarrotadas o inoperatividad policial en sus distintos ámbitos.

Dos, el hacinamiento de los recintos penitenciarios con una población de procesados en su mayoría. Tres, el no cumplimiento de la resocialización (o como se llame la meta de la cárcel) aunado a la comisión de delitos graves dentro del recinto penitenciario, como se da en Venezuela donde se cometen 20 homicidios por cada mil privados de libertad, esto es 36 veces más homicidios que en la cárceles de Brasil, México, Argentina y Colombia juntas (PROVEA, 2009). Y cuarto, una conflictividad creciente en dife-rentes espacios (escuelas, en las calles, entre otras).

Esta crisis ha permitido la entrada de alternativas dentro del proceso penal, tal es el caso de los medios alternativos de resolu-ción de conflictos. Dentro de estos los más conocidos son la me-diación, la negociación y el arbitraje y que se presentan cuando en el conflicto interviene un tercero bien sea para escuchar y de allí proponer soluciones (negociación) o para escuchar, opinar y buscar salidas (mediación) o para ubicar estas soluciones funda-mentado en códigos, reglas, costumbres o leyes (arbitraje).

En esto juega un papel fundamental dos cosas: uno, que la solución y los acuerdos para solventar el conflicto sean viables, verificables y razonables. Dos, que se utilice la pena siempre como ultima ratio y no como primera esperanza en el conflicto.

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3. Uso de los Marc en algunos contextos procesales penales la-tinoamericanos

Bobbio (Ibídem.) nos invita a que ante esta modalidad dentro del proceso penal se haga investigue y se debata. En este sentido se han consultado algunos textos procesales penales de Latinoa-mérica para observar cómo se incluyen, o excluyen, los MARC en el ámbito jurídico penal de cada país.

Los resultados de esta consulta, en general, nos indican lo siguiente:

En Argentina, según su código procesal penal (1991), se da para los delitos de acción privada (injurias o calumnias); Lo ejerce cualquier víctima mediante querella; Es un acto de conciliación que se da ante un juez y en caso de que no haya acuerdo el juicio continúa por vías regulares. En Bolivia, se da para delitos de ac-ción privada. En estos el juez llama a una audiencia de concilia-ción y se da en cualquier fase del juicio.

Luego, en Colombia (2004) encontramos varias referencias: la primera de ellas es en el Titulo II, de la acción penal, Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal. Se da en los delitos que admiten desistimiento y en los delitos de homicidio culposo sim-ple y lesiones personales culposas simples, en los delitos contra el patrimonio económico, lesiones personales dolosas con secuelas transitorias y en los delitos contra los derechos de auto. Debe ser autorizado por la víctima y en el proceso el Juez llama a una au-diencia de conciliación.

La segunda referencia se encuentra en El Libro III, Título II, Capitulo único. Allí se habla de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. En estas se termina el proceso pero el victimario debe declararse culpable y no exime culpa pero si reduce las penas.

Luego, la tercera referencia está en el Libro IV que habla de la Justicia restaurativa. En este aparte se señalan las reglas de la mis-ma y que resumen que este acuerdo debe ser consentido entre la víctima y el victimario. Este consentimiento se puede retirar; las

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obligaciones son proporcionales y razonables; la admisión del he-cho no da lugar a otros juicios en contra del imputado; el incum-plimiento de la medida no da razón para agravar una pena; los facilitadores deben actuar de forma imparcial y las partes pueden estar asesorados por un abogado. Estos mecanismos contemplan: la conciliación procesal; la conciliación en el incidente de la repa-ración integral y la mediación.

La cuarta referencia está en el Capítulo II, del Libro IV, que habla sobre la conciliación procesal. Tal figura se ofrece para los delitos querellables, bien sea que ocurra ante la figura del fiscal, de un centro de conciliación o un conciliador reconocido.

La quinta referencia está en el Capítulo III, del Libro IV en el que menciona el mecanismo donde un tercero actúa nombrado por el Fiscal General de la Nación o su delegado. Se da para deli-tos cuya pena excedan los cinco años de prisión. Estos acuerdos a los cuales pueden llegar son: la reparación, restitución o resarci-miento de los perjuicios causados; la realización o abstención de determinada conducta; la prestación de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdón. La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del jui-cio. Siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, víctima y el imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solu-ción de justicia restaurativa y excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral.

En Paraguay (1998) el Libro segundo de procedimientos es-peciales del Código procesal penal, título I menciona que el juez de paz puede decretar: la desestimación solicitada por el fiscal; el sobreseimiento provisional; declarar extinguida la acción pública o suspender el proceso; suspender condicionalmente el proceso; resolver conforme el procedimiento abreviado; autorizar la con-ciliación, cuando haya sido acordada por las partes.

Asimismo, se contempla la posibilidad de realizar la concilia-ción en los delitos de acción privada. Ya en el Título VI sobre los procedimientos para los hechos punibles relacionados con pue-

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blos indígenas se señala que si las partes llegan libremente a un acuerdo el juez debe homologarlo y suspender el procedimiento y si no ha habido incumplimientos, el juez declarará la extinción de la acción penal. Para estos casos la extinción de la acción penal es inapelable.

Finalmente, en Venezuela el Código Orgánico Procesal Pe-nal (2009) habla de los Acuerdos reparatorios: art. 40 y 41. Para la primera figura del Art. 40 el acuerdo se da antes del juicio y da lugar al sobreseimiento y archivo del caso. Luego para el art. 41 el acuerdo se puede dar durante el juicio bajo un régimen de vigilancia y supervisión mientras se cumple con los acuerdos. Ahora los delitos para los cuales procede esta figura son contra la propiedad y contra las personas siempre y cuando no se haya ocasionado la muerte de la víctima.

Concluimos preliminarmente que existen legislaciones que tocan el tema de la justicia restaurativa con mayor profundidad que otras, inclusive admiten estas medidas en el fuero indígena y las homologan, como lo es el caso paraguayo. Sin embargo, pien-so que incluir estas medidas en la ley está bien, pero resulta nece-sario reforzar las instituciones que la aplican.

De igual forma parece pertinente seguir evaluando estas me-didas pues la ciudadanía debe saber y entender cómo aplican las leyes, cómo podemos ver las expectativas sociales que recaen en el aparato judicial y finalmente debemos determinar si es necesa-rio “virar” mucho o poco con lo que tenemos y en esto la evalua-ción científica juega un papel importante.

4. Breves preliminares de la aplicación de los acuerdos repara-torios en Venezuela

Como se ha mencionado la idea de abordar teóricamente el tema de los MARC dentro del proceso penal venezolano nos demuestra que, efectivamente, se encuentran planteados en los arts. 40 y 41 del COPP. Ahora, desde el año 2005 hemos intentado caracterizar cómo es su aplicación en el desarrollo de la justicia

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penal en Venezuela por lo que, a continuación se describen bre-vemente algunos de los resultados de estas investigaciones hechas mediante un instrumento de recopilación de datos validado y apli-cado a operadores de justicia y a expedientes diferenciados entre aquellos donde SI procedió el acuerdo y aquellos donde NO se pro-dujo el mismo. La investigación fue levantada en dos provincias de Venezuela, a saber: el Estado Aragua y en el Estadio Mérida.

En lo que se refiere a Tribunales y fiscalías los resultados nos indican:

SÍ:

• 71,42% lo propuso la fiscalía• 28,57% tardó la fiscalía entre 2-5 o +6 meses, en llevar el

caso a primera instancia

NO: • 80% estaban las partes en desacuerdo• 40% tardó la fiscalía entre más de 6 meses en llevar el caso

a primera instancia

Así, mientras más tiempo invierte la fiscalía en llevar el caso a primera instancia menos probabilidad existe de que se celebre un acuerdo reparatorio.

En lo que se refiere a las víctimas se tiene que:

• El 30,7% de las víctimas tenían entre 24 y 30 años de edad o más de 45 años

• El 69,2% de las víctimas eran de sexo masculino• 92,3% habitaban en el Estado Mérida• En el 76,9% de los casos se registraban varias víctimas, o

por lo menos más de una• En uno de los casos la víctima fue una persona jurídica

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Estos datos sugieren que las víctimas masculinas son más proclives a realizar acuerdos reparatorios, sin embargo, es proba-ble que ello se de dado que la mayor cantidad de víctimas suelen ser de este sexo. Luego, a mayor cantidad de víctimas sugiere mayor probabilidad de que se de un acuerdo reparatorio.

Ahora, en estos casos también se logró caracterizar algunos elementos del proceso penal:

• El 100% de los casos admitieron sin ningún inconveniente la celebración del acuerdo

• En el 100% de los casos las partes lo acordaron y luego el Fiscal lo propuso al tribunal

• El 100% de los casos cumplieron con el acuerdo, solo en un porcentaje muy ínfimo (5%, aproximadamente) hubo algu-nos inconvenientes por parte del victimario pero al final del proceso cumplieron

• En el 69,2% el sexo de la Fiscal era femenino• No existe una tendencia clara sobre el tiempo que puede

llevar para acordar esta medida• Un 10% de los acuerdos se adoptaron bajo la figura de la

flagrancia

Estos datos resultan llamativos a la luz de que las personas que acordaron esta medida, en especial los victimarios, cumplie-ron en 100% los mismos. Basta determinar los niveles de satisfac-ción de los victimarios al respecto.

En lo que respecta a los victimarios se tiene que:

SÍ:• 57,14% utilizaron defensa privada• 57,14% actuaron varios victimarios• 40% tenían una edad entre 24–30 años

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• 90% eran de sexo masculino• 100% provenían de la región

NO:• 50% utilizaron privada o pública• 60% actuaron varios victimarios• 30% tenían una edad entre 24-39 o +45 edad• 90% eran de sexo masculino• 80% provenían de la región donde se había cometido el delito

Estos datos nos acercan sobre dos hipótesis de trabajo inte-resantes. Una, que a mayor cercanía de la pareja penal (víctima y victimario) hubo mayor probabilidad de que se celebrara un acuerdo reparatorio exitoso. Dos, los jóvenes de 24 a 30 años de edad parecen más proclives a aceptar y cumplir esta medida que otros grupos etarios.

De todo esto podemos concluir que los acuerdos reparato-rios han sido beneficiosos para aquellas víctimas masculinas que superan los 24 años de edad pero habría que responder ¿por qué para otros casos tal situación no es similar? Asimismo pareciera necesario abordar y evaluar constantemente aquellas alternativas a la pena privativa de libertad y que coadyuven al beneficio de la víctima y a la solución de conflictos pacíficamente.

Los datos teóricos y prácticos nos sugieren que las victimas merecen mayor protagonismo jurídico y en la práctica dentro del proceso penal. En este sentido también pareciera necesario que la modificación de algunos patrones de respuesta social entorno al delito y su tratamiento ¿penal?

5. Reflexiones político-criminales sobre la aplicación de acuer-dos reparatorios en el proceso penal

Al realizar una abstracción de lo escrito me parece oportuno insistir en que las cárceles que tenemos hoy en día en muchos de nuestros países latinoamericanos siguen estando lejos de la pers-

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pectiva preventiva. En muchos casos, creo, empeoran la situación de la persona y del entorno social que les rodea y en el que están insertados.

En todo caso no todo pareciera estar perdido, me parece que el tema de la reparación del daño y otras medidas no punitivas, como evitar la relación con determinados grupos de referencia negativos, la realización de algún trabajo social, entre otros pu-diera coadyuvar en la prevención terciaria pero sin que ello su-ponga el abandono de la responsabilidad que tiene el estado fren-te a tamaña responsabilidad. En este sentido se hace necesario reforzar nuestras instituciones político-criminales para que no se alejen de realidades que pudieran resultar favorables en la tarea de la prevención del delito.

En esto la idea de apoya, reprogramar y reinventar constan-temente resultan fundamentales a la hora de descongestionar el sistema formal de justicia penal y para evitar la presencia de tan-ta violencia en las calles. Claro está con un norte bien marcado que no es otro que el del respeto por los Derechos Humanos y el apuntalamiento del sistema democrático por lo que no debemos olvidarnos entonces que estas acciones también deben transitar el camino de la justicia social como elemento de fondo que permita la solución de otros problemas conexos a los ya mencionados.

Particularmente creo que debe seguir pensándose en el de-sarrollo de una política criminal no timorata que en su desarro-llo vele por respeto de los Derechos Humanos, en palabras de Zafaroni (Ibídem.): una política ius humanista. Es en este camino que podemos pensar en tener esa “justicia” de la que hablamos al principio de este trabajo y que se observe tanto en la práctica así como en la riqueza de escritos y textos literarios.

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Referencias bibliográficas

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se terminó de imprimir en marzo de 2013. Realizó Artes y Letras para el Fondo Editorial UNAULAPara su elaboración se utilizó Propalibros beige de 70 g

en páginas interiores y Propalcote 250 g en carátula.Fuente tipográfica: Palatino Linotype en el texto y en los títulos

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