defensa de daniel carniello ante el jury de enjuiciamiento
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CONTESTA VISTA
HONORABLE JURY DE ENJUICIAMIENTO:
DANIEL EDUARDO CARNIELLO, argentino, mayor de
edad, D.N.I Nº 14.428.353, fijando domicilio real y legal en calle Perito Moreno 551,
PB, dpto. 4 de Godoy Cruz, actualmente cumpliendo funciones en la Fiscalía de
Instrucción N° 12, de la Unidad Fiscal de Guaymallén, conforme resolución 788/15 de
la Procuración General de la Provincia de Mendoza, presentándose por su propio
derecho ante este Tribunal por disposición de la ley 4970 y contestando el traslado
conferido, expresa:
1. OBJETO
En legal tiempo y forma contesto la vista conferida en virtud del
artículo 165, inciso 2, de la ley 4970, solicitando se desestime la acusación en mi contra
en orden a las consideraciones fácticas, jurídicas y políticas, que seguidamente paso a
formular.
2. CONSIDERACIONES PREVIAS
El Sr. Procurador General Subrogante Dr. Darío Tagua formula
esta denuncia ante Honorable Tribunal de Enjuiciamiento, con el objeto de ampliar la
denuncia originada en las actuaciones administrativas Nº 1688 caratulada “Juzgado
Federal Informa” que fuera desestimada por el H. Tribunal de Enjuiciamiento el pasado
5 de mayo del corriente año. En aquella ocasión, basó su denuncia en escuchas
telefónicas irregulares y denunció hechos falsos.-
En esta “nueva” denuncia, el Sr. Procurador Subrogante
pretende presentar su criterio jurídico, es decir una apreciación subjetiva, como hechos
delictivos e irregularidades administrativas.
Del análisis del escrito es posible advertir algunas potenciales
incongruencias por lo que no cumpliría con el requisito de claridad y certeza que debe
tener una denuncia, al alterar circunstancias temporales para adecuarlas a su fin
persecutorio. Que la obstinación del Dr. Tagua ha llegado a tal punto que en base a los
mismos hechos amplió la denuncia Nº 1688 - basada en escuchas irregulares y
oportunamente desestimada- con un artículo periodístico del que hay fuertes indicios
que ha tenido como fuente las actuaciones iniciadas, unos días antes, en la Unidad de
Delitos Complejos Nº 16 a cargo del Dr. Juan Manuel Bancalari.
Como agravante, las actuaciones administrativas con las que
pretende ampliar la denuncia tienen origen irregular ya que no son iniciadas por el
Procurador General, sino por la secretaria de Procuración General, quien carece de
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competencia funcional para ordenar el inicio de una pieza administrativa contra un
Fiscal de Instrucción.
La presente denuncia, a mi entender, tiene vicios originarios que
la revisten de nulidad insalvable:
1) Está basada en escuchas ilegales;
2) Está estructurada partir de una noticia armada en la
prensa que contiene imprecisiones y hechos no veraces
sin ser desmentidos.
3) Está iniciada por un funcionario incompetente a tales
efectos
A las circunstancias mencionadas, cabe agregar que todo lo
actuado en el expediente administrativo que nos ocupa no respeta principios jurídicos
básicos y elementales del plexo normativo en su totalidad, como lo son la Buena Fe, la
defensa del valor justicia y la garantía elemental de todo sistema democrático como lo es
el derecho de defensa en juicio y la presunción de inocencia, ya que sin notificarme, ni
darme posibilidad de explicación ni respuesta se inició un expediente administrativo
cuestionando el criterio jurídico adoptado y la normativa aplicada en una investigación
que llevaba 8 meses de trabajo y en donde no ha habido ningún tipo de omisión porque
se realizaron las medidas pertinentes y nunca pudo ser terminada por el suscripto, es
más, aún hoy se encuentra en trámite.
Sin perjuicio de que la presente denuncia se basa en actuaciones
administrativas, es importante también tener presente que en materia penal el Sr.
Procurador Subrogante remitió compulsa a la fiscalía del Dr. Gustavo Pirrello en donde
tramita la denuncia N° P-127056/15, no habiéndose especificado los motivos por los
cuales esta nueva denuncia la instruye la Dra. Cecilia Bignert bajo el Nº P-44232/16.
Es decir se amplía una denuncia administrativa ante el mismo tribunal de
Enjuiciamiento, pero se realizan denuncias penales en diferentes fiscalías ignorando lo
previsto por el Código Procesal Penal respecto de la conexidad (art. 58 inc. 3).
Esta denuncia ante el H. Jury de Enjuiciamiento además de
afectar el principio de defensa en juicio, ya que como se expresó nunca fui notificado
del inicio de las presentes actuaciones administrativas, también afecta el principio de
culpabilidad, ya se basa en las mismas pruebas que en sede penal y lo más importante,
perturba la independencia que debe tener un fiscal para realizar su trabajo libre de
presiones de cualquier índole.
No obstante considerar que todo lo actuado en el expediente
administrativo 1981 es nulo toda vez que fue iniciado por una funcionaria que carece de
esa atribución, a efectos de dar término a esta situación, en los próximos apartados
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demostraré que los hechos denunciados por el Sr. Procurador General Subrogante no
constituyen delitos, ni faltas administrativas, ni mucho menos causales que ameriten
tratamiento en un Jury de Enjuiciamiento, que como lo han reflejado diferentes medios
de comunicación de la Provincia se parece más a una persecución institucional que a un
proceso en donde se investiga si el proceder de un fiscal ha sido ajustado a derecho.
3. NULIDAD DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
3.1. VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA
Es sorprendente que hoy esté ejerciendo mi derecho de defensa
ante el H. Tribunal de Enjuiciamiento, sobre acusaciones formuladas por el Sr.
Procurador Subrogante, por supuestas irregularidades administrativas que han dado
origen a las actuaciones Nº 1981 de las que hasta el día de la fecha jamás se me ha
corrido vista. Simultáneamente el Sr. Procurador Subrogante Dr. Darío Tagua ha dado
orden de iniciar una causa penal basada en los mismos hechos a los que no calificó,
expresando genéricamente que los mismos recaen en ilícitos penales.
Las presentes actuaciones administrativas iniciadas de oficio,
que deberían haberse iniciado a efectos de determinar si el suscripto ha cometido o no
un irregular cumplimiento de la función o una violación a las normas legales, parecen no
tener como objetivo encontrar la verdad material, sino por el contrario una verdad
relativa adecuada a un interés que sin lugar a dudas no es el interés común por el que
debemos velar todos los integrantes del Ministerio Público.
Evidentemente el procedimiento adoptado por el Sr.
Procurador General Subrogante al no poner en conocimiento del suscripto las
actuaciones administrativas viola la garantía constitucional de defensa y no menos
importante compromete la transparencia administrativa, manteniéndolas secretas para el
interesado, quien recién tomó conocimiento de la existencia de las mismas después que
se hiciera pública una “nueva” denuncia ante el H. Tribunal de Enjuiciamiento y tomó
conocimiento del contenido una vez que fue notificado por Secretaria del Jury.
A mi modesto entender y coincidiendo con Gordillo, toda
persona tiene derecho a defenderse con amplitud en sede administrativa, y ese derecho
comprende como elemento imprescindible el conocimiento de las actuaciones que lo
afectan. Derecho que se me ha negado como se viene expresando.
Sin perjuicio de que el Sr. Procurador General Subrogante haya
elegido que sea el H. Tribunal de Enjuiciamiento la vía para encauzar sus pretensiones,
entiendo que ha violentado mi derecho de defensa al imposibilitarme el acceso a las
actuaciones administrativas en esa sede y ha incumplido con el principio de
transparencia al haber mantenido secretas para el suscripto las referidas actuaciones.
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De haberse efectuado el proceso en legal forma, ya sea
utilizando la vía penal o administrativa, tal vez hoy no estaríamos en la instancia que nos
encontramos, discutiendo una denuncia basada en subjetividades del denunciante quien
al parecer tiene un criterio jurídico y una forma de investigar muy diferente a la del
suscripto.
La gravedad respecto de que el origen del expediente sea nulo,
es el menosprecio demostrado respecto de la implicancia que tiene el normal
desenvolvimiento de la administración y que ese temerario accionar pueda ser utilizado
en forma sistemática con otras finalidades que nada tienen que ver con los fines del
correcto funcionamiento de la administración pública. Tiene dicho la doctrina “las
nulidades administrativas buscan principalmente reafirmar la vigencia objetiva del
ordenamiento jurídico; o, si se prefiere, asegurar el interés público no en cuanto interés
de la administración, sino en cuanto interés colectivo de que la administración no viole
el orden jurídico” ( Gordillo, Agustín, Sistema de Nulidades del Acto Administrativo,
capítulo XI – pág. 10)
Por su parte la jurisprudencia expresa al respecto “Asimismo, la
invalidez del acto nulo y la acción para pedirla no está sujeta a ningún plazo de
prescripción. Los actos nulos no se consienten, porque su nulidad es de tal carácter que
trasciende el puro interés del destinatario de él, y afecta al interés público, al orden
público.” “En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró, que: «las
nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es
contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por faltas de formas
sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre
inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su
existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración.
El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo
informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original” (conf. Fallos: 179:
278). ( obra cit. Pág. 19)
3.2. ATAQUE A LA INDEPENDENCIA DE UN FISCAL
En su denuncia el Sr. Procurador General Subrogante solamente
se limita a describir un solo hecho y las acciones realizadas por el suscripto quien
estaba a cargo de la investigación.
La denuncia, al no consignar circunstancias de tiempo, modo y
lugar o adecuar criterios jurídicos a la conveniencia del acusador, hace aparecer un
hecho que no trajo ninguna consecuencia disvaliosa para la sociedad como un hecho
grave y una actuación que roza lo ilícito.
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Cualquier profesional que ha trabajado investigando sabe que
los hechos son sagrados y lo demás cae en el campo de la opinión.
Precisamente la denuncia está centrada en la opinión del Dr.
Tagua respecto de lo que debería haber realizado el suscripto en un solo hecho concreto.
Una solución a la notitia criminis que dio origen a la
investigación es la que encontró el fiscal Bancalari quien realizó todo lo que dice Tagua
debería haberse hecho. Otra diferente es la que el suscripto realizó. Nótese que el
resultado fue exactamente el mismo ya que si bien el fiscal Bancalari ordenó detener a
Vildoza y Tobares, los mismos recuperaron su libertad ni bien su abogado defensor
interpuso un control jurisdiccional, porque el Juzgado de Garantías interviniente
entendió que no habían elementos para proceder como lo hizo el Dr. Bancalari. En el
apartado pruebas se adjunta copia de la resolución del Jugado de Garantías Nº 1 a
efectos de comprobar lo expuesto.
Es decir la conclusión obtenida por el Sr. Procurador
General Subrogante que motiva esta denuncia, a la que ha pretendido darle valor
absoluto y universal, no es la única posible.
Es comprensible que el Dr. Tagua haya buscado elementos que
incriminen al suscripto porque tiene órdenes de hacerlo y que si seguramente buscan
entre los más de 5.000 expedientes que tramitaban en la Fiscalía de Instrucción Nº 16
cuando estuve a cargo encontraran fallas o errores como puede pasar en cualquier
fiscalía de la Provincia de Mendoza o de la República Argentina.
Lo que no es compresible es que el Dr. Tagua con su accionar
avieso ataque a la independencia del Poder Judicial tal como lo tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos:“ Que en aras precisamente de la
salvaguarda de la independencia y libertad del juez (fiscal en este caso) este Jurado ha
sostenido de modo reiterado que la forma de resolver cuestiones procesales o de fondo
que se plantean en los expedientes, son muchas veces opinables, y una diferencia de
criterio, por más que sea sustancial, no autoriza a formular cargos tales como falta de
idoneidad para el desempeño de las funciones (CSJN, Fallos, 304:561, 1544, 1816;
305:113, 656; Resoluciones del Jurado de Enjuiciamiento, Tomo 4, folios 207/213, entre
otros).
4. ORIGEN IRREGULAR DE LA DENUNCIA
A efectos de una mejor presentación y comprensión del
desarrollo se hará una reseña cronológica de las actuaciones.
19 de abril de 2016
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El periódico el El Sol publica, en exclusiva, una noticia titulada
“Caso Stuto: reactivan una causa que involucra a dos policías” donde se informa que
Enzo Stuto y su hijo Renzo han sido trasladados a la cárcel. La publicación también da
cuenta que otros dos hombres conocidos de Stuto, Diego Vildoza y Diego Tobares, por
una causa iniciada en noviembre de 2014 por portación ilegal de armas de guerra que
estaban a nombre de dos efectivos.
20 de abril de 2016
Como consecuencia de la publicación la Secretaria de la
Procuración General Dra. Elena del Carmen Alcaraz, excediendo la competencia que le
asigna el art. 31 de la ley 8.008, ordena formar pieza administrativa, porque los hechos
publicados guardan relación con los hechos denunciados en el expediente administrativo
Nº 1688 caratulados “Juzgado Federal Informa” que tramitaba ante el H. Tribunal de
Enjuiciamiento, sin determinar el vínculo de conexión entre un expediente y otro, lo que
constituye la primera irregularidad que hace nulo el proceso.
El Procurador General Subrogante Dr. Darío Tagua, pide al
Fiscal Juan Manuel Bancalari le informe sobre la totalidad de expedientes que tramitan
en la Fiscalía de Instrucción Nº 16 que tuvieran como imputados a Enzo Diego Stuto,
Renzo Stuto, Gustavo Ortiz y Diego Vildoza, indicando en que estado se encontraban
dichas causas, medidas que tomó en cada una y cual es la situación procesal de cada uno
de los imputados en las mismas.
22 de abril de 2016
El Fiscal General Subrogante de la Fiscalía de Instrucción Nº
16 acompaña informe de las causas.
4.1. Análisis del informe de causas remitidas por Fiscalía de
Instrucción Nº 16.
En primer término el informe corrobora lo ya expresado en
momento de responder a este H. Tribunal por la denuncia efectuada a raíz de las
actuaciones administrativas Nº 1688, toda vez que las causas que tramitaban en la
Fiscalía a mi cargo contra Diego y Enzo Stuto se encontraban en trámite, las que tenían
proyecto de elevación a juicio poseían actualización de antecedentes por lo tanto NO se
benefició en ningún momento a los antes mencionados.
Entre los días 2 y 14 de abril de 2016 el Dr. Juan Manuel
Bancalari dio inicio a ocho (8) causas en contra de Diego Stuto y Enzo Stuto.
De esas ocho (8) causas iniciadas en el término de doce (12)
días recién surge la primera causa que vincula a Renzo Stuto y a Diego Vildoza por el
delito de estafa genérica, la que fue iniciada bajo el Nº P- 26.516/16 iniciada en fecha
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12 de abril de 2016, cuando el suscripto no se encontraba a cargo de la fiscalía, fecha
coincidente con la semana en que se publicó la nota periodística.
De un rápido análisis de los hechos, se deduce que existen
aspectos temporales que pueden resultar indicios de que hay una llamativa coincidencia
entre la investigación penal realizada por el Dr. Bancalari y la crónica periodística
suscripta por el periodista Exequiel Ferreira en el periódico El Sol.
Esos indicios pueden ser reforzados por la misma nota de
prensa en la parte que expresa: “Esta causa, para Bancalari, tiene una relación con los
movimientos de Stuto. Es más, Vildoza fue imputado también por estafas y será enviado
a la penitenciaría en las próximas horas”. Debe advertirse que la afirmación realizada
por el periodista, sin emplear modo potencial nunca fue negada ni desmentida por el Sr.
Fiscal interviniente.
Sin pretender atacar a la libertad de prensa ni a la independencia
de la investigación fiscal, existen objetivamente indicios que pueden hacer sospechar
que desde la Fiscalía se impulsó una nota periodística para “originar” una causa.
Situación que efectivamente termino ocurriendo, toda vez que la noticia periodística ha
dado origen al expediente Nº 1981.
4.2. Análisis jurídico de la causa penal nº P -130.938/14, que
da origen a la presente denuncia.
Previo a todo es importante tener presente que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha dicho que “todo lo relativo a la interpretación y aplicación
de normas jurídicas en un caso concreto es resorte exclusivo del juez de la causa (fiscal
en este caso) sin perjuicio de los recursos que la ley procesal concede a las partes para
subsanar errores o vicios en procedimiento o para obtener reparación a los agravios
que los pronunciamientos del magistrado pudieran ocasionarles. No cabe, pues, por la
vía del enjuiciamiento, intentar un cercenamiento de la plena libertad de decisión de
que gozan los magistrados” (CSJN, Fallos 303:741).
En primer lugar, y tal como surge del expediente P- 130938/14,
el mismo es iniciado por el suscripto al recibir información de que existía la posibilidad
de comisión de un ilícito en el departamento de Lavalle con un camión que transportaba
agroquímicos a la Provincia Tucumán. Por ello, me comuniqué con la Unidad
Investigativa de la Unidad Fiscal Especial y puse en conocimiento la noticia que había
recepcionado. Atento que se debía actuar con premura, la Unidad Investigativa
mencionada solicitó a la Unidad Investigativa de Lavalle intervención a los fines de
evitar la probable comisión de un ilícito.
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El Procurador General Subrogante relata en su denuncia como
hechos que dieron origen a los autos nº P – 130-938/14 lo siguiente: “repárese que
cualquier profesional del derecho penal, siguiendo la corriente doctrinaria que sea,
sabe que la conducta de Vildoza y de Tobares que llevan en su poder armas de fuego de
guerra sin ningún tipo de autorización para ello, en condiciones de uso inmediato y en
la vía pública, encuadra en las previsiones del art. 189 bis, 2º supuesto, 4º párrafo del
C.P., el Fiscal debió ordenar la imputación de los mismos por el delito conforme manda
el art. 271 del C.P.P., toda vez que no existía ningún supuesto que permitiera dudar
sobre los pasos procesales a seguir y mas aún, atendiendo a las penas previstas para el
delito en cuestión, lo lógico era ordenar sin más trámite la detención de los mismos
conforme lo dispone el art. 293 del C.P.P., pero en el caso que nos ocupa, el Fiscal pese
a la evidencia, optó por no imputarles formalmente ningún delito y ordenarles sin más
tramite la libertad sin realizar luego de ellas las medidas pertinentes en pos de la
investigación de los hechos.”
Es evidente que el Sr. Procurador General Subrogante tiene
una interpretación jurídica diferente a la adoptada por el suscripto y por eso
sugiere una aplicación de otras normas jurídicas que no se dan en el caso
particular que nos ocupa, pero que expresado de tal forma pueden inducir a un
lector desprevenido a caer un error.
El Código Penal Argentino, tipifica el delito de portación de
arma de guerra en su art. 189 bis, previendo una pena privativa de la libertad de 3 años y
6 meses de mínimo y 8 años y 6 meses de máximo.
No obstante ello, de una simple lectura del acta de
procedimiento del expediente penal que aquí se analiza (fs. 3,4,5 de la compulsa), surge
que los Señores Vildoza y Tobares se encontraban en un vehículo marca Toyota,
estacionados detrás de un camión que trasportaba agroquímicos a la Provincia de
Tucumán, siendo los antes nombrados los custodios de dicho trasporte. Cuando arriba
personal policial, efectúa las medidas de rigor y “son consultados si tenían armas, a los
que los mismos expresan que si, haciendo entrega de una escopeta marca Maverick,
modelo 88, calibre 12, serie nº MV74771R, DESCARGADA y dentro del bolso que
estaba junto a la escopeta se hallo cartuchos de posta de goma.” Conjuntamente con el
arma se hallaron las credenciales correspondientes a su titular, tanto de legítimo usuario
como de la tenencia del arma precedentemente mencionada.
Por su parte, respecto del arma calibre 40, marca Bersa Thunder
Ultra Compact Pro, nº de fabril E23634 fue hallada en el interior del camión,
manifestando su conductor que la había dejado allí uno de los guardias de seguridad
que iban en el auto estacionado atrás.
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Tomando intervención el suscripto ordenó secuestrar todos los
elementos y que los custodios del Camión sean aprendidos y trasladados a la comisaría
17º de Lavalle como primer medida.
Analizando lo hasta aquí descripto, parece que al Sr. Procurador
General Subrogante, le faltó leer con precisión que el arma se encontraba descargada,
siendo ello un hecho que no es irrelevante a la conducta del injusto que aquí se analiza,
muy por el contrario, el no precisar tales circunstancias dirime la existencia o
inexistencia de delito penal.
Tal como expresa D`Alessio en su Código Penal Comentado,
“Se entiende por “portación” el traslado del arma en condiciones de ser utilizada
efectivamente como tal. Esto implica que el agente ha de llevar el alma consigo –o a su
alcance- de modo tal que le permita un uso inmediato. Además, por dicha razón
(posibilidad de uso inmediato) resulta imprescindible que aquélla se encuentre
cargada con los proyectiles respectivos. En este sentido, la jurisprudencia ha
considerado atípica la portación de un arma descargada”. (D`ALESSIO Andrés J.,
Código Penal Comentado, Pág. 901/902).
Por su parte, nuestro recordado Adolfo Hugo Moreno expresa al
respecto que “…entiéndase por portación a la acción de disponer en un lugar público,
un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato.” (MORENO Adolfo
Hugo, Las armas de fuego. Su problemática jurídica, ediciones Jurídicas Cuyo, Pág.
121).
La jurisprudencia tiene dicho al respecto “el delito de portación
de arma de fuego sólo se tipifica cuando la misma se encuentra cargada con
proyectiles detonables, por ello se interpreta que si el arma portada se halla
descargada, la portación atribuida es ATÍPICA, como así también su tenencia,
porque no significan la puesta en peligro del bien jurídico tutelado ( la seguridad
pública). Es que los principios de lesividad, igualdad y culpabilidad exigen que los
términos se utilicen restrictivamente y en relación con el riesgo”. (ROMERO
VILLANUEVA, Horacio, Código Penal de la Nación y Legislaciones complementarias.
Anotados con Jurisprudencia, AbeledoPerrot, 2008, pág. 898)
De lo expuesto hasta aquí, es que no se observa tal y como
refiere el Dr. Tagua una doctrina jurídica univoca, ya que faltó precisar las
circunstancias en la que se halló el arma, refiriendo el mismo que se encontraban en
condiciones de hacer uso inmediato cuando no era así.
Por su parte, respecto del arma calibre 40, se encontró en el
camión, y que conforme los dichos del camionero lo había dejado en el lugar uno de los
custodios, pero dicha circunstancias son solo dichos, la prueba, que es lo que el
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magistrado debe merituar con la sana critica racional, indica que el arma referida, no se
encontraba en poder, ni las llevaban consigo Vildoza ni Tobares, como así tampoco
se encontraba en el auto en el que se hallaban éstos, por lo tanto tampoco puede
atribuírsele tales circunstancias que prima facie no encuadran en el delito que el Dr.
Tagua intenta en un acomodado relato demostrar.
En su denuncia el Dr. Tagua tal como se expusiera asevera “el
Fiscal debió ordenar la imputación de los mismos por el delito conforme manda el art.
271 del C.P.P., toda vez que no existía ningún supuesto que permitiera dudar sobre los
pasos procesales a seguir y mas aún, atendiendo a las penas previstas para el delito en
cuestión, lo lógico era ordenar sin más trámite la detención de los mismos conforme lo
dispone el art. 293 del C.P.P., pero en el caso que nos ocupa, el Fiscal pese a la
evidencia, optó por no imputarles formalmente ningún delito y ordenarles sin más
tramite la libertad sin realizar luego de ellas las medidas pertinentes en pos de la
investigación de los hechos.”. Estas circunstancias que él relata, no se condicen con los
hechos ocurridos en el expediente, por lo tanto es su opinión o la consecuencia lógica de
un mal análisis de las circunstancias fácticas, el hecho que debía haber detenido e
imputado a Vildoza y Tobares.
Esta hipótesis persecutoria, no es compartida por el suscripto.
En primer lugar, como se expresare no existía el delito de portación respecto de la
escopeta Maverick toda vez que la misma se encontraba descargada y por otro lado los
cartuchos hallados junto con esta eran antitumultos, esto es balines de goma. En
segundo lugar, ni a Vildoza ni a Tobares se les secuestro la pistola calibre 40, ni la
misma estaba situada en el interior del automóvil Toyota en el que los mismos se
encontraban.
Atento lo expuesto y siguiendo mi criterio jurídico correspondía
en un primer momento de la investigación someter a proceso a los mismos bajo la
modalidad del art. 318 del Código Procesal Penal (declaración informativa), no
correspondiendo la detención de éstos.
A mi juicio, no existían por las circunstancias del caso
motivos bastantes para proceder conforme el art. 271 del Código Procesal Penal. Esto
significa que no se daba con la exigencia de que las pruebas que se han reunido posean
una entidad tal como para imputárseles delito penal, al menos, en esas instancias
procesales.
En el caso que nos ocupa, era un arma descargada, por lo
tanto atípico al derecho penal, y otra arma que no tenían ninguno de los dos
nombrados en su poder ni a su disposición inmediata, y es por ello que se tomó el
criterio jurídico de someterlos a proceso a los fines de comenzar a investigar las
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circunstancias de los hechos y como ya se expresare, bajo la modalidad de
declaración informativa. Esta figura procesal ha sido conceptualizada como “la
facultad de llamar y escuchar a quien es señalado como autor o partícipe de un hecho
presuntamente delictuoso cuando, basado en los principios de la sana crítica, el fiscal
considera que no existe el estado de sospecha que justifica la declaración indagatoria.
En esta hipótesis, tampoco cabe la recepción de una declaración testimonial, por el
principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
Cuando existe cierto grado de sospecha, de modo que la
persona no aparece como absolutamente ajena al hecho investigado, pero esa sospecha
es insuficiente, el Código no le impone al Fiscal el deber de realizar la imputación, sino
que lo autoriza a llamar a esa persona, sin imputarla, para interrogarla.
Con relación a esta última hipótesis, Clariá Olmedo afirma:
“La falta de sospecha suficiente para indagar admite, como se ha dicho, la posibilidad
de que el imputado se presente espontáneamente o sea llamado para formular una
exposición simple sobre los hechos que se le atribuyen. Expondrá sin adquirir la
condición de llamado a indagatoria; pero dada su calidad de imputado, tampoco será
testigo en sentido procesal. Es lo que en doctrina se conoció por “declaración
informativa””. (Coussirat Jorge, Código Procesal Penal comentado y jurisprudencia,
pág. 624/625).
Por lo expuesto, yerra el Procurador General Subrogante
cuando manifiesta que debí detener a Vildoza y Tobares, conforme el art. 293 del C.P.P.
(ley 6730 vigente al momento del hecho) ello solo por la penalidad del injusto penal que
se le debía atribuir. En este punto, y tal como se expresare precedentemente, no solo no
existía el injusto penal que el mismo pretende exista, sino que, en ese momento de la
investigación, no consideré que hubieran motivos bastantes para imputárseles delito
alguno. Asimismo, el Sr. Procurador General Subrogante, parece ignorar el alcance que
tiene la medida cautelar de privación de la libertad durante el proceso a quienes se
encuentran imputados.
Por ello y en el hipotético caso que se dieran los supuestos que
el Dr. Tagua expresa, cabe poner de resalto que la privación de libertad del imputado
sometido a proceso como medida cautelar procura evitar el daño que se produciría
cuando la libertad constituye un peligro para la consecución del interés social,
representado a través de los fines del proceso penal: averiguación de la verdad y
actuación de la ley penal (cfr. Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores
del Puerto S.R.L, pág. 514).
La jurisprudencia considera que el hecho de la penalidad
elevada en un ilícito, no justifica por sí solo la detención, pues “las reglas en materia de
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encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iuris et de iure, sino que
deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo sólo
constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan
presumir el riesgo de frustración del juicio previo, por elusión.” (C.N.C.P., Sala III,
“Macchieraldo, Ana M.L. s/Rec. de Casación”, 22/12/04).
Como fuera dicho por la Cámara Nacional de Casación Penal
en el plenario “Díaz Bessone”, “no basta en materia de … eximición de prisión para su
denegación la imposibilidad futura de condena condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años…
sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros… a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.”
Por otro lado, el Procurador Subrogante expresa que devolví las
armas a sus legítimos usuarios y expresa que cité al propietario de la escopeta
secuestrada sin que fuera a solicitar la devolución del arma. Pregunto aquí, ¿desde
cuándo se requiere que las personas propietarias de elementos secuestrados concurran a
solicitar la devolución de sus bienes? En el supuesto contrario ¿ no puede hacerse
entrega de los mismos?.
Por su parte, respecto del arma calibre 40, expresa que la
devolví sin verificar la documentación a tales efectos. En este caso, correspondía la
devolución de las armas secuestradas, ya que en ambas armas se habían acreditado
la documentación correspondiente, sin ser objetivo de delito alguno y habiéndose
practicado la pericia correspondiente, por ende no correspondía que las mismas
estuvieran ni continuaran secuestradas (todo ello surge acreditado en fojas 13,
108/109, 177 de la presente compulsa).
No obstante ello cabe aclarar que tanto Fernando Tobares como
Oscar Ferreira (dueño del arma calibre 40) fueron miembros de las fuerzas de seguridad,
motivo por el cual se encuentran comprendidos en el art. 53 inc. 3º del decreto 395/75
(legítimos usuarios de armas de fuego). Al respecto, el Dr. Petracchi en el fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación “Spinosa Melo Oscar” JA1996-IV-268, LNO nº
04_319vltl60 dice: “aquellos funcionarios autorizados por la ley a portar armas de
fuego que no se presentaron ante el RENAR para obtener su respectiva credencial de
portación sólo cometen una infracción administrativa”.
Por su parte, cabe volver a reiterar que era una investigación
que se estaba llevando a cabo, esto es no concluida, respecto del ilícito previsto en el art.
189 bis 4º párrafo, el Dr. Tagua expresa que se daban en autos los supuestos de
provisión de arma de fuego, pero el delito se consuma cuando a quien se le proporciona
no es legítimo usuario, y en autos prima facie esto no se encontraba demostrado, ya que
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con las testimoniales rendidas hasta el momento de mi apartamiento en la causa estas
circunstancias no eran probadas, lo que no obstaba que cuando se siguiera con la
investigación pudiera cambiar la plataforma fáctica y se tomaran las medidas del caso.
De esta manera como puede advertirse, el Sr. Procurador
General Subrogante o analizó mal las pruebas reunidas hasta el momento en que fui
desplazado de la Fiscalía de Instrucción nº 16, o intentó relatar los hechos de tal manera
que el Jury de Enjuiciamiento crea que son hechos graves que demuestren un mal
desempeño en mi actuar como fiscal, con el solo objeto de lograr mi destitución. El
expediente penal demuestra que no son hechos graves y que he actuado conforme las
atribuciones que la Constitución y las leyes me otorgan.
Dicho de otro modo, se pretende acusarme por la aplicación de
normas de fondo y forma conforme a mi criterio jurídico.
Es muy importante que el H. Tribunal de Enjuiciamiento
conozca que la hipótesis ensayada por el Dr. Darío Tagua fue ejecutada por el actual
titular de la Fiscalía de Instrucción nº 16. El Dr. Juan Manuel Bancalari, en meses
posteriores, imputó y detuvo a Vildoza y Tobares. La detención fue revocada por orden
del Juez del Primer Juzgado de Garantías, quien otorgó, ante un control jurisdiccional
interpuesto, la libertad a ambos, manifestando la magistrada, entre otras cuestiones
jurídicas, “un cambio de calificación que se avizora”.
A esta altura bien vale preguntarse ¿cómo se demostrarán los
hechos que el Dr. Tagua considera debían imputarse en una etapa plenaria?;
¿quién resarcirá la privación de la libertad que dictó a los hoy imputados con
hechos que prima facie no constituyen el delito que se les atribuye?.
5. INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES INVOCADAS
POR EL DR. TAGUA AL FORMULAR DENUNCIA
En su libelo el Sr. Procurador Subrogante denuncia que el
suscripto ha incurrido, “en términos de derecho administrativo, causal de mal
desempeño conforme lo establece la Ley 4970 al haber dejado de cumplir con las
obligaciones legales a su cargo (art. 11 y 12 inc. b) de la citada ley)”.
El art. 11 de la ley 4970 dice en su parte pertinente:
“constituyen causales para promover la acción y ulterior separación del cargo: a) mal
desempeño de las funciones…”; en tanto el art. 12 inc. b) expresa: “se considerará
incurso en la causal de mal desempeño al magistrado o funcionario, cuando dejase de
cumplir obligaciones que expresamente señalan las disposiciones pertinentes…”.
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De la compulsa del expediente penal Nº P -130.938/14 y como se analizó en detalle en el apartado 4.2 en ningún momento he dejado de cumplir con las obligaciones funcionales que me imponen la Constitución y las leyes. Es más, hoy estoy en esta situación por haber intervenido en un hecho que podría haber tenido múltiples consecuencias; podría haber ocasionado un robo, un homicidio o tal vez nada, de lo que no hay dudas es que si no hubiese actuado, no me encontraría contestando la presente denuncia, es decir nunca he dejado de cumplir con mis obligaciones legales como pretende demostrar la acusación del Sr. Procurador General Subrogante. El Sr. Procurador General Subrogante no reprocha la falta de
intervención, sino que no está de acuerdo con el criterio jurídico con el que se actuó.
La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 3, establece
los principios que regulan la actuación del Ministerio Público y específicamente en su
inciso 4) menciona la Objetividad. Esto quiere decir que los fiscales además de actuar
en libertad debemos proceder con criterio objetivo.
La ley, al otorgar al fiscal la dirección de la investigación penal
preparatoria, le impone que actúe con objetividad, ya que sólo a través de ella podrá
actuar fundado en el interés social y en la correcta aplicación de la Constitución
Nacional, de los Tratados Internacionales, de la Constitución Provincial y las leyes.
Para la sociedad es tan importante que el castigo le sea impuesto
al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razón por la cual el Fiscal
debe atender en sus investigaciones todos los hechos y circunstancias útiles que
conduzcan al descubrimiento de la verdad, con prescindencia de que las mismas
puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso.
Los criterios de objetividad y libertad de investigación con los que
he iniciado un proceso y no pude terminar porque fui desplazado de la Fiscalía de
Instrucción Nº 16 sin mediar una sanción ni razón valedera, es lo que se está
cuestionando con una denuncia que, a mi entender, no está deducida en términos claros,
precisos y que puede generar confusión respecto de las imputaciones formuladas.
Si bien no hay una definición única de mal desempeño, los autores
coinciden en que es lo contrario al buen desempeño que un funcionario debe tener. Mal
desempeño es entendido por la doctrina como “actos u omisiones de un magistrado que
expresen pérdida de idoneidad integral perjudicando al servicio de justicia, inhabilidad
física o psíquica que impide el ejercicio de los derechos y garantías consagradas en la
Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia se dicten” (Echevesti, Carlos,
Responsabilidad de los Funcionarios Públicos, Ed. Hammurabi, pag. 263).
No hay mal desempeño porque lo que se pretende juzgar es el modo
en que un Fiscal de Instrucción interactuó en una investigación penal, sin perjuicio de
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que existe una respuesta institucional, tal como surgen de las constancias del expediente
analizado previamente en detalle.
No hay mal desempeño porque los cuestionamientos se dirigen
a la interpretación del derecho o bien consisten en la invocación de supuestos vicios
procesales en la selección de elementos a los efectos de llevar a cabo una investigación
penal preparatoria que aún hoy está inconclusa y como bien ha sostenido en forma
reiterada la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ la procedencia de una acusación
orientada a lograr la remoción de un magistrado o funcionario del Ministerio Público
provoca una gran perturbación en el servicio de justicia. Sólo se le debe dar curso
cuando la imputación se funda en hechos graves e inequívocos o existen presunciones
serias que autoricen razonablemente a poner en duda la rectitud de conducta o la
capacidad para el normal desempeño de la función o cuando se presuma fundadamente
un intolerable apartamiento de la misión confiada, con daño del servicio y menoscabo
de la investidura. Únicamente con ese alcance, la procedencia de la denuncia se
concilia con el debido respeto a los jueces y funcionarios del Ministerio Público con la
garantía constitucional de su inamovilidad (CSJN, Fallos 305:1284; 303:1138, 1657).
6. CONSIDERACIONES FINALES
Sin perjuicio de que el presente pedido de Jury de Enjuiciamiento es
nulo por haber sido iniciado por la Secretaria de Procuración General y no por el
Procurador General como legalmente corresponde, está basado en una denuncia donde
se cuestiona la actuación del suscripto en un solo hecho y por decisiones tomadas que
pueden resultar opinables en el mayor o menor grado de acierto.
Un hecho, donde los criterios de interpretación y aplicación de las
normas jurídicas, de una causa en trámite, han sido utilizados por el denunciante en
forma equívoca conforme las constancias que surgen del expediente a efectos de lograr,
por la vía del enjuiciamiento, la destitución de un Fiscal que ha actuado en todo
momento dentro de su ámbito de competencia funcional y dentro del marco legal
imperante.
La independencia y libertad de criterio, se encuentran entre los
bienes más importantes que tienen las personas vinculadas al quehacer judicial. Los
fiscales, como operadores del derecho debemos preservar, desde nuestro lugar, los
paradigmas de independencia y libertad. Debemos salvaguardarlos de los poderes
fácticos y también de los mismos integrantes del Poder Judicial, sin que ello implique
desconocer la jerarquía funcional.
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En su denuncia el Sr. Procurador General Subrogante solamente
se limita a describir una situación, la cual no versa sobre hechos graves e inequívocos.
No ha acreditado graves actos que afecten el ejercicio de la función de un Fiscal y si por
el contrario ha atacado la independencia judicial al acusar cuestionando la interpretación
y aplicación de normas jurídicas realizadas en el marco de una investigación en trámite.
Es evidente que algunos fiscales conciben al Ministerio Público
como un órgano persecutor, solo destinado a conseguir condenas. Por el contrario, otros,
entendemos al Ministerio Público como un órgano que, en el marco de la legalidad
durante el proceso, debe evitar el planteo de acusaciones infundadas que lesionen los
derechos de las personas y provoquen dispendios innecesarios en el sistema penal.
Entiendo que en derecho no es aplicable un razonamiento lineal
o matemático que aporten una solución unívoca o universal y que en todos los casos,
aún en los considerados graves, trágicos y de amplia repercusión pública, nunca hay que
vulnerar los principios o los valores fundamentales del sistema democrático de derechos.
Finalmente entiendo que en ningún momento he perdido los
requisitos que la ley y la Constitución exigen para el desempeño de la tarea judicial en
general y la del Fiscal de Instrucción en particular, razón por la cual solicito al H.
Tribunal de Enjuiciamiento, que en base a los hechos y no a la calificación de los
mismos formulada por el acusador, desestime y proceda al archivo de las presentes
actuaciones.
12. OFRECIMIENTO DE PRUEBA.
A) DOCUMENTAL.1.- Copia simple del resolutivo de fecha 29 de abril de 2016 del
Primer Juzgado de Garantías en autos N° 130.938/14.-2.- Autos N° 130.938/14 originarios de la Fiscalía de Instrucción N°
16 seguidos contra Vildoza y Tobares, los que deberán ser solicitados ad “efectum videndi”
3.- Autos N° 44.232/16 caratulados F. c/NN, Compulsa en autos N° P 130.938/14, tramitados ante la Fiscalía N° 2 de Capital.-
B) TESTIMONIAL.1. Dra. Elena Alcaraz de Burad, Secretaria de la Procuración
General, con domicilio laboral en la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia, sito en 4º piso del Palacio de Justicia, Bº Cívico, Mendoza, quien deberá responder previo juramento a tenor de lo siguiente. 1.- Por las generales de la ley, 2- Para que diga bajo que normativa legal se le otorgan las facultades para iniciar actuaciones administrativas que pueden derivar en sanciones a los integrantes del Ministerio Público 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
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2. Dra. María Teresa Day González de Pontis, Coordinadora del Ministerio Público dependiente de la Procuración General de la Provincia de Mendoza, quien deberá responder previo juramento a tenor de lo siguiente. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Si el Dr. Daniel Carniello le habría manifestado la existencia de una persona que le brindaba datos. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
3. Miguel Gustavo GremolicheYovanini, con domicilio en B° San Felipe, calle Profesor Carlos Flores N° 723 , San Felipe, Valparaíso, República de Chile, domicilio transitorio en calle Palermo 880, Guaymallén, Mendoza,teléfono 2615505928 - 0056992714259.- . 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
4. Diego Norberto Vildoza Soria, con domicilio en Barrio Urundel,
Manzana E, casa 14, Villa Marini, Godoy Cruz. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre
el conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de
ampliar.
5. Fernando César Tobares, con domicilio en calle Carlos Ponce
443 de Ciudad, Mendoza.- 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que
tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
6. Oficial Inspector Raimundo Alberto Sánchez Perales, con
prestación de servicios en la UID de Lavalle.- 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el
conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de
ampliar.
7. Sargento Omar Oliva, con prestación de servicios en la UID de
Lavalle.- 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el
hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
6. Dr. Humberto Panelli, ayudante Fiscal de la Oficina de Lavalle.
1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el hecho
investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
7. Jorge Ángel Jofré Lucero, con domicilio en calle Necochea 1255,
Villa Hipódromo, Godoy Cruz.- 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el
conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de
ampliar.
8. Luis Cabrera, con domicilio en calle Gral. Paz 178 de Godoy
Cruz. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el hecho
investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
9. Oscar Daniel Ferreyra Amaya, con domicilio en Chipoletti 1225,
complejo del Carmen dpto.. 223, Torrea A 10, Villa Marini, Godoy Cruz, Mendoza. 1.-
Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el hecho
investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
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10. Sergio Fabian Olguín , DNI 37.517.761. con domicilio en Barrio
Loteo El Porvenir, Ruta 40, Km. 3388, Lavalle. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre
el conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de
ampliar.
11. Aldo Ezequiel Pedraza Cabrera, DNI 44.756.992. con domicilio
en Barrio Loteo El Porvenir, Ruta 40, Km. 3388, Lavalle. 1.- Por las generales de la ley,
2.- Sobre el conocimiento que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el
derecho de ampliar.
12. Subcomisario Antonio Zeballos, con prestación de servicios en
la Subcomisaria El Porvenir. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento
que tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
13. Ariel David Yanzon, con domicilio laboral en Belgrano y Peltier,
Palacio Policial, Mendoza. 1.- Por las generales de la ley, 2.- Sobre el conocimiento que
tenga sobre el hecho investigado. 3.- Me reservo el derecho de ampliar.
C) INFORMATIVA. 1) Se libre oficio a la Procuración General para que a través de quien
corresponda se solicite el listado de llamadas telefónicas realizadas durante el mes de abril de 2016 desde el teléfono celular oficial utilizado por el Dr. Juan Manuel Bancalari y desde el teléfono fijo de la Fiscalía de Instrucción Nº 16.
CONCLUSIÓN.Es inevitable advertir que los cargos formulados aparecen
desprovistos de entidad pues los mismos no se encuentran corroborados por las probanzas objetivas que permitan cuestionar mi conducta como Fiscal de Instrucción de la Provincia de Mendoza, toda vez que he actuado ejerciendo las potestades y facultades que me confiere el Código Procesal Penal, con arreglo al deber de defensa de la legalidad que marca la Constitución.
Por ello, entiendo que la acusación debería no ser admitida por resultar insustancial a los efectos habilitar una instancia de enjuiciamiento que seguramente afectará la credibilidad de los habitantes de la Provincia de Mendoza hacia los representantes del Ministerio Público y que por otro lado contraría el debido respeto y decoro que merece todo magistrado judicial, ya que las manifestaciones vertidas en la denuncia en mi contra implican una injerencia inaceptable en la imparcialidad e independencia con la que debemos contar como magistrados de la Provincia de Mendoza.
Es de gravedad institucional importante, para todo el sistema, estar permanentemente cuestionando a través de mecanismos no idóneos el accionar de un Fiscal o de cualquier magistrado, como lo viene haciendo desde hace más de medio año con el suscripto la Procuración General.
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En ese sentido y haciendo uso de mi derecho de defensa, me permito manifestar ante ese Honorable Tribunal de Enjuiciamiento que
1- Toda denuncia dirigida contra un magistrado, debe basarse en hechos graves e inequívocos. Las acusaciones subjetivas y carentes de prueba, para iniciar procesos en contra de los magistrados, actúan en desmedro de la judicatura y con la lógica lesión a la INDEPENDENCIA que todo magistrado debe tener al momento de investigar o decidir y en cuya cabal observancia reposa la seguridad jurídica que debe tener toda sociedad.
2- Abrir este proceso a prueba conllevaría a un daño irreparable a mi persona; pero más importante, a la credibilidad e imagen social del Ministerio Público en su totalidad, cuando de la misma denuncia surge que no cuenta con los elementos, mínimos necesarios para seguir adelante con este proceso. ¿Qué puede esperar un ciudadano común de fiscales que no investigan y denuncian sin pruebas?
3- No es función del H. Tribunal de Enjuiciamiento confrontar eventuales diferencias en la interpretación del derecho ni verificar posibles errores en los caminos procesales que se optaron en una investigación, pues ello implicaría una especie de revisión jurídica del criterio adoptado.
PETITORIO De conformidad con todo lo expuesto al Excmo. Jurado de
Enjuiciamiento solicito:1.- Tenga por contestado en tiempo y forma el traslado oportunamente
corrido y por ejercido el derecho de defensa que legalmente me asiste.-2.- Tenga por constituido domicilio legal.-3.- Rechace sin más la presente denuncia.-
SERA JUSTICIA
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