delito

Ediciones Francis Lefebvre 1

CAPTULO 32

Delitos contra los derechos de los trabajadores

13150

SECCIN 1

Consideraciones generales13152El ttulo XV del libro II CP compila los preceptos cuyos diferentes bienes jurdico-penales tienen

como rasgo comn el que forman parte del contenido de algn derecho de los trabajadores en sucondicin de tales. Con ello, comparten tambin la descripcin de conductas que se producenen el mbito laboral y que, salvo excepciones, son nicamente realizables por el empresario opor sus encargados.El ttulo se inicia con el tipo bsico destinado a la proteccin general de las condiciones laboraleso de seguridad social (CP art.311), del que se destacan con una descripcin especfica las con-ductas de discriminacin (CP art.314), las que tienen como vctimas a extranjeros sin permiso detrabajo (CP art.312.2) y las atentatorias contra la seguridad en el trabajo (CP art.316 y 317). Lesiguen la descripcin de los ilcitos consistentes en la oferta ilegal o falsa de trabajo (trfico ilegalde mano de obra, empleo ilegal de extranjeros, migraciones fraudulentas). El panorama se cierracon un tipo que sanciona los atentados contra los derechos de los trabajadores relacionados consu defensa colectiva: derecho a la huelga y a la libertad sindical (CP art.315), y con un preceptogeneral destinado a precisar y extender la autora cuando la atribucin inicial del hecho delictivorecaiga en una persona jurdica (CP art.318).Este ttulo del CP comprende las conductas ms graves que se producen en las relaciones de tra-bajo: las que generan la siniestralidad laboral, sobre todo, pero tambin las de explotacin labo-ral y las que buscan la indefensin de los trabajadores suprimiendo sus instrumentos bsicos yclsicos de defensa de sus intereses: la sindicalidad y la huelga.

13154PRECISIONES 1) La compilacin de estos tipos delictivos y el hecho de hacerlo en un ttulo separado constituyeun indudable acierto legislativo que responde a la firme consolidacin doctrinal del denominado Derechopenal del trabajo como sector del Derecho penal con entidad propia, cuyo objeto est constituido por lasnormas penales que se ocupan de la proteccin de los derechos de los trabajadores relativos a sus relacionesindividuales y colectivas de trabajo. Quedan fuera de esta rama del Derecho penal aquellas normas, de natura-leza y carcter bien diferente, que protegen de modo genrico o especfico los intereses empresariales frenteal comportamiento abusivo de los trabajadores (ejercicio abusivo del derecho de huelga, coaccin a la huelga,vulneracin del deber de confidencialidad en relacin con los secretos industriales).

2) El juicio positivo global sobre la regulacin del CP en esta materia no debe ocultar algunos excesos, desdenuestro punto de vista. As, no parece que deba recurrirse a la pena para sancionar la imposicin de condicio-nes laborales restrictivas de derechos de origen exclusivamente contractual (CP art.311.1) o para reprimir la

SUMARIO

Seccin 1. Consideraciones generales .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . 13152Seccin 2. Delitos contra las condiciones de trabajo y de seguridad social . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . 13165

A. Imposicin de condiciones irregulares de trabajo . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13167B. Discriminacin laboral . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13200C. Delitos contra la seguridad en el trabajo . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13210

Seccin 3. Ofertas ilegales o falsas de empleo . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . 13230A. Trfico ilegal de mano de obra . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13232B. Inmigracin clandestina . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13240C. Oferta falsa de empleo . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13255D. Oferta falsa de empleo que favorece la emigracin . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13260

Seccin 4. Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . 13275A. Mediante engao o abuso de necesidad . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13280B. Mediante fuerza, violencia o intimidacin . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13290C. Coaccin a la huelga . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13300

Seccin 5. Autora por delegacin y por omisin . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . 13310

2 Ediciones Francis Lefebvre

sola discriminacin grave en el trabajo, con independencia de los medios utilizados para imponerla o de la irre-gularidad de las condiciones comparativamente inferiores impuestas (CP art.314).3) Por otro lado, un defecto del que adolecen varios de los tipos del ttulo es el de la indeterminacin. Esnotorio en el relativo a la limitacin del derecho a la libertad sindical o el derecho de huelga (CP art.315.1) y enel de trfico ilegal de mano de obra (CP art.312.1).

13155 La nocin de antisindicalidad es amplia y verstil, y fronteriza con el comportamiento empresariallegtimo y lcito, que no reprime el conflicto social, sino que se desarrolla en el seno y con la lgi-ca del mismo. A pesar de ello, la LO 11/1985 de libertad sindical ofrece pautas normativas sufi-cientes al legislador penal para precisar los atentados a la libertad sindical ms graves y ms fre-cuentes, y que no son otros que el despido, o el traslado, o, en general, la discriminacin grave enel empleo o en el acceso al empleo por razn de la afiliacin o de la actividad sindical. Msinconvenientes, por la intensa dificultad de prueba, ofrece la consideracin como delito de losactos de injerencia empresarial mediante la infiltracin de personas en el sindicato o mediante laconstitucin de sindicatos paralelos.A partir de la jurisprudencia constitucional y laboral parece tambin posible la concrecin de lasconductas gravemente limitativas del derecho de huelga: la coaccin a no emprender o a abando-nar la huelga, la sustitucin de trabajadores en huelga y el cierre de la empresa en anticipacin auna huelga o para abortar los efectos de la misma.A la vista de la gravedad de la pena que se le asigna (2 a 5 aos de prisin y 6 a 12 meses de mul-ta) no parece que el trfico ilegal de mano de obra deba identificarse con la mera contratacinabierta o encubierta de trabajadores al margen de las vas establecidas para ello. Ms restrictiva esla interpretacin que incluye en el concepto de trfico las notas de intermediacin, habitualidady lucro. Un paso ms es el que lo identifica con la trata de trabajadores, lo que supondra la exi-gencia tpica de un traslado coactivo o engaoso con fines de explotacin.

13157 Estado de necesidad No cabe sustentar la juridicidad de las distintas conductas tpicaspor la concurrencia de un estado de necesidad sustentado en la salvaguarda de la viabilidad o delos intereses econmicos de la empresa. Es esta una ponderacin que ya est realizada cuando sereconocen como derechos ciertos intereses de los trabajadores y que slo admite modulacin atravs de mecanismos excepcionales previstos normativamente.

13159 Pena La pena tipo de este ttulo parte del mximo del marco de la pena anterior y se sita enuna privacin de libertad de 6 meses a 3 aos, a la que se aade una multa de 6 a 12 meses.Esta pena se eleva en un grado en los tipos agravados por la concurrencia de violencia o intimi-dacin, y se atena en el tipo de discriminacin laboral (prisin de 6 meses a 2 aos o multa de12 a 24 meses multa elevada por LO 15/2003) y, en un grado (prisin de 3 a 6 meses y multa de3 a 6 meses), en la nica modalidad imprudente: el delito imprudente contra la seguridad en eltrabajo (CP art.317), que es la modalidad crucial en este tipo de delitos de peligro y que en elCdigo Penal anterior mereca una pena de multa de bajsima cuanta.

PRECISIONES Este equilibrado panorama se ha endurecido innecesariamente con la reforma de la pena delCP art.312.1 (n 13232) operada por la LO 4/2000 y que extiende la nueva penalidad de 2 a 5 aos de prisin alos dems delitos del CP art.312.


SECCIN 2

Delitos contra las condiciones de trabajo y de seguridad social

13165

A. Imposicin de condiciones irregulares de trabajo(CP art.311)

13167Son castigados con las penas de prisin de 6 meses a 3 aos y multa de 6 a 12 meses:1. Quienes, mediante engao o abuso de situacin de necesidad, impongan a los trabajadores asu servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan losderechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contratoindividual.2. Quienes, en el supuesto de transmisin de empresas, con conocimiento de los procedimientosdescritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.Si las conductas reseadas se llevan a cabo con violencia o intimidacin se deben imponer laspenas superiores en grado.

13169Conducta tpica Este precepto pretende la tipificacin de las conductas ms graves relati-vas a la imposicin o mantenimiento de condiciones de trabajo inadecuadas, tradicionalmentecalificadas como de explotacin (TS 2-2-80R J429; TS14-3-85RJ1647; TS29-5-89RJ4271).Su carcter daoso proviene no slo de los trascendentes intereses a los que afecta la salud, ladignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el patrimonio sino tambin de la peculiar situa-cin de cuasialevosa en que suelen producirse.

13170Engao o abuso de situacin de necesidad Para la delimitacin de tales conductas se utilizala va del desvalor de accin, restringiendo la punicin a las conductas en las que concurre enga-o o abuso de situacin de necesidad, y se desdea todo intento de hacer lo propio a travs de lava del desvalor del resultado, limitando el comportamiento en funcin del derecho afectado o dela fuente normativa (p.e. slo los derechos reconocidos por ley).Por engao se entiende todo ardid o maquinacin fraudulenta por parte del empresario destina-da a originar el error en el trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamien-to laboral y de la Seguridad Social le reconocen (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02, ARP 355Rec417/01EDJ 20221).El abuso de situacin de necesidad viene generada por el mercado de trabajo que provoca un des-equilibrio entre asalariado y empleador (TS 19-10-00, RJ9263Rec 1881/99EDJ 32430).El engao y el abuso de necesidad exigen en el agente una conducta de dolo directo y excluyende raz toda relevancia eximente al consentimiento aparente del trabajador que, por definicin,est viciado en estos casos.

13172Condiciones de trabajo o de seguridad social La inclusin en el tipo de los derechos contrac-tuales parece excesiva desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. La integracin enel tipo de los derechos convencionales suscita la cuestin, comn a toda remisin tpica a normasde vigencia personal o espacial limitada, del respeto al principio de igualdad en la ley: el com-portamiento punible de un empresario puede ser idntico al de su impune vecino si la actividadde ste se rige por un convenio diferente.Un elenco significativo de conductas intolerablemente lesivas de las condiciones de trabajo y deseguridad social lo puede deparar la consulta a la normativa laboral (RDLeg 5/2000 art.8 y 23).Abstraccin hecha de los supuestos de discriminacin, de cesin de trabajadores y de limitacinde la libertad sindical, que se situaran dentro de otros preceptos penales, de aquella regulacinpueden destacarse las siguientes conductas:

SUMARIO

A. Imposicin de condiciones irregulares de trabajo . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13167B. Imposicin de condiciones irregulares de trabajo a trabajadores extranjeros sin permiso de

trabajo .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13190C. Discriminacin laboral . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13200D. Delitos contra la seguridad en el trabajo . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13210


el impago o el retraso reiterado del pago del salario debido; el cierre o cese no autorizado de actividades empresariales; la transgresin de las normas sobre trabajo de menores; los actos atentatorios a la integridad moral o a la dignidad de los trabajadores; su traslado irregular; la retencin de la cuotas de Seguridad Social descontadas a los trabajadores; o el pacto de la renuncia de los trabajadores a los derechos que les confiere el sistema de Seguri-dad Social.Obvio es que los derechos a los que se refiere el tipo no son slo derechos de corte econmicosino, adems, derechos de carcter laboral (AP Barcelona 20-03-00AR P 1241).

13174 PRECISIONES El repaso a la jurisprudencia dictada en aplicacin del CP art.311 (as como del anterior CP/1973art.499 bis.1 y 2) nos ofrece supuestos de creacin de empresa ficticia al objeto de cederle trabajadores yproceder a su despido con menor coste para la empresa y menor beneficio para los despedidos (TS 18-5-81R J22 35);de pacto incumplido con una trabajadora embarazada de despido improcedente y readmisin posterior enlas mismas condiciones (TS 7-11-84RJ 5454); de firma en blanco a la que se adhiere posteriormente el reconocimien-to del trabajador de despido voluntario (TS 14-3-85RJ 1647); de falsificacin de la firma del trabajador en escrito deconformidad con la finalizacin de sus servicios (TS 23-12-89RJ 9773); de insolvencia aparente generada para frus-trar los derechos econmicos y de otro tipo de los trabajadores (TS 6-7-91RJ 5639EDJ 7380); de contratacin clan-destina de extranjero sin cobertura de prestaciones sociales y sin estabilidad alguna en el empleo (TS 28-9-92RJ 7468);de despido improcedente, opcin por la indemnizacin e insolvencia fraudulenta (TS 29-9-94, R J 7 32 3R e c 37 2 1/9 2EDJ 8084);de traslado de un trabajador a un puesto de trabajo insalubre y patentemente inadecuado para su formacin(TS 12-12-94, RJ 9375Rec 3564/93EDJ 9486); de coacciones para el abandono del puesto de trabajo en forma de mala gestin yde supresin de la electricidad y de la calefaccin (TS 6-10-95, RJ 7041Rec2214/94EDJ 5128); de falta de entrega de los contra-tos firmados, de alta en la Seguridad Social y de abono alguno, encontrando los perjudicados con que, al ir atrabajar, la empresa estaba cerrada, sin que, puestos en contacto telefnico con el acusado, se les diera expli-cacin razonable (TS 5-2-99, RJ 841Rec 4025/97EDJ 859); de contrato de esclavo, con trato humillante y prestaciones labora-les domsticas durante tres meses a cambio slo de la manutencin (TS 30-6-00, R J6081Rec 3947/98EDJ 18344); de falta de altaen la Seguridad Social (TS 19-10-00, R J 92 6 3 R e c 1 8 8 1/ 9 9EDJ 32430); de impago de los servicios de prostitucin realizados sindescanso semanal alguno (TS 29-3-04, RJ 3424Rec 908/03EDJ 26046); de condicionamiento del contrato de trabajo a la entregade una fianza que se pierde si el contrato se resuelve por decisin del trabajador (TS 29-12-05, RJ 665/06R ec1545/04EDJ 263561).

13175 Imposicin La imposicin no se refiere a los concretos procedimientos utilizados para obligar aaceptar las condiciones ilegales, sino al resultado mismo, sin extenderse a los modos o caracters-ticas de la accin, existiendo imposicin cuantas veces se suprima la dosis de libertad jurdica ypsicolgica que materialmente fuera indispensable para que el eventualmente perjudicado reac-cione en defensa de los derechos que le van a ser arrebatados o disminuidos, determinando encontra de su voluntad la aceptacin aunque slo sea externa de unas condiciones de trabajo ode Seguridad Social lesivas para sus derechos (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02ARP 355Rec 417/01EDJ 20221).El segundo prrafo del artculo se preocupa por aclarar que tambin impone el nuevo empresa-rio que conoce las condiciones ilcitas y cmo se impusieron, y las mantiene.

13177 Sujeto pasivo El sujeto pasivo de la accin tpica aparece descrito como los trabajadores asu servicio.Hay que entender que el precepto incluye a los trabajadores cuya actividad no est respaldadapor un contrato de trabajo vlido, pues de otra forma, dicha conducta quedara impune (el CPart.312.2 slo se refiere a a extranjeros; ver n 13190).Por otro lado, ha de tratarse, en todo caso, de trabajadores. No lo son los estudiantes que realizanprcticas (AP Guipzcoa 2-10-98AR P4922, Sent 246/98).

PRECISIONES 1) El Tribunal Supremo ya afirm, en relacin con la prostitucin como prestacin laboral, que elantiguo CP/1973 art.499 bis no protege las consecuencias de un contrato de trabajo formalmente vlido, sinola situacin de personas que prestan servicios para otra. De lo contrario el ms desprotegido debera car-gar tambin con las consecuencias de su desproteccin (TS 12-4-91RJ2704). Ms recientemente ha tenido la oportu-nidad de ratificar esta doctrina en relacin con los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo: la tesiscontraria constituye toda una invitacin a los empleadores a la contratacin de emigrantes ilegales en cuales-quiera condiciones porque no estn sujetos a ninguna normativa. La consideracin como sujeto pasivo deldelito del CP/1973 art.499 bis.1 al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevara a una concepcin delsistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social, porque el empleador podra imponer alos trabajadores ilegales las condiciones laborales ms discriminatorias sin riesgo alguno de infraccin legal, apesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidadConst art.10 no conocen fronteras (TS 30-6-00, RJ 6081Rec 3947/98EDJ 18344; TS29-3-04, RJ3424 R ec908/03EDJ 26046).2) El CP art.312.2 castiga a quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condicionesque perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por disposiciones legales, convenios colecti-vos o contrato individual. La razn de este tipo no est en incluir lo que no est incluido en el CP art.311 (ellosupondra que tampoco estaran en el mbito de este precepto los trabajadores espaoles sin permiso de tra-


bajo), ni en clarificarlo, sino, por una parte, en ampliarlo cuando se trate de extranjeros sin permiso de trabajo,eliminando la exigencia del engao y del abuso de situacin necesidad, y, por otra parte, en endurecer su san-cin (desde la reforma del CP por LO 4/2000).

13179Consumacin En relacin con el sujeto pasivo se plantea la cuestin de si caen fuera delprecepto los supuestos ms frecuentes de personas a las que en el momento de la contratacin seles impone las condiciones irregulares, pues en tal momento, que es el de la accin tpica, no sonan trabajadores al servicio del empleador, tal como exige el tipo. Esta cuestin enlaza con larelativa al momento de la consumacin.Si lo que protege el precepto son las preceptivas condiciones de trabajo y de Seguridad Social, lascondiciones dignas de trabajo normativamente establecidas, y si a tenor de su letra es ste y nootro su bien jurdico, el delito se consuma cuando se comience a trabajar en tales condiciones irre-gulares. Es en ese punto de vigencia efectiva, y no en el de la vigencia puramente formal, en elque debe situarse la consumacin (pinsese en el contrato irregular firmado con antelacin a laprestacin).

PRECISIONES La consumacin se produce desde el mismo momento en que el trabajador comienza a verse vin-culado por las condiciones ilegales, hasta el punto que la intervencin correctiva del autor evitando el resulta-do perjudicial, si bien consigue que el delito no produzca todos sus efectos lesivos, no impide empero, su con-sumacin, que es previa (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02ARP 355Rec417/01EDJ 20221).

13180Agravacin (CP art.311.3) Para el caso de que las conductas reseadas se lleven a cabo conviolencia o intimidacin, se establece la imposicin de las penas superiores en grado.No se trata exactamente de un tipo agravado, pues no se limita a aadir el mecanismo de la vio-lencia o la intimidacin a la descripcin del mismo, sino que las pone en el lugar del engao o elabuso de necesidad, carentes de sentido como mecanismos delictivos si ya concurre una conduc-ta violenta o amenazante.Respecto a su relacin con el tipo previsto para el supuesto de transmisin de empresas (CPart.311.2), debe researse que slo constituyen conductas agravadas las de mantenimiento vio-lento o intimidatorio de las condiciones originariamente impuestas por otro mediante engao oabuso de situacin de necesidad, pero no el mantenimiento consciente de las condiciones queimpuso la empresa transmitente mediante violencia o intimidacin. No lo permite la letra del pre-cepto, que remite la agravacin a la conducta ya castigada, pero ahora intimidatoria o violenta.Adems, no parece justificada la equiparacin punitiva entre quien ejercita la amenaza o la vio-lencia para imponer unas condiciones irregulares y quien se limita a mantenerlas con concienciade cmo fueron impuestas. Si bien es cierto que este supuesto queda entonces impune, tambinlo es lo reducida que es esta laguna: porque es excepcional que se impongan condiciones irregu-lares mediante violencia y porque es muy probable que subyazca un abuso de situacin de nece-sidad cuando se trata de intimidacin.

13182Concursos Han de distinguirse diversas situaciones:a) En relacin con el tipo ms grave se plantea la cuestin de si, en caso de concurrencia de ame-naza o violencia, estas deben ser desvaloradas slo por este tipo, slo por el que constituyan en smismas, o por ambos en concurso de delitos.Si concurre intimidacin parece que la conducta est descrita con todos sus elementos bsicos entipos diferentes desde perspectivas parcialmente diferentes. Estaremos tanto ante la imposicinmediante intimidacin de condiciones laborales gravemente irregulares como ante la exitosaamenaza condicional de un mal. Como la aplicacin ambos tipos conducira a un bis in idem,hay que entender que estamos ante un concurso de normas que, a falta de especialidad cadatipo aporta elementos especficos, subsidiariedad o consuncin, debe ser resuelto mediantealternatividad (CP art.8.4), seleccionando la norma que prevea la pena ms grave.Este criterio sealar casi siempre al CP art.311.3. No lo har con claridad si la amenaza es dedelito, supuesto en el que las penas a confrontar son de 1 a 5 aos de prisin (CP art.169.1) y de 3a 4 aos y 6 meses de prisin (CP art.311.3). La regla de la pena ms grave exige en este caso laprevia imposicin de la pena concreta en cada caso, desde cada perspectiva, en atencin a: las circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, que sern las mismas; las circunstancias personales del delincuente (CP art.61.6), que sern las mismas; y la mayor o menor gravedad del hecho (CP art.61.6), desde la perspectiva del tipo de amenazasy desde la perspectiva del delito contra los derechos de los trabajadores, criterio diferencial quedeviene entonces decisivo.Distinta ha de ser la solucin relativa a las lesiones que instrumentan la imposicin de condicio-nes laborales irregulares. Tanto la intuicin como la comparacin de penas sugieren que el CPart.311.3 se refiere a la violencia como un instrumento de lesin de los derechos de los trabajado-res que no contempla el desvalor que supone el resultado lesivo. De este modo, slo la falta de


malos tratos no el delito (CP art.153), al que el legislador atribuye un especial desvalor queda-ra absorbida por el delito contra los derechos de los trabajadores.En los dems supuestos, si concurre una falta o un delito de lesiones del tipo que sea, la correctaapreciacin del desvalor acaecido slo es posible a travs del concurso de delitos (ideal, en cuan-to que el acto violento es comn a ambos tipos delictivos).Mientras que la intimidacin del CP art.311 coincide bsicamente con la amenaza de los delitosde amenazas, la violencia slo parece describirse en su dimensin instrumental, dejando la des-valoracin de sus consecuencias para la vida, la integridad fsica o la salud del sujeto para lostipos especficos correspondientes.

13184 b) Si concurre engao o abuso de necesidad y, adems, violencia o intimidacin, el tipo aplicable esslo el agravado (CP art.311.3), que consumir el desvalor propio del tipo del CP art.311.1 (n13169).c) A partir del plural trabajadores, parece caer fuera del mbito del concurso y suponer un solodelito el comportamiento nico que lesiona las condiciones laborales de varios trabajadores.d) El denominado alzamiento laboral de bienes podra dar lugar a un concurso de delitos del queahora comentamos y del contemplado en el CP art.257.2 (n 11470) cuando la frustracin no ten-ga slo carcter econmico (AP Barcelona 2-11-01ARP 813EDJ 61843).e) Si el engao se produce mediante falsificacin, la calificacin del supuesto sigue correspon-diendo al CP art.311, si el documento es privado, y procede el concurso de delitos si la falsifica-cin lo es de documento pblico o mercantil (TS 23-12-89R J9773), tal como sucede con la concurrenciaentre falsedad documental y estafa.

B. Imposicin de condiciones irregulares de trabajo a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo

(CP art.312.2)

13190 Se prevn las penas de prisin de 2 a 5 aos y multa de 6 a 12 meses, para quienes empleen a sb-ditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan losderechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contratoindividual.

13192 Conducta tpica No se criminaliza la contratacin ilegal de extranjeros en s, sino los abusosen la misma a partir de la extrema vulnerabilidad de estos trabajadores (TS 11-12-02R J 6 3 1 / 0 3EDJ 62240;TS08-3-04RJ2678EDJ 12818). Se ha de producir algo ms que la contratacin de extranjeros sin permiso detrabajo, algo ms que una mera infraccin administrativa: una grave conducta de empleo en con-diciones importantemente restrictivas de los derechos legal y convencionalmente reconocidos(TS 25-11-04R J750/05EDJ 234848).Con ms precisin, el bien jurdico protegido est constituido por un conjunto de intereses concre-tos referidos a la indemnidad de la propia relacin laboral, mediante la sancin de aquellas con-ductas de explotacin que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores (TS 18-7-03,R J5460Rec 851/02EDJ 80637).

PRECISIONES 1) El enunciado legal dice sbditos, en desafortunada expresin que pretende eludir la denomi-nacin de trabajadores a quienes legalmente no podran trabajar.

2) La realidad social de nuestro pas nos ensea la existencia, cada vez mayor, de este tipo de trabajadores sinpapeles que se ven obligados a sobrevivir aceptando cualquier tipo de trabajo y en cualesquiera condicionesilegales, situacin de necesidad que, sin duda, es aprovechada por ciertos empresarios sin escrpulos queobtienen as pinges beneficios (AP Cdiz 13-1-00AR P 541, Sent 4/00EDJ 6092).

3) La inmigracin ilegal, aun cuando sea voluntaria, coloca en situacin de vulnerabilidad o riesgo a la per-sona que se traslada y establece en pas que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven estnponiendo en peligro los bienes jurdicos ms relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de losque el ciudadano extranjero podra llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado espaol se hubieserealizado en condiciones de legalidad (TS 30-5-03, RJ 4390Rec 232/02EDJ 50852).

13194 Para compensar esta debilidad se crea un tipo que, de un lado, prescinde del mecanismo delengao o del abuso de situacin de necesidad como medio de imposicin de las condicionesirregulares y, de otro, presupone alevosa en el empleo en condiciones irregulares de ciudadanosextranjeros sin permiso administrativo de trabajo y la equipara a aquellos medios.


El tipo slo se da si la prestacin laboral se desarrolla en condiciones inferiores a las que estos tra-bajadores tuviesen reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato indivi-dual. As, debe recurrirse a la LO 4/2000, segn la cual: La carencia de la correspondiente autori-zacin por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que d lugar, incluidasaquellas en materia de Seguridad Social, no invalida el contrato de trabajo respecto a los dere-chos del trabajador extranjero, ni es obstculo para la obtencin de las prestaciones que pudierancorresponderle (LO 4/2000 art.36.5 modif LO 2/2009).Tales condiciones son todas las que el ordenamiento deriva de la relacin laboral, entre ellas, lasde ocupacin efectiva, promocin y formacin profesional, intimidad, jornada, percepcin pun-tual de la remuneracin pactada. Se trata slo de las condiciones derivadas de los derechos deri-vados de la relacin laboral a cuyo cumplimiento viene obligado el empresario y que ste tiene laposibilidad de cumplir, pero no aquellas para las que existan impedimentos legales, pues ellocomportara la punicin de toda contratacin de trabajadores extranjeros en situacin irregular.El tipo no exige un elemento subjetivo especfico: no se requiere ninguna intencin o finalidadconcreta, sino que basta el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objeti-vo, es decir, la existencia de una relacin de empleo, que se trata de un sbdito extranjero, quecarece de permiso de trabajo y que las condiciones de la relacin no respetan sus derechos labo-rales (TS 12-12-05, RJ 3301/06Rec 1942/04EDJ 237384).

PRECISIONES 1) El precepto no utiliza el vocablo imponer (tpico del CP art.311), sino que describe la conduc-ta simplemente como emplear en condiciones irregulares, dando por supuesta la imposicin de stas.2) Los efectos perjudiciales para los derechos del trabajador no son los que necesariamente se derivan delhecho de que el sbdito extranjero carezca de permiso de trabajo, sino que es preciso algo ms, es decir, quehan de tener su origen en las condiciones del contrato, con independencia de que stas sean expresas otcitas (TS 12-12-05, R J3301/06Rec 1942/04EDJ 237384).

3) No basta, para que los hechos descritos tengan encaje en el CP art.312.2, con la mera inestabilidad laboral, ola dificultad de acceder a prestaciones de seguridad social o de asistencia sanitaria oficial. Es preciso determinarla existencia de elementos adicionales imprescindibles para considerar existente la explotacin requerida(TS 22-11-04, RJ 8019Rec2933/02EDJ 197354).

13195Sujeto pasivo El sujeto pasivo de estas figuras delictivas es el conjunto de los trabajadores,dado el carcter colectivo del bien jurdico protegido. Se maneja, a efectos penales, un conceptoamplio de trabajador, incluyendo tambin a los extranjeros que desean obtener un puesto de tra-bajo en nuestro pas. De no entenderse el concepto en estos trminos amplios, la norma carece-ra de contenido pues, precisamente, la inmigracin clandestina se realiza por personas que pre-tenden obtener trabajo, pero que an no disponen del permiso necesario para ser consideradoslegalmente como trabajadores en nuestro pas (TS 30-5-03, RJ4390Rec 232/02EDJ 50852).En relacin con las consideraciones anteriores se hace necesario distinguir dos problemas dife-rentes: El del sujeto pasivo, que puede ser un trabajador sin permiso de trabajo. El aadido que se suscita cuando, como sucede con la prostitucin, se trata de una prestacinno regulada. La jurisprudencia ha entendido que esto no impide la tipicidad de la conducta cuan-do, a pesar de la falta de referente normativo, convencional o contractual, las condiciones de tra-bajo puedan calificarse de indignas o de explotacin laboral.

PRECISIONES 1) El trabajo como camarera en un club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajadormanejado por estos artculos del Cdigo Penal (TS 30-5-03RJ 4390Rec232/02EDJ 50852).

2) Trabajadores son, a estos efectos, todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, con-cepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitucin por cuenta y encargo de otro (TS18-7-03, R J5460Rec 851/02EDJ 80637). Esa realidad jurdica no precisa de la plasmacin en un documento, formalmente vlido,para que se tenga por nacida la relacin laboral (TS 8-3-04, RJ 2678Rec449/03EDJ 12818).

13197Concursos Puede darse concurso de este delito con los siguientes:1. Si en la conducta que analizamos (CP art.312.2) concurre engao o abuso de necesidad, el tipoaparentemente concurrente del CP art.311.1 (n 13167) queda desplazado por el que ahoracomentamos por razones de especialidad en el caso de un abuso de necesidad (expreso en el CPart.311.1 y presupuesto en el CP art.312.2) o, en ambos casos, por razones de alternatividad, puesla pena asignada a esta conducta (de 2 a 5 aos) es relevantemente superior a la del CP art.311.1(n 13167), que supone medios abusivos o fraudulentos, e incluso, en su tope mximo, a la del CPart.311.3 (n 13180), que exige violencia o intimidacin.Si se da concurrencia con el tipo ms grave por la utilizacin de violencia o intimidacin, el criteriode alternatividad exige comparar las penas en concreto, pues en abstracto la que tiene el techopunitivo ms alto (5 aos de prisin del CP art.312, frente a 4 aos y 6 meses del CP art.311.3) tie-ne tambin el suelo ms bajo (2 aos de prisin frente a 3).


Si la violencia genera lesin, la norma resultante del anterior concurso debe aplicarse junto conla que tipifique la lesin (concurso de delitos).2. Si el empleo es la prostitucin y se da coaccin a la misma, el Tribunal Supremo considera, apartir del Acuerdo del Pleno de 30-5-06, que dados los bienes jurdicos tutelados en cada caso, noes posible el concurso aparente de normas, sino que nos encontraramos ante un concurso delic-tivo, que por otro lado, ha sido resuelto por la jurisprudencia como concurso real de delitos. Es pro-bable que ambas conductas vayan ordinariamente aparejadas, pero nada impide que se puedandeslindar fcticamente ambas situaciones: la relacin concursal ha de construirse, pues, comode delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones sondistintas y no estn en funcin de instrumentalidad (TS 17-3-05, RJ7473Rec512/ 04EDJ 37496; TS 5-6-06, R J6296Rec 703/05EDJ 94055).3. Es indiferente el nmero de trabajadores afectados, por lo que se aprecia un nico delito y notantos como afectados (AP Madrid 3-12-01JUR 93935/01).4. No hay una relacin de concurso aparente de normas con el delito de inmigracin clandestina(n 13415), pues el CP art.312.2 hace abstraccin de que el trabajador sea un inmigrante clandes-tino y el CP art.318 bis.1 prev un delito de mera actividad que se consuma sin necesidad de queel trabajador llegue a obtener un puesto de trabajo en Espaa (TS 9-10-06, RJ 587/07Rec1159/05EDJ 337350).

C. Discriminacin laboral(CP art.314 modif LO 15/2003)

13200 Los que produzcan una grave discriminacin en el empleo, pblico o privado, contra alguna perso-na por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, susexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ostentar la representa-cin legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa opor el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan la situa-cin de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los daoseconmicos que se hayan derivado, deben ser castigados con la pena de prisin de 6 meses a 2aos o multa de 12 a 24 meses.Este precepto se propone contrarrestar las prcticas discriminatorias ms graves en el mbitolaboral. Lo hace con una tcnica llamativa: no trata de penar el trato discriminatorio con irregula-ridad en las condiciones impuestas al discriminado, ni de castigar sin ms la discriminacin, quese mantiene como una infraccin administrativa (RDLeg 5/2000 art.8.12), sino de penar la perse-verancia en la misma o en sus efectos tras requerimiento o sancin administrativa. Se configuracon ello un tipo que comporta o bien un cierto tipo de desobediencia, o bien una especie dereincidencia que destapa los recelos constitucionales que concita esta figura, mxime cuandogenera el severo efecto agravatorio consistente en transformar en delito una mera infraccinadministrativa.

PRECISIONES La punicin de la discriminacin laboral alcanzara proporcin y coherencia si quedara entroncadacon la proteccin penal de las condiciones laborales. Se tratara de equiparar la imposicin discriminatoriade condiciones irregulares a la imposicin abusiva o fraudulenta, y de someterla a sus mismos lmites. Aun conesta limitada conformacin debe advertirse sobre el incierto futuro de su aplicabilidad. Si la proteccin laboralde la igualdad tiene cierta eficiencia es porque invierte la carga de la prueba y porque considera irrelevantes losconocimientos y las intenciones del empresario.Ninguna de estas dos estrategias es posible en la administracin judicial del delito de discriminacin laboral.Por un lado, porque es un delito doloso; por otro, porque frente a la regla especial en materia de discrimina-cin laboral relativa a la inversin de la carga de la prueba a partir de un primer indicio razonable de la lesividaddel acto empresarial (TCo 114/1989; TC o85/1995; TCo90/1997), debe imponerse la ms fuerte presuncin de inocen-cia, regla fundamental de un Derecho sancionador legtimo: la carga de la prueba la tiene plenamente la acu-sacin. Cuestin distinta es la de que, en atencin a las circunstancias concurrentes, pueda constituir un indi-cio racional la imposibilidad de una compresin razonable como no discriminatorio del acto que se enjuicia.

13202 Elementos tpicos Han de tratarse los siguientes puntos:a) El crculo de sujetos activos debe restringirse a aqullos a quienes se les pueda atribuir comoautores las dos conductas tpicas acumulativas: tanto la produccin de la discriminacin como lafalta de restablecimiento de la igualdad. Parece que slo puede discriminar y mantener la discri-minacin el empleador, privado o pblico, lo que hace de este delito un delito especial.b) La expresin en el empleo debe comprender tambin los supuestos de discriminacin en elacceso al empleo (en coherencia con el Convenio OIT nm 111 sobre discriminacin en materiade empleo y ocupacin). A ello apunta tambin que a la hora de designar el sujeto pasivo de la


accin el tipo se refiera a personas y no a trabajadores. Cuestin diferente es la de que vaya aser ms difcil que se den en estos casos los requisitos de persistencia que exige el artculo.c) La discriminacin ha de ser grave. Tal gravedad no tiene que ver con su perceptibilidad, conque sea manifiesta, sino que ha de medirse tanto desde la entidad y la cantidad de las conse-cuencias de la discriminacin en relacin con el trato igualitario, como desde el grado de repug-nancia del motivo de la misma.d) El elenco de causas de discriminacin, con ser minucioso, no ha evitado la omisin de las rela-tivas a edad y a la afiliacin o al apoyo sindical y a la participacin en una huelga. Esta lagunaslo queda parcialmente colmada con el delito de limitaciones a la libertad sindical (CP art.315),dados los medios especficos de comisin que requiere ste.Si la discriminacin tiene su origen en razones sindicales y se produce a travs de engao o abusode situacin de necesidad (CP art.315.1), estaremos ante un concurso de normas en el que steltimo artculo devendr prioritario por razones de gravedad de la pena y, previamente, de espe-cialidad pues el hecho discriminatorio est nsito en este tipo de comportamientos atentatorioscontra la libertad sindical y no constituye por ello rasgo especfico del precepto que comentamos(TCo 90/1997).e) Carece de sentido que el requerimiento previo slo pueda ser administrativo. En nada mejora elcomportamiento discriminatorio renuente cuando lo es a un requerimiento judicial. Ms biencabe apreciar una mayor certeza del mandato y una mayor contumacia en la desobediencia. Porello y por el hecho de que el adjetivo singular administrativa puede predicarse slo de la san-cin, debe interpretarse la norma en un sentido comprensivo de los requerimientos judiciales(en contra, AP Navarra 28-5-98ARP 2669Rec 6/98EDJ 12394).f) La falta de reparacin de daos econmicos debe interpretarse como un requisito tpico cuan-do tales daos existen y no, obviamente, como una restriccin de las conductas discriminatoriasa las que generen daos econmicos.

13204Concursos No puede concluirse que una condicin que sera discriminatoria, resulte vlidapor el solo hecho de haber sido establecida en trminos de aparente libertad o voluntariedad(TCo 241/1988).Tampoco en el mbito penal tiene eficacia justificante el consentimiento, salvo en los raros casosen que no pueda constatarse que viene determinado por la falta de informacin o por la falta delibertad.

D. Delitos contra la seguridad en el trabajo(CP art.316 y 317)

13210Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando legalmenteobligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividadcon las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave suvida, salud o integridad fsica, deben ser castigados con las penas de prisin de 6 meses a 3 aosy multa de 6 a 12 meses.Cuando el delito se cometa por imprudencia grave, se aplica la pena inferior en grado.

PRECISIONES El gravsimo problema de la siniestralidad laboral provoc, en el ao 1983, que se ampliara la inter-vencin penal punitiva de las condiciones de trabajo peligrosas para la salud, la integridad fsica y la vida de lostrabajadores ms all de la que procuraban los tipos de lesiones imprudentes y del homicidio imprudente.Ante la lesividad de la actividad laboral, a la vista de lo que ya hacan otros ordenamientos penales europeos, yrecogiendo la sugerencia de algunos sectores doctrinales, la proteccin penal que exiga un resultado lesivo seestim insuficiente, pues dejaba de sancionar penalmente gravsimas situaciones de riesgo para los trabaja-dores por falta de las preceptivas medidas de seguridad en las que lo sorprendente era que no terminaran enenfermedad, lesin o muerte. De ah que se decidiera anticipar la tutela penal y castigar ya la mera puesta enpeligro de los trabajadores (CP/1973 art.348 bis.a; CP art.316 y 317): castigar no slo al lesionador imprudente,sino tambin a quien arriesgaba grave y probadamente la vida, la integridad fsica o la salud de sus trabajado-res.

13212Sujeto activo (CP art.31 y 318) El crculo de sujetos activos de este delito se conforma median-te una remisin normativa (que es innecesaria y ambigua): pueden ser autores del delito loslegalmente obligados a facilitar los medios de seguridad.La remisin a las leyes que designen sujetos obligados a la facilitacin de medios de seguridaddepara:


un destinatario ntido: el empresario; y algunos posibles: servicio de prevencin propio o ajeno; arquitecto tcnico; coordinador deseguridad; inspector de trabajo; representantes de los trabajadores; trabajadores; fabricantes,suministradores o importadores de tiles de trabajo, de sustancias qumicas o de elementos deproteccin.De cara a la aplicacin del CP art.316 y 317, debe interpretarse restrictivamente que el legalmenteobligado es slo el empresario. Slo l tiene un deber intenso y primigenio de seguridad comosinalagma de su libertad para poner a otros en peligro. Por lo dems, aunque el deber de paraliza-cin en caso de riesgo grave e inminente es un deber de facilitacin de medios de seguridad, laparalizacin referida no se dibuja en la legislacin de prevencin de riesgos laborales como unaobligacin del inspector o de los representantes de los trabajadores, sino como una potestad (L31/1995 art.9.1.f, 21.3, 36.2.g y 44); las obligaciones de seguridad de los trabajadores (L 31/1995art.29) no son obligaciones de facilitacin de medios a los trabajadores, como tampoco lo son lasde los fabricantes, importadores o suministradores de tiles de trabajo, sustancias qumicas o ele-mentos de proteccin (L 31/1995 art.41), que no son sujetos obligados a la facilitacin de mediosde seguridad, sino a la seguridad de los medios facilitados.La obligacin del empresario se extiende a las personas a las que delegue su deber de facilitacinde medios: En el caso de empresario-persona jurdica, la pena sealada se impone a los administradores oencargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conocindolos ypudiendo remediarlo, no hayan adoptado medidas para ello (CP art.318). Para el caso de empresario-persona fsica se establece, con carcter general que, el que acte ennombre o representacin legal o voluntaria de otro, responde personalmente, aunque no concu-rran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o faltarequiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o per-sona en cuyo nombre o representacin obre (CP art.31).

PRECISIONES Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos acti-vos del delito, pero no slo ellos, sino tambin, desde una perspectiva penal, los administradores y encar-gados del servicio a los que se refiere el CP art.318 (TS 29-7-02, RJ8826Rec 3551/00EDJ 35942).

13214 Conducta tpica Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o ms propiamente deinfraccin de un deber que protege la seguridad en el trabajo, entendido como la ausencia de ries-gos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la presta-cin del trabajo (TS 29-7-02, RJ8826Rec 3551/00EDJ 35942). Responde a la idea de adelantar la lnea de intervencinpunitiva y tiene la estructura caracterstica de un delito de omisin y de peligro concreto grave,que lo configura autnomamente de los delitos de resultado (TS 4-6-02, R J6921Rec3307/ 00EDJ 24314).La descripcin de la conducta tpica como no facilitacin de medios dificulta la inclusin dealgunas conductas que deberan estarlo, tales como: la inadecuada seleccin, formacin e informacin de los trabajadores en relacin con los ries-gos que implica la tarea concreta que se les asigna; la inadecuada organizacin de los ritmos de produccin; o la no suspensin de la actividad.Esta dificultad es mayor respecto a la conducta consistente en la no exigencia a los trabajadoresde la adopcin de las medidas de seguridad que requieren su colaboracin. No obstante, la juris-prudencia mayoritaria afirma su tipicidad.

13215 El peligro ha de ser grave. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se hande valorar conjuntamente la probabilidad de que se produzca el dao y la severidad del mismo(L 31/1995 art.4.2). En su traslacin al Derecho penal, este adjetivo debe interpretarse en un sen-tido restrictivo si no se quiere invadir el mbito del Derecho administrativo sancionador y trocaren desproporcionadamente dura la pena.Una primera posibilidad interpretativa coincide con la categora dogmtica del peligro concretoslo concurrente en la situacin en la que el curso de peligro se dirige con suma probabilidadhacia el objeto de la accin (hacia el trabajador) y en la que tanto la trayectoria e intensidad deaqul como la defensa de la vctima potencial han cado fuera del control ordinario del agente,de la vctima o de un tercero, de modo que con antelacin no quepa razonablemente confiar enla no produccin de un resultado de prdida de la vida o de menoscabo relevante de la salud ode la integridad fsica.El marco habitual de estas situaciones de grave peligro en la actividad productiva lo compondrnlos denominados incidentes: sucesos inesperados que producen daos o, simplemente, unadetencin provisional de la actividad y que se saldan sin desgracias personales.


Cabe interpretar tambin que el tipo comprende asimismo las situaciones que, sin darse aquellascaractersticas de alta proximidad de la lesin, puedan catalogarse sin duda de graves a partir dela constatacin de que la conducta del autor era estadsticamente muy peligrosa y de que, analiza-da en concreto, se revelaba como altamente probable un accidente de trabajo.Para que el tipo se realice no basta con que el sujeto activo no facilite los medios suficientes a lostrabajadores y que por ello genere una situacin de peligro grave hacia ellos. Hace falta ademsla infraccin de alguna norma de prevencin de riesgos laborales, sin que, a diferencia del peligro yde la comisin por imprudencia, el tipo exija dosis de gravedad alguna (TS 26-6-00RJ7920). Sin embargo,la integracin del tipo penal con la normativa de prevencin de riesgos laborales, slo debe seren relacin con la infraccin de los ms graves preceptos cuya omisin es capaz de generar aquelgrave peligro (TS 29-7-02, R J8826Rec 3551/00EDJ 35942).

PRECISIONES La seguridad jurdica exige esta remisin expresa a normas precisas de descripcin de la fronteradel riesgo permitido. Sin ella quedan difusos los contornos de lo penalmente prohibido, pues, de un lado, altratarse de un mbito de riesgo permitido, no se castigan las conductas que ponen en peligro a los trabajado-res, sino las conductas que lo hacen excesivamente, ms all de lo razonable; de otro lado es difuso el resulta-do tpico (grave peligro) cuya imputacin puede delimitar de un modo aadido los comportamientos penal-mente prohibidos.

13217Comisin por imprudencia (CP art.317) La punicin del comportamiento imprudentecontra la seguridad de los trabajadores obedece a la necesidad, tpica de los delitos de empresa,de prevenir la lesin de tal bien en un mbito en el que la lesin dolosa resulta con frecuenciadifcilmente constatable por la distancia espacio-temporal y orgnica que separa frecuentementea quien decide de quien ejecuta.Son subsumibles en el tipo tanto comportamientos dolosos relativos a la infraccin de la norma-tiva de seguridad pero imprudentes en relacin con el resultado de peligro, como aqullos en losque la actividad imprudente tiene tambin por objeto aquella normativa.

13219Consentimiento Una cuestin importante para la atribucin de responsabilidad penal pordelitos contra la seguridad de los trabajadores y por homicidios y lesiones imprudentes por ries-gos laborales indebidos es la de incidencia en dicha responsabilidad de la contribucin de traba-jador a la situacin de peligro grave o a la lesin de la que es vctima. La pregunta en concreto essi cabe negar la tipicidad de la conducta por una imputacin preferente del resultado a la vctima(TS 19-10-00, RJ 9263Rec 1881/ 99EDJ 32430) o por el cumplimiento de su deber objetivo de seguridad por parte delresponsable de seguridad, o su antijuridicidad en virtud del consentimiento de la vctima.Pueden distinguirse al respecto tres supuestos: el trabajador que consiente en el riesgo (p.e. consiente la realizacin de un trabajo de altura sinel preceptivo cinturn de seguridad); el que coadyuva al mismo (p.e. porque est ebrio); y el que genera imprudentemente un riesgo para s.Para la imputacin preferente a la vctima deben concurrir dos presupuestos: que la vctima se autoorganice (que acte en un mbito propio); y como para la eficacia justificante del consentimiento, que rena las condiciones esenciales deconocimiento y voluntad para autoorganizarse, y que en ese sentido no constituye un mero ins-trumento de otro, del que le pone en peligro.Parece discutible negar la autoorganizacin del trabajador, siquiera sea como contribucin a laorganizacin de otro. Ms probable es que falten las condiciones mnimas para la validez de suconsentimiento, sea por defectos de conocimiento o defectos de voluntad. Los primeros puedenconsistir en el desconocimiento del ciclo completo de produccin y en la engaosa evaluacinde los riesgos de quien est familiarizado con ellos. Los defectos de voluntad pueden provenir dela limitada capacidad de reclamacin a la empresa de unas medidas de seguridad que puedenser gravosas por su coste de implantacin o por la ralentizacin del ritmo de trabajo que puedaprovocar su uso.

PRECISIONES El hecho de que se trabaje en determinadas condiciones no implica que quienes lo lleven a cabono prevean los riesgos que corren y que muchas veces se ven obligados a asumir, por diversas razones. Sonestas razones las que hacen que normativamente no se le reconozca al trabajador capacidad para disponer lasmedidas de seguridad que le afectan: que no se le reconozca autonoma al respecto, que no se d validez a suconsentimiento (TS 14-7-99, RJ6180R ec3738/98EDJ 16747).

13220As pues, frente al principio de autorresponsabilidad, que comportara que los responsables deseguridad de una empresa no responden por las imprudencias asumidas por el trabajador, seimpone la directriz de que el consentimiento del trabajador en su propio riesgo es invlido. Cual-quier otra estrategia jurdica conducira a un importante aumento de la siniestralidad laboral,pues quien necesita imperiosamente trabajar asumira riesgos para s sin el contrapeso que supo-


ne la posibilidad de sancionar a los responsables de la empresa para la que trabaja y a la quetales riesgos potencialmente benefician.Los mismos presupuestos hacen que los deberes de seguridad se configuren tomando en cuenta,y para contrarrestarlos, las contribuciones imprudentes del trabajador en su propio riesgo o inclu-so la generacin del mismo por parte de aqul. Aquellos deberes no alcanzarn a las conductasdolosas del trabajador (p.e. el trabajador intenta suicidarse), ni a las que son ajenas a la empresa(p.e. cuando el trabajador acte en la empresa, mas para asuntos propios). Tampoco a lo objeti-vamente imprevisible: el grave riesgo para la vida del trabajador proveniente de su conducta teme-rariamente imprudente puede no ser imputable al responsable de seguridad porque ste observsu deber objetivo de cuidado (la formacin, los medios y la vigilancia fueron los adecuados).

13222 Concursos Cuando adems de la infraccin normativa y del resultado de peligro extremoconsecuencia de la misma, se produzca un resultado de muerte o lesiones en torno al 80% de lascondenas en aplicacin de CP art.316 y 317 lo son tambin por homicidio o lesiones impruden-tes, pueden darse dos situaciones (TS 14-7-99, R J 6 1 8 0 R e c 3 7 3 8 / 9 8EDJ 16747; T S22-12-01, R J 4 4 3 3 / 0 2 R e c 2 7 9 / 0 0EDJ 65147; T S4-6-02, R J 6 9 2 1 R e c 3 3 0 7 / 0 0EDJ24314): Se da concurso de normas y los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazan a los quecomentamos, slo cuando como consecuencia de la infraccin de normas de prevencin de losriesgos laborales se produzca el resultado que se pretenda evitar con ellas (la muerte o las lesio-nes del trabajador). El delito de resultado absorbe al de peligro (CP art.8.3), como una manifes-tacin lgica de la progresin delictiva. No obstante, cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituyesolamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidasde seguridad (ya que en la misma situacin de peligro se encontraba trabajando la generalidadde los que desempeaban sus funciones en la obra), debe entenderse que existe un concursoideal de delitos.

PRECISIONES Esta solucin es discutible. La aplicacin siempre del concurso de normas a favor de los delitos delesiones o de homicidio imprudente aleja cualquier riesgo de bis in idem. No deja de comprender el peculiardesvalor de peligrosidad propio de las conductas del CP art.316 y 317, pues, aunque la pluralidad de sujetospasivos no genere una correlativa pluralidad de delitos (como sugiere el plural trabajadores), dichas conduc-tas devienen tpicas con la puesta en peligro de un solo trabajador.Excepcin a la regla anterior que es de consuncin (CP art.8.3) seran los supuestos en los que el resultadolesivo es leve y la pena del delito de peligro es superior a la del delito de lesin. En ellos debe entenderse queslo el recurso al concurso de delitos es capaz de absorber todo el desvalor del comportamiento, pues ni eldesvalor de peligrosidad del mismo queda suficientemente abarcado por la falta de lesiones por imprudenciagrave (CP art.621.1) o por ciertos delitos de lesiones por imprudencia grave (CP art.152.1.1 y 3: n 7375), ni,obviamente, el desvalor de resultado es comprendido por los delitos de peligro.El cuadro no puede terminar aqu, porque deparara un mayor marco penal para el delito doloso de peligro conresultado leve, menos grave o grave (prisin de 1 ao y 9 meses a 3 aos y multa de 9 a 12 meses) que elmismo supuesto con resultado muy grave (CP art.152.1.2: prisin de 1 a 3 aos). Lo anterior revela que si lapeligrosidad del CP art.316 unida a cualquier resultado merece una pena mnima de un 1 y 9 meses de prisin,la pena del CP art.152.1.2 no est desvalorando adecuadamente el binomio peligro-lesin, cosa que exige unnuevo regreso al concurso de delitos (pena de 2 a 3 aos de prisin).


SECCIN 3

Ofertas ilegales o falsas de empleo13230

A. Trfico ilegal de mano de obra(CP art.312.1 modif LO 4/2000)

13232Se castiga con la pena de 2 a 5 aos de prisin y multa de 6 a 12 meses a quien trafique de manerailegal con mano de obra.El tipo es ambiguo y lacnico: no es, en absoluto, evidente en qu consiste traficar con mano deobra. El bien jurdico protegido est constituido por un conjunto de intereses concretos y genera-les que protegen la indemnidad de la propia relacin laboral mediante la sancin de conductasque atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (TS 30-6-00, R J 6 0 8 1 R e c 3 9 4 7 / 9 8EDJ18344), con independencia de que el contrato de trabajo sea vlido o nulo y abstraccin hechade que el trabajador est en situacin legal o sea un inmigrante ilegal (TS 30-6-00R J 6 0 8 1EDJ 18344;TS30-1-03, R J2027Rec 1425/01EDJ 2103). El elemento central de esta conducta delictiva lo constituye la explotacin deltrabajador (TS 30-6-00R J6081EDJ 18344; TS10-3-05, RJ4045Sent 321/05EDJ 40627).El rigor de la pena impide identificar el trfico ilegal de mano de obra con la mera contratacinilegal de trabajadores, con la simple intermediacin ilegal en el mercado de trabajo, o con lacesin ilegal de trabajadores. Por ello, la conducta tpica debe reunir al menos los siguientes ras-gos: que se trate de un mediador, y por lo tanto no slo del empresario contratante (AP Mlaga10-3-00ARP 1062Rec 2/00); que el que intermedia lo haga guiado por nimo de lucro y que ello redunde o pueda redun-dar en perjuicio de los intereses econmicos o de otro tipo del trabajador o trabajadores contra-tados; y que el sujeto activo se dedique habitualmente a este tipo de intermediacin.

13234Una segunda lnea interpretativa, favorable a la legitimacin de la intervencin penal, de concre-cin de la misma, y de un deslinde adecuado y eficaz entre intervencin penal y administrativa,proviene de la reflexin sobre el concepto de trfico aplicado a la mano de obra. Aunque en lanormativa laboral se utiliza el trmino trfico para referirse a la cesin de trabajadores (RDLeg1/1995 art.43), si el significado del verbo traficar tiene como directo complemento el dinero y lasmercancas, si aplicado a las personas comporta precisamente su cosificacin, si slo carece designificado peyorativo cuando no se utiliza como el resultado de la actividad de alguien haciaotros (cuando equivale a movimiento de poblacin), slo puede hablarse en rigor de trfico demano de obra, que ser siempre ilegal, cuando se utilice al trabajador como un objeto: cuandocon fines de explotacin se negocie con su actividad laboral sin su voluntad o con su voluntadviciada por falta de conocimiento o de libertad. Con la punicin del trfico de mano de obra setratara de evitar que el trabajo humano sea considerado como una pura mercanca al contratar-se o comerciarse el esfuerzo ajeno sin respeto a los ms esenciales principios de la dignidadhumana (TS 18-5-81RJ 2235).Si, por imperativo del mandato de determinacin, porque son dichas conductas las que tienden aidentificarse con el trfico, y porque las conductas de contratacin forzada, fraudulenta o abusivaaparecen ya recogidas en otros tipos penales, se reducen las conductas tpicas de trfico a las quecomporten transporte, traslado o desplazamiento. Habr pues trfico: cuando se obligue a la persona a desplazarse para trabajar; cuando el traslado de trabajadores se sirva de su voluntad viciada por el error; y quizs tambin, cuando el sujeto activo se aprovecha la imperiosa situacin de necesidad detrabajo de una persona para provocar su desplazamiento.

PRECISIONES Converge as este concepto de trfico de mano de obra con el de trata de trabajadores. Portrata de personas debe entenderse la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de perso-

SUMARIO

A. Trfico ilegal de mano de obra . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13232B. Oferta falsa de empleo . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13255C. Oferta falsa de empleo que favorece la emigracin . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13260


nas, recurriendo al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recep-cin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,con fines de explotacin (Convencin NU contra la delincuencia organizada transnacional, Protocolo para pre-venir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios art.3). Desde esta perspectivatraficara con mano de obra aqul que captara, trasladara o contratara a personas, lo hiciera de un modo coac-tivo, engaoso o abusivo y lo hiciera con la finalidad de que trabajen y de que su actividad laboral se desempe-e de un modo claramente desventajoso para el trabajador y correlativamente beneficioso para quien as loemplea.

B. Oferta falsa de empleo(CP art.312.2)

13255 Se castiga con la pena de prisin de 2 a 5 aos y multa de 6 a 12 meses, a quienes recluten perso-nas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajoengaosas o falsas.

13257 Conducta tpica La conducta tpica del primer inciso del precepto consiste en reclutar per-sonas o en determinarlas a abandonar su puesto de trabajo, y en hacer cualquiera de las dos cosasofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas.La segunda modalidad responde a la estructura de la estafa: la conducta consiste en un engaoque ocasiona la prdida de un puesto de trabajo. Se trata as de que alguien, guiado normalmen-te por un nimo de lucro que aqu no se exige, engae de un modo suficiente y eficaz a un traba-jador para que abandone su puesto de trabajo y se incorpore a otro que en realidad no existe oque es sustancialmente diferente al ofrecido. Al igual que en la estafa, el engao ha de ser: bastante desde la perspectiva de las caractersticas y conocimientos de la vctima; eficaz, en el sentido de que genera un error que efectivamente hace (determina) que el traba-jador deje su empleo, momento ste que ser el de la consumacin del delito.Poco comprensible se revela la tipificacin de la mera recluta o seleccin engaosa de personas:la mera oferta fraudulenta a trabajadores o a personas en busca de trabajo. La interpretacincorrectora que afirma que esta modalidad exige tambin el abandono de un empleo, o al menosalgn perjuicio personal o patrimonial equivalente, no slo no encuentra pie en el tenor del pre-cepto, sino que hace perder sentido a esta conducta como conducta tpica diferente de la deter-minacin al abandono del puesto de trabajo.

13259 Concursos 1. Como ocurre en otros preceptos de este ttulo (CP art.311 y 316), se utiliza elplural para referirse el destinatario de la accin tpica (personas). Esto no significa que no concu-rra un delito cuando la accin recaiga sobre una sola persona: cuando se engae a un solo traba-jador y se determine as el abandono de su puesto de trabajo. Esta impunidad se revelara injustaen s misma e incitara a una comisin individualizada del ilcito, a engaar a los trabajadores deuno en uno para eludir as toda responsabilidad penal. Lo que el plural quiere transmitir es queconcurre un solo delito cuando son varias vctimas (AP Cdiz 13-11-00JUR 48946/01EDJ 55547). Tal pluralidad,no obstante, puede y debe ser apreciada por el juez para determinar la pena dentro del marcoque seala el precepto.2. Si el engao se instrumenta a travs de una falsificacin documental la respuesta concursalcoincide con la de la falsedad que sirve a la estafa: el delito de oferta falsa de trabajo absorbe lafalsificacin en documento privado, pero no la muy relevante falsedad en documento pblico omercantil, que exige acudir a un concurso de delitos.3. Como las condiciones reales del contrato distintas a las engaosamente ofrecidas no tienenpor qu ser inferiores a las legales o a las convencionales, el delito que comentamos puede con-currir con el de imposicin de condiciones laborales o de Seguridad Social lesivas (CP art.311: n13167).En cambio, salvo que el engao acarree un pago del trabajador o una prestacin no remunerada,no puede concurrir con el tipo de estafa, pues el abandono del puesto de trabajo no constituyeuna disposicin patrimonial.


C. Oferta falsa de empleo que favorece la emigracin(CP art.313 redacc LO 5/2010)

13260El que, simulando contrato o colocacin, o usando de otro engao semejante, determine o favo-rezca la emigracin de alguna persona a otro pas, debe ser castigado con la pena prevista para eltrfico ilegal de mano de obra: prisin de 2 a 5 aos y multa de 6 a 12 meses.La conducta tpica consiste, en realidad, un supuesto de trfico ilegal de personas: un comporta-miento que mediante engao determina o favorece el desplazamiento de otras personas. En estecaso, el mecanismo es la oferta de trabajo (simulando contrato o colocacin) u otro engaosemejante y el resultado es la emigracin a otro pas.Siguiendo la morfologa de la estafa, el engao ha de ser bastante, aunque no plenamente eficaz:no es necesario que determine, sino simplemente que favorezca la decisin de traslado a otropas.El traslado no tiene por qu ser ilegal. Tampoco tiene que consumarse para que se consume eldelito y tampoco se requiere que sea desde Espaa (TS 24-2-05, R J4109Sent 1056/05EDJ 30363), pero s de un pas aotro (TS 11-9-03, R J6372Sent 1145/03EDJ 97968).

PRECISIONES La comparacin de este tipo con el primero del CP art.312.2 (n 13255), depara un desvalor igual,merecedor de la misma pena. As, mientras que en el CP art.312.2 se exige que el engao haya sido determi-nante para el abandono de un puesto de trabajo o un perjuicio similar, aqu el gravoso perjuicio que supo-ne la emigracin a otro pas hace que el legislador se conforme con el favorecimiento y que no exija la prdidade un puesto de trabajo. Otra diferencia notable se refiere a la unidad delictiva. En el precepto que comenta-mos la definicin del sujeto pasivo como alguna persona sugiere claramente que se producirn tantos deli-tos como personas defraudadas.

SECCIN 4

Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga(CP art.315)

13275

13277Quienes, mediante engao o abuso de situacin de necesidad, impidan o limiten el ejercicio dela libertad sindical o el derecho de huelga deben ser castigados con las penas de prisin de 6 mesesa 3 aos y multa de 6 a 12 meses (n 13280).Se deben imponer las penas superiores en grado: si dichas conductas se llevan a cabo con fuerza, violencia o intimidacin (n 13290); a quienes, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen aotras personas a iniciar o continuar una huelga (n 13300).

A. Mediante engao o abuso de necesidad(CP art.315.1)

13280La descripcin del precepto es difusa. Se conforma, ms all de una conducta fraudulenta o deabuso de necesidad, con cualquier conducta de limitacin de la libertad sindical o del derecho dehuelga. Esta vaguedad empobrece la funcin de motivacin del Derecho penal y genera efectoscontraproducentes, como demuestra la escasez de la aplicacin judicial del precepto (as comode su equivalente en el CP/1973: art.177 bis). En todo caso, los lmites y obstculos a los que serefiere el tipo no pueden consistir en simples dificultades fcilmente salvables, pues desde elmomento en que se equiparan penolgicamente al impedimento, han de representar serias

SUMARIO

A. Mediante engao o abuso de necesidad . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13280B. Mediante fuerza, violencia o intimidacin . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13290C. Coaccin a la huelga . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . 13300


barreras al ejercicio de los mismos, debiendo afectar al contenido esencial de alguno de estosdos derechos, con reconocimiento constitucional (AP Lugo 1-9-06JUR 8710/07EDJ 332978).

13282 Abuso de situacin de necesidad Por abuso de situacin de necesidad puedeentenderse cualquier clase de aprovechamiento o de hacer un uso indebido o excesivo de suespecial posicin de fuerza en el mbito de las relaciones laborales, en relacin a causas econ-micas, familiares, de edad, salud, ignorancia, o cualquier otra (AP Vizcaya 13-2-01).Por tanto, el abuso de situacin de necesidad no puede entenderse en sentido genrico, comoaqulla derivada de la misma desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mer-cado laboral. Si el juicio de desvalor penal equipara el abuso de situacin de necesidad a la utili-zacin de un engao, parece que aqulla deba expresar algo ms la que mera desigualdad intrn-seca a las relaciones entre el que ofrece el trabajo y quien lo demanda (AP Lugo 1-9-06J U R 8 7 1 0 / 0 7EDJ332978).

13284 Limitacin del derecho de huelga El derecho de huelga se daa impidiendo suejercicio o anudando al mismo consecuencias negativas para quienes lo ejerciten que vayan msall de las derivadas del propio significado de la huelga como suspensin de la relacin de traba-jo y mientras se produce (TCo Auto 189/1993): Forma parte real de aquel impedimento la sustitucin de los trabajadores en huelga por otros novinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en casos justificados por el orde-namiento (AP Lugo 11-5-02ARP 465). Constituyen aquel tipo de consecuencias la negativa al propio empleo, la discriminacin de lascondiciones de trabajo, el despido, la finalizacin del contrato de trabajo y la sancin.Es asimismo un grave atentado contra el derecho de huelga el cierre patronal que se adopta paraimpedir la efectividad de una huelga futura, para sancionar una huelga ya pasada, o para abortaro romper la que se encuentra en ejecucin (TS 10-3-82RJ 1473).El ejercicio que se protege penalmente es el legtimo, precisin sta que por innecesaria ha des-aparecido en el trnsito del CP/1973 al vigente. Ante una huelga ilegal no debe regir el tipo del CPart.315.2 frente al tipo genrico de coacciones, de penalidad mucho ms leve.

PRECISIONES 1) Si bien no es contrario a la Constitucin el cierre patronal, como poder de polica para asegu-rar la integridad de las personas y de bienes, siempre que exista una decidida voluntad de apertura del estable-cimiento una vez desaparecido el riesgo, s que resulta inconstitucional todo tipo de cierre que vace de conte-nido o impida el derecho de huelga (TCo 11/1981).2) Los empresarios slo pueden proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otramodalidad de irregularidad colectiva en el rgimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstanciasque siguen (RDL 17/1977 art.12.1): existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daos graves para las cosas; ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que sta seproduzca; que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal deproduccin.

13285 Limitacin del ejercicio de la libertad sindical La concrecin de la antisindi-calidad ha de partir de la distincin entre un significado individual y uno colectivo del derecho ala libertad sindical: Como derecho individual, consiste principalmente en el derecho a constituir sindicatos, afiliarseal de su eleccin, y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (TCo197/1990). Como derecho colectivo, es el derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad de caraa la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios (TCo73/1984).En paralelo, puede diferenciarse el impedimento o la limitacin del ejercicio de la libertad sindi-cal en el marco de la relacin individual de trabajo (sea en el acceso al trabajo, en su normal des-envolvimiento o en la forma de finalizacin) del que se produce respecto a las relaciones colecti-vas (en la organizacin del sindicato, en su accin en el seno de la empresa, en la negociacincolectiva, en el conflicto colectivo).Debe reputarse sindical, en cualquier caso, la actividad de los rganos de representacin unitariade los trabajadores (delegados de personal, comit de empresa).

13287 Los supuestos de hecho que pueden incardinarse en este tipo delictivo, cuando se generen a tra-vs de los medios indicados y den lugar a un menoscabo relevante de la libertad protegida, son,a ttulo de ejemplo: la elaboracin de listas negras para la no contratacin de personas por su afiliacin o por suactividad sindical;


la inclusin expresa o tcita de clusulas de resolucin del contrato de trabajo consistentes endicha afiliacin o actividad; la discriminacin en el salario, en las condiciones de trabajo o en la promocin profesional porlas razones apuntadas; las sanciones, el despido o la finalizacin del contrato, en general, con el origen antisindicalmencionado; los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitucin de sindicatos dominados o con-trolados por un empleador o una asociacin empresarial, o en sostener econmicamente o, enotra forma, sindicatos con el mismo propsito de control (LO 11/1985 art.13 prr 2); la perturbacin de la actividad sindical en el seno de la empresa (informativa, de reunin, derecaudacin de cuotas); y la negativa a la colaboracin debida para el ejercicio de la actividad sindical: informacin ydocumentacin (LO 11/1985 art.10.3), local y tabln de anuncios (LO 11/1985 art.8.2), permisos yexcedencias de los cargos directivos (LO 11/1985 art.9).

13289Sujetos activo y pasivo El sujeto activo del ilcito penal puede serlo el empleador, aso-ciacin patronal, Administraciones pblicas o cualquier otra persona, entidad, corporacinpblica o privada que lesione los derechos citados.Estamos en definitiva en presencia de un delito comn que puede ser cometido por cualquiera,aunque normalmente lo sea el empresario.Sujeto pasivo lo es el trabajador en sentido amplio LO 11/1985 art.1.2 (AP Vizcaya 13-2-01, JUR 184502Rec 90/00EDJ27587).

B. Mediante fuerza, violencia o intimidacin(CP art.315.2)

13290El apartado segundo del precepto introduce un tipo paralelo ms grave por la concurrencia defuerza, violencia e intimidacin, pues el derecho de huelga, no comprende la posibilidad de ejer-cer sobre los trabajadores no solo violencia, sino incluso la denominada violencia moral dealcance intimidatorio o coactivo (AP Sevilla 26-7-05JUR 263666EDJ 196495).Este tipo supera en penalidad salvo en la multa al confluyente tipo agravado de coaccionespara el impedimento del ejercicio de un derecho fundamental (n 8580), incluso si se entiende queen este ltimo la pluralidad de coaccionados da lugar, no a la unidad delictiva, sino al concursoideal de delitos.La referencia a la fuerza es innecesaria si se refiere a la empleada hacia las personas, pues ya que-dara comprendida en el concepto de violencia. Si equivale a fuerza en las cosas su equiparacina la violencia y a la intimidacin es innecesaria o excesiva: innecesaria si se trata de fuerza en las cosas dirigida a intimidar a alguien, pues queda ya com-prendida en el concepto de intimidacin; excesiva en los dems casos, pues carece de justificacin igualar su desvalor al de las conduc-tas violentas o intimidatorias.

13292La resolucin de los supuestos concursales a los que puede dar lugar el engao mediante falsedaddocumental (AP Lugo Secc 1, Sent 110/01), la intimidacin o la amenaza se rigen por los crite-rios expuestos en el comentario al delito de imposicin de condiciones laborales o de SeguridadSocial lesivas (CP art.311: n 13167).Por lo dems, el tipo agravado de coacciones para el impedimento del ejercicio de un derecho fun-damental (n 8580) se declara subsidiario de las normas concurrentes de pena ms elevada,como es la del CP art.315.2.No cabe la concurrencia de la conducta del CP art.315 con los supuestos de imposicin de con-diciones laborales o de Seguridad Social lesivas (CP art.311: n 13167), pues los derechos ahoradefendidos no deben reputarse condiciones de trabajo.Como en otros delitos de este ttulo, la pluralidad de sujetos pasivos no demarca una correlativapluralidad de delitos.


C. Coaccin a la huelga(CP art.315.3)

13300 Tambin se reservan las penas superiores en grado (prisin hasta 3 aos y multa hasta 12 meses)para quienes, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen aotras personas a iniciar o continuar una huelga.Resulta cuestionable que este tipo especfico de coacciones a la huelga sea sancionado con msdureza que la coaccin que limita el ejercicio de un derecho fundamental (n 8580), limitacinque no se produce en el tipo que comentamos. Ms bien cabra pensar en que las coacciones ala huelga deberan configurarse como un tipo atenuado de coacciones, a la vista de que estamosante un ejercicio abusivo del derecho de huelga, derecho que implica el derecho a requerir deotros la adhesin a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigi-das a tal fin (TCo 254/1988).En la ponderacin que le impone el principio de proporcionalidad, el legislador debe tener encuenta el efecto disuasorio del ejercicio de derechos fundamentales que supone la sancinpenal de conductas ilcitas, pero lindantes con dicho ejercicio, mxime cuando es difusa la fron-tera entre el delito y el ejercicio del derecho (TCo 136/1999).A partir de la naturaleza de la huelga como medida de fuerza (TCo 254/1988) y del escenario con-flictivo en el que se produce, parece que slo podr afirmarse la tipicidad de las coacciones quealcancen cierta intensidad.Para que se d el comportamiento tpico no es suficiente con apoyar: el sujeto ha de actuar y hade hacerlo en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros (TS 11-3-99, RJ 1304Rec1114/98EDJ 1595).

SECCIN 5

Autora por delegacin y por omisin(CP art.318 modif LO 11/2003)

13310 Cuando los delitos contra los derechos de los trabajadores se atribuyan a personas jurdicas, sedebe imponer la pena sealada a los administradores o encargados del servicio que hayan sidoresponsables de los mismos y a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hayan adop-tado medidas para ello.Se establecen dos reglas confluyentes de extensin de la imputacin por derivacin: la responsa-bilidad del representante y la posicin de garanta por delegacin.

13312 Responsabilidad del representante La primera de las reglas de este preceptoextiende la responsabilidad penal por la autora de estos delitos a los administradores o encarga-dos del servicio responsables de los mismos cuando stos sean inicialmente slo atribuibles a unapersona jurdica. Debe acentuarse el trmino responsables: no basta con ser administrador orepresentante de una persona jurdica para ser de forma automtica criminalmente responsablede las actividades de la misma tpicamente previstas en la norma penal. Es preciso, en orden aconcretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuacin (TS 10-4-01,R J6808Rec 3635/99EDJ 16202).En relacin con esta regla existe ya un precepto general (CP art.31) destinado a resolver el mismoproblema: la laguna de punicin y de prevencin que se deriva de la conjuncin de la garantade tipicidad y del principio societas delinquere non potest, supuesto en el que no cabe la san-cin de la persona jurdica, que es quien realiza el tipo, por quedar subsumida en la caracteriza-cin directa o indirecta del sujeto activo, ni cabe tampoco la de la persona fsica que realiza laconducta tpica, pues no entra en el crculo de sujetos activos de la norma. Segn dicho precepto,quien acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica responde perso-nalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon-diente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstan-cias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.Sin embargo, no son idnticas en lo esencial las reglas correspondientes del CP art.31 y 318. Sibien la tipicidad de la conducta de la persona fsica, que se presupone all, debe equivaler a laresponsabilidad por los hechos aqu, el administrador de hecho o de derecho queda, si no amplia-do, cuando menos, clarificado con la expresin administrador o encargado del servicio. Como laregla del CP art.318 se restringe a los supuestos de atribucin inicial de los hechos a las personas


jurdicas y como, por razones de especialidad, es de aplicacin prioritaria (TS 29-7-02, RJ 8826Rec3551/00EDJ 35942),el CP art.31 slo entra en juego en los casos en los que el comportamiento tpico haya sido reali-zado por el encargado de servicio de una persona individual, en el entendido de que, en talsupuesto, acta en su nombre o representacin legal o voluntaria, que es lo que exige dicho art-culo.

PRECISIONES La responsabilidad penal de los representantes de las personas jurdicas se expone conmayor detalle en el n 3150 s.

13314Responsabilidad por omisin La segunda regla establece la responsabilidad penalpor omisin a quienes conociendo los hechos tipificados y pudiendo remediarlos no hayan adop-tado medidas para ello.El quienes de esta segunda regla se refiere tambin a los administradores o encargados de servi-cio (TS 12-11-98, RJ7764Rec 1687/98EDJ 23347). Se trata de una expresin de la responsabilidad por omisin deriva-ble de los principios que rigen la materia: adquisicin de una posicin de garanta por asuncinde la delegacin del que es inicialmente garante por la apertura o mantenimiento como propiade una fuente de riesgo y que contina siendo titular de un deber de garanta remanente decontrol y correccin. No puede atribuirse una posicin de garanta por el mero conocimiento yla mera capacidad de conjuracin de un curso de peligro.La funcionalidad de la regla hay que ponerla en relacin con el precepto general en el que serecoge la comisin por omisin (CP art.11) y con sus insuficiencias. Segn este precepto, los deli-tos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos poromisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equi-valga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin.En el CP art.11 se exige un resultado, mientras que en el CP art.318 slo se requiere que se come-tan unos hechos. Por otro lado, el CP art.318 aclara que la evitacin de la comisin de un delitocontra los derechos de los trabajadores es una obligacin contractual exigible al administrador oencargado de servicio, en el mbito de sus competencias (pudiendo remediarlo), constitutiva asu vez de una posicin de garanta. Slo cabe imputar la lesin del bien jurdico protegido a suomisin si hubiera sido eficaz la adopcin de las correspondientes medidas para la evitacin delhecho tpico.Queda la duda de si la clusula es aplicable, como parece, en los supuestos en los que la conduc-ta no remediada exige determinadas modalidades de accin, como el engao, el abuso de necesi-dad o la facilitacin de medios. As, por cierto, el delegante del deber de seguridad de facilita-cin de medios (CP art.316) que no vigila y corrige al delegado que no los facilita, si no realizatambin directamente una conducta tpica del de no facilitacin de medios, responde en todocaso a travs del CP art.318.La diccin de los dos preceptos comentados (CP art.11 y 318) puede provocar alguna laguna depunicin. En efecto, el delegado de seguridad de una persona fsica no puede responder por la vadel CP art.318, pero tampoco por la del CP art.11 en los delitos que exigen determinadas modali-dades de accin y que por lo tanto no son delitos que consistan en la produccin de un resulta-do.

PRECISIONES La comisin por omisin se estudia ms detalladamente en el n 1455 s.

delito

Documents