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DEFINICION Y ALCANCE DE LAS
FUNCIONES DEL CONTRALOR NORMATIVO
Septiembre 27 de 2010
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Agenda
I. Introducción
II. Objetivos
III. Naturaleza de las funciones del CN
IV. Órganos o cargos con funciones de supervisión
V. Funciones de los OAR
VI. La función de cumplimiento normativo en la U.E
VII. Conclusiones
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I. Introducción
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El debate abierto por AMV permite, en principio,
evidenciar que no existe claridad en cuanto al
objetivo, naturaleza, definición y alcance y funciones
del CN y que, en general, es patente la existencia de
diversas lecturas en torno al objetivo y alcance de
las funciones del CN.
También existen múltiples lecturas sobre el
entendimiento de sus funciones y sobre las
actividades que se deben desplegar para dar
cumplimiento a sus obligaciones.
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El ejercicio propuesto por el AMV también
permitió evidenciar que las disposiciones que
regulan la constitución, funcionamiento,
operaciones y actividades de las SCdeB y las
sociedades administradoras de CC contemplan
múltiples órganos con funciones de supervisión,
vigilancia o control.
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II. Objetivos
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Presentar argumentos tendientes a clarificar el objetivo, alcance y
naturaleza y obligaciones del CN para de esta manera no solo resaltar
su importancia y relevancia sino justificar su existencia mediante la
identificación de aquellas actividades que efectivamente debe ejecutar
Diferenciar las funciones del CN con las funciones de otros órganos
con funciones de supervisión, vigilancia o control existentes al
interior de las SCdeB y de las administradoras de CC.
Adelantar una discusión lo más amplia posible sobre el alcance,
naturaleza y objetivos de la función legal de los CN, considerando
especialmente las dudas de interpretación que se derivan de las
normas que regulan esta figura.
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III. La naturaleza de las obligaciones propias
de la función del contralor normativo excluye
las funciones de supervisión, vigilancia y
control
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Origen del cargo
El cargo de CN se crea por una ley por la cual se dictan normas
generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público que se efectúen mediante
valores.
El cargo de CN se crea dentro del TÍTULO CUARTO, DEL
FUNCIONAMIENTO ORDENADO DEL MERCADO, y se prevé
que quien lo desarrolla “…será una persona independiente
nombrada por la junta directiva de la sociedad…”
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El marco jurídico
Artículo 21 de la ley 964 de 2005.
Las sociedades comisionistas de bolsa deberán contar con un
contralor normativo, quien será una persona independiente nombrada
por la junta directiva de la sociedad. El contralor normativo asistirá a
las reuniones de la junta directiva de la sociedad con voz pero sin
voto y tendrá por lo menos las siguientes funciones:
a) Establecer los procedimientos para asegurar que se cumpla con las
leyes, reglamentos, estatutos y, en general, toda la normatividad y
medidas internas de buen gobierno corporativo, códigos de ética,
buena conducta y transparencia comercial que tengan relación con
las actividades de la entidad;
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b) Proponer a la JD el establecimiento de medidas para asegurar
comportamientos éticos y transparencia en las actividades
comerciales y personales de sus funcionarios y terceros
relacionados, prevenir conflictos de interés, garantizar
exactitud y transparencia en la revelación de información
financiera, evitar el uso indebido de información no pública;
c) Informar y documentar a la JD de las irregularidades que
puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad;
d) Las demás que se establezcan en los estatutos sociales.
Las funciones del CN se ejercerán sin perjuicio de las que
correspondan al revisor fiscal y al auditor interno, de
conformidad con la legislación aplicable. 11
Los verbos rectores
Los deberes a cargo del CN se expresan y delimitan a través de
los verbos rectores presentes en la disposición contentiva de
sus funciones : establecer procedimientos (literal a); proponer
a la junta directiva el establecimiento de medidas; (literal b);
informar y documentar a la junta directiva de las
irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la
sociedad; (literal c).
Nótese el sentido preventivo de la expresión “que puedan”
(prevenir un potencial acontecimiento futuro).
La anterior proposición es igualmente válida para el CN de las
administradoras de CC
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La función de establecer procedimientos
La función a que se refiere el literal a) del
artículo 21 es clara en cuanto a su alcance:establecer procedimientos para asegurar el cumplimiento
normativo; en otras palabras, se trata de procedimientos que
aseguren que una determinada firma, cumpla lo que debe
cumplir.
En cierto sentido, se trata de asegurar
estándares de calidad sobre el cumplimiento
normativo.
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Este entendimiento excluye la posibilidad de
que dicho literal a) se entienda en el sentido
de interpretar que las funciones del CN
incluye la responsabilidad por la adopción
de las normas internas relacionadas con los
deberes que corresponde a la firma en
general y a cada área en particular; así como
la supervisión y vigilancia sobre su
cumplimiento.
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Proponer a la JD medidas
Nótese que la función de establecer procedimientos
viene sucedida por la de proponer a la JD medidas
relacionadas con los asuntos respecto de los cuales
debe establecer procedimientos.
En este último sentido, el CN tiene una función de
asesor de la JD de las firmas, en un aspecto
asociado estrechamente con las políticas de
Corporate Governance de cada sociedad
Es claro entonces que la función del CN se engrana
fundamentalmente dentro de una estructura preventiva de
políticas sobre estándares de cumplimiento.15
La función de informar y documentar
La función de informar y documentar a la JD sobre las
irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la
sociedad, tiene un alcance que no puede confundirse en
ningún sentido con vigilancia, supervisión, auditoría o control.
La documentación e información que se plantea está
relacionada con hechos, aspectos, procedimientos,
costumbres, etc., que puedan constituir debilidades en relación
con el cumplimiento del marco normativo de una SCdeB o de
una sociedad administradora de CC.
En este sentido, se destaca aún más la función de asesoría del
CN frente a las funciones y responsabilidades de la JD.
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La lectura del literal c) del artículo 21 de la ley 964 de
2005, permite inferir que el sentido de la norma que
obliga a “informar y documentar” a la JD de las
“irregularidades que puedan afectar el sano
desarrollo de la sociedad” es claramente preventivo,
lo cual conlleva el que el CN debe documentar a la
JD sobre potenciales riesgos, esto es, asuntos “que
puedan” [acción potencial futura] llegar a afectar el
sano desarrollo de la sociedad y no el desempeño
de procedimientos o pruebas propias de una
actividad de auditoría interna o de verificación de
cumplimiento.
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Así, al tenor de los dispuesto en el literal c) del
artículo 21 de la ley 964 de 2005 al CN no le es
exigible detectar irregularidades, ni la realización de
pruebas de verificación de los procedimientos que
estableció y de las medidas que recomendó a la JD.
Estas son funciones propias de actividades de
control y supervisión ajenas a sus funciones.
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IV. Múltiples órganos o cargos con
funciones de supervisión, vigilancia y
control
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El debate suscitado en torno al CN ha puesto de
presente la existencia de múltiples cargos, órganos
o entidades con funciones de supervisión, vigilancia
o control en el ámbito de actividad de las SCdeB y
de las entidades autorizadas para administrar CC.
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El revisor fiscal
• Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por
cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos,
a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;
• Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se
tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de
los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;
• Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los
informes que sean necesarios para establecer un control permanente
sobre los valores sociales;
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El auditor interno
Evaluar tanto las transacciones como los procedimientos de
control involucrados en los diferentes procesos o actividades
de la entidad, en aquellos aspectos que considere relevantes.
Revisar los procedimientos adoptados por la administración
para garantizar el cumplimiento con los requerimientos legales
y regulatorios, códigos internos y la implementación de
políticas y procedimientos.
(Circular Externa 038 de 2010)
Revisar los sistemas establecidos con el fin de asegurar el
cumplimento de las políticas, planes, procedimientos, leyes,
etc. que afecten las operaciones de la organización (Informe
COSO)22
El comité de auditoria
Evaluar la estructura del control interno de la entidad de forma
tal que se pueda establecer si los procedimientos diseñados
protegen razonablemente los activos de la entidad, así como
los de terceros que administre o custodie, y si existen
controles para verificar que las transacciones están siendo
adecuadamente autorizadas y registradas.
Velar porque la preparación, presentación y revelación de la
información financiera se ajuste a lo dispuesto en las normas
aplicables, verificando que existen los controles necesarios.
Efectuar seguimiento sobre los niveles de exposición de
riesgo, sus implicaciones para la entidad y las medidas
adoptadas para su control o mitigación.
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El análisis comparativo de las funciones de los distintos cargos
u órganos mencionados permite evidenciar que todos estos
órganos o cargos detentan funciones orientadas a velar por
que las entidades ajusten sus operaciones a las normas y
disposiciones que gobiernan su actividad (aspecto que
conformaría el llamado “género próximo” y que a renglón
seguido conduce a establecer la “Diferencia específica”), pero
salvo el CN, las realizan mediante gestiones operativas de
verificación, monitoreo, pruebas, análisis de resultados.
De hecho, el revisor fiscal está obligado a emplear normas de
auditoría generalmente aceptadas como única herramienta en
su quehacer, asunto que no se advierte en el caso de los CN.
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Por el contrario, el CN lo hace mediante el diseño de
procedimientos, asesorías previas, actos
preventivos, identificación de tipologías de
conductas e identificación de riesgos de
incumplimiento, entre otras, y con base en ello
formular recomendaciones a la junta directiva, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 964
de 2005.(Lo anterior de acuerdo con la técnica de elaboración de definiciones
planteada originalmente por Aristóteles para delimitar el contenido de
un concepto)
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V. Las funciones de los Organismos de
Autorregulación Vs las funciones del
CN
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Las funciones de los organismos de
autorregulación
El marco legal de los organismos de autorregulación
en el mercado de valores, (artículo 24 de la ley 964
de 2005 y el artículo 19 y siguientes del decreto 1565
de 2006) define, distingue y diferencia de manera
clara y precisa las funciones atribuidas a estos
organismos.
Según el artículo 24 de la ley 964 de 2005, la
autorregulación comprende el ejercicio de las
funciones normativa, de supervisión y disciplinaria.
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Artículo 24. Del ámbito de la autorregulación. La
autorregulación comprende el ejercicio de las siguientes
funciones:
a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas
para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de
intermediación;
b) Función de supervisión: Consistente en la verificación del
cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los
reglamentos de autorregulación;
c) Función disciplinaria: Consistente en la imposición de
sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de
valores y de los reglamentos de autorregulación. 28
Artículo 19 decreto 1565 de 2006.
Función normativa de los organismos de autorregulación. La
función normativa de los organismos de autorregulación
consiste en la adopción de reglamentos que deben ser
observados por los miembros sometidos a su competencia, así
como por las personas naturales vinculadas a éstos, para
asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de
intermediación de valores.
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Artículo 20 decreto 1565 de 2006
Función de supervisión de los organismos de autorregulación.
La función de supervisión de los organismos de
autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de
las normas del mercado de valores relativas a la actividad de
intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos
de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas
de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de
registro, a través de metodologías y procedimientos de
reconocido valor técnico.
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La labor de supervisión del autorregulador puede ser desarrollada, por
lo menos, a través de las siguientes herramientas:
Monitoreo del mercado cuyas operaciones se realizan por medio de
sistemas y plataformas de negociación de las bolsas de valores y
sistemas de negociación, así como de las operaciones realizadas en el
mercado mostrador que sean objeto de registro;
Establecimiento y cumplimiento de un plan periódico de visitas
selectivas a los miembros;
Evaluación de la información y documentos remitidos por sus
miembros según lo dispuesto en los reglamentos del organismo de
autorregulación; y
Planes de ajuste y actividades de gestión preventiva.31
Nótese como ni el legislador ni el regulador, derivan del contenido
y alcance de la función normativa asignada a los organismos de
autorregulación deberes u obligaciones de supervisión, verificación o
revisión.
El legislador y regulador dejan claro que el establecimiento de
normas acerca de la conducta de los intermediarios del mercado de
valores y de las PNV a éstos o la definición de prácticas, usos,
aspectos éticos, no equivale a verificar el cumplimiento de las normas
así establecidas.
Recuérdese que las funciones del CN y de los organismos de
autorregulación se encuentran contenidas en el Título Cuarto
(Funcionamiento ordenado del mercado) de la ley 964 de 2005.
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Si el espíritu del legislador de 2005 hubiese sido
asignarles funciones de supervisión o vigilancia al
CN, pues así lo hubiera consagrado en la
disposición que creó e introdujo en el régimen del
mercado de valores el cargo de CN.
De un lado, diferenciando y definiendo las funciones
normativa y de supervisión, y, de otro, estableciendo
como tal la función de supervisión y contemplando
las herramientas dirigidas a posibilitar el
cumplimiento de esta eventual función de
supervisión.33
VI. La función de «Cumplimiento Normativo»
(Compliance) en el régimen del mercado de
valores de la U.E.
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La existencia de la función de Cumplimiento
Normativo se recoge explícitamente en el texto de
MiFID
MiFID eleva la función de Cumplimiento Normativo a
una de las estructuras clave de control de riesgo
situándola bajo la directa responsabilidad de la más
alta dirección
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Una de las grandes innovaciones introducidas por
MiFID es la consideración del incumplimiento
regulatorio como uno de los riesgos de las
empresas de inversión.
El «riesgo de incumplimiento» puede definirse como
el riesgo de sanciones legales, normativas, pérdida
financiera material o de reputación que una entidad
puede sufrir como resultado de incumplir las leyes,
regulaciones, normas, estándares de
autorregulación y códigos de conducta aplicables a
sus actividades.
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MiFID exige el establecimiento de las estructuras
adecuadas para la gestión de este concreto tipo de
riesgo, siendo la función de Cumplimiento
Normativo el elemento clave a este respecto.
Al igual que otros tipos de riesgos presentes en la
actividad financiera, el riesgo de incumplimiento
debe ser identificado, analizado y mitigado por las
entidades.
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En términos generales la función de
Cumplimiento Normativo permite a las
organizaciones detectar y gestionar el riesgo
de incumplimiento (así como otros riesgos
asociados) de las obligaciones establecidas
en las normas internas y externas a través,
entre otros, de políticas y procedimientos
adecuados.
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• En la MiFID se introduce una distinción fundamental en el
marco del Cumplimiento Normativo, diferenciando la «función»
de cumplimiento del «órgano» o la «unidad» de cumplimiento.
• La función o responsabilidad del cumplimiento por parte de la
organización de la normativa aplicable se sitúa en la alta
dirección de la misma.
• Esta debe velar por el cumplimento general y en especial es
responsable de la evaluación de la eficacia de las políticas,
medidas y procedimientos, así como de la toma de las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento.
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• La alta dirección contará con un órgano de verificación del
cumplimiento («unidad» de Cumplimiento) para garantizar el
adecuado desarrollo de la función. Dicha unidad debe ser eficaz,
independiente y objetiva.
En concreto, las responsabilidades de la unidad de Cumplimiento se
definen como:
a) controlar, y evaluar regularmente, la adecuación y eficacia de las
medidas y procedimientos establecidos para la detección de riesgos,
así como de las medidas adoptadas para hacer frente a las posibles
deficiencias de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones;
b) asesorar y asistir a las responsables de la realización de los
servicios y actividades de inversión para el cumplimiento de las
obligaciones de la empresa con arreglo a la Directiva 2004/39/CE.
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VII. Conclusiones
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El artículo 21 de la ley 964 de 2005 no le asigna
funciones de supervisión o vigilancia al CN, sino que
sus funciones se cumplen mediante el diseño de
procedimientos, asesorías previas, actos
preventivos, identificación de tipologías de
conductas e identificación de riesgos de
incumplimiento, entre otras para con base en ello
formular recomendaciones a la junta directiva.
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Ni la ley 964 de 2005, ni ninguna otra
regulación del mercado de valores le asigna
al contralor normativo el desarrollo o
cumplimiento de funciones de supervisión o
control.
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El CN tiene una función preventiva y no de
ejecución expo facto, a diferencia de los
administradores y órganos de control tanto
internos como externos.
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Las disposiciones que consagran las funciones
del CN no aluden a mecanismos, procedimientos o
técnicas predeterminadas que deba ejecutar para
dejar evidencia de las actividades desarrolladas para
el cumplimiento de sus funciones, así como
tampoco refieren a documentos de trabajo que se
deban elaborar para dejar evidencia de las
actividades que realice en cumplimiento de sus
funciones.
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Las disposiciones que regulan la constitución,
funcionamiento, operaciones y actividades de las
SCdeB y de las sociedades administradoras de CC
contemplan múltiples órganos con funciones
propiamente de control, supervisión y vigilancia.
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El establecimiento de funciones de supervisión o
vigilancia al CN se advierte a todas luces ineficiente
y contraproducente, si tiene en cuenta que dentro de
la estructura organizativa de las SCdeB y de las
sociedades administradoras de CC se evidencia la
existencia de múltiples órganos internos y externos
que desarrollan y cumplen funciones de supervisión,vigilancia o control.
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