decisiones y acciones gubernamentales...

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CONSULTORIA:

UNICEF

“DECISIONES Y ACCIONES GUBERNAMENTALES QUE RECONOCEN A ADOLESCENTES Y JÓVENES COMO SUJETOS DE DERECHOS Y

POTENCIADOTES DE DESARROLLO”.

MARCO NORMATIVO

DOCUMENTO ELABORADO POR:

ROCIO RUBIO SERRANO

CONSULTORA

CORPORACION VIVA LA CIUDADANIA

BOGOTA D.C. MARZO DE 2010

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TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACION

1. CONTEXTO GENERAL

De los adolescentes y jóvenes en Colombia

2. MARCO CONCEPTUAL

3. MANDATOS CONSTITUCIONALES – REFERENTES INTERNACIONALES

4. NORMAS RELATIVAS A LA ADOLESCENCIA Y LA JUVENTUD

5. DE LA NUDA VIDA A LA VIDA CUALIFICADA:

Derecho a la vida, educación, salud, trabajo y participación

6. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

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PRESENTACIÓN

El documento de marco normativo1 (jurídico) de la consultoría, decisiones y acciones

gubernamentales que reconocen a adolescentes y jóvenes como sujetos de derechos y potenciadores

(agentes) de desarrollo, se propone ir más allá de un ejercicio descriptivo y de compilación de las

normas, expedidas desde la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, que establecen

ciertos derechos, regulan materias o generan disposiciones que impactan la adolescencia y juventud

colombiana2. Se aproxima a esta población desde la noción de dignidad humana, mandato sine qua

non de la Carta Política3. Examina la clasificación de esta población por ciclo de vida, que realiza el

orden jurídico colombiano. En este escenario, advierte que las obligaciones estatales estén

orientadas bajo las premisas del enfoque diferencial. Así mismo señala que en los rangos de edad

de traslape entre legislaciones, la norma más favorable será referente de interpretación y aplicación

para los titulares de derechos.

En consonancia con la Declaración y Programa de Acción de Viena – Conferencia Mundial de

Derechos Humanos4, el documento observa la interdependencia de los siguientes conceptos:

democracia, desarrollo y respeto a los Derechos Humanos y Libertades. Su marco conceptual

atiende al enfoque de Derechos Humanos, DDHH5, incorporando principios rectores y referentes

para su interpretación, orientados al respeto y garantía de los mismos6. Así mismo, incorpora el

paradigma del desarrollo humano.

Lo expresado no está en contravía del reconocimiento de los procesos sociales de reivindicación de

derechos, que aún no han sido consagrados positivamente. En el ordenamiento interno, el enfoque

de derechos tiene como correlato el presupuesto de la dignidad humana en cuanto a derecho

fundamental, al igual que principio constitucional y fundante del ordenamiento jurídico nacional7.

Complementario al enfoque señalado y de forma heuristica, el desarrollo argumentativo del

documento acude a una lectura de los derechos desde la bio-política. Dos categorías son centrales

en este ejercicio: bios (mera vida) y zoe (vida cualificada), siguiendo la propuesta de Giorgio

Agamben.

En este orden de ideas, el documento se estructura conceptual y metodológicamente atendiendo a

los derechos relativos a la mera existencia y a los que señalan como esta mera existencia pasa a una

1 Este documento contó con la participación y apoyo técnico de Johanna Camargo, politóloga y especialista en Derechos

Humanos de la Universidad Nacional de Colombia. La autora manifiesta todo su reconocimiento a esta colaboración. 2 La revisión normativa, su correspondiente lectura descriptiva y análisis gráfico se realiza en el Anexo No. 1. Este anexo

está acompañado de los textos normativos a través de un ejercicio de hiper-vínculos. 3 “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía

de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el

trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés

General”. Constitución Política de 1991, Artículo 1. 4 Véase Organización de Naciones Unidas, Asamblea General, A/CONF.157/23 12 de julio de 1993 ESPAÑOL -Original:

INGLÉS 5 La Constitución establece en su artículo 93 que: “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden

interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados

internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Adicionalmente, señala a través de su Artículo 94 que

“la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no

debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. 6 Sobre el tema véase el Anexo No. 2. 7 Para un mayor desarrollo de este concepto y marco analítico de dignidad humana, el lector podrá remitirse al

documento inédito elaborado por la consultoría titulado: Insumos para la XI Encuentro de Gobernadores – Marco

Conceptual.

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vida cualificada, en un horizonte de desarrollo humano8. Es de anotar que todo el orden jurídico

interno es susceptible de esta aproximación, no sólo las normas particulares, explícitas y afirmativas

en torno a los derechos de la adolescencia y la juventud en Colombia9. Sin embargo, es de señalar

que se trata de un ejercicio necesario de realizar, pero que excede el alcance de la consultoría en la

que se inscribe el presente documento.

El documento examina la clasificación de derechos en el marco de política para la infancia y la

adolescencia, en el país, la cual implica generar condiciones adecuadas de existencia, protección,

desarrollo y participación10

. Adicionalmente, centra su atención en cinco derechos, en particular:

vida, educación, salud, trabajo y participación, consagrados constitucionalmente11

. En la

legislación sectorial, la estrategia adoptada es la identificación de las barreras a superar para plena

garantía de los citados derechos, ello no desconoce aportes y avances de la normas, solo que no es

su énfasis.

Su estructura narrativa o expositiva sigue el presente orden. En primer lugar, se presenta un

contexto general de la adolescencia y juventud colombiana. El segundo aparte, trabaja el marco

conceptual del documento. El tercero trabaja lo relativo a los mandatos constitucionales y referentes

internacionales. El cuarto versa sobre las normas relativas a la adolescencia y juventud. El quinto

aparte se concentra en el derecho a la vida, la educación, salud, trabajo y participación. El sexto

presenta una serie de recomendaciones en el horizonte que esta población sea observada como

sujetos de derechos y agentes de desarrollo

La estructura central del documento está acompañada de una serie de anexos. Estos contienen el

catálogo de derechos de adolescentes y jóvenes, principios rectores, tipologías de derechos, un

ejercicio exploratorio de los derechos articulando bloque de constitucionalidad y la matriz de

normas, con sus respectivas gráficas. Complementariamente se presenta un anexo relativo a la

agenda legislativa en curso y las competencias.

8 Véase el siguiente aparte en el que se articula el concepto de desarrollo humano con el enfoque de derechos humanos. 9 Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, y la Ley 375 de 1997, por la cual se crea la ley de la

juventud y se dictan otras disposiciones. Es de anotar que en la agenda legislativa actual, están en curso dos iniciativas

que buscan modificar la Ley 1098 de 2006 en particular las disposiciones relativas al Sistema de Responsabilidad Penal

para Adolescentes y la Ley 375 de 1997 a través de la expedición del Estatuto de Ciudadanía Juvenil. 10 Al respecto véase: Plan Nacional para la Niñez y la Adolescencia 2009 – 2019, Colombia: Niños, Niñas y adolescentes

felices y con igualdad de oportunidades, y Marco para las Política Públicas y Lineamientos para la Planeación del

Desarrollo de la Infancia y la Adolescencia en el Municipio- Guía para Alcaldes 11 Véase: Constitución Política de 1991, preámbulo y, en particular, los artículos: 1, 2, 11, 25, 40, 41, 42, 45, 46, 48, 49,

50, 52, 53, 54, 55, 54, 56, 64, 67, 68, 69, 78 y 79.

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1. CONTEXTO GENERAL

De los adolescentes y jóvenes en Colombia

Contexto poblacional

Este aparte tiene como propósito realizar una breve contextualización de los adolescentes y jóvenes

colombianos a partir de la información oficial y secundaria existente12

. No se trata de una

caracterización exhaustiva, sino más bien indicativa13

. El interés del ejercicio es dar un panorama

general de la situación que enmarca el ejercicio de los derechos de esta población y la condiciona

como agente de desarrollo humano. En este horizonte, el ejercicio a continuación se efectúa a partir

de una mirada poblacional y de los cinco derechos priorizados por la consultoría; aunque el

catálogo de derechos de los adolescentes y jóvenes es mucho más amplio e interdependiente.

En el orden jurídico colombiano se entiende que un adolescente es toda persona entre los 12 y antes

de cumplir su mayoría de edad, 18 años, mientras que la categoría de joven alude a la población se

que ubica en el rango entre 14 a 26 años. Es claro que se presenta un traslape.

Las estimaciones poblacionales (1985 a 2005) y las proyecciones a 2011 que realiza el

Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, no atiende a los rangos de edad señalados14

. No

obstante, de acuerdo a las proyecciones para 2011 y la sumatoria de edades simples, Colombia

cuenta con 12. 691.252 personas entre los 12 y 26 años de edad, de los cuales 6.472.435 son

hombre y 6.218.817 mujeres. En la tabla No. 1 se presentan las proyecciones por rangos de edad

normativos.

Tabla No. 1

Rangos de Edad / Proyecciones Poblacionales Sujeto Norma Total Población Proyectada

para 2011 por el DANE

Adolescente 12 a 18

años

Ley 1098 de 2006 6.187.439 personas

Joven 14 a 26 años Ley 375 de 1997.

10.927.233 personas

Traslape normativo

14 a 18 años

Entre las disposiciones de la Ley 375

de 1997 y Ley 1098 de 2006.

4.423.420 personas

Fuente: DANE, 2010.

12 Es de mencionar la precaria información oficial con que se cuenta y la escaza sistematización y análisis de la misma por

fuentes oficiales. Hecho que preocupa en un horizonte de formulación de políticas públicas basadas en evidencia. 13 La información existente y los tiempos para su procesamiento, sistematización y análisis determinan este alcance. 14 El DANE realiza sus proyecciones poblacionales atendiendo a los siguientes rangos de edad de cuatro años hasta llegar

a 80 o más años.

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Derecho a la Vida

La vida es un derecho fundamental consagrado en el Artículo 11 de Constitución y, por ende, en el

país no existe pena de muerte. Es pilar del ordenamiento interno y fin esencial del Estado Social de

Derecho colombiano. Hace parte del Bloque de Constitucionalidad y, por tanto, el derecho a la vida

es uno de los derechos sin posibilidad de ser limitado en estados de excepción15

. La Corte

Constitucional ha vinculado este derecho con una existencia digna y el derecho a la integridad

personal. Por tanto, el derecho a la vida implica la existencia de condiciones suficientes para

desarrollar las facultades de su titular e impone la observancia de la “no violencia física y moral

como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del

espíritu”16

. Adicionalmente, está consagrado en una serie de instrumentos internacionales que hacen

parte del Bloque de Constitucionalidad17

. La Corte Interamericana de Derechos Humanos observa

que el derecho a la vida es un derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce

de todos los demás que amparan a toda persona, sin distinción alguna18

.

En cuanto al derecho a la vida de los adolescentes, se resalta el carácter fundamental y prevalente

establecido por el Artículo 44 de la Constitución. En desarrollo del mandato constitucional, la

Convención sobre los Derechos del Niño, CDN, y su Protocolo Facultativo relativo a la

Participación de Niños en los Conflictos Armados, entre otros instrumentos, el Código de la

Infancia y la Adolescencia establece el derecho a la vida y a la calidad de vida y un ambiente

sano19

, al igual que los derechos de protección20

.

Lo expresado no desconoce la obligación estatal de garantizar el derecho a la vida de los jóvenes

entre 18 a 26 años, sólo resalta el derecho a la vida en adolescentes debe ser garantizado (bajo el

principio de protección integral) por el Estado, la sociedad y la familia. Así las cosas, todos los

jóvenes son titulares de este derecho a tenor de lo dispuesto en la Carta Política, las leyes internas y

también de instrumentos como: i) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),

que en su artículo sexto lo reconoce como derecho inherente a la persona humana, y además, obliga

a los Estados a protegerlo; y ii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la

cual reconoce el derecho de toda persona a que le sea respetada su vida desde el momento de su

concepción y donde también consagra la obligación de los Estados parte de protegerlo por Ley21

.

Si bien la vida es un derecho con amplia regulación y protección normativa, en la práctica cotidiana

es amenazado y vulnerado por un contexto de conflicto armado y violencia, que se expresa bajo

15 Véase: Constitución Política, Artículo 93. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-175/02. 17 Véase el Ejercicio Exploratorio presentado en el Anexo No. 3. 18 Al respecto se puede consultar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - Caso Edwards y otros c. Bahamas,

2001. Párrafo. 109. De forma similar se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al

reconocer el derecho a la vida como el “derecho supremo del cual no se autoriza suspensión alguna”. Véase al respecto

Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 6, 1982, párrafo. 1. 19 Véase: Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 17 y la Convención

y la CDN, Artículo 6. 20 Sobre el catálogo de derechos que consagra el Código de la Infancia y la Adolescencia puede consultarse el Anexo

No.4 21 Adicionalmente, es necesario anotar que existen otros instrumentos que aunque no han sido incorporados al Bloque de

Constitucionalidad bien pueden ser referentes de interpretación del derecho a la vida; al respecto sobresalen la

Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), que en su artículo tercero reconoce que toda persona tiene

derecho a la vida, tal y como lo reconoce la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) en

su artículo primero.

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diversas modalidades delictivas; así mismo, por falta de garantías al derecho a la salud, su ejercicio

y goce efectivo22

.

Según la Comisión Económica para América Latina, CEPAL, la probabilidad de que un joven del

sexo masculino entre los quince y 25 años de edad muera en Colombia es superior al promedio de la

región. En un rango de edad entre los quince y los veinte años, está probabilidad es del 0.96 frente a

un promedio latinoamericano de 0.76. De forma similar la probabilidad de que un joven entre los

veinte y 25 años de edad muera en el país, es de un 1.60 frente a una probabilidad del 0.98 para toda

América Latina23

. Si se atiende a las causas de muerte de los jóvenes en el país, se encuentra que las

razones eternas, y particularmente el homicidio son determinantes en este sentido. En Colombia, la

mortalidad de jóvenes ocasionada por causas externas es superior a la media latinoamericana. Cifras

de 2008 constatan que un 89.5% de las muertes de los jóvenes hombres respondió a causas externas,

donde los homicidios significaron un 62.5% frente a un promedio de 36.3% en América Latina24

.

Estas observaciones, también, son corroboradas por el documento de borrador de CONPES,

elaborado por el Programa Presidencial Colombia Joven en el 2010. Este señala que los índices de

morbilidad y mortalidad en el país dan cuenta de que los jóvenes son las principales víctimas.

Adicionalmente, anota que el 75% de las muertes en esta población se deben a causas violentas.

Ello en contraste con el 20% que representa esta causa para el resto de la población en el país.

Es innegable que la historia colombiana ha estado signada por un conflicto armado interno25

, uno de

los de mayor duración en el mundo. El pasado gobierno (2002 – 2010) desconoció la existencia del

mismo e inscribió la situación colombiana bajo los postulados de la Política de Seguridad

Democrática. Esta política señalaba amenazas a neutralizar y erradicar tales como: el problema del

narcotráfico, el terrorismo, el crimen organizado, entre otras. El conflicto no afecta por igual a todas

las regiones y a todos sus pobladores. Al igual que el crimen organizado y la delincuencia en

común, tiene un impacto diferenciado necesario de identificar y visibilizar.

La Corte Constitucional, a través de su sentencia T. 025 de 2004 y respectivos autos, ha

determinado un estado de cosas inconstitucionales en y para el país. Así mismo, ha señalado los

efectos diferenciados del desplazamiento forzado en poblaciones específicas y la violación de sus

derechos. Sin embargo, la Corte no advirtió el efecto del desplazamiento en jóvenes entre 18 y 26

años, y los riesgos asociados una vez se es víctima de esta violación para la sujeto en sí, el proyecto

de nación en su conjunto y el desarrollo del país26

.

En abril 10 de 2010, el Gobierno Nacional emite Directriz Nacional para la Atención Integral y

Diferencial de la Población Joven en Situación y Riesgo de Desplazamiento. La Directriz evidencia

que la categoría de jóvenes no está presente en el Registro Único de Población Desplazada, RUPD.

Sin embargo, señala la directriz que entre 1997 y 2009 los registros oficiales indican que 853.897

jóvenes entre 14 y 16 años fueron desplazados.

22 La contextualización de este derecho se realiza en páginas posteriores. 23 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y Organización Iberoamericana de Juventud. La

Juventud en Iberoamérica Tendencias y Urgencias, Agosto de 2007. Segunda edición. Pág. 42. 24 Ibíd., p. 137. 25 Esta afirmación en ningún momento entra a definir el status políticos de quienes retan el orden constitucional vigente.

Su empleo alude a que la principal víctima ha sido la población civil. 26 Es necesario advertir que el pronunciamiento sobre niños, mujeres y grupos étnicos debería darse una lectura desde los

rangos normativos de adolescentes y jóvenes, con su respectivo traslape poblacional.

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Por su parte, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, el

65% de las personas inscritas en el RUPD son mejores de 25 años y la edad promedio de la

población desplazada en el país es de 21 años.

En el 2008, salió a la luz pública el llamado escándalo de los falsos positivos. En 2009, la Fiscalía

General de la Nación, FGN, reportó 946 investigaciones por el delito de ejecución extrajudicial en

persona protegida. En el 2010, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre

Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias señaló que en Colombia se “han cometido un

número considerable de ejecuciones ilegales y que el cuadro sistemático de falsos positivos se ha

repetido en todo el país. El Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos -2011, registró una reducción en la comisión de este delito durante el año 2010,

señalando además que las condenas emitidas en firme contra los responsables demuestran que no

eran denuncias falsas como algunos sectores políticos y militares lo declararon en su momento27

.

Esto puede demostrar además que el elevado número de asesinatos cometidos en años anteriores

tampoco permitiría caracterizarlos como incidentes aislados perpetrados por apenas algunos

soldados o unidades renegados, o "manzanas podridas"28

. Se cita esta violación dado que sus

principales víctimas han sido jóvenes, cuyas familias han visto truncada su existencia y proyecto de

vida.

Otra amenaza al derecho de existencia de la juventud y de un grueso de la población en el país es la

ejercida por las estructuras armadas post-desmovilización de las Autodefensas. La Oficina de la

Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos alertó sobre el

recrudecimiento de la violencia en el país ejercida por esos grupos durante el año 2010, la cual

reflejó un alarmante incremento del 40% de las masacres en el país29

. La operación de esas

estructuras amenaza la existencia de un número creciente de niños, adolescentes y jóvenes que

participan en todo tipo de actividades: desde el sicariato hasta la violencia sexual ejercida contra

niñas y mujeres jóvenes30

.

La Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, reportó la

persistencia durante el 2009 de algunos delitos que han amenazado con especial fuerza a la juventud

del país. Dentro de ellos se hace referencia a: la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes31

; la desaparición forzada, la cual, reporta dentro de sus víctimas un grueso de hombres

jóvenes generalmente desempleados, o con escasos recursos y que habitan en zonas marginales o

aisladas32

. Sobre este último delito, esa instancia manifestó un incremento para el año 2010, donde

de los presuntos 12.362 casos de desaparición forzada, cerca de una cuarta parte (3.042 personas)

serían personas jóvenes menores de veinte años de edad33

.

27 Véase Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la

Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General, Navanethem Pillay, 03 de febrero de 2011, A/HRC/16/22. Pág. 6. 28 Véase: Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston, Misión

a Colombia, 31 de marzo de 2010. A/HRC/14/24/Add.2 29 Véase Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2011, Op. Cit., p. 8. 30 Ibíd., p. 12. 31 Véase Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la

Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General, Navanethem Pillay, 04 de Marzo de 2010. A/HRC/13/72. 32 Ibíd. 33 Véase Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2011, Op. Cit., p. 11.

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Rachel Brett e Irma Specht afirman que “vivir en un contexto de violencia armada influye en la

gente joven para que recurra a la violencia armada”34

. Entre otras, algunas condiciones que facilitan

la vinculación de los jóvenes al conflicto están atravesadas por condiciones de pobreza y

oportunidades precarias de acceso a la educación y/o empleo35

. Su participación en el conflicto,

supone en ocasiones una forma de enfrentar las falencias en el acceso y goce efectivo de sus

derechos.

Adolescentes y jóvenes son reclutados por grupos armados ilegales y utilizados por grupos de

delincuencia organizada. Se trata de una práctica recurrente en el país. Dada la naturaleza de tal

práctica no es factible precisar la población enrolada en estos grupos. Sin embargo, es innegable

que su vinculación a un actor armado pone en riesgo su existencia y proyecto de vida como sujeto

de derechos y protagonista de desarrollo humano.

Una aproximación tentativa, nos indica que un porcentaje significativo de la población fue

reclutada. De acuerdo con el CONPES de 2008, Política Nacional de Reintegración Social y

Económica para Personas y Grupos Armados Ilegales, el 26.6% de la población en proceso de

reintegración está entre los 18 a 26 años de edad. Por su parte, el CONPES 3673 de 2010, Política

de Prevención del Reclutamiento de Niños, Niñas y Adolescente por parte de Grupos Armados

Organizados al Margen de la Ley y de Grupos Delictivos Organizados señala que 4.323 niños

(menores de 18 años) han sido desvinculados de grupos armados del 16 de noviembre de 199 al 31

de mayo de 2010. Adicionalmente, algunos analistas anotan con preocupación una relación perversa

en la medida que tienen éxito las desmovilizaciones de adultos los grupos armados ilegales

disminuyen la edad de reclutamiento para el ingreso a sus filas.

Derecho a la Educación

El panorama del derecho a la educación de adolescentes y jóvenes, durante la última década no ha

garantizado el acceso universal de esa población, ni parece haber facilitado su permanencia. Según

la CEPAL, para el año 2000 Colombia reportó una tasa global de deserción escolar de adolescentes

del 24%36

, una de las más elevadas en América Latina. De forma similar, el Sistema Nacional de

Información sobre la Situación y la Prospectiva de la Infancia y la Juventud en Colombia, reportó

para el año 2006, una tasa de asistencia escolar de la población entre dieciocho y 26 años de edad

únicamente de un 22.11%37

. Para el 2008, el estudio adelantado por Colombia Joven, DNP y

UNFPA señaló diferencias significativas en las tasas de escolaridad urbano – rural38

.

34 Brett, Rachel y Specht, Irma, Jóvenes soldados y combatientes ¿por qué van a luchar?, Organización Internacional del

Trabajo, 2005. Pág. 30 35 Ibíd., pp. 31 y ss. 36 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Panorama Social de América Latina 2001-2002.

Disponible en: http://www.eclac.org/prensa/noticias/comunicados/0/11260/ps2001-2002fin.pdf. 37 Sistema Nacional de Información sobre la Situación y la Prospectiva del a Infancia y la Juventud, Tasa de asistencia

escolar: Disponible en: http://www.siju.gov.co/indicadores/visor.php#. 38 Este estudio mostró que las diferencias se elevan a: 8,63%; 15,95%; 19,20% y 15,79% para las edades 12-13 años; 14-

17 años, 18-20 años; 21 a 26 años respectivamente. Los departamentos con menor tasa bruta de escolaridad rural para los

grados correspondientes a séptimo y octavo son Nariño; Antioquia, Cundinamarca y Santander. A su vez los

departamentos con menor grado de escolaridad rural para los últimos grados del bachillerato son: Norte de Santander,

Nariño, Antioquia, Meta, Boyacá. Por último los departamentos con menor grado de escolaridad rural superior, son:

Norte de Santander, Atlántico, Huila, Quindío, Meta. Fuente de la Información documento Como son los Jóvenes

Colombianos suministrado a la Consultoría por Colombia Joven.

http://www.siju.gov.co/indicadores/visor.php

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La Procuraduría General de la Nación, PGN, en su informe de 2006 sobre el estado del derecho a la

Educación en el país, expresó que entre los cinco y diecisiete años de edad sólo un 34.1% disfrutaba

de un derecho a la educación de calidad. Un 22.6% no logran acceder a instituciones. El 43.3%

carece de una educación de calidad. En este contexto, la PGN señala que la tasa efectiva de

escolarización para este rango de edad es de un 68.3%39

. Para la población mayor de 18 años, un

63.7% de la misma no culmina su educación media; por tanto, se trata de una población mayor de

edad que se encuentra en una condición especial de vulnerabilidad40

.

El panorama parece no cambiar si se mira el ámbito de la educación superior y la participación de

jóvenes. Si bien el acceso a esta forma de educación es limitado, la deserción en el período 1998-

2001 registró una tasa de 48.2%41

. Actualmente, las circunstancias parecieran no haber reflejado

mayores variaciones, pues uno de cada dos estudiantes en Colombia, no culminan sus estudios de

pregrado42

.

Derecho a la Salud

La vinculación de adolescentes y jóvenes a los regímenes contributivo y subsidiado en salud no

evidencia una cobertura de manera significativa. Según datos aportados por el DANE, hasta el año

2005 la población entre 16 y 17 años de edad (jóvenes menores de edad) se encontraba vinculada en

un 27.03% al régimen contributivo, mientras un 38.26% al subsidiado43

, para un total del 65.29% de

la población en esta edad cubierta por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La cobertura de la población entre dieciocho y 22 años de edad demuestra una reducción

significativa frente a los porcentajes mencionados. Un 23.48% de personas en ese rango de edad

estaban vinculadas al régimen contributivo, mientras un 34.47% al régimen subsidiado44

, resultando

un total del 57.95% de esa población vinculada al sistema de salud. Esto bien puede explicar por

factores tales como el desempleo juvenil, la finalización de estudios, la deserción del sistema

educativo o barreras de acceso al mismo.

Por su parte, la cobertura en salud para los jóvenes entre 23 y 26 años de edad, si bien demostró

para ese período un incremento leve, sigue estando alejada de una garantía cercana a la

universalidad de ese derecho. Es de anotar que un 32.33% de esa población estaba vinculada al

régimen contributivo, mientras un 29.94% lo estaba en el subsidiado, resultando la vinculación al

Sistema de un 62.27%.

Derecho al Trabajo

Según el Departamento Nacional de Estadística, DANE, durante el último trimestre de 2010, los

jóvenes (entre catorce y 26 años de edad), representaron un 29.7% de la población en edad de

39 Ibíd. 40 Ibíd., p. 22. 41 Ministerio de Educación Nacional, Diagnóstico de la deserción estudiantil en Colombia. Boletín Informativo No. 7.

Diciembre de 2006. 42 Colombia Aprende, Investigar la deserción, disponible en:

http://www.colombiaaprende.edu.co/html/directivos/1598/article-80793.html 43 Departamento Nacional de Estadística (DANE) Porcentaje de población afiliada al régimen subsidiado y contributivo

de salud. Disponible en: http://www.siju.gov.co/indicadores/visor.php 44 Ibíd.

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trabajar. La tasa de desempleo fue puntuada en un 19.7%45

superior a la tasa de desempleo nacional,

la cual corresponde a un 11.8%. Sin embargo, el mercado laboral sigue demostrando disparidades

en relación con la participación de hombres –con una tasa de desempleo del 14.5%– y mujeres, -las

cuales reflejan una tasa superior de desempleo, en 27.1%46

.

Según la Organización Internacional del Trabajo, OIT, en cuanto a desempleo juvenil el 13.2%

correspondía a la tasa de desempleo cesante y el 7.9% en relación con los aspirantes47

. La OIT,

además, ha emitido señales de alerta sobre el porcentaje de población joven que actualmente no

estudia ni trabaja en el país. Colombia es uno de los casos más alarmantes en este sentido en

América Latina, pues un 42.6% de los jóvenes rurales no se desempeña en ninguna de dichas

actividades, y en el marco urbano, esta cifra alcanza el 22.7%, siendo también una de las más

elevadas en la región48

. En un panorama como este, es preocupante el riesgo social al cual esta

población se expone49

.

Derecho a la participación50

La CEPAL junto con la OIJ observaron algunas tendencias generales sobre la participación juvenil

en Colombia –y también en México y España-, a partir de encuestas nacionales de juventud

realizadas en el año 2000. Resultado de éstas, se afirma que los jóvenes valoran positivamente la

participación que se desarrolla en canales más informales y en función de múltiples motivaciones.

Otros de los hallazgos fueron los siguientes:

a. Los jóvenes suelen manifestar descrédito hacia las instituciones políticas y buscan una

redefinición de la idea de sistema democrático51

. Una muestra de ello se refleja en el

ausentismo en comicios electorales, "la negación del voto como instrumento de

participación ciudadana"52

y la baja identificación con algún partido político53

.

b. Prácticas culturales tradicionales, como las religiosas y deportivas, concentran con

mayor fuerza los niveles de asociatividad juvenil54

.

c. Existe un auge de las tendencias asociativas informales. Ellas tienen dimensiones

locales, particularmente urbanas, y se concentran alrededor de la formación de

identidades. "Existe también una versión negativa o violenta de estas nuevas formas de

45 Departamento Nacional de Estadística (DANE), Mercado laboral de la juventud (14 a 26 años) Gran Encuesta

Integrada de Hogares Trimestre Octubre-Diciembre de 2010, Boletín de Prensa, febrero de 2011. 46 Ibíd. 47 Organización Internacional del Trabajo (OIT), Trabajo Decente y Juventud en América Latina 2010. Lima. Pág. 46. 48 Ibíd., p. 97. 49 Ibíd. 50 Se recomienda al lector articular la presente articulación con lo anotado en el documento de política pública y el de

capacidades de la presente consultoría. En estos se señala la debilidad de impulsar políticas públicas de juventud

participativas; los altibajos de los consejos municipales de juventud y su escaza articulación con otros escenarios de

participación local y como la categoría de ciudadanía, en la mayoría de departamentos, se reduce a jornadas de registro y

expedición de documentos de identidad. 51 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y Organización Iberoamericana de Juventud, op. Cit.,

p. 269.

52 Ibíd., p. 270.

53 Ibíd.

54 Ibíd., p. 271.

de 59

asociatividad, que incluye a las pandillas, los grupos reivindicativos de choque, las

mafias, y otros"55

, siendo una tendencia particularmente fuerte en el Colombia.

d. Una cuarta tendencia muestra que los jóvenes, tienen una creciente preocupación y

conciencia por temas emergentes (p. ej. temas de derechos humanos, paz, feminismo,

ecología y culturas de etnias o pueblos originarios, etc.), pero esas preocupaciones no se

han traducido en la constitución de modalidades de asociación predominantes56

.

e. Hay una tendencia al alza del ejercicio de la ciudadanía a través de las redes virtuales,

con el objeto de organizarse colectivamente57

. "No aspiran allí a ver cumplidas

reivindicaciones materiales (empleo, ingresos) o de poder [...] sino que se movilizan por

causas más genéricas y universalmente compartibles, como la paz mundial, los

derechos humanos, la justicia, la defensa del medio ambiente, y otras"58

.

2. MARCO CONCEPTUAL

Derechos, sujetos y desarrollo

En este aparte se presenta la aproximación conceptual que guía la elaboración del marco normativo

/ jurídico de la consultoría. Este se estructura a partir del enfoque de derechos, atendiendo a los

mandatos de la Constitución Política de 1991, y se articula al paradigma del desarrollo humano. En

este cruce, la categoría de sujeto y ciudadanía son estratégicas, al igual que la idea de una

democracia que trascienda lo meramente procedimental.

El documento observa a los adolescentes y jóvenes como sujetos de derechos e inicia por el más

fundamental de todos: la vida. Sin embargo, advierte, en consonancia con una lectura desde la

biopolítica y el desarrollo humano, que es preciso observar al sujeto de derechos más allá de las

condiciones políticas para gestar su existencia y, por tanto, dar un paso adelante para promover una

vida cualificada; en términos de Agamben pasar del bios al zoe. Acompaña el desarrollo del

presente marco conceptual una recapitulación de principios rectores, referentes de aplicación e

interpretación de todo el cuerpo normativo en pro de los derechos de los adolescentes y jóvenes. Al

respecto véase el Anexo No. 2.

Enfoque de Derechos

La Carta Política de 1991 establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el

respecto a la dignidad humana59

, derecho fundamental, principio constitucional y rector del

ordenamiento jurídico interno. La Declaración Universal de los Derechos Humanos señalada en su

preámbulo el reconocimiento de la misma y de los derechos iguales e inalienables de todos los

miembros de la familia humana. Compromiso que se refrenda en el primer artículo de la

Declaración y los demás que la conforman.

55 Ibíd.

56 Ibíd., p. 272.

57 Ibíd., p. 273.

58 Ibíd. 59 Véase: Constitución Política de 1991, Artículo 1.

de 59

En este orden de ideas, aproximarse a la dignidad humana implica necesariamente un enfoque de

derechos humanos. Este enfoque ha sido observado constitucionalmente al incorporar figuras como

el bloque de constitucionalidad60

, que vincula el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

en la práctica jurídica interna y permite el diseño de acciones judiciales para la protección efectiva

de los derechos consagrados en su interior61

. Tal vinculación, además, se efectúa en desarrollos

legislativos particulares que remiten a los Tratados o Convenios Internacionales ratificado por

Colombia como reglas de interpretación y aplicación de sus disposiciones62

.

Adoptar el enfoque de Derechos Humanos implica la obligación estatal de ajustar el orden jurídico

interno y sus respectivas actuaciones a los estándares internacionales en la materia. De igual

manera, requiere del Estado el desarrollo pleno del deber de respeto y garantiza para los citados

derechos.

La primera obligación estatal implica que debe abstenerse de violar los Derechos Humanos y el

DIH o actuar en connivencia con terceros para que los violen. También, demanda del Estado

divulgar los derechos, asegurar que las autoridades administrativas y judiciales conozcan las

responsabilidades del Estado en materia y adoptar medidas positivas para que el aparato estatal en

su conjunto actúe con arreglo a las normas de derechos humanos y DIH. El deber de garantía, por su

parte, puede subdividirse en dos tipos de obligaciones: la de prevenir y la de proteger, cuyas

obligaciones se exponen en la tabla a continuación.

Tabla No. 2.

Tipología de Obligaciones del Estado en cuanto al Deber de Garantía PREVENIR PROTEGER

1. Adoptar medidas concretas para prevenir, razonablemente, y castigar

las violaciones de derechos humanos o las acciones que impidan su

pleno disfrute:

• Legislativas: adecuar el sistema jurídico interno

• Judiciales: condenar acciones y omisiones

• Administrativas: asegurar que las acciones y procedimientos

institucionales respeten los derechos humanos

• Presupuestales: destinar los recursos necesarios para asegurar

el pleno respeto a los derechos humanos

• Educacionales: impartir formación y capacitación en

derechos humanos

• Político: reconocer públicamente la labor de los defensores

de DDHH

2. Adecuar todo el aparato gubernamental para asegurar el pleno y libre

ejercicio de los derechos humanos.

3. Adoptar políticas conducentes a identificar y limitar, con pleno arreglo

a la normatividad nacional e internacional, los riesgos que se ciernan

sobre las personas y comunidades que amenacen el disfrute de sus

derechos

4. Promover una cultura de derechos humanos

5. Prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos humanos o

infracción al DIH.

6. Restablecer los derechos y/o reparar integralmente a las víctimas

7. Garantías de no repetición

Adoptar las

medidas de

protección

adecuadas para

salvaguardar los

derechos de toda

la población.

Adoptar medidas

especiales de

protección para

los sujetos y

grupos

poblacionales

objeto de

amenaza o en

especial

situación de

riesgo

Fuente: Programa de Derechos Humanos USAID – MSD Colombia, 2009.

60 Véase: Constitución Política de 1991, Artículo 93, anteriormente citado en el documento. 61 Uprimny, Rodrigo, 2001. Constitución de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas,

diagnósticos y perspectivas. En ILSA y Universidad Nacional, El debate a la Constitución. Bogotá. 62 Tal es el caso de la Ley 1098 de 2006, Articulo 8, y su referencia en particular a la Convención de los Derechos del

Niño.

de 59

El goce efectivo de derechos implica, por tanto, que el sujeto titular de derechos los conozca y

apropie; en el marco de una sociedad observante de los mismos y del requerimiento de un estado de

cosas que permita su realización. En consecuencia, toda lectura normativa desde un enfoque de

derechos deberá atender a la promoción de los mismos, la prevención de sus violaciones, la

protección ante riesgos y amenazas a su ejercicio, la garantía efectiva para su goce y la reparación

/restablecimiento ante factibles violaciones, generando un horizonte de garantías de no repetición de

los hechos.

Se trata entonces de asegurar la vida y la vida cualificada de sus titulares, bajo el entendido que los

Derechos Humanos son universales (de todos), innatos (inherentes al ser humano), irrenunciables

(no es factible sustraerse de estos), imprescriptibles (su ejercicio no está sujeto al trascurso del

tiempo) e indivisibles, es decir, no se puede suprimir uno sin que se ponga en peligro la validez de

los demás. Complementariamente a los principios señalados, el presente documento recopila otra

serie de principios rectores que pueden consultarse en el Anexo No. 2.

El enfoque de Derechos Humanos, por ende, señala que las actuaciones estatales (que incluyen los

diferentes niveles de gobierno territoriales) y societales deberán observar a adolescentes y jóvenes

como sujetos activos de derechos. Categorías como beneficios, usuarios, participantes, entre otras,

deberán ser cuestionadas. En consecuencia, la formación ciudadana y su ejercicio deben ir más allá

que un status legal. Se trata de un ciudadanía activa, que constituye un “principio de articulación”

de diferentes subjetividades juveniles y adolescentes. De ahí que este enfoque es sensible a los

diferentes intereses y lealtades específicas del sujeto, orientados precisamente hacia la

reivindicación de distintos derechos63

. El ejercicio activo de derechos, a su vez, demanda un

escenario democrático más allá del ámbito procedimental. Por tanto, este ejercicio es constructor de

un escenario de multiplicidad y pluralidad. Lo político, bajo esta mirada, es el espacio entre sí de

sujetos que interactúan. Para ello, es necesario que ningún agente se erija como el determinador de

los “fundamentos sociales” y único representante de la totalidad del cuerpo social64

.

Sujetos: Titulares de derechos y obligaciones estatales diferenciadas

El enfoque de Derechos Humanos también señala que la titularidad de los mismos recae en sujetos

libres e iguales en dignidad y derecho65

, quienes tienen derecho a la vida, a la libertad y a la

seguridad de su persona66

. Sin perjuicio al postulado de igualdad, el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos observa titularidades diferenciadas, dada la situación y condición de ciertos

grupos de derechos. Tal es el caso de los derechos de protección para niños, niñas y adolescentes

que aún no cumplen su mayoría de edad (18 años de acuerdo con la legislación interna)67

.

En el orden jurídico interno, infancia, adolescencia y juventud son categorías que tiene zonas de

traslape necesarias de visibilizar; dado que implican titularidades y obligaciones diferenciadas. La

63 Al respecto véase el trabajo de Thomas Marshall, Ciudadanía y Clase Social. 64 Mouffe, Chantal, 1999. El Retorno de lo Político: Comunidad, Ciudadanía, Pluralismo, democracia radical. Paidós.

Buenos Aires, p. 39. 65 Declaración Universal de los Derechos Humanos. 66 Convención Americanaa de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 1. 67 La Convención Interamericana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Artículo 19, el derecho de todo niño a las

medidas de protección. De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos, Sociales y Culturales,

en su Artículo 13, establece la obligación estatal de medidas especiales de protección Por su parte la Convención sobre

los Derechos del Niño, CDN, refuerza la titularidad de los derechos de protección para quienes no han alcanzado la

mayoría de edad. Finalmente, la Ley 1098 de 2006 a través de su Artículo 20 consagra los derechos de protección. Véase,

también, el Anexo No. 4.

de 59

categoría niño comprende toda aquella que no ha alcanzado su mayoría de edad, es decir, los 18

años68

. El término adolescente alude período comprendido entre los 12 y 18 años de edad69

. Por su

parte, la noción de joven remite al rango entre los 14 y 26 años de edad70

. Se da un traslape

normativo entre adolescencia y juventud entre los 14 y 18 años. Al respecto véase la tabla No. 3.

Tabla No. 3

Definiciones Normativas Rangos de Edad Sujeto Rango de Edad Norma

Niño 0 a 18 años Convención de los derechos del Niño

Constitución Política de Colombia

Ley 1098 de 2006.

Adolescente 12 a 18 años Ley 1098 de 2006.

Adolescente sujeto de

responsabilidad penal

14 a 18 años Ley 1098 de 2010.


Rangos de Edad

Legislaciones sectoriales


Niños 5 a 15 años Ley 115 de 1994.

Edad mínima de admisión

al trabajo y derecho a la

protección laboral de los

adolescentes autorizados a

trabajar.

15 años

Ley 1098 de 2006, Artículo 35.

Contratos de Aprendizaje 14 años Condigo Sustantivo del Trabajo,

Artículo 82.

Exclusión de pagos de

parafiscales a empresas que

vinculen a personas

16 y 26 años


Estudiantes trabajadores

Menores de 25

mayores de 16

años


Incentivos para vincular

laboralmente a jóvenes

Jóvenes menores

de 28 años

Ley 1429 de 2010.

Jóvenes Empresarios,

incentivos para la creación

de empresa

Jóvenes menores

de 28 años


Referentes Internacionales

Joven 15 a 26 años Convención Iberoamericana de los

Derechos de los Jóvenes (Acta Final).

La perspectiva de ciclo de vida señala la obligación estatal de actuaciones diferenciadas. No

obstante, es necesario advertir que en los rangos de traslape de edades deberá aplicarse la normativa

de mayor favorabilidad para una plena vigencia, garantía y goce efectivo de derechos. Lo anterior,

sin perjuicio de un enfoque diferencial que atiende a consideraciones y situaciones que atraviesan a

los adolescentes y jóvenes en Colombia. En tal sentido, las actuaciones estatales deberán regirse

por el principio de protección integral y precisan de la correspondencia de la familia y la sociedad

en general. Adicionalmente, este grupo es sujeto titular de los derechos de protección; los cuales

68 Para mayor detalle ver: Constitución Política, artículo 44 y 45; La Sentencia de la Corte Constitucional C-740 de 2008 69 Véase: Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 3. 70 Véase: Ley 375 de 1997, por la cual se crea la ley de Juventud y se dictan otras disposiciones, Artículo 3.

de 59

demanda para su aproximación atender al principio del interés superior, el carácter fundamental de

los derechos, su prevalencia e interdependencia71

.

En este orden, los adolescentes entre 14 y 17 años son titulares de los derechos de protección

señalados en la Ley 1098 de 2006 y la CDN. Por tanto, se trata de un grupo considerado per se

como vulnerable; que está en proceso de formación ciudadana y de la responsabilidad del ejercicio

de sus derechos. Por su parte, los jóvenes entre 18 y 26 años no son titulares de éstos. Afirmación

que no desconoce el deber proteger los derechos de esta población acorde con los preceptos del

derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, los

mandatos constitucionales, las disposiciones legales y demás normas en la materia.

Desarrollo: Desarrollo Humano y su vínculo con los derechos humanos

El concepto de desarrollo humano se postula como un marco conceptual y metodológico cuyo

propósito es ir más allá de los enfoques convencionales, que equiparan desarrollo con crecimiento

económico o generación de riqueza. El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, en

su Informe de 1990 propuso definirlo como el aumento de las opciones para que los habitantes de

un país puedan mejorar su vida72

. El Informe del PNUD del 2000 afirmó que el desarrollo humano

busca enriquecer la vida y las libertades y denotó que “esta idea subyace en la preocupaciones

expresadas por las declaraciones de derechos humanos”. En consecuencia, “la promoción del

desarrollo humano y la realización de los derecho humanos comparte, de muchas manteas, una

motivación común, y reflejan el compromiso fundamental de promover la libertad, el bienestar y la

dignidad de los individuos en todas las sociedades”73

.

Es de anotar que la libertad crece en la medida que el abanico de capacidades se va extendiendo. De

ahí que si se cuenta con mayor libertad, mayor será el desarrollo del país. El bienestar implica el

concurso de los sujetos de derechos, es resultado de una elección social. En este orden, “el

desarrollo como libertad sólo es posible si la sociedad participa activamente en la definición de la

meta hacia la cual se quiere llegar”74

.

Conviene citar los numerales décimo y undécimo de la Conferencia Mundial de DDHH de 1993.

En estos se afirma el derecho al desarrollo como universal, inalienable y parte integral de los

Derechos Humanos fundamentales, que propicia su goce efectivo. La falta de desarrollo no puede

ser justificación para limitar derechos reconocidos. De ahí la obligación estatal de eliminar

obstáculos para el desarrollo.

En síntesis, la lectura del marco jurídico de la adolescencia y la juventud en Colombia deberá

realizarse desde la dignidad humana y la titularidad de derechos. Así mismo, sobre la elección

social que propone para su bienestar y el abanico de capacidades que genera para el ejercicio de sus

71 Los derechos de protección son enunciados de forma taxativa por la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la

Adolescencia, Artículo 20. Ello sin perjuicio de derechos no enunciados positivamente que por interpretación sean

aplicables. La Constitución Política, a través de su artículo 44, establece que los derechos de los niños son fundamentales

y que prevalecen sobre los derechos de los demás. Sobre el principio de interés superior ver el aparte de marco conceptual

– principios rectores del presente documento.

En el caso de los adolescentes, además, la Carta Política le señala al Estado y sociedad la obligación de garantizar la

participación activa de los adolescentes. 72 Citado por el Informe Nacional de Desarrollo Humano para Colombia, 2003, Conflicto: callejón con salida. 73 Citado por el Informe Nacional de Desarrollo Humano para Colombia, 2002. 74 Fuente: Informe Nacional de Desarrollo Humano para Colombia, 2002, página 11.

de 59

libertades. Ello en un contexto que va más allá de la mera vida y se pregunta por una vida

cualificada.

3. MANDATOS CONSTITUCIONALES

REFERENTES INTERNACIONALES

Visibilidad de Adolescentes y Jóvenes y Bloque de Constitucionalidad

En páginas anteriores se ha señalado que la dignidad humana es fundamento y rector del orden

constitucional nacional; de ahí, el enfoque de derechos adoptado en el presente documento y criterio

orientador para la vigencia de los derechos de los adolescentes y jóvenes colombianos.

La Carta Política visibiliza a niños, adolescentes y jóvenes como sujetos de derechos a través de sus

artículos 44 y 4575

. Para el caso de quienes no han cumplido su mayoría de edad, la Constitución

otorga un carácter fundamental al derecho a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad

social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia, la cultura, la

recreación y la libre expresión de su opinión, desde el principio de protección integral y prevalencia

de derechos. Adicional a lo señalado, se enfatiza el derecho a la formación integral. Por su parte, se

da relevancia al derecho de participación de los jóvenes en las instancias que tengan a cargo su

protección, educación y progreso.

La visibilidad señalada para los adolescentes y jóvenes debe inspirarse y expresar bajo un marco de

Derechos Humanos. De ahí que la Norma de normas haya consagrado la figura del bloque de

constitucionalidad, estableciendo que los tratados internacionales en materia de DDHH e

incorporados a la legislación interna hacen parte de este bloque. Ello implica el deber de adecuación

de las leyes internas a tales tratados. Así mismo, que toda revisión de constitucionalidad de

determinada norma tenga como referente los instrumentos internacionales que hacen parte del

bloque de constitucionalidad.

Desde una perspectiva positivista, los Derechos Humanos han sido clasificados como derechos de

primera, segunda o tercera generación. Un ejercicio de esta clasificación de derechos se presenta

Anexo No. 5. Este documento anota como tal mirada fue producto de un proceso histórico y

sociopolítico de reivindicaciones de derechos. No obstante, opta por una aproximación de carácter

más naturalista del derecho que señala como principios rectores universalidad e interdependencia de

los Derechos Humanos para su vigencia. Atiende al principio de progresividad, pero advierte que

éste implica tanto el deber de garantía como el ejercicio de reconocimiento de los mismos. De otra

parte, emite una señal de alerta en torno a la idea de confundir progresividad con focalización

presente en algunas actuaciones estatales.

En este orden, es parte complementario de los mandatos constitucionales y los referentes

internacionales el ejercicio exploratorio hacia el bloque de constitucionalidad y legislación sectorial

que se presenta en el Anexo No. 3 y la matriz que sintetiza algunos casos paradigmáticos de las

75 La Corte Constitucional en la parte resolutiva de su sentencia C- 740 de 2008, señala que si bien “la Constitución

consagra de manera separada los (artículos 44 y 45) derechos de los niños y los de los adolescentes, lo que haría pensar

que se otorga una protección distinta a los derechos de los niños y a los de los adolescentes, de acuerdo con los

antecedentes de los debates de la Asamblea Constituyente, es claro que la intención fue la de garantizar la misma

protección especial tanto a los niños en sentido estricto o restringido como a los adolescentes, de modo que unos y otros

están comprendidos en el concepto amplio de niño contenido en el artículo 44 superior”.

de 59

sentencias de la Corte Constitucional presente en el Anexo No. 6. De igual manera, la tabla sobre

referentes internacionales que se presenta a continuación

Tabla No. 4

Referentes Internacionales Referente – Instrumento

Internacional

Disposiciones Principales

Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948.

La Declaración se aprobó y proclamó el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, vinculante para sus países miembros. Se trata de un

conjunto de reglas encaminadas a proteger los derechos civiles y políticos, así como los

derechos económicos, sociales, ambientales y culturales de las personas.

Protocolo Adicional a los

Convenios de Ginebra del 12

de Agosto de 1949 relativo a

la protección de las víctimas

de los conflictos armados sin

carácter internacional76.

Aprobado por la Ley 171 de

1994. Entró en vigor el 15 de

Febrero de 1996.

El artículo tercero común a los convenios señala la protección a las personas civiles. Sus

protocolos establecen la protección especial a los niños. En particular, el Protocolo II, a

través de su Artículo 4, señala las garantías fundamentales, que incluyen la protección

de los niños. Establece, además, disposiciones relativas a la garantía del derecho de la

educación de los niños y el re-encuentro con su familia en aquellos casos que haya sido

separados. De otra parte, el Protocolo prohíbe que los menores de 15 años sean

reclutados por fuerzas o grupos armados, al igual que su participación en hostilidades77.

El protocolo atiende a las disposiciones especiales para los menores de 15 años

establecidas en los Convenios de Ginebra III y IV.

Declaración de los Derechos

del Niño de 1959.

La Declaración fue adoptada mediante la Resolución 1386 de 1959 por la Asamblea

General de las Naciones Unidas. Consagra una serie de principios garantes de una

infancia feliz y goce efectivo de derechos y libertades. Prohíbe cualquier acto de

abandono, crueldad o explotación e insta a los padres, a los hombres y mujeres

individualmente, a las organizaciones particulares, a las autoridades locales y los

gobiernos nacionales a reconocer los derechos del Niño y luchar por su observancia.

Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos,

1966.

Aprobado mediante la Ley 74

de 1968. Entró en vigor el 23

de marzo de 1976.

El Pacto fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las

Naciones Unidas. Señala la obligación de los Estados parte de garantizar los derechos y

libertades que consagrada el Pacto, al igual que el deber de respetarlos. Así mismo, insta

a realizar los ajustes correspondientes en las disposiciones constitucionales, legales y

otros desarrollos normativos de los Estados parte. (Partes I a III). Entre los derechos que

consagra el Pacto están: el derecho a la vida, libertad, seguridad, igualdad; la

prohibición de tortura, tratos crueles e inhumanos; al igual que la esclavitud,

servidumbre o trabajos forzados. En su Artículo 24 señala el derecho de todo niño a ser

protegido por parte de la familia, la sociedad y el Estado; a tener un nombre y una

nacionalidad (III Parte). La IV Parte del Pacto contiene las disposiciones relativas al

Comité de Derechos Humanos. La V armoniza el Pacto con la Carta de las Naciones

Unidas y la VI fija el procedimiento para su firma y entrada en vigor.


Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, 1966.



enero de 1976.

El Pacto fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre

de 1966. Está estructurado en cinco partes. La primera (I) trabaja lo relativo “al

derecho de todos los pueblos de libre determinación”. La segunda (II) versa sobre las

obligaciones que adquieren los Estados parte al respecto.

La tercera (III) señala que los Estados parte reconocen el catálogo de derechos

consagrados en el Pacto, entre ellos el derecho a trabajar, al goce de condiciones de

trabajo equitativas y satisfactorias, de asociación, seguridad social, participar en la vida

cultural, entre otros. En particular, el Artículo 10, numeral 3, señala que “se deben

adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y los

adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra

76 El Protocolo II hace parte de los instrumentos internacionales del DIH, siendo los más significativos los cuatro

convenios de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos adicionales de 1977. 77 Es de resaltar que la legislación interna eleva esta prohibición a los 18 años de edad y tipifica el reclutamiento como

delito, como se anota más adelante.

de 59

Referente – Instrumento

Internacional


condición. Debe protegerse a los niños y a los adolescentes contra la explotación

económica y social”. La cuarta (IV) señala las obligaciones de los Estados parte de

informar sobre las medidas adoptadas para garantizar estos derechos y la quinta (V) los

procedimientos de entrada en vigor del Pacto para la plena efectividad de los derechos,

sin discriminación.

Protocolo Facultativo del


Derechos Civiles y Políticos,

1966.



marzo de 1976.

Por medio de este instrumento, los Estados Parte facultan al Comité de Derechos

Humanos, establecido en el artículo IV del PIDCP, para recibir y considerar

comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de

los derechos enunciados en el Pacto.

Convención sobre la

Eliminación de toda forma de

Discriminación contra la

Mujer. 1967

Aprobada por la Ley 51 de


enero de 1982.

El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Este instrumento representó la culminación de más de 30 años de trabajo de la Comisión

de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, órgano que fue creado en 1946 con el fin

de hacer seguimiento a la situación de la mujer y promover sus derechos. En el

preámbulo se reconoce que "las mujeres siguen siendo objeto de importantes

discriminaciones", las cuales violan los principios de igualdad de derechos y del respeto

de la dignidad humana. El artículo 1, entiende por discriminación "toda distinción,

exclusión o restricción basada en el sexo” en esferas políticas, económicas, sociales,

culturales y civiles o en cualquier otra.

La Convención afirma positivamente el principio de igualdad de las mujeres al pedir a

los Estados Partes que tomen "todas las medidas apropiadas, incluso de carácter

legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de

garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades

fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre" (Artículo 3).

Convención Americana sobre

Derechos Humanos de 1969.



julio de 1978.

La Convención fue adoptada por la Organización de Estados Americanos, OEA, el 22

de noviembre de 1969. Está estructurada a partir de un preámbulo, once partes y 82

artículos. Compromete a los Estados parte respetar los derechos y libertades de toda

persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna (Artículo 1). El segundo

capítulo de la Convención establece los derechos civiles y políticos. El tercero, se

refiere a los derechos económicos, sociales y culturales. El cuarto, versa sobre la

suspensión de garantías, interpretación y aplicación. El quinto, trata los deberes de las

personas. El sexto, cita los órganos competentes, a saber: “La Comisión Interamericana

de Derechos Humanos y La Corte Interamericana de Derechos Humanos. El séptimo, y

octavo, respectivamente, desarrolla tales órganos. Los siguientes capítulos de la

Convención regulan lo relativo a sus disposiciones generales y transitorias. Entre los

derechos que se consagran en la Convención está el derecho a la vida. En el marco de

este derecho, se prohíbe “la pena de muerte a persona que, en el momento de la

comisión del delito, tuviere menos de dieciocho años de edad (…)” (Artículo 4 -

numeral 5). Adicionalmente, consagra los derechos a la integridad personal, la

prohibición de la esclavitud y la servidumbre, el derecho a la libertad personal

(respectivamente, artículos 5 a 7)78. El Artículo 19 se refiere explícitamente a los

“Derechos del Niño”, señalando que “todo niño tiene derecho a las medidas de

protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y

del Estado”.

Convenio 138 de la

Organización Internacional

del Trabajo, OIT, 1973, sobre

El Convenio 138 fue adoptado por la OIT el 6 de junio de 1993. En su primer artículo

compromete a todo miembro del Convenio ha asegurar la abolición efectiva del trabajo

de los niños y elevar progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o a un

78 Nótese que el reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescente vulnera directamente sus derechos a la vida, la

integridad y la libertad personal. De otra parte, y en no pocos casos, los coloca en situaciones prácticamente de esclavitud

y servidumbre.

de 59


Internacional


la edad mínima de admisión

al empleo. Aprobado por la

Ley 515 de 1999. Entró en

vigencia el 2 de febrero de

2001 para Colombia.

trabajo que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los niños, niñas y

adolescentes. Adicionalmente, establece el convenio que la edad mínima en actividades

riesgosas no debe ser inferior a los 18 años.

Declaración sobre la

Protección de la Mujer y el

Niño en Estados de

Emergencia o conflicto

armado, 1974.

El 14 de diciembre de 1974 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó este

instrumento a través de la Resolución 3318 (XXIX) del 74. En él, se retoman normas de

Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, orientadas hacia la

protección de los civiles, condenando y prohibiendo los atasques contra mujeres y

niños, al considerarlos como los grupos más vulnerables, y se obliga al cumplimiento de

los principales instrumentos en la materia.

Se consideran como actos criminales “todas las formas de represión y los tratos crueles,

e inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las

ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de

viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes en el curso de operaciones

militares o en territorios ocupados”.

Convención sobre la

eliminación de todas las

formas de discriminación

contra la Mujer, 1979.


1981. Entró en vigor para

Colombia el 19 de febrero de

1982.

Los Estados Partes se comprometieron, entre otras cosas, a: (a) Consagrar en sus

constituciones y otra legislación el principio de igualdad del hombre y la mujer y

asegurar los medios para que dicho principio se realice; (b) Adoptar medidas adecuadas,

legislativas y de otro tipo, que prohíban la discriminación contra la mujer, con su

correspondiente sanción; (c) Proteger jurídicamente los derechos de la mujer, en una

base de igualdad con los derechos del hombre, y garantizar en tribunales competentes y

otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto

discriminatorio; (e) Tomar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la

mujer cometida por cualquier persona, organización o empresa; (f) y (g) Adoptar

medidas para modificar o derogar leyes, disposiciones penales, reglamentos, usos y

prácticas que repercutan en la discriminación de la mujer. (Artículo 2)

Convención contra la Tortura

y otros Tratos o pena Crueles,

Inhumanos o Degradantes,

1984.



enero de 1988.

Según este instrumento, su aplicación toma en consideración únicamente la autoría de

funcionarios u otra persona en el ejercicio de funciones públicas. Se entiende como

“tortura”, según el artículo 1°, “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una

persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener

de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya

cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a

otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos

dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el

ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o

aquiescencia. […]”.

Se obliga a los Estados a tipificar, investigar, enjuiciar y sancionar cualquier acción o

intento de tortura. El artículo 16 consagra la obligación estatal de prohibir “en cualquier

territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo

1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe

en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la

aquiescencia de tal funcionario o persona”.

Convención contra la tortura

y otros tratos, o penas

crueles, inhumanos o

degradantes, 1984.


1986. Entró en vigor en

Colombia el 8 de enero de

1988.

La Convención define como tortura “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a

una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de

obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto

que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa

persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,

cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra

persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su

consentimiento o aquiescencia” (Artículo 1°). El Artículo 17 da creación al Comité

contra la Tortura.

de 59


Internacional


Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre

Derechos Humanos en

materia de Derechos

Económicos, Sociales y

Culturales, 1988.


1996, declarada exequible

mediante la Sentencia C-251

de 1997.

Entró en vigor el 16 de

noviembre de 1999.

El Protocolo consagra el “derecho a la niñez” en su artículo 16, en virtud del cual, “todo

niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su

condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo

niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo

circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe

ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria,

al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del

sistema educativo”.

Consagra también disposiciones sobre los derechos: al trabajo y a gozarlo en

condiciones dignas, equitativas y justas; a la educación; a la seguridad social; a la salud;

a organizar y afiliarse en sindicatos; a un medio ambiente sano; a la alimentación; a la

constitución y protección de la familia y disposiciones especiales sobre la protección de

los ancianos y minusválidos.

Convención sobre los

Derechos del Niño, CDN,

198979.


1991. Entró en vigencia para

Colombia el 27 de febrero de

199180.

La Convención sobre los Derechos del Niño señala que niño es toda persona menor de

18 años de edad. Sus disposiciones se agrupan en tres partes. La primera consagra los

derechos del niño. La segunda trata los compromisos de los Estados parte y su

seguimiento. La tercera determina los mecanismos mediante los cuales los Estados se

hacen parte de la Convención y su entrada en vigor, de acuerdo con la regla establecida

el 2 de septiembre de 1990.

La Convención compromete a los Estados parte en la aplicación y garantía efectiva de

los derechos del niño, desde los principios de su interés superior, ser sujeto de derechos,

la protección integral de éstos y la corresponsabilidad para tal protección. Entre el

catálogo de derechos que observa la Convención están: el derecho intrínseco a la vida,

supervivencia y desarrollo del niño; a un nombre, una familia y una nacionalidad; a la

libre expresión, a ser escuchado en los procedimientos administrativos y judiciales,

entre otros.

Convención Interamericana

para Prevenir y Sancionar la

Tortura, 1990.




de 1998. Entró en vigencia

para Colombia el 19 de

febrero de 1999.

Es un instrumento adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El

instrumento entiende por tortura “se entenderá por tortura todo acto realizado

intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o

mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo

personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá

también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la

personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen

dolor físico o angustia psíquica”. (Artículo 2°)

Los responsables de este delito son: “a. los empleados o funcionarios públicos que

actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan

directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b. Las personas que a instigación

de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen

o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices”. (Artículo 3°)

Declaración sobre la

Protección de todas las

La Asamblea General de Naciones Unidas, mediante su resolución No. 47/133 de 18 de

diciembre 1992, adoptó esta disposición. Se prohíbe a los Estados cometer, autorizar o

79 El Estado colombiano ha incorporado a su legislación interna los dos protocolos facultativos a la Convención sobre los

Derechos del Niño. El primero relativo a la Participación de los Niños en los Conflictos Armados, Ley 833 de 2003. El

segundo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución y la Utilización de los Niños en la Pornografía, Ley 765 de 2002. 80 Colombia formuló reservas al Artículo 38, numerales segundo y tercero de la Convención. Esta reserva establece como

edad mínima para el reclutamiento militar los 18 años de edad, en consideración al ordenamiento legal interno

colombiano. La Convención se promulgó mediante el Decreto 0094 de 1992.

de 59


Internacional


personas contra la

desaparición forzada, 199281.

tolerar las desapariciones forzadas.

Según el artículo 17, todo acto de desaparición forzada continúa siendo delito

permanente mientras los autores permanezcan ocultando la suerte y el paradero de la

persona desaparecida y mientras no hayan sido esclarecidos los hechos. Si existe

prescripción sobre este delito, debe ser a largo plazo y de forma proporcionada a su

gravedad.


sobre Desaparición Forzada

de Personas, 1994.






diciembre de 2005.

Este instrumento, define la desaparición forzada de personas como “la privación de la

libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del

Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o

la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a

reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con

lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales

pertinentes”. (Artículo 2°).

Según el artículo 12, los Estados Partes tienen el deber de prestarse “recíproca

cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que

hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la

desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores”.


para Prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra

la mujer, Belém do Pará,

1994.






noviembre de 1996.

Define como “violencia contra la mujer” “cualquier acción o conducta, basada en su

género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,

tanto en el ámbito público como en el privado” (Artículo 1°).

Consagra el derecho de las mujeres al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de

todos los derechos consagrados en instrumentos internacionales sobre derechos

humanos, que comprenden, entre otros: el respeto a la vida; el respeto de su integridad

física, psíquica y moral; la libertad y seguridad personales; no ser sometidas a torturas;

el respeto a su dignidad inherente y la protección de su familia; igualdad de protección

ante la ley y de la ley; acceder a un recurso rápido y sencillo ante los tribunales

competentes; libertad de asociación; libertad de profesar su religión y creencias;

igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y participación en los asuntos

públicos, incluyendo toma de decisiones (Artículo 4).

La Convención consagra una lista de deberes estatales que apuntan hacia la prevención,

sanción y erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer. (Véase

Artículos 7-9).

Convenio 182 sobre las

Peores Formas de Trabajo

Infantil de la OIT, 1999.


2001. Entró en vigencia para

Colombia el 22 de enero de

2006.

EL Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo señala que niño es toda

persona menor de 18 años e indica cuatro tipos de peores formas de trabajo infantil.

Estos son: “a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,

como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo,

y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de

niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la

oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones

pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la

realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de

estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el

trabajo que, por naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable

que dañe la salud, la seguridad y la moralidad de los niños” (Artículo 3).

Protocolo Facultativo de la


Obliga a los Estados a prohibir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía

infantil (Artículo 1°). Como mínimo los Estados deben tipificar las siguientes conductas

81 Colombia firmó pero no ha ratificado la Convención sobre la Protección de todas las Personas contra la Desaparición

Forzada de diciembre de 2006, la cual, sí tendría un peso jurídico vinculante para el país de ser ratificada.

de 59


Internacional


Derechos del Niño relativo a

la venta de niños, la

prostitución infantil y la

utilización de niños en la

pornografía, 2000.



mediante sentencia C-318 de

2003 de la Corte

Constitucional. Entró en

vigor el 11 de noviembre de

2003.

y su intención de cometerlas: a) En relación con la venta de niños: i) Ofrecer, entregar o

aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: a. Explotación sexual del niño; b.

Transferencia con fines de lucro de órganos del niño; c. Trabajo forzoso del niño; ii)

Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su

consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos

internacionales aplicables en materia de adopción; b) La oferta, posesión, adquisición o

entrega de un niño con fines de prostitución; c) La producción, distribución,

divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes

señalados, de pornografía infantil (Artículo 3°).

Por venta de niños, el Protocolo entiende “todo acto o transacción en virtud del cual un

niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de

remuneración o de cualquier otra retribución”; Por prostitución infantil, “la utilización

de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra

retribución”; y por pornografía infantil, “toda representación, por cualquier medio, de

un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda

representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”

(Artículo 2°).

Protocolo para prevenir,

reprimir y sancionar la trata

de personas, especialmente

mujeres y niños, que

complementa la Convención

de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia

Organizada Transnacional,

2000.




de 2003 de la Corte

Constitucional.

Fue promulgado mediante el

Decreto 3173 de 2004.

Entró en vigor para Colombia

el 04 de agosto de 2004.

Este Protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional. Por niño esta disposición entiende a toda

persona menor de dieciocho (18) años de edad (artículo 3). Sus fines, según el artículo

2° apuntan hacia “a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial

atención a las mujeres y los niños; b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata,

respetando plenamente sus derechos humanos; y c) Promover la cooperación entre los

Estados Parte para lograr esos fines”. La disposición define como ‘trata de personas’ la

“captación el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a

la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al

engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o

recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que

tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como

mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los

trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la

servidumbre o la extracción de órganos”.

En el caso de los niños, el Protocolo observa en su artículo 3 que su captación,

transporte, traslado, acogida o recepción es considerada “trata de personas” aun cuando

no de recurra a ningún medio mencionado previamente”.

Esta disposición incluye medidas sobre la protección de las víctimas de la trata de

personas, en términos de su asistencia, repatriación, el régimen aplicable frente a ellas

en el estado receptor, entre otras. Así mismo, puntualiza medidas de prevención y

cooperación de cara a este delito.

Protocolo Facultativo de la


Derechos del Niño

Firmado el 6 de Septiembre

de 2002.



mediante sentencia C-172 de

2004 de la Corte

Constitucional, y promulgado

El Protocolo fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de mayo

de 2000. Señala que los Estados parte deben tomar todas las medidas para evitar que

los menores de 18 años participen en confrontaciones armadas.

El Artículo 4 señala que: “1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un

Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores

de 18 años. 2. Los Estados parte adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese

reclutamiento, y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales

necesarias para prohibir y castigar esas prácticas. 3. La aplicación del presente artículo

no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado”. El

Artículo 6 establece que los Estados parte deberán tomar la medidas necesarias para

divulgar sus disposiciones y hacerlas efectivas.

de 59


Internacional


por el Decreto 3966 de

200582.

El Artículo 7 anota que: “1. Los Estados parte cooperarán en la aplicación del presente

Protocolo, en particular en la prevención de cualquier actividad contraria al mismo y

la rehabilitación y reintegración social de las personas que sean víctimas de actos

contrarios al presente Protocolo, entre otras cosas mediante la cooperación técnica y la

asistencia financiera. Esa asistencia y esa cooperación se llevarán a cabo en consulta

con los Estados Partes afectados y las organizaciones internacionales pertinentes. 2. Los

Estados Partes que estén en condiciones de hacerlo prestarán esa asistencia mediante los

programas multilaterales, bilaterales o de otro tipo existentes o, entre otras cosas,

mediante un fondo voluntario establecido”. El Artículo 8 establece la obligación de los

Estados de presentar informes al Comité de los Derechos del Niño sobre la aplicación

del Protocolo.

Los Principios de París.

Principios y Guía sobre

Niñez Vinculada con Fuerzas

o Grupos armados, 2007.

No es un instrumento convencional, sin embargo los Principios han adquirido

reconocimiento internacional al ser un insumo de importancia en el sustento del

desarrollo de normas internacionales y cambios en la política de los Estados a nivel

nacional, regional e Internacional en esta materia. El documento surgió luego de una

evaluación de los “Principios de ciudad del Cabo y Mejores Prácticas para la Prevención

del Reclutamiento de Niños y Niñas en Fuerzas Armadas y Relativos a la

Desmovilización y Reinserción Social de Niños Soldados en África”, o “Los Principios

de Ciudad del Cabo”, adoptados en 1997, por parte del Unicef. Dichos principios

surgieron como resultado de un Simposio organizado por el Fondo y el Grupo de

Trabajo de ONG sobre la Convención de los Derechos del Niño para desarrollar

estrategias orientadas a prevenir el reclutamiento de niños y niñas, la desmovilización

de menores combatientes y ayuda para su reinserción social.

Su revisión dio lugar a la redacción de los “Principios de París”, junto a otro documento

conocido como los “Compromisos de París”.

Se basan en estándares y legislación internacional, y en los Principios del Cabo. Se

incorpora el conocimiento y lecciones aprendidas, y enfatiza en los caminos informales

que los niños y niñas acogen para vincularse y abandonar las fuerzas o grupos armados.

Se basan en un enfoque de derechos de la infancia, y se resalta el imperativo

humanitario de buscar su liberación incondicional de esos grupos o fuerzas en cualquier

momento.

Los principios reconocen que en situaciones de conflicto armado, los Estados y grupos

armados son los principales actores responsables de proteger a los civiles

Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional, CPI,

1998.

Firmado por Colombia el 5

de Julio de 2002, aprobado

por la Ley 742 de 2002,

ratificado el 5 de Agosto de

2002 y entró en vigor el 1 de

Noviembre de 2002.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue adoptado el 17 de Julio de

1998. La CPI tiene competencia sobre los siguientes crímenes: Genocidio, Lesa

Humanidad, Guerra y Agresión (Artículo 5). Los delitos tipificados, en el marco de

estos crímenes, se establecen a través de los artículos 6, 7, 8 y 9, respectivamente. Son

de interés la tipificación de los delitos de Lesa Humanidad y Guerra, definidos

respectivamente en los artículos 7 y 8. En particular los numerales xxii y xxvi del

Artículo 8, que establecen como violaciones graves de las leyes y usos aplicables en

los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho

internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: “Cometer actos de violación,

esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del

párrafo 2 del artículo 7°, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia

82 El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución

infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de mayo

de 2000 e incorporado al orden interno mediante la Ley 765 de 2002. Este Protocolo entró en vigor el 18 de enero de

2002.

de 59


Internacional


Colombia realizó una reserva

sobre crímenes de guerra por

un período de 7 años. Esta

reserva finalizó el primero de

noviembre de 2009.

sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra”

(numeral xxii)”. “Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas

armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”

(numeral xxvi).

de 59

Otros referentes de interpretación para la administración de justicia en personas menores de 18 años de edad y

prevención de la comisión de conductas punibles

Reglas Mínimas para la

Administración de justicia –

Reglas de Beijing, 1990.

Las Reglas de Beijing fueron adoptadas por la Resolución 4033 del 28 de noviembre de

1985 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Remiten a principios generales o

fundamentales para la administración de justicia; definen su alcance y ámbito de

aplicación; consagran lo relativo a la mayoría de edad penal; establecen los objetivos de

la justicia de menores y precisan el alcance de las facultades discrecionales. De otra

parte, consagran los derechos de los menores y la protección de su intimidad; a la vez

que establecen cláusulas de salvedad, investigación y procesamiento, especialización

judicial, prisión preventiva, sentencia y resolución (pluralidad de sanciones),

asesoramiento jurídico, informes sociales, entre otras materias. En la sexta y última

parte consagra lo relacionado con la investigación, planificación, formulación y

evaluación de políticas.

Reglas de Naciones Unidas

para la Prevención de la

Delincuencia Juvenil –

Reglas de Riad, 1990.

Las Reglas fueron adoptadas y proclamadas mediante la Resolución 45/112 del 14 de

diciembre de 1990 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Consagran

principios esenciales para la prevención de la delincuencia juvenil; precisan el alcance

de sus directrices de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos

Humanos; establecen lo concerniente a la prevención general y los procesos de

socialización; así como lo referente a la política social; la legislación y administración

de justicia para menores; la investigación, formulación de normas y coordinación, entre

otros aspectos. Es de anotar que entre los principios, las Reglas de Riad señalan la

importancia de que los Estados estudien de manera sistemática la delincuencia juvenil y

desarrollen medidas que eviten criminalizar y penalizar a esta población.


para la Protección de

Menores Privados de la

Libertad – Reglas de La

Habana, 1990.

Las Reglas fueron adoptadas mediante la Resolución 45/113 del 14 de diciembre de

1990 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Fijan disposiciones sobre los

menores retenidos o en prisión preventiva y la administración de los centros y las

características del recurso humano en éstos. Tienen por objeto “establecer normas

mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores

privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las

libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo

tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad” [Tercera regla]. En todo

caso, señalan que la privación de la libertad deberá utilizarse como último recurso.


para sobre las Medidas no

Privativas de Libertad –

Reglas de Tokio, 1990.

Las Reglas fueron adoptadas mediante resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990

por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Establecen principios generales, el

alcance de las medidas no privativas de la libertad y lo concerniente a las salvaguardias

legales. Así mismo, fijan disposiciones previas al juicio, durante el juicio, su sentencia e

imposición de sanciones y posterior a la sentencia. También, consagran medidas

relacionadas con la investigación, planificación, formulación y evaluación de las

políticas, entre otras materias.

Observación General de las

Naciones Unidas No. 10

sobre los Derechos del Niño

en la Justicia de Menores,

2007

El Comité de los Derechos del Niño, el 2 de febrero 2007, formuló la Observación

General No. 10 que reconoce el esfuerzo de los Estados parte por administrar justicia a

los menores conforme a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del

Niño, no obstante señala vacíos aún por subsanar en materia “de derechos procesales,

elaboración y aplicación de medidas con respecto a los niños que tienen conflictos con

la justicia sin recurrir a los procedimientos judiciales, y privación de libertad

únicamente como medida de último recurso”.

de 59

CONVENCION IBEROAMERICANA DE LOS JOVENES (Acta Final)

¿Referente Internacional?

En 1999, a través de la Ley 535, Colombia incorpora a su legislación interna el Acta de Fundación

de la Organización Iberoamericana de la Juventud (OIJ)" de 1999. Este desarrollo legislativo fue

declarado exequible mediante la Sentencia C 1042/00 de la Corte Constitucional. En su

pronunciamiento, la Corte consideró que los propósitos de la OIJ constituyen un claro desarrollo de

preceptos constitucionales, particularmente del artículo 45 de la Constitución Política de

Colombia.

El Acta de Fundación de la OIJ señala que esta Organización es un organismo internacional

dedicado al diálogo, concertación y cooperación en materia de juventud, dentro del ámbito

iberoamericano. Entre sus fines están: impulsar esfuerzos para mejorar la calidad de vida de los

jóvenes de la región; facilitar la cooperación entre diversos actores para tal propósito; promover el

fortalecimiento institucional y las políticas, planes, programas y proyectos a fines. De otra parte,

esta Acta señala como órganos de la OIJ la Conferencia Iberoamericana de Ministros de Juventud y

el Consejo Consultivo. Así mismo genera disposiciones para su financiamiento, capacidad jurídica

y administrativa, y mecanismo de aprobación y entra en vigor.

En el marco de la OIJ se impulsó la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes,

CIDJ. Para esta organización se trata de un documento de “carácter internacional que dará un

soporte jurídico al conjunto de los gobiernos iberoamericanos, para el desarrollo de políticas

públicas dirigidas a la promoción y el fortalecimiento de las potencialidades de la juventud de la

región”83

.

Los sujetos de la CIDJ es la población entre los 15 a 26 años de edad, desde un enfoque de derechos

y el establecimiento a los Estados miembros. Al respecto véase el Anexo No. 7 Los artículos

restantes establecen mecanismos de seguimiento, difusión, normas de interpretación,

procedimientos de ratificación, condiciones para su entrada en vigor, entre otras materias.

En su mayoría, los derechos que consagra la Convención están establecidos por instrumentos

internacionales en materia de Derechos Humanos. Sin embargo, el Estado colombiano ha

manifestado que ciertas disposiciones de este instrumento pueden entrar en contradicción con el

orden normativo interno. En particular, se ha argumentado que el derecho a la objeción de

conciencia84

está en contravía con el carácter obligatorio del servicio militar, aunque el Estado

colombiano no reclute a menores de 18 años en las filas de la Fuerza Pública85

. También, se

cuestionan las disposiciones del artículo 16 sobre el derecho a la libertad personal y la seguridad,

cuya interpretación tiende a elevar la edad de responsabilidad penal hasta los 26 años; al igual que

lo relativo al artículo 19, derecho a formar parte de una familia, bajo el marco interpretativo del

principio de no discriminación que consagra la CIDJ en su artículo 2.

83 Tomado de: http://www.oij.org/cidj.php 84 Artículo 12. Derecho a la objeción de conciencia. 1. Los jóvenes tienen derecho a formular objeción de conciencia

frente al servicio militar obligatorio. 2. Los Estados Parte se comprometen a promover las medidas

legislativas pertinentes para garantizar el ejercicio de este derecho y avanzar en la eliminación progresiva del servicio

militar obligatorio. 3. Los Estados Parte se comprometen a asegurar que los jóvenes menores de 18 años no serán

llamados a filas ni involucrados, en modo alguno, en hostilidades militares. 85 Al respecto véase: ley 448 de 1999, por la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 y se dictan otras

disposiciones, Artículo 2.

http://www.oij.org/cidj.php

de 59

4. NORMAS RELATIVAS A LA ADOLESCENCIA Y LA JUVENTUD

En el orden legislativo interno, existen dos desarrollos legislativos explícitos y particulares relativos

a la adolescencia y juventud. Se trata de la Ley 375 de 1997, por la cual se crea la ley de juventud y

se dictan otras disposiciones, y la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Es

necesario recordar que ambos desarrollos comparten un universo poblacional demarcado por el

rango que va de los catorce a los 18 años. No obstante, las disposiciones de la Ley 1098 de 2006

observan los derechos de esta población desde la protección integral, su prevalencia e

interdependencia. El traslape poblacional no debería ser caso de controversias y aplicarse la norma

más favorable para la garantía de derechos; es decir, el Código de la Infancia y la Adolescencia, sin

que ello signifique la infantilización de los derechos de los adolescentes. Conviene anotar que

ambas legislaciones corresponde a momentos históricos y procesos sociopolíticos diferentes. Ello se

refleja en su estructuración, articulado y coherencia interna. De ahí la pertinencia de examinar cada

uno por separado, examinando avances y retos a superar.

Ley de Juventud

La Ley 375 de 1997, en su momento, fue una novedad legislativa. Permitió darle visibilidad a la

población entre los 14 a 26 años. Estableció el imperativo del respeto y promoción a los derechos de

los jóvenes, con énfasis especial en el derecho al tiempo libre; la educación; la cultura y el

desarrollo de su personalidad86

. La educación, adicionalmente, es definida como un deber de los

jóvenes, que se suma a los deberes establecidos en el artículo treceavo87

.

El Estado y de la sociedad tienen el papel de promover la formación integral y participación88

. El

mecanismo que observó la norma para el logro de este propósito fue establecer el marco

institucional orientador de políticas, planes y programas para la juventud. En tal sentido, la ley

facultó extraordinariamente al Gobierno Nacional para establecer la institucionalidad requerida, que

en un principio estuvo a cargo del Ministerio de Educación Nacional, MEN.

En este contexto, proyectó la configuración mixta de un Sistema Nacional de Juventud89

. Su figura

central es los consejos de juventud, instancias de interlocución, veeduría y promoción de iniciativas

que desarrollen la Ley. Los consejos se expresan tanto en lo territorial como en lo nacional. La

herramienta privilegiada que la ley privilegió para concretar las políticas de juventud es: planes de

desarrollo juvenil, que han de incorporarse en los planes de desarrollo territorial, y concreta la

política nacional de juventud. De otra parte, la ley genera una serie de disposiciones para la

promoción social, las políticas para la cultura y la formación integral de la juventud.

86 Al respecto véase los artículos 9, 10, 11 y 12, respectivamente. 87 “Son deberes de los jóvenes nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar los

derechos ajenos, asumir el proceso de su propia formación, actuar con criterio de solidaridad, respetar las autoridades

legítimamente constituidas, defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica,

participar activamente en la vida cívica, política, económica y comunitaria del país, colaborar con el funcionamiento de la

justicia y proteger los recursos naturales y culturales, respetando las diferencias”. Ley 375 de 1997, por la cual se crea la

ley de juventud y se dictan otras disposiciones, Artículo 13. 88 De hecho el capítulo III está destinado a las políticas de participación de la juventud; que se entiende como una

condición para que los jóvenes sean actores de desarrollo. De otra parte, el capítulo señala los propósitos de la

participación; estrategias pedagógicas para su promoción y mecanismos democráticos para la representación de la

juventud. En este contexto, la norma se presenta como desarrollo legislativo del Artículo 45 de la Constitución. Un mayor

detalle de estas disposiciones se presentan más adelante en el documento cuando se trabaje el derecho a la participación. 89 Al respecto véase: Ley 375 de 1997, por la cual se crea la ley de juventud y se dictan otras disposiciones, Capítulo IV.

de 59

Si duda, la Ley 375 de 1997 colocó en el escenario legislativo la población entre 14 a 26 años. No

obstante, un análisis de su estructura interna y una mirada al devenir de su implementación señala

una serie de retos.

En cuanto a tu estructura:

Los sujetos de la norma es la población de 14 a 26 años de edad, quienes son titulares de

derechos y deberes. Es necesario anotar que para quienes no han cumplido su mayoría de

edad, el catálogo de derechos es más amplio, prevalente e interdependiente90

.

Adicionalmente, que es materia del Estado, Sociedad y la Familia proteger integralmente a

niños, niñas y adolescentes en un horizonte de formación de sujetos responsables de sus

derechos, más que deberes.

Se presenta inquietudes los contenidos de la ley y su respectiva técnica legislativa. La

norma combina asuntos que regulan normas del orden estatutario u orgánico, y no

ordinario, generando inquietudes sobre la unidad de materia de la misma91

.

En el andamiaje institucional previsto por la ley no se definió con claridad la articulación de

la Nación- territorio; al igual que los recursos financieros que ello demandaría.

La obligatoriedad de incorporar los planes juveniles está limitada sólo a los planes de

desarrollo territorial, se descuida el escenario nacional. En este contexto no es clara la

forma de ejecución del plan nacional de juventud y la correspondencia de este con los

territoriales, de tal forma que se sumen esfuerzos y generen sinergias.

En cuanto a su implementación:

El eje estructurador de la Ley 375 de 1997 y sus apuestas es el marco institucional. La

norma dispuso facultades extraordinarias. En desarrollo de esta, se creó el Viceministerio

de la Juventud en el Ministerio de Educación. La ubicación sectorial respondía al énfasis de

formación integral de la norma. Sin embargo, es claro que la promoción de los derechos de

la juventud y su formación son materias que convocan el concurso de diversos sectores y

niveles de gobierno.

En atención a que el desarrollo de la norma demanda una mirada supra-sectorial, se tomó

la decisión de suprimir el Vice-ministerio. El Decreto 822 creó el Programa Presidencial

Colombia Joven y le transfirió las competencias y funciones asignadas al Viceministerio92

.

Esta realidad confundió la institucionalidad con un mecanismo de desarrollo e

implementación de la política; descapitalizando, así, el respaldo legal a una

institucionalidad rectora de los asuntos de juventud.

90 Vale anotar que si bien para la fecha de expedición de la Ley 375 de 1997 estaba en vigencia el antiguo Código del

Menor, el país ya había incorporado a su legislación interna mediante l Ley 12 de 1991 la Convención sobre los Derechos

del Niño, instrumento que hace parte del Bloque de Constitucionalidad. 91 Al respecto véase, por ejemplo, el Artículo 27 – Distribución de Competencias. 92 La arquitectura institucional para los asuntos de la juventud será tratada en el documento sobre política pública de la

Consultoría. Para un mayor desarrollo del tema se remite al lector es éste.

de 59

Colombia Joven, como programa, no sólo asume las funciones de un Vice-ministerio93

; sino

también fijar las políticas en la materia y liderar la coordinación de las agencias del estado

para su implementación. Se trata de una serie de responsabilidades significativas que no

tienen su correlato en la “institucionalidad” creada y cuya responsabilidad cae en la figura

del director del programa.

El Decreto 089 de 2000 reglamenta la organización y el funcionamiento de los consejos de

juventud en lo municipal, distrital y nacional, el proceso electoral (elegibles y censo), lo

relativo a las vacancias entre otras disposiciones.

La Procuraduría General de la Nación, PGN, le ha dado impulso a la implementación de la

Ley 375 de 1997 a través de su Directiva 002 de 2010. En tal sentido, la PGN ha:

o instado a las autoridades competentes a garantizar la participación y formación

integral de los jóvenes;

o demandado a entidades y autoridades la inclusión de los planes de desarrollo

juvenil en los planes de desarrollo territorial e incluso nacional ;

o instado a la Presidencia de la República, a través de diversos programas, la

promoción e impulso de los consejos juveniles y exhortado la capacitación de sus

funcionarios en temas de juventud;

o instado a las autoridades a demandar la asistencia técnica al Programa Colombia

Joven y a estar en comunicación con el coordinador de la Política Nacional de

Juventud en su entidad territorial; y

o requerir a representantes del ministerio público identificar avances y obstáculos en

la implementación de la política pública, con su respectivo seguimiento, y a las

entidades responsables de su ejecución el informe sobre su desarrollo.

La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y

la Familia será la responsable del seguimiento a la citada directiva. Sin duda, esta iniciativa

de vigilancia y control superior ha sido la herramienta, a la fecha, más concreta para

impulsar la implementación de la ley. Sin embargo, su potencial desarrollo queda limitado

al no existir a nivel nacional una política de juventud, ni en muchas entidades territoriales

planes juveniles formulados.

93 Estas son: 1. Asistir al Presidente de la República, al Gobierno Nacional y a los gobiernos territoriales, en la

formulación y ejecución de la política pública de juventud. 2. Procurar que las entidades estatales del orden nacional y

territorial incorporen a los jóvenes en sus políticas de desarrollo social y económico. 3. Diseñar y ejecutar planes,

programas y proyectos en favor de la juventud y velar por su inclusión en los planes de desarrollo, nacionales y

territoriales. 4. Fomentar la formación para el trabajo, el uso del tiempo libre y la vinculación del joven a la vida

económica, cultural, a la globalización y a la competitividad. 5. Promover y realizar estudios e investigaciones sobre

temas y asuntos que conciernen a la juventud y sobre el impacto de la política pública de juventud. 6. Prestar asistencia

técnica en el diseño y elaboración de los planes de juventud de las entidades territoriales. 7. Estimular la formación para la

participación de la juventud en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de

la Nación. 8. Promover estrategias que aseguren el acceso de los jóvenes a los servicios, recursos y beneficios ofrecidos

por las entidades gubernamentales y no gubernamentales y generar oportunidades para que los jóvenes mejoren su

formación integral y su calidad de vida. 9. Concertar el desarrollo de programas, proyectos y actividades en favor de la

juventud que adelanten instituciones estatales y privadas, de orden nacional e internacional. 10. Las demás que le sean

asignadas por el Presidente de la República. PARÁGRAFO. Las funciones de articulación en la definición y desarrollo

en la política nacional de juventud, serán asumidas por el Programa Presidencial "Colombia Joven". Decreto 822 de 2000.

Por el cual se crea en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el Programa Presidencial para el

Sistema Nacional de Juventud "Colombia Joven", Artículo 3.

de 59

Código de la Infancia y la Adolescencia

El Código de la Infancia y al Adolescencia tiene por objeto “establecer normas sustantivas y

procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el

ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos

Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y

protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”94

. Su población son los niños,

niñas y adolescentes que no han cumplido su mayoría de edad, desde una perspectiva de ciclo de

vida. El rango de edad para la adolescencia comprende desde los 12 a 17 años.

Su finalidad es garantizar a la citada población su pleno y armonioso desarrollo desde una

perspectiva de derechos, protección integral y políticas públicas (de prevención, protección y

restablecimiento). La naturaleza de las normas que establece es de orden público, de carácter

irrenunciable y preferente. Los tratados o convenios en materia de Derechos Humanos, en especial

la Convención sobre los Derechos del Niño son referente de interpretación y aplicación de las

mismas.

Las reglas de aplicación e interpretación, como otras disposiciones del Código, ajustan la

normatividad interna a los estándares internacionales, en particular a la Convención sobre los

Derechos de Niño y sus dos protocolos facultativos. La norma se integra a partir de tres libros, con

materias específicas en cada uno, pero interdependientes entre sí. El primero relativo a la protección

integral que consagra un catálogo de derechos generales, de protección y libertades fundamentales.

Al respecto véase el Anexo No. 4. Así mismo, establece lo relativo a las obligaciones de la familia,

la sociedad y el Estado para la garantía de éstos, desde el principio de protección integral, el interés

superior, la prevalencia e exigibilidad de derechos, la corresponsabilidad, la perspectiva de género y

étnica, la responsabilidad parental, el ejercicio de derechos y responsabilidades95

y el deber de

vigilancia del Estado.

El segundo libro contiene las disposiciones sobre el Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes, SRPA. Este sistema se define como el “conjunto de principios, normas,

procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o

intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre

catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”96

. Su finalidad es

restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

El adolescente que incurre en la comisión de una conducta punible debe asumir la responsabilidad

de la misma, garantizando la finalidad del sistema y el restablecimiento de sus derechos. Desde el

marco de protección integral, el Estado, la sociedad y la familia deben dotar de contenidos la

sanciones de manera tal que el adolescente asuma el daño que su conducta le causo a sí mismo, su

víctima y la sociedad. La apuesta es formar un sujeto responsable en el marco de entornos

protectores. No en vano, el Código llama al desarrollo de políticas que garanticen el goce de los

derechos de esta población, prevengan su vulneración.

94 Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 2. 95 Nótese que no de deberes. 96 Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 139. La cita es literal, en tal sentido no es factible

realizar el ajuste solicitado en el comentario 6. Sin embargo, el mismo se lleva a la reflexión sobre la normas.

de 59

El tercero libro se refiere al Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas Públicas de Infancia

y Adolescencia, que son definidas como el “conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la

participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las

niñas y los adolescentes. Las políticas públicas se ejecutan a través de las etapas de formulación,

implementación, evaluación y seguimiento de planes, programas, proyectos y estrategias”97

. Le fija

objetivos y principios rectores a estas políticas, al igual que responsables para su desarrollo en el

ejecutivo de los diferentes niveles de gobierno. Además, establece que el Consejo Nacional de

Política Social será “el ente responsable de diseñar la política pública, movilizar y apropiar los

recursos presupuestales y dictar las líneas de acción para garantizar los derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional”98

y reafirma el mandato de los consejos departamentales y municipales de política social. Finalmente,

señala lo relativo a la inspección, vigilancia y control, señalando sus objetivos, autoridades

competentes y sus respectivas funciones y lo concerniente a la participación de la sociedad.

A diferencia del antiguo Código del Menor, la Ley 1098 de 2006 observa a sus sujetos titulares

desde un enfoque de derechos bajo el principio de interés superior, universalidad, prevalencia e

interdependencia de los mismos99

. La garantía de los derechos del Niño (menor de 18 años) ya no es

un asunto del ámbito privado, sino público. El Estado, sociedad y familiar son corresponsables de la

misma per se y no sólo ante situaciones irregulares. Por tanto, es deber la formación de un sujeto

responsable del ejercicio de derechos que al adquirir su mayoría de edad sea un ciudadano activo en

el ejercicio de los mismos y observante de sus deberes. En este horizonte, se inscribe las

disposiciones relativas al Sistema de Responsabilidad Penal. Bajo una finalidad restaurativa y

pedagógica, el adolescente en conflicto con la ley penal asume la responsabilidad de su conducta

punible. Por tanto, el proceso judicial está íntimamente ligado al de restablecimiento de derechos de

los adolescentes. De ahí que el fallo judicial tiene un sentido restaurativo. No obstante el SRPA

remite al Código de Procedimiento Penal, situación que le resta especificidad a sus disposiciones,

contradicciones y conflictos de interpretación entre las reglas de interpretación previstas en la Ley

1098 y lo establecido en la Ley 599 de 2000100

.

Resulta innovador en la Ley 1098 el peso dado a las políticas públicas para la garantía de los

derechos de quienes no alcanzan su mayoría de edad. Su libro tercero concreta el desarrollo de los

dos libros anteriores en planes, programas y proyectos a favor de los niños y adolescentes,

demandando su inclusión prevalente en las políticas de los diferentes niveles de gobierno y fijando

la inspección, vigilancia y control para que ello sea una realidad. En síntesis, se trata de un

desarrollo que reconoce derechos y avanza hacia su garantía con disposiciones concretas. Para el

caso, del rango de edad (14 a 18 años) que se traslapa con la Ley 375 de 1997 sus mandatos son

más favorables; de ahí la pertinencia de aplicar esta norma; sin perjuicio a que ello sea interpretado

como una suerte de infantilización de derechos. La Ley 1098 de 2006 es taxativa en su enfoque

diferencial y en la exigencia de intervenciones adecuadas a la particularidad del sujeto para el goce

efectivo de sus derechos y la demanda de restablecimiento en caso de violación o vulnerabilidad de

los mismos.

97 Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 201. 98 Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, Artículo 206. 99 El Código reconocer a niños, niñas y adolescentes como sujetos que poseen atributos de libertad, dignidad y autonomía

como patrimonio inalienable; derechos individuales, sociales y políticos; espacios de ejercicio, mecanismos y

procedimientos de protección y como un sujeto democrático responsable en el ejercicio de sus derechos. 100 A modo de ejemplo, la Ley 1098 de 2006 se refiere al hecho punible mientras que el derecho penal se basa en la

responsabilidad subjetiva y, por tanto, se refiere a conductas punibles.

de 59

5. DE LA NUDA VIDA A LA VIDA CUALIFICADA:

DERECHOS A LA VIDA, EDUCACION, SALUD, TRABAJO Y PARTICIPACION

Derecho a la vida

En el contexto sobre la situación del derecho a la vida, se anotó como la Constitución establece que

la vida es un derecho fundamental, pilar del ordenamiento jurídico y fin esencial del Estado. Por su

parte, el Artículo 44 señala que es responsabilidad del Estado, sociedad y la familia garantizar este

derecho para quienes no han alcanzado su mayoría de edad y refuerza su carácter fundamental. El

Código de la Infancia y Adolescencia, asocia el derecho a la vida con el de calidad de la misma y un

ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente.

También se citó en el contexto, las garantías que le imprimen al derecho a la vida los tratados

internacionales en materia de DDHH y las limitaciones a la acción estatal por bloque de

constitucionalidad. En este contexto, el deber de respeto y garantía a la vida hace parte de las

obligaciones estatales, al igual que el de ajustar la legislación y, por tanto, eliminar toda disposición

contraria. El Estado debe inhibirse de realizar acciones que pongan en jaque la existencia misma.

De otro lado, generar, de manera positiva, todas aquellas otras medidas que lo garanticen y

concreten. Esta responsabilidad negativa y positiva implica la formulación e implementación de

políticas y otras medidas tendientes al logro de la garantía real del derecho a la vida.

Este marco, por supuesto, es referente sine qua non del derecho a la vida de adolescentes y jóvenes.

Su aproximación demanda una mirada comprensiva y no sólo minimalista, que atienda a los

mandatos internacional y sus respectivos desarrollos. Las garantías a este derecho van mucho más

que evitar la muerte; al igual que afectación al cuerpo y el espíritu. Se trata de generar un contexto

propicio para su expresión, acorde con el concepto de dignidad humana. No en vano la Corte

Constitucional, observó que el derecho a la vida puede ser vulnerado cuando su titular es obligado a

“sufrir una situación incómoda y, desde todo punto de vista, contrario al principio de dignidad

humana consagrado en el artículo 1 de la Constitución”101

.

Derecho a la Educación

Naturaleza

La educación es considerada como un derecho social, económico y cultural, DSEC, y servicio

público en el orden constitucional102

. Para las personas que no han alcanzado su mayoría de edad,

es un derecho de carácter fundamental103

con un ámbito de protección mayor, vinculado al Estado,

la sociedad y la familia bajo el principio de protección integral. La Ley 1098 de 2006, en su artículo

28, señala que la educación debe ser de calidad y que el Estado está obligado a brindarla el grado de

pre-escolar y los nueve grados básicos. Por su parte, la Ley 375 de 1997 establece el derecho de los

jóvenes a la educación escolar, extraescolar formal y no formal.

Adicionalmente, la aproximación al derecho de educación se realiza a través de las disposiciones

generales que regulan su prestación. El análisis se guiará a partir de categorías tales como: acceso,

101 Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2010. 102 Constitución Política de 1991, Artículo 67. 103 Constitución Política de 1991, Artículo 44.

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cobertura, calidad y pertinencia del servicio; al igual que prevención, protección, promoción y

garantía del derecho.

Acceso

El acceso a servicios educativos de adolescentes y jóvenes es la primera condición para la vigencia

de este derecho. Una lectura panorámica del orden normativo interno, permite identificar barreras

de acceso al servicio educativo en función de la edad y el tipo de educación, que se enuncian a

continuación:

El acceso a los servicios educativos de los niños, niñas y adolescentes hasta los 15

años cuenta con un marco de protección mayor; mientras que de los 15 a los 26

años el marco es menor.

El acceso a la educación pre-escolar y básica tiene el carácter de obligatorio, mas

no las otras etapas de ciclo educativo.

La gratuidad en la educación superior no existe. En caso de educación técnica y

tecnológica operan esquemas mixtos. En cuanto a la educación profesional, el

Estado subsidia, en parte, la oferta y genera algunas acciones afirmativas para

financiar la demanda

Universalidad y sus garantías

Este principio es inherente a un enfoque de derechos y alude a la no exclusión de personas como

titulares de derechos, en función de una situación, condición, característica, por ejemplo. El orden

jurídico interno garantiza el acceso al servicio educativo hasta los 15 años. Esta disposición es

barrera implícita para garantizar la universalidad de un derecho, como lo es la educación (no sólo

servicio), que es fundamental para toda persona menor de 18 años. Así mismo, plantea una tensión

con la Convención sobre los Derechos del Niño, CDN, que hace parte del bloque de

constitucionalidad.

De otro lado, el derecho a la educación para la población entre los 18 y 26 años pierde su carácter

de fundamental y prevalente. Esta situación, esboza un escenario en el que la terminación del ciclo

educativo desde grado cero al once no está asegurada de antemano, lo que repercute en el acceso a

la educación superior. Vale señalar que cursar y aprobar el ciclo educativo completo es un requisito

indispensable para acceder a ésta104

.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-323 de 1994 atendió a la tensión entre la prevalencia del

derecho a la educación de los menores de 18 años y el carácter obligatorio del servicio hasta los 15

años. Por tanto, precisó que debe primar el carácter fundamental y prevalente del derecho a la

educación por parte de los niños, niñas y adolescentes y que el Estado tiene la obligación de velar

por condiciones de acceso y permanencia en el sistema educativo de toda persona menor de 18

años. Adicionalmente, en la sentencia T-321 de 2007 señaló que si bien el Estado no tiene una

104 Véase: Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, Artículo 5 y 32.

de 59

obligación directa en la garantía del derecho a la educación en nivel de estudios superiores, ni

respecto a quienes sean mayores de quince años, la Constitución lo ha hecho responsable con la

familia y la sociedad de avanzar en esta garantía.

Por su parte, la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación, demanda que

el Estado brinde oportunidades para el acceso a la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

La Ley 375 de 1997 anota, además, la obligación estatal de promover una formación integral para

los jóvenes e incluye el derecho de esta población a la educación escolar, extraescolar, formal y no

formal105

. Esta se expresa en proceso de concertación con la sociedad civil y la participación de los

jóvenes cuyo objetivo final son políticas y planes, “que contribuyan a la promoción social,

económica, cultural y política de la juventud mediante seis estrategias”106

.

Adicionalmente, la Ley 1002 de 2005, por la cual se transforma el Instituto Colombiano de Crédito

Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez, Icetex, en una entidad

financiera de naturaleza especial y se dictan otras disposiciones, tiene por objeto “el fomento

social de la educación superior, priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella

con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el

acceso y la permanencia”107

. La promoción a la formación para el trabajo también está consignada

en desarrollos legislativos tales como: la Ley 1014 de 2006, de fomento a la cultura del

emprendimiento, y la Ley 1429 de 2010, por la cual se expide la ley de formalización y generación

de empleo, conocida como la Ley del Primer Empleo.

De otro lado, existen disposiciones particulares para el acceso a la educación de grupos vulnerables

o sujetos de protección especial. Estas se presentan como desarrollos del derecho a la igualdad y

cobijan a:

Personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con

capacidades intelectuales excepcionales108

.

Grupos étnicos, para quienes se ha establecido la posibilidad de la etno-educación109

.

Población rural, para quien se anota el deber de promover un servicios de educación

campesina y rural, formal, no formal, e informal110

.

Adolescentes privados de la libertad, a quienes se les debe garantizar o restablecer su

derecho a la educación111

.

Jóvenes, o personas adultas, que debido a su edad112

, no se ajustan a los rangos establecidos

por las instituciones de educación básica y media113

.

105 De este modo se denominaba previa expedición de la Ley 106 Véase, Ley 375 de 1997, Artículo 29. 107 Véase, en particular, el Artículo 2. Así mismo, la Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional

de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. 108 Al respecto véase: Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de la Educación, en particular artículos 36 y

48 y Código de la Infancia y la Adolescencia. 109 Véase: Ley 115 de 1994, Ley 70 de 1993, Decreto 804 de 1995 y Decreto 2500 de 2010, entre otras normas. 110 Véase: Ley 115 de 1994, en particular el Artículo 64. 111 Véase Ley 1098 de 2006, Ley 115 de 1994 y Ley 375 de 1997. Al respecto los proyectos de Ley de Ciudadanía Juvenil

y de Seguridad Ciudadana han destacado el derecho al acceso a la educación por parte de esta población. Según el último

proyecto, sería necesario reformar el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, estableciendo que los

adolescentes que asuman este proceso de formación vean rebajados los años de pena por cada semestre cursado. 112 Según el artículo 8 del Decreto 1860 de 1994, el “Proyecto Educativo Institucional de cada establecimiento educativo

definirá los límites superiores e inferiores de edad para cursar estudios en él teniendo en cuenta el desarrollo personal del

educando que garantice su incorporación a los diversos grados de la educación formal. Para ello atenderá los rangos que

determine la entidad territorial correspondiente, teniendo en cuenta los factores regionales, culturales y étnicos”.

de 59

Bachilleres de los departamentos donde no hayan instituciones de educación superior y

aspirantes que provengan de municipios de difícil acceso o con problemas de orden

público114

.

Personas de escasos recursos con excelencia académica o aquellas que hayan obtenido

puntajes superiores en las pruebas de Estado. La Ley 115 de 1994 determinó los siguientes

mecanismos de ayudas y créditos: i) Icetex ii) Fondos Educativos Departamentales y

Municipales, y iii) las mismas instituciones de educación superior115

.

Calidad

La calidad del derecho a la educación se observa más como un asunto de regulación, control y

vigilancia116

. La Constitución, en su Artículo 67, señala el deber del Estado de velar por la calidad

educativa y la Ley 115 de 1994 asigna al poder ejecutivo la inspección y vigilancia del servicio

educativo, exceptuando al SENA que goza de un régimen especial en la materia117

. La Ley 115,

además, ordena al Ministerio de Educación Nacional:

la creación y reglamentación de un Sistema Nacional de Acreditación de la Calidad de la

educación formal, la educación para el trabajo y desarrollo humano y todos los programas

involucrados en norma; y

la creación y reglamentación de un Sistema Nacional de Evaluación de la Educación, que

permita el establecimiento de programas de mejoramiento del servicio público educativo.

La Ley 115 de 1994 cuenta con disposiciones que la regulan y establecen parámetros de calidad y

prestación del servicio de educación formal básica, media y superior. El Decreto 1290 de 2009

establece los procesos evaluativos al interior de las instituciones que prestan este servicio. Por su

parte, la Ley 1324 de 2009 asigna funciones al ICFES para evaluar la calidad de la educación en

los niveles citados.

La Ley 30 de 1992 y la Ley 749 de 2002 contienen disposiciones orientadas a garantizar la calidad

de la educación superior, en función de la autonomía universitaria y las libertades de enseñanza,

aprendizaje, investigación y cátedra, Adicionalmente, la Ley 1188 de 2008 establece con mayor

detalle las condiciones para que una institución de educación superior sea acreditada en calidad.

113 El decreto 3011 de 1997 ordena a la Nación y las entidades territoriales definir en sus planes de desarrollo educativo y

decenal, los programas y proyectos necesarios para la atención educativa de las personas adultas. Véase, también, el

Decreto 1860 de 1994. 114

La ley 1084 de 2006, por medio de la cual el Estado fortalece la educación superior en las zonas apartadas y de difícil

acceso, estableció que el 1% de los cupos ofrecidos en educación superior, pública y privada, deberá ser para esta

población 115 Al respecto véase: Ley 30 de 1992, Ley 1002 de 2005 y decreto 1860 de 1994. De otra parte, la Ley 30 de 1992

señala que los requisitos para la adjudicación de créditos y ayudas son: (a) Excelencia académica; (b) Nivel académico

debidamente certificado por la institución educativa respectiva; (c) Escasez de recursos económicos del estudiante

debidamente comprobados; (d) Distribución regional proporcional al número de estudiantes; (e) Distribución adecuada

para todas las áreas del conocimiento. 116

Tan sólo la Ley 1098 de 2006 presenta un enfoque alternativo sobre la calidad educativa y la conecta con la garantía

del derecho a la educación 117 Decreto 205 de 2003, “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de

la Protección Social y se dictan otras disposiciones”, y Ley 119 de 1994,“Por la cual se reestructura el Servicio

Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

de 59

La calidad de la educación para el trabajo y desarrollo humano se encuentra regulada por el Sistema

de Calidad de Formación para el Trabajo, previsto en la Ley 1064 de 2006. Los Decretos 2020 de

2006 y 4904 de 2009 establecen mecanismos para la promoción y aseguramiento de la calidad de

este tipo de educación, al igual que estándares formativos en la materia.

Los esfuerzos estatales se han concentrado en emitir disposiciones y regulaciones sobre la

educación formal más que sobre la educación informal118

. No obstante, es necesario advertir la

necesidad de un ejercicio de regulación garante de la calidad de las dinámicas de educación

informal, más aún ante el auge de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Promoción, financiación

La prestación del servicio educativo básico y medio está descentralizado en el país. La Nación en

desarrollo del artículo constitucional 356 y lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 transfiere los

recursos financieros a las entidades territoriales a través del Sistema General de Participaciones.

Del monto transferido, el 58% está destinado a la educación. Si los recursos transferidos no

alcanzan a financiar la prestación del servicio educativo, le corresponde a la entidad territorial

compensar el déficit con otras fuentes de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3679 de 2009.

Para el caso de la educación superior, la Nación no transfiere recursos a las entidades territoriales.

Con aportes de su presupuesto general financia las instituciones públicas nacionales,

departamentales y municipales. En los dos últimos casos, también se insta a los gobiernos locales a

identificar fuentes propias de financiamiento.

De otro lado, la Ley 375 de 1997 refuerza el compromiso estatal con la promoción de la educación

extraescolar. Para la Ley este tipo de formación consta de una serie de conocimientos adquiridos

mediante la acción pedagógica desarrollada en un cuadro de no obligación, tiempo libre, e

intercambio con otros jóvenes.

Protección y prevención

La protección del derecho a la educación tiene un rango constitucional. No sólo para la población

menor de 18 años, sino para aquella que se encuentra entre los 18 y 26 años. El Artículo 44 y los

instrumentos internacionales en materia de DDHH que han sido incorporados a la legislación

interna demandan tal protección. Disposiciones de la Ley 1098 de 2006, 715 de 2001 y 115 de 1994

son observantes de este orden. Sin embargo, no sobra señala que estas y otros desarrollos deberá

atender a la protección que demanda la garantía del derecho y su goce efectivo por adolescentes y

jóvenes. Se ha avanzado en mecanismos de protección especial a sujetos particulares, pero aun

persiste el reto de promover aquellos que garanticen el acceso a una educación de calidad y

pertinente a todos los adolescente y jóvenes colombianos.

Los desarrollos normativos no han sido formulados desde una dimensión preventiva que evite la

vulneración de derecho a la educación. Ejemplo es la ausencia de disposiciones que eviten la

deserción escolar y promuevan la vinculación al sistema de los adolescentes y jóvenes que no están

en éste. Esta y otras situaciones se presentan debido a múltiples factores. En algunos casos son las

decisiones judiciales las que demandan políticas preventivas y garantizan el restablecimiento del

118 Por esta se entiende “todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades,

medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no

estructurados”.

de 59

derecho. Tal es el caso de la sentencia T-025 y sus respectivos autos emitidos, o bien la diversidad

de sentencias en función del mecanismo de tutela proferidas por la Corte Constitucional119

.

Conclusiones parciales

La educación es un derecho y servicio público con función social.

En cuanto a derecho su ejercicio está garantizado en las disposiciones internas e

instrumentos internacionales de DDHH incorporados a la legislación interna.

Cuenta con especial protección, en términos de obligatoriedad, hasta los 15 años (aunque

debería ir hasta los 18 años).

La garantía de este derecho está relacionada íntimamente con el acceso al sistema educativo

y en este escenario se visibilizan barreras de entrada, pese a las acciones afirmativas que

tienen como propósito incluir ciertos sujetos.

La garantía del derecho a la educación para los menores de 18 años conecta acceso y

calidad. Para el resto de la población la calidad está en función del servicio educativo.

Pensar en garantía del derecho es avanzar en el componente de prevención de su

vulneración y el de restablecimiento o reparación en caso de ser vulnerado.

A pesar de ser la educación un derecho, la mayoría de desarrollos normativos se estructuran

dando énfasis a la educación como un servicio.

Derecho a la Salud

Acceso

La Constitución a través de sus artículos 48 y 49 observa que la salud es un derecho, obligación

social y servicio público120

. En el caso de los niños, niñas y adolescentes se trata de un derecho

fundamental, prevalente e interdependiente en virtud del artículo 44, cuya garantía debe responder

al principio de protección integral y corresponsabilidad.

Para la población de 18 a 26 años y en la mayoría de los casos, la salud se observa como un derecho

fundamental solo en conexidad con el derecho a la vida. El derecho a la salud de esta población

cuenta con un marco de menor protección y barreras de acceso al servicio en la materia. Los

jóvenes hasta los 25 años pueden acceder al régimen contributivo de salud si se encuentran

estudiando en calidad de beneficiarios. Si se encuentra trabajando pueden ser afiliarse a éste. Sin

embargo, en los casos en que el joven ni estudia ni trabaja el acceso a este régimen queda en entre

dicho. En estos casos, su servicio de salud está condicionado al régimen subsidiado.

No obstante, este régimen se focaliza en los estratos socioeconómicos más pobres y presenta

problemas de financiamiento en algunos territorios. En este escenario, son las decisiones judiciales

el mecanismo de muchos jóvenes para garantizar su derecho a la salud. No en vano, recientemente

la Corte Constitucional consideró que la salud es un derecho fundamental121

de toda persona122

,

119 Véase, por ejemplo, las sentencias T-321/07 y T-454/07. 120 Los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad para la salud son consagrados constitucionalmente. Por su

parte, la ley 1438 de 2011 establece que el Sistema General de Seguridad en Salud debe regirse entre otros bajo los

siguientes principios de prevención, continuidad (permanencia), igualdad, obligatoriedad, equidad, calidad, progresividad,

complementariedad, concurrencia, corresponsabilidad, prevalencia de los niños, participación, enfoque diferencial, entre

otros. 121 Corte Constitucional, Sentencia T–603 de 2010. 122 De forma similar se ha pronunciado el actual Proyecto de Ley Estatutaria de Salud, No. 186 de 2010 para Senado.

de 59

siempre y cuando exista un articulado normativo que la regule y obligue al Estado a su prestación

bajo determinadas reglas123

.

Acceso

En virtud del principio de universalidad se postula que Sistema General de Seguridad Social cubre a

todos los residentes del país, sin discriminación alguna, en todas las etapas de su vida124

. Sin

perjuicio a la universalidad, se cuenta con un marco normativo de mayor protección para los

menores de 18 años. Para los jóvenes entre 18 y 26 años su acceso al sistema de salud está dado en

función de las condiciones del resto de los ciudadanos colombianos, que atiende al carácter

progresivo de este derecho.

Para tal efecto, estableció la obligación de diseñar una estrategia, en sus distintos niveles, para que

se pueda cumplir con el principio de universalidad125

; de ahí la creación de dos regímenes para

acceder al sistema general de seguridad social en salud: el contributivo y el subsidiado126

. En el

contributivo, la Ley 100 de 1993 a través de la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud -

POS, permitió el acceso de jóvenes estudiantes (hasta 25 años) “con dedicación exclusiva” y

dependientes económicamente del cotizante127

. Esta disposición deja por fuera del régimen

contributivo a los jóvenes que no trabajan y no estudian e incluso aquellos que estudian pero

realizan trabajos parciales. La Corte Constitucional ha relativizado la condición de dedicación

exclusiva citada en diferentes sentencias, una de ellas es la C-1065/08.

El Régimen Subsidiado debe cubrir a las personas sin capacidad de pago y permitir su afiliación al

sistema de salud. La Ley 100 de 1993 demanda afiliar, de manera prioritaria, a la población más

pobre y vulnerable del país. Dentro de esta se reconoce diversos grupos, pero no a los jóvenes

como sujeto colectivo.

La ruta de acceso a este régimen está en el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud. Allí se establece la obligatoriedad de aplicar la encuesta del SISBEN128

,

o del instrumento que haga sus veces . Los puntajes arrojados por esta encuesta son otro criterio

para el acceso, pues si la clasificación socioeconómica es de I o II, y el municipio dispone de

123 La Corte Constitucional, en su Sentencia T-760 de 2008, ha dado a conocer el tránsito de una línea jurisprudencial que

pasó de garantizar el cumplimiento del derecho a la salud según su conexidad con el derecho a la vida y la dignidad

humana, hacia entenderlo como un derecho fundamental en sí mismo cuando él ha sido regulado por una serie de normas

que otorgan obligaciones específicas al Estado para su prestación. 124 Ley 1438 de 2011, "Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras

disposiciones”, Artículo 3. 125 Si bien la Ley 100 fijó como plazo el año 2001 para fijar todas las condiciones del caso que dieran lugar al acceso real

de todos los habitantes del país a un Plan Obligatorio de Salud (POS) (véase Artículo 162), a la fecha esto no ha sido

concretado, razón por la cual en la Ley 1122 de 2007 esta disposición tuvo que ser reformada afirmando que debía

realizarse un acercamiento gradual sin establecer un límite de concreción. 126 El primero se basa en los aportes de las personas con capacidad de pago: las personas vinculadas por medio de un

contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad

de pago; el segundo, involucra a las personas que no tienen capacidad de pago de la respectiva cotización. Véase Ley 100

de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Artículo, 157. 127 Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,

Artículo, 163. 128 Según el Acuerdo 415 de 2009, la identificación de algunos grupos de beneficiarios puede realizarse a través de los

registros de otras instituciones como el ICBF (población infantil abandonada, menores desvinculados); Acción Social

(población en situación de desplazamiento); Alta Consejería para la Reintegración (población desmovilizada), entre otros.

Véase norma citada en art. 6.

de 59

recursos para ampliar la cobertura129

, la persona y su núcleo familiar tienen derecho a afiliarse al

Régimen130

mediante subsidio pleno131

. Como en el caso anterior, los hijos mayores de edad hasta

los 25 años, siempre y cuando dependan económicamente del afiliado y se encuentren estudiando

también podrán ser vinculados al Régimen132

.

Este escenario plantea algunas barreras que limitan el acceso de los jóvenes al sistema de salud. Si

no es cotizante al régimen contributivo, la vinculación como beneficiario está condicionada en los

términos ya señalado. En cuando al subsidiado, el acceso no está condicionado a si el joven trabaja

o estudia. No obstante, su acceso real está en función de la disponibilidad de recursos del municipio

para ampliar la cobertura en salud. La Ley 715 de 2001 señala que los municipios podrán destina un

24.5% de los recursos de SGP para financiar el régimen subsidiado133

. En muchos casos, los

recursos transferidos no alcanzan a cubrir la demanda del sistema.

El acceso al sistema de salud también está mediado por los pagos compartidos, regulados a través

del Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social. Afiliados 134

y vinculados135

están obligados a cuotas moderadoras y copagos, exceptuando las personas con clasificación del

Sisbén 1136

. La Ley 100 señala que estos pagos bajo ninguna circunstancia deben convertirse en

límites para el acceso de las personas más pobres137

. Sin embargo, esta medida puede generar

ciertas barreras para los jóvenes en determinadas situaciones.

Calidad

129 Ministerio de la Protección Social, Cartilla Régimen Subsidiado en Salud, 2006. Disponible en:

http://www.minproteccionsocial.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/CARTILLA%20R%C3%89GIMEN%20SU

BSIDIADO%20EN%20SALUD.pdf 130 Ibíd., Art. 7. 131 Sobre esto, quienes obtengan una clasificación de III podrían acceder a un subsidio parcial en el Régimen. Véase

Acuerdo 415 de 2009, Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del

Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, Art. 3 132 Acuerdo 415 de 2009, Por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado

del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, Art. 9. 133 Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con

los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones

para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, Art. 4. 134 Según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 existen dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud: los afiliados al régimen contributivo, y los afiliados al régimen subsidiado. Los primeros son “son las personas

vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores

independientes con capacidad de pago”. Por su parte, los segundos son “las personas sin capacidad de pago para cubrir el

monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más

pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana” 135 Según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los vinculados al Sistema “son aquellas personas que por motivos de

incapacidad de pago […] tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y

aquellas privadas que tengan contrato con el Estado” 136 Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

y se dictan otras disposiciones”, Artículo. 14. 137 De forma similar el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 ha consagrado que “no habrá copagos ni cuotas moderadoras

para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace”.

Véase también el Art. 53 de la Ley 1438 de 2011.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr004.html#151




http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/acto_legislativo_01_2001.html#1

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La Corte Constitucional, en su sentencia T -760, señaló que el derecho a la salud no se limita al

acceso al servicio, sino también comprende una atención oportuna, eficaz y con calidad. En razón a

lo expresado se han presentado el mayor número de tutelas falladas.

Se anotaban las barreras de acceso en párrafos anteriores, ahora bien es preciso señalar que acceder

al sistema no es sinónimo de calidad. Cada régimen tiene su propio plan obligatorio de salud. El

plan correspondiente al régimen subsidiado (POS-S138

) de entrada es de menor calidad que el del

contributivo (POS). El país está a la espera de la unificación de los mismos139

. Se observa,

entonces, desarrollos normativos de la salud en función del servicio y no del derecho y las

características fijadas por la Corte. En adición, la Ley 100 de 1993 demanda del Gobierno Nacional,

a través de su artículo 227, la “organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la

atención de salud”140

. Para tal efecto, el Decreto 3518 de 2006 crea y reglamenta un sistema de

Vigilancia en Salud Pública141

.

Por su parte, y la Ley 1222 de 2007 crea un sistema de inspección y vigilancia del sistema general

de seguridad social en salud y ordena indicadores en salud orientados a dar cuenta del desempeño

de las instituciones del sistema, el seguimiento y tratamiento de ciertas enfermedades, los niveles de

calidad técnica y de atención y satisfacción ciudadana .

La Ley 100 de 1993 propone una gestión de cara a la ciudadanía y la Ley 1222 establece

mecanismos para la presentación de solicitudes y quejas por parte de los ciudadanos con relación al

servicio de salud. Un mecanismo faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y

fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” en asuntos como:

i) la negativa de las EPS o IPS en cubrir los procedimientos, actividades e intervenciones del POS

poniendo en riesgo la salud del usuario; ii) conflictos varios entre los usuarios y las aseguradoras,

así como conflictos entre estas últimas y las prestadoras de salud en relación con la libre elección de

los primeros, entre otros. Para esto, cualquier persona, sin necesidad de abogado, puede remitir a la

Superintendencia Nacional de Salud, por escrito, la causal que motiva su solicitud, el derecho que

se considera violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y sus datos de residencia, así el

fallo deberá dictarse seguidos diez días a la radicación de la solicitud142

. Otro mecanismo refiere a

la creación de la Defensoría del Usuario en Salud, que ejerce una función como “vocero de los

afiliados ante las respectivas EPS en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de

conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación

de servicios de salud”143

.

Promoción

138Véase la Ley 100 de 1993, Artículo 162 y el Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 139 En este sentido se ha encaminado parte de la Ley 1438 de 2011. Debe tomarse en cuenta que la Ley 100 de 1993 en su

artículo 162 estimó que antes del 2001 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debía diseñar un programa para

que sus beneficiarios alcanzaran el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo. Sin embargo, esto no se desarrolló y para el

año 2007 con la Ley 1122, artículo 14, manifestó que dicho acercamiento debía realizarse gradualmente sin límite de

concreción. 140 Ley 100 de 1993, Artículo227. 141 Según esta disposición, ella busca “dar sistemática y oportunamente, información sobre la dinámica de los eventos que

afecten o puedan afectar la salud de la población, para: orientar las políticas y la planificación en salud pública; tomar las

decisiones para la prevención y control de enfermedades y factores de riesgo en salud; optimizar el seguimiento y

evaluación de las intervenciones; racionalizar y optimizar los recursos disponibles y lograr la efectividad de las acciones

en esta materia, propendiendo por la protección de la salud individual y colectiva”. 142 Ley 1438 de 2011, Artículo. 126. 143 Ley 1122 de 2007, Artículo. 42.

de 59

La promoción del derecho a la salud puede comprenderse en función de tres variables, según la

normatividad vigente: i) inversión de recursos públicos; ii) vinculación participativa de adolescentes

y jóvenes en políticas y procesos relacionados con ese derecho y iii) determinación de medidas

especiales a favor de este derecho.

La garantía del derecho a la salud tiene un correlato en la inversión de recursos orientados a la

prestación de este servicio. Entre las fuentes de financiamiento está el SGP, que permite el uso del

24.5% de los recursos que se transfieren para salud144

. Las asambleas departamentales pueden

regular este aspecto mediante ordenanzas, acorde a lo señalado en el Articulo 300 de la

Constitución. De otro lado, los departamentos tienen la competencia de dirigir, coordinar, organizar

y vigilar el sector de la salud en su respectiva jurisdicción

La segunda variable está relacionada con los procesos de participación efectiva de la juventud en el

desarrollo de medidas públicas que afecten este derecho. Como se mencionó previamente, el acceso

al derecho a la salud tiene una dimensión participativa. Cuando esta se hace real, el derecho en sí

mismo se promueve. Ley 375 de 1997, en su artículo, fija que las políticas y planes en materia de

salud deben ser concertados por el Estado, los jóvenes y la sociedad civil en general145

La tercera variable resalta el marco de protección del derecho a la salud de quienes no han

alcanzado su mayoría de edad. La definición de la salud es integral y se observa que va más allá

que la ausencia de enfermedad e implica un bienestar físico, síquico y fisiológico de acuerdo con las

disposiciones de la Ley 1098. De otro lado, esta norma plantea a través de su artículo 27 que para

dar cumplimiento efectivo a este derecho, “el Estado creará el sistema de salud integral para la

infancia y la adolescencia, el cual para el año fiscal 2008 incluirá a los niños, niñas y adolescentes

vinculados, para el año 2009 incluirá a los niños, niñas y adolescentes pertenecientes al régimen

subsidiado con subsidios parciales y para el año 2010 incluirá a los demás niños, niñas y

adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado. Así mismo para el año 2010 incorporará la

prestación del servicio de salud integral a los niños, niñas y adolescentes pertenecientes al régimen

contributivo de salud”.

La normatividad vigente no ha establecido pautas afirmativas a favor del derecho a la salud de los

jóvenes mayores de 18 años. No obstante, para esta población se señala la importancia de la

promoción en salud sexual reproductiva como forma de: i) prevenir embarazos no deseados y

enfermedades de transmisión sexual; ii) promocionar un ejercicio responsable de los derechos

sexuales y reproductivos mediante una adecuada educación. De otro lado, se han dictado

disposiciones de prevención y promoción de la salud mental de los jóvenes, en particular en lo

relativo al alcohol y sustancias psicoactivas.

144 Según la Constitución, la salud es uno de los servicios que deberán ser prioritarios en el sistema General de

Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. Véase artículo 356. 145 Véase también la Ley 1438 de 2011.

de 59

Salud sexual y reproductiva

La Ley 100 de 1993, entre sus disposiciones, establece la protección, cuidado y asistencia de las

mujeres en edad reproductiva y puntualiza los componentes del Plan Obligatorio de Salud frente a

las mujeres embarazadas. Adicionalmente, fija la obligación de un programa especial de

información y prevención orientado a zonas y población vulnerable en aspectos de salud integral y

educación sexual.

Por su parte, la Ley 1098 de 2006 define el acceso gratuito a servicios especializado en salud sexual

y reproductiva por parte de los adolescentes y la Ley 115 de 1994 consagra la educación sexual en

los establecimientos educativos, según sean las necesidades psíquicas, físicas y afectivas de los

estudiantes . A esta obligación subyace la estrategia de desarrollar en los estudiantes una sexualidad

sana, la construcción de la identidad sexual, el respeto por la equidad de los sexos, entre otros

aspectos.

El enlace “educación-salud sexual y reproductiva” también ha sido reconocido por la Convención

Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes. Aunque se trata de un instrumento que no ha sido

ratificado por el país, comprende la importancia de este derecho y su conexión con la educación

sexual frente a la población joven. La Convención considera la educación sexual y reproductiva

como fuente del desarrollo personal de los y las jóvenes, su afectividad, y de su expresión

comunicativa Sus contenidos, cuya responsabilidad no solo reposa en el Estado sino también en la

familia, deben fomentar una conducta responsable del ejercicio de la sexualidad, con base en la

plena aceptación e identidad, y la prevención de enfermedades de transmisión sexual, el VIH (Sida),

los embarazos no deseados y abuso o violencia sexual.

Prevención del alcohol, tabaquismo y uso indebido de drogas.

La Ley 1438 de 2011 anota que el ejercicio de la saludo pleno implica considera el componente de

la salud mental. La 1122 de 2007 confiere al Gobierno Nacional la competencia de incluir dentro

del Plan Nacional de Salud Pública acciones que promuevan la salud mental, el tratamiento de los

trastornos prevalentes, la prevención de la violencia, el maltrato, la drogadicción y el suicidio. La

Ley 1098 de 2006, incorpora dentro de los derechos de protección, lo relativo al consumo de

tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas. La Ley 375 de 1997 ha establecido la

obligación estatal y de la sociedad civil de concertar políticas y planes que permitan impulsar

programas de reeducación y resocialización de jóvenes involucrados en fenómenos de drogas,

alcoholismo, indigencia, entre otros146

. Finalmente, es de anotar que la Convención

Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes establece que las medidas de información y

prevención de fenómenos como el alcoholismo, tabaquismo y el uso indebido de las drogas son

parte del derecho a la salud integral de jóvenes.

146 Ley 375 de 1997, Artículo, 29.

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Protección

El marco normativo sobre el derecho a la salud de los menores de 18 años es compresivo, integral y

se funda en el paradigma de la protección integral. Se trata de un derecho fundamental y

prevalente, cuya garantía está en función de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones,

conducentes a la conservación o la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes. El

Estado asumirá la prestación del servicio en los casos de no afiliación al sistema de salud, reza la

Ley 1098 de 2006. La Ley 1438 incorpora este marco y contiene un aparte diferenciado y especial,

relativo a la efectiva prevención, detección temprana y tratamiento adecuado de enfermedades de

niños, niñas y adolescentes. Le compete a la Comisión de Regulación en Salud garantizar “la

promoción, la efectiva prevención, la detección temprana, tratamientos adecuados de enfermedades,

atención de emergencias, restablecimiento físico y sicológico de derechos vulnerados y

rehabilitación de las habilidades físicas y mentales de los niños, niñas y adolescentes en situación de

discapacidad, teniendo en cuenta sus ciclos vitales y otros factores.

Prevención y garantía

La Ley 1439 señala que el sistema general de seguridad social en salud debe fundamentarse, entre

otros, en el principio de prevención . Aún así si bien la salud forma parte del desarrollo y la

formación de los jóvenes, no existe una regulación normativa puntual orientada hacia ellos como

población en su conjunto. Al igual que en las anteriores variables, se aprecia un doble escenario. En

primer lugar, la prevención en materia de salud orientada hacia los adolescentes dispone de un

marco de protección especial. Para estos efectos, el Código de Infancia y Adolescencia, por

ejemplo, determinó como una de las obligaciones del sistema de seguridad social en salud para

garantizar el derecho a la salud de los adolescentes –y niños y niñas-, el diseño y desarrollo de

“programas de prevención en salud”.

En paralelo, se observa una ausencia de disposiciones normativas que involucren un enfoque de

prevención en salud frente a los jóvenes mayores de edad, los cuales, implícitamente, están

cobijados por las normas en materia de salud que regulan la prestación del servicio frente a la

población en general. Sobre esto, las disposiciones jurídicas más recientes han involucrado a la

prevención como uno de los fundamentos del sistema general de seguridad social en salud147

.

El ámbito jurisprudencial ha reconocido la salud de los niños, como un derecho fundamental que

“debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea

amenazado o vulnerado”148

, frente al cual su garantía por vía judicial a través de la acción de tutela,

procede de manera directa. No así cuando se trata, por ejemplo, de los jóvenes mayores de 18 años,

que buscan la protección y garantía de su derecho a la salud por vía judicial a través de este

mecanismo, pues según la Corte, el amparo procede según su conexidad con un derecho

fundamental o principio o valor constitucional149

, o cuando este “se puede concretar en una garantía

subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud” –en virtud de lo cual se considera

la salud como derecho fundamental-, tal y como lo muestra la Sentencia T-760 de 2008.

147 Ley 1438 de 2011, artículos 10 y 13.2. 148 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. 149 Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 2000.

de 59

Derecho al Trabajo

La Constitución, en su artículo 25, consagró que el trabajo es un derecho fundamental y obligación

social de especial protección. Este derecho está vinculado a la dignidad humana y, por tanto,

demanda condiciones dignas y justas para su garantía. Su protección y garantía se debe dar en este

marco. Se debe promover el trabajo de todas las personas en edad de hacerlo, de acuerdo a las

disposiciones del Artículo 54 y en condiciones de igualdad150

. La ley 1098 de 2006 establece los 15

años como edad laboral. Entre los 15 a 18 el ejercicio de derecho al trabajo debe inspirarse en el

principio de protección integral, lo que excluye las peores formas de trabajo infantil. En tensión, la

Ley 375 de 2006 promueve el acceso al trabajo desde los 14 años y designa al Estado la elaboración

de proyectos específicos orientados a estos jóvenes.

El Artículo 53 ordena creación del Estatuto del Trabajo, que aborde este derecho con base en los

principios de: igualdad de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la

cantidad y calidad de trabajo; estabilidad; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos

en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes

formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las

relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso

necesario; y la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. La

creación de dicho estatuto es una deuda legislativa de cara al país, sigue operando el Código

Sustantivo del Trabajo.

Acceso

De acuerdo con el orden jurídico vigente, el Estado debe propiciar condiciones de acceso al trabajo

en condiciones de dignidad y justicia. En el acceso de los adolescentes y jóvenes al ejercicio de su

derecho al trabajo es preciso considerar: i) la edad permitida para tal fin en relación con la

prevalencia e interdependencia de los derechos de los menores de 18 años y ii) los mecanismos que

facilitan su ingreso al mercado laboral.

El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 29, determina que toda persona mayor de 18 años

está facultada para celebras un contrato laboral . Se permite el trabajo de adolescentes desde los 15

años, siempre y cuando se surta la debida autorización en los términos indicados en el Artículo 35

de la Ley 1098 de 2006. En la práctica, la autorización de trabajo a los 15 años presenta un

correlato negativo con el ejercicio pleno del derecho a una educación de calidad. Se observa

tensión entre el conjunto de disposiciones de la Ley, lo relativo al derecho al trabajo y las

disposiciones del citado Código.

De otro lado, el Código de Trabajo en su Artículo 81 promueve el acceso de los jóvenes al trabajo a

través de contratos de aprendizaje. Bajo esta figura la persona vinculada se obliga a prestar un

servicio a un empleador, si éste le proporciona los medios “para adquirir formación profesional

metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado, por un tiempo

determinado, y le [paga] el salario convenido”. El Artículo 82 permite que esta figura sea aplicable

para las personas mayores de 14 años.

150 Véase para tal efecto la Ley 931 de 2004, “Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de

igualdad en razón de la edad”.

de 59

El Decreto 205 de 2003 incentiva alianzas entre el sector educativo y el productivo como estrategia

para la vinculación laboral de los jóvenes. Esta estrategia ha sido empleada por el Servicio Nacional

de Aprendizaje, SENA. La Ley 119 de 1994 establece la gratuidad en el acceso a los programas del

SENA e insta a avanzar en la inserción de su población en el sistema productivo. A pesar de este

incentivo, la realidad ha demostrado que no todas las personas logran vincularse151

. La Ley 1429 de

2010 tiene como un derrotero promover alianzas universidad – empresa – Estado, su objeto es el

fomento de una cultura del emprendimiento desde tempranas etapa del ciclo de vida y la creación de

medidas que permitan financiar la generación de empresa de los jóvenes.

La Ley 789 de 2002, en su Artículo 13, consagra estrategias para incrementar el empleo a los

jóvenes a partir de una estructura de incentivos a los factibles empleadores. En este contexto, las

empresas que vinculen a jóvenes estudiantes, entre 16 y 25 años edad, estarán excluidos de los

aportes al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar. En un horizonte similar se inscriben las

disposiciones de la Ley 1429 de 2010. Bajo esta norma, las empresas que vinculen a menores de 28

años podrán no efectuar su aporte parafiscal por estos trabajadores, el aporte en salud a la

subcuenta de solidaridad del Fosyga y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima por cada uno de

ellos. A esto se suman las estrategias para incentivar la formalización y creación de empresas de

jóvenes técnicos por competencias laborales, técnicos profesionales, tecnólogos o profesionales,

menores de 28 años, mediante acciones como la promoción de programas de microcrédito y crédito

para empresas rurales y urbanas, presentes en la Ley.

Sin perjuicio de las estrategias señaladas, no es claro como se armonizan estas disposiciones al

imperativo de concertación de la Ley 375 de 1997. Vale la pena cuestionar si las estrategias

señaladas contaron con la participación de los jóvenes y promovieron alianzas entre diferentes

actores, particularmente con la academia. De otra parte, si reducir aportes parafiscales no redunda

en la formación del adolescente y jóvenes, con su respectiva capitación para el trabajo.

Protección

El derecho al trabajo se protege en función de la edad del titular, sus características y el mandato

que lo asocia a la dignidad y justicia. La Ley 1098 de 2006, en su Artículo 20, protege a

adolescentes de todo trabajo que, por su naturaleza o condiciones, interfiera negativamente con su

salud, integridad, seguridad y/o educación . La edad autorizada es de 15 años para el trabajo. La

Corte Constitucional, en su sentencia C-170 de 2004, manifestó que la constitucionalidad de la

norma que señala los 14 años. Esta revisión se realizó antes de la expedición la ley 1098 de 2006 y

con fundamento a los Convenios No. 138 y 182 de la OIT

151 Por ejemplo, limitaciones del presupuesto asignado para esta institución (SENA), sumadas a la exigencia implícita de

una educación media de calidad para el ingreso a la educación superior (véase Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el

servicio público de la Educación Superior”, Art. 5), y los costos económicos para su ingreso y permanencia, aumentan la

demanda por los servicios ofrecidos por el SENA, donde la oferta de institución puede verse insuficiente.

de 59

La Ley 789 de 2002 genera mecanismos de protección a quien está sin trabajo a través del subsidio

al empleo y al desempleo, se favorece en particular las jefaturas de hogar152

. El subsidio al empleo

es temporal y su administración en cabeza del Ministerio de Protección Social, “como mecanismo

de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las pequeñas y medianas empresas”. El subsidio al

desempleo estaría en cabeza del citado Ministerio y de ser otorgados, sólo se realizaría en las

épocas señaladas por el Gobierno Nacional previo concepto del Conpes.

La Ley 715 de 2001 señala que los departamentos en tanto son promotores del desarrollo

económico y social, tienen como una de sus competencias “participar en la promoción del empleo y

la protección de los desempleados”153

. Para tal efecto, la autorización para la creación y

financiación con recursos propios para los subsidios al desempleo, han sido establecidos por medio

de la Ley 100 de 1993154

.

Estos mecanismos de intervención en la economía no han sido establecidos jurídicamente bajo la

consideración de la situación particular de la población juvenil desempleada. Sin embargo, es de

recordar que constitucionalmente existe una obligación del Estado de diseñar mecanismos para

ubicar laboralmente a la población en edad de trabajar. Precisamente, algunas disposiciones

legislativas han decidido dictar normas sobre las condiciones de igualdad, en razón de la edad, bajo

las cuales el trabajo debe ser ejercido por los ciudadanos.

La Ley 931 de 2004, en su artículo primero plantea que su fin es proteger especialmente “los

derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser

discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo”. Por tanto, en su segundo artículo se

consigna que toda persona que se encuentre en el marco de edad permitido por Ley para acceder al

empleo, no podrá ser considerada “mayor” o “muy joven” para desempeñar un cargo, siendo los

méritos o calidades los únicos criterios a tener en cuenta a la hora de acceder al mismo.

La Corte Constitucional, a través de diferentes sentencias, ha resaltado el valor intrínseco del

derecho al trabajo, y particularmente, las condiciones de dignidad y justicia bajo las cuales este

debe desarrollarse155

. Según esta visión, el trabajo es parte inherente de la dignidad humana, pues

“aparte de ser el medio de supervivencia del ser humano y su familia, es el medio que cada uno

tiene para su realización y para entrar a ser parte activa de una comunidad”156

.

De esto deriva, entonces, la importancia de desarrollar una legislación en todos los niveles

territoriales que garantice el derecho al trabajo de la juventud, tomando en cuenta la forma como

152 Este punto cobra alguna importancia si se toma en cuenta que durante el último trimestre del año 2010 la

tasa de desempleo juvenil fue del 19.7% y que la población joven del país representó un 29.7% de la

población en edad de trabajarDepartamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Boletín de Prensa,

Mercado laboral de la juventud (14 a 26 años) gran encuesta integrada de hogares trimestre octubre – diciembre de

2010. Disponible en: http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/juventud/boletin_trim_oct_dic10.pdf. 153 Ley 715 de 2001, Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con

los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones

para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, Art. 74.15 154 Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, Art. 263. 155 Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2010. 156 Véase Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2009. Según esta Corporación, algunos de los elementos que definen

un trabajo bajo condiciones dignas y justas son los siguientes: “(i) proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y

calidad de trabajo, (ii) pago completo y oportuno de salarios, (iii) libertad de escoger sistema prestacional,

específicamente en cuanto al régimen de cesantías, (iv) asignación de funciones e implementos de trabajo, (v) no

reducción del salario, (vi) aplicación del principio según el cual, a trabajo igual, salario igual, (vii) ausencia de

persecución laboral y, (viii) ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas”.

de 59

esta población accede a una vida laboral, por lo general sin experiencia y atendiendo a unos

procesos particulares, que no deben ser pasados por alto en virtud del componente de dignidad y

justicia que atraviesa dicho derecho.

Promoción

La dimensión de promoción del derecho al trabajo de los jóvenes y adolescentes puede

comprenderse en función de dos variables: (i) inversión de recursos públicos y medidas afirmativas

a favor del derecho al trabajo; y (ii) vinculación participativa de esa población en políticas y

procesos relacionados con ese derecho.

(i) Algunas de medidas desarrolladas por el Estado para promover el trabajo en jóvenes de manera

implícita, corresponden a la inversión en desarrollo y técnico de los trabajadores y ejerciendo la

formación profesional integral de las personas que lo requieran para la incorporación y desarrollo de

en actividades productivas157

. Según ha sido estipulado en la Ley de Juventud, todas las

instituciones gubernamentales encargadas del fomento del empleo y las organizaciones productivas

deben destinar recursos puntuales dentro de sus presupuestos de inversión anual para financiar los

proyectos de iniciativa juvenil158

.

A estas se suman las disposiciones que consagran responsabilidades específicas del Estado para

promover el desarrollo y financiación de proyectos de emprendimiento juvenil, tales como: (a) La

creación y puesta en marcha del Fondo Emprender, adscrito al SENA, y que funciona como cuenta

independiente para financiar iniciativas empresariales que sean “desarrolladas por aprendices o

asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté

desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales, sean reconocidas

por el Estado”159

; (b) La búsqueda de acuerdos con entidades financieras para que los planes de

negocios de los nuevos empresarios sirvan como garantía para el otorgamiento de créditos160

; (c)

Disponer que las Cámaras de Comercio les faciliten medios para la comercialización de sus

productos o servicios, y la orientación y preparación “para el acceso a las líneas de crédito para

emprendedores y de los programas de apoyo institucional público y privado existentes”161

; (d) La

expedición del reglamento pertinente para que el Fondo Nacional de Garantías otorgue condiciones

especiales de garantía a “empresas creadas por jóvenes menores de veintiocho (28) años tecnólogos,

técnicos o profesionales, que conduzcan a la formalización y generación empresarial y del empleo,

por el ochenta por ciento (80%) del valor del crédito requerido”162

.

La promoción del trabajo en virtud de las responsabilidades del Estado así expuestas, deja de lado

otras formas de promover este derecho cuando se trata de atender a intereses laborales de aquellos

jóvenes con planes de desarrollar su vida laboral en función de actividades no necesariamente

relacionadas con el sector productivo del emprendimiento. En este sentido, existe un vacío en

términos de promoción del derecho frente a aquellos jóvenes que bien podrían haber realizado

estudios superiores en las áreas de técnica, ciencia, tecnología, humanidades, arte o filosofía y que

no tengan dentro de sus planes de vida desarrollarse laboralmente en el área de emprendimiento.

Otra forma para visibilizar el nivel de promoción del derecho al trabajo de los y las jóvenes es a

partir de los mecanismos de participación existentes que les permitan a ellos, en calidad de sujetos

157 Ley 119 de 1994, Artículo, 2. 158 Ley 375 de 1997, Artículo, 47. 159 Ley 789 de 2002, Artículo 40. 160 Ley 1014 de 2006, Artículo, 4. 161 Ley 1014 de 2006, Artículo, 20. 162 Ley 1429 de 2010, Artículo, 3.

de 59

políticos, formar parte activa de las discusiones y procesos de toma de decisión en relación con las

medidas institucionales adoptadas respecto a este derecho. Sobre esto, si bien la Ley de Juventud ha

llamado la atención sobre la concertación pública entre Estado, sociedad y juventud, referente a los

planes que regulan esta materia163

, no se han visibilizado mayores escenarios que involucren

ampliamente a este sector de la población en los procesos de diseño y ejecución de medidas

relacionadas con la promoción al acceso al empleo.

Calidad y garantía

La dimensión de la calidad del derecho al trabajo de los y las jóvenes en el país no ha sido regulada

expresamente. En términos generales, la normatividad ha desarrollado este elemento de una parte,

en función de la vigilancia y el control del cumplimiento de las normas consagradas en el Código

Sustantivo del Trabajo por parte del Ministerio del Trabajo164

–hoy Ministerio de Protección

Social–; y por otro lado, a partir de la creación de una Comisión de Seguimiento y Verificación de

las políticas de Generación de Empleo, la cual, entre otras funciones, debe recabar información a los

sectores empresariales sobre cada empleo adicional, recomendar estudios, rendir informes sobre la

situación del empleo, dar su concepto frente a proyectos de ley vigentes frente a un diagnóstico de

las políticas sociales del Estado, etc.165

.

Si bajo estos presupuestos ha sido revisada la calidad y el estado actual en materia de empleo en

todo el país, se observa entonces un desconocimiento de mecanismos que normativamente

supervisen la calidad de este derecho en relación con sus dimensiones de dignidad y justicia, y más

cuando se trata de encontrar si verdaderamente los jóvenes acceden al empleo, y más aún si se habla

de un trabajo que contiene esos dos elementos.

Un ligero avance en esta materia –y que sigue denotando la precariedad jurídica que regula esta

dimensión del derecho– es quizás la existencia de un mecanismo de sanción para quienes tomen

como criterios de selección y vinculación la edad de los aspirantes a cargos de empleo. Por esta vía

puede existir cierta garantía que pueda proteger tanto a jóvenes como a personas “mayores” frente

algunas limitaciones en el acceso.

No obstante, en este como en otros derechos, la garantía sigue definiéndose en gran parte al interior

de los estrados judiciales vía tutela, y particularmente cuando se trata de definir si han sido

vulnerados o no los principios de dignidad y justicia. Frente al acceso de los y las jóvenes al trabajo,

en términos generales, no existen mayores garantías.

Conclusiones parciales

El marco normativo vigente no establece suficientes mecanismos que garanticen efectivamente el

acceso de los y las jóvenes al empleo formal. Si bien la Ley ha consagrado algunas estrategias para

favorecer la autogestión de los jóvenes menores de 28 años de edad, y su vinculación en distintas

empresas a través del establecimiento de ciertos incentivos, no es posible encontrar una disposición

que ofrezca una garantía fuerte y viable para que esto sea posible.

Las pautas establecidas en el marco de la llamada “Ley del Primer Empleo” –cuyo nombre real está

más relacionado con los incentivos para la generación de empresa y su formalización-, demuestran

163 Ley 375 de 1997, artículo. 26 y 29. 164 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 485. 165 Ley 789 de 2002, Artículo 46.

de 59

la ausencia de una política pensada en clave de derechos humanos orientada hacia los jóvenes en

edad de trabajar , pues los incentivos para su vinculación en las empresas se definen a costa de la

exención del pago de los aportes parafiscales por parte de los empleadores, repercutiendo

negativamente en el sostenimiento del SENA, y por esta vía, en la capacitación y vinculación

laboral de muchos jóvenes en el país.

De otro lado, es necesario compensar los vacíos y limar los roces normativos que pueden poner en

jaque el goce efectivo del derecho a la educación de los adolescentes que pueden vincularse a

alguna forma de trabajo aceptada legalmente. Aunque existen regulaciones que demandan la

verificación de la vinculación del menor con el sistema educativo, existen normas como el número

máximo de horas de la jornada laboral permitida para cada caso, que pueden no permitirles

desarrollar adecuadamente sus deberes académicos o continuar con su proceso de formación.

Adicionalmente, es necesario implementar medidas orientadas hacia la regulación de la calidad del

empleo de los y las jóvenes, y en general de toda la población colombiana, a partir del desarrollo de

los supuestos de dignidad y justicia consagrados constitucionalmente, excediendo los supuestos

técnicos de verificación y seguimiento vigentes.

Derecho a la participación

De acuerdo con la Constitución de 1991, en su artículo 1 y 2, la participación no sólo es un

principio rector del orden jurídico interno, sino un derecho fundamental. En virtud de los tratados

internacionales en materia de DDHH, la participación se señala como un derecho civil y político.

Diferentes mandatos constitucionales, por su parte, anotan que la realización y goce de otros

derechos requiere el de la participación de sus titulares.

Las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010- 2014 revisan la Carta Política y con base en sus

mandatos, señalan tres dimensiones de la participación: la acción civil y democrática, la asociación

y la cultura ciudadana. La primera tiene como referente los artículos 258, 259 y 260 de la

Constitución. Cuenta, entre otros, con los siguientes desarrollos legislativos: Ley 130 de 1994, Ley

136 de 1994, Ley 743 de 2002 y Ley 152 de 1994 Ley 741 de 2002, Ley 892 de 2004 y Ley 996 de

2005. La asociación está encuadrada normativamente en los mandatos constitucionales 38, 39 y

107. Esta dimensión es regulada por una variedad de normas sectoriales. Ejemplo de ello son las

disposiciones relativas a la asociación en el Ley General de Educación. En cuanto a la dimensión de

cultura ciudadana, este tiene como referente mandatos de observancia a la ley y los deberes por una

convivencia pacífica.

Sin ser exhaustivos en el panorama realizado, se observa una fuerte dispersión normativa de las

disposiciones que regula la participación ciudadana. A ello se suma, el mandato de participación de

la Convención sobre los derechos del niño que retoma la Ley 1098 de 2006. Así mismo, las

políticas para la participación juvenil consagradas en el capítulo III de la Ley 375 de 1997. En esta

norma la participación se define como una condición esencial para que los jóvenes sean agentes de

su desarrollo; se demanda del estado garantizar esta condición tanto a través de políticas públicas

como de estrategias pedagógicas, al igual que garantizar su representación. En el capítulo IV, la

norma crea la figura de los consejos juveniles como espacio de participación y representación de los

jóvenes a nivel municipal, distrital y departamental.

de 59

6. RECOMENDACIONES – PROPUESTAS

Marco Normativo

Presentación

Este aparte efectúa una serie de recomendaciones relativas al marco jurídico referente para

decisiones y acciones que reconozcan a los adolescentes y jóvenes como sujetos de

derechos y agentes de desarrollo. Las propuestas se realizan en función de tres escenarios

temporales, los retos a enfrentar y las fortalezas a capitalizar. El primero es de largo plazo,

plantea las apuestas estratégicas en el ámbito normativo y señala los derroteros para el país

en los próximos ocho (8) años a favor de los derechos de la juventud166

. El segundo es de

mediano plazo, reseña las propuestas normativas a materializar en los próximos cuatro (4)

años en el horizonte de avanzar hacia el bloque de constitucionalidad de los derechos de las

y los jóvenes en Colombia. El tercer escenario es de corto plazo; es decir, dos (2) años. Las

recomendaciones en este escenario son de corte coyuntural y demandan una gestión

intensiva. Es preciso aclarar que las propuestas en el escenario de corto atienden a dos

sentidos. Uno de éstos examina el marco normativo existente e identifica ventanas de

oportunidad a favor de los derechos de la juventud; al igual que disposiciones y

regulaciones sobre asuntos que impactan a esta población. El otro emite las alertas sobre

iniciativas normativas que ameritan un mayor debate y estudio antes de entrar en vigencia.

De otra parte, es pertinente recordar que las propuestas aquí planteadas guardan

correspondencia con el marco conceptual adoptado por el documento; es decir, el enfoque

de derechos. Por tanto, los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos son

referentes sine qua non de éstas. En virtud de los rangos de edad que enmarcan la

adolescencia y la juventud, es preciso observar con especial énfasis las disposiciones de la

Convención sobre los Derechos del Niño para quienes no han alcanzado su mayoría de

edad, es decir, los 18 años. Adicionalmente, y atendiendo al marco conceptual para de la

consultoría en general, un referente central para la formulación de las recomendaciones del

marco jurídico es la Declaración y Programa de Acción de Viena – Conferencia Mundial de

Derechos Humanos de 1993. Este instrumento observa que democracia y desarrollo, al igual

que el respecto por los DDHH y las libertades fundamentales son conceptos

interdependientes que se refuerzan mutuamente.

Por último, es necesario anotar que la aproximación al marco jurídico y sus

recomendaciones observan el pacto político refrendado por la Constitución de 1991; alertan

la relación entre derechos y los procesos socio-políticos e incorporan una mirada de

mediación de la norma. En este orden, las propuestas atienden al concepto rector de la

consultoría y dan respaldo a sugerencias para la política pública de juventud, su

institucionalidad y capacidades.

166 Estas apuestas estratégicas no impiden la construcción incremental de política pública de juventud. Vale recordar que

la ésta no se reduce sólo a la norma.

de 59

Escenario de Largo

El Estado colombiano deberá ajustar su legislación interna a los estándares y agenda

internacional en materia de derechos de los jóvenes, precisando las particularidades a lugar

cuando se trata de adolescentes. En este orden, el país está en mora de promover un

robusto, pertinente y estratégico marco normativo garante de los derechos de los jóvenes

colombianos167

, atendiendo a sus particularidades y diferencias, en el horizonte de una

igualdad real y efectiva168

. Se trata de promover una suerte de bloque de constitucional de

derechos para esta población, orientador de la legislación particular y rector para la

armonización de normas sectoriales.

La Ley 375 de 1997 por la cual se crea la ley de juventud y se dictan otras disposiciones

representó un avance normativo en la medida que visibilizó un sujeto colectivo y demandó

un marco institucional promotor de políticas a su favor. Sin desconocer este hecho, el país

en su conjunto, no sólo la población joven, debe aspirar a contar con un verdadero estatuto

de los derechos de la juventud.

Esta propuesta no debe confundirse con la iniciativa legislativa que cursa actualmente en el

Congreso de la República169

, que presenta inconsistencias de forma y fondo. Tampoco debe

interpretarse como una traducción y transferencia, sin mediación alguna, de actual Código de la

Infancia y la Adolescencia al marco jurídico de los jóvenes. Armonizaciones forzosas no ayudan a

construir las claridades conceptuales, jurídicas y técnicas necesarias, que atiendan a la construcción

social de los jóvenes como un sujeto colectivo y de derechos; cuyo florecimiento es un asunto

público, que demanda un marco normativo que reconozcan sus particularidades y especificidades y

garanticen su desarrollo, en el sentido de un derecho síntesis e interdependiente con los contenidos

democráticos, la observancia de los Derechos Humanos y el ejercicio de las libertades ciudadanas.

Lo dicho demanda desencadenar todo un proceso para la apropiación social de la agenda y

los derechos, que precise: principios rectores, al igual que consagre y refuerce derechos de

los jóvenes (sin perjuicio de las garantías ciudadanas generales). Este proceso generará, a su

vez, lineamientos marco; establecerá competentes y garantes; armonizará legislaciones

sectoriales, entre otras materias a impactar el marco normativo. Para el logro del propósito

trazado, se deberá avanzar, entre otras, en los siguientes aspectos:

El estudio del bloque de constitucionalidad de los derechos de los jóvenes.

La adopción de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los jóvenes,

señalada en el escenario de mediano plazo.

La identificación y consolidación de líneas jurisprudenciales en la materia.

El debate sobre la visión de país y la población juvenil en ésta, bono poblacional y

moratoria social.

La definición del rango de edad de la juventud como etapa de transición en un ciclo

de vida.

El impacto de las normas sectoriales en la juventud y su armonización para la

garantía de los derechos de los jóvenes.

167 Observante de los derechos de los adolescentes, su interés superior, la protección integral, prevalencia e

interdependencia de sus derechos. 168 No sólo en términos de oportunidades, sino también de dotaciones iniciales para una real igualdad situacional, sin

generar incentivos perversos que suelen ser efectos no esperados de las políticas de discriminación positiva. 169 Proyecto de Ley 127 de 2010, Senado, por el cual se expide el Estatuto de Ciudadanía Juvenil y se dictan otras

disposiciones.

de 59

El impacto de la Ley 375 de 1997, la identificación de sus obstáculos y los

derroteros a superar.

La construcción y consolidación de capacidades técnicas en la institucionalidad,

nacional y territorial.

La promoción de un sujeto colectivo que demande su estatuto y ejerza una

participación activa y cualificada en su construcción.

La sensibilización de legisladores y su formación técnica en la materia.

Dotaciones básicas para la apropiación social de los derechos de la juventud como

un asunto público, más allá de los jóvenes en riesgo170

. Entre éstas se debe

privilegiar la comunicación y publicidad (hacer público) informada sobre el

derecho a tener derechos de esta población.

El control social y ciudadano para la promoción y la veeduría del marco normativo

garante de los derechos de los jóvenes.

Escenario de Mediano

Bloque de derechos

Sin desconocer que existe un rango de edad de traslape entre los normas de infancia y

adolescencia y las de juventud171

, es necesario observar la particularidad de los derechos de

protección refrendados por la Ley 1098 de 2006. No es pertinente, extender esta categoría a

la población entre 18 a 26 años. Esta afirmación no está en contravía al deber de garantía

del Estado colombiano de los derechos de los jóvenes, en el marco del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Es preciso avanzar en un debate sobre la conveniencia y coherencia de trasladar como

marco de política para la juventud, sin mediación alguna, las categorías de derechos

agrupadas en los objetivos de política para la infancia y la adolescencia (a saber: existencia,

desarrollo, ciudadanía y protección). En el anterior ítem se señaló lo relativo a los derechos

de protección. En cuanto al desarrollo, es preciso anotar que: a) como categoría, el alcance

de su contenido está en función del enfoque de desarrollo bajo el cual se le lea; y b) en

cuanto a derecho, este es un derecho síntesis e interdependiente, como bien lo señala la

Conferencia y Plan de Acción de los Derechos Humanos de Viena, 1993. La ciudadanía,

como derecho no debe limitarse a un asunto de constatar condiciones básicas. Este derecho

se inscribe en marco de los Derechos Humanos y comprende una serie de: derechos

políticos y civiles, ejercicio de libertades y obligaciones estatales. En lo relativo a

existencia como categoría debe ser más compresiva. En consecuencia, debe incluir tanto

las condiciones esenciales para la vida (asociadas al derecho a la salud) como lo consagrado

el derecho a la vida, la dignidad, integridad, libertad, entre otros.

Colombia es un Estado miembro de la Organización Iberoamericana de la Juventud, OIJ,

organismo internacional de carácter gubernamental. En el marco de la OIJ, se estableció la

Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes. Colombia, aún no ha adoptado

e incorporado este instrumento que consagra un catálogo de derechos a favor de los

jóvenes. Se recomienda avanzar en este horizonte, sin perjuicio del estudio de disposiciones

170 Se trata más de dimensionar el espacio público y expresión social de la juventud, más que focalizar para mitigar

riesgos de y en los jóvenes. 171 Adicional a la ausencia de criterios rectores de los rangos de edad en las legislaciones sectoriales.

de 59

particulares que precisarían salvedades en caso de conflicto con los mandatos

constitucionales172

.

El reconocimiento y garantía de los derechos sociales de los jóvenes, requiere entre otras, la

implementación de medidas normativas que incentiven su cumplimiento y reformen

aquellas que limitan su garantía efectiva:

En materia de educación para jóvenes adolescentes, las entidades territoriales

podrían diseñar incentivos mediante ordenanzas o acuerdos orientados hacia: la

culminación del ciclo de formación en educación media; el retorno a las aulas de

adolescentes desvinculados del sistema educativo y el acceso a programas de

formación de jóvenes en extra edad escolar.

Los límites normativos en el acceso al derecho a la seguridad social en salud, han

restringido la garantía del derecho a la salud de los jóvenes mayores de edad sin

vinculación laboral o educativa. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-

1065/08 observó que esa medida diferencial “no afecta a un grupo de personas que,

al menos en principio, pueda ser catalogado como sujeto de especial protección”,

pues aun cuando es un colectivo que merece protección constitucional, prima facie

no evidencia condiciones de debilidad manifiesta y es además apto para vincularse

laboralmente y contribuir al financiamiento de su seguridad social173. No obstante,

los índices de desempleo juvenil sumados a las restricciones en el acceso de

muchos jóvenes a la educación superior y la limitada cobertura de la educación para

el trabajo o desarrollo humano, requieren el establecimiento de un diagnóstico

riguroso de la población joven mayor de dieciocho años en esa situación, y una

incidencia en paralelo sobre la creación de nuevos proyectos de ley que reformen

las disposiciones normativas que regulan el régimen de seguridad social en salud

frente a esa población.

Sobre el derecho al trabajo y acceso al empleo, la reciente promulgación de la Ley

1429 de 2010 involucra entre otras, disposiciones que regulan el Primer Empleo,

incentivando la creación de nuevas empresas por parte de los jóvenes menores de

28 años, y ofreciendo incentivos a las empresas ya constituidas que vinculen a

personas en ese rango de edad y que además, no hayan cotizado en salud y pensión.

Sin embargo, observando que esos incentivos han incluido entre otros, la exención

del pago de parafiscales progresivamente, es necesaria la elaboración de reformas o

creación de posteriores disposiciones que incentiven generación de empleo hacia

los jóvenes, que no redunden negativamente en su acceso a otros derechos como la

educación por medio del SENA.

Colombia armonizó su legislación interna con las disposiciones de la Convención sobre los

Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo relativo a los conflictos armados.

En tal sentido, prohibió taxativamente la incorporación de menores de 18 años a la Fuerza

Pública y consagró como derechos, entre otros, la protección de esta población del

172 Vale señalar que esta es una demanda realizada por entidades territoriales, al respecto véase el documento de

recomendaciones y requerimientos para fortalecer las capacidades de los adolescentes y jóvenes como sujetos de derecho

y protagonistas del desarrollo territorial, elaborado por Rosemberg Ariza. 173 Corte Constitucional, Sentencia C-1065/08.

de 59

reclutamiento y utilización por grupos armados al margen de la ley, de las peores formas de

trabajo infantil, de la guerra y los conflictos armados. Complementario con este escenario,

es preciso avanzar en desarrollos legislativos que consagren el derecho a la objeción de

conciencia174

. Este derecho no riñe con los deberes ciudadanos y la construcción de país.

Por el contrario, refuerza derecho y deber con la paz; al igual que es un desarrollo del

derecho a la libertad de conciencia.

Marco Jurídico para la Política Pública

Bajo el supuesto de la aprobación del documento CONPES de juventud, este deberá ser

evaluado a la luz de sus propósitos, lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-

2014 y la garantía de los derechos de los jóvenes. Tal evaluación deberá impactar la

formulación del PND 2014-2018 visibilizando los jóvenes como un sujeto de derechos,

social, agente de desarrollo y constructor de democracia.

Marco Jurídico para la Institucionalidad

Si el trámite legislativo de las facultades extraordinarias para el presidente es positivo, en

el mediano plazo se deberá avanzar en el desarrollo de la institucionalidad del orden

nacional rectora de los asuntos de juventud y la configuración de su respectivo sistema a

través diferentes instrumentos jurídicos para dotar de contenidos y operatividad a la misma.

En caso que el resultado del trámite sea negativo, el Gobierno Nacional deberá promover la

expedición de una norma robusta que respalde la institucionalidad en la materia. En ambos

escenarios, la ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 deberá contener las

disposiciones necesarias para fortalecer y consolidar tal institucionalidad.

Marco Jurídico referente de Capacidades

En las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se establece el compromiso de

actualizar el marco de los procesos de planeación. En este contexto, conviene avanzar en

la reforma de la Ley 152 de 1994 orientada a instalar capacidades en lo territorial a través

de los ejercicios de planeación. Se trata no sólo de fortalecer la institucionalidad

competente, sino también los mecanismos de participación y representación de la sociedad

civil; en particular, se recomienda avanzar en la representación de los asuntos y agenda de

la juventud175

.

174 Adicional a los argumentos constitucionales que permiten establecer este derecho, es necesario considerar que el país

ha comprometido sus esfuerzos en: i) la profesionalización de pie de fuerza del Estado y ii) la construcción de condiciones

de paz y su mantenimiento. En este escenario, el argumento del servicio militar obligatorio tiende a relativizarse. De otra

parte, es una demanda territorial la consagración de este derecho, son jóvenes en el territorio quienes viven el impacto de

la guerra y exigen su derecho a no participar en ésta. 175 La ley 152 señala la participación de sectores sociales en el Consejo Nacional de Planeación, CNP, no establece

explícitamente la representación de los jóvenes.

de 59

Escenario de Corto Plazo

Marco Jurídico para la Política Pública

La política de juventud se expresa en múltiples escenarios, niveles de gobierno y actuaciones

sectoriales e implica el concurso de diversos actores; en particular, demanda la participación de las

y los jóvenes en los asuntos que les impactan. Uno de esos escenarios es la ley del Plan Nacional

de Desarrollo 2010-2014, que la actualidad se debate en el Congreso de la República. Es preciso

recordar que esta iniciativa está regulada por las disposiciones de la Ley 152 de 1994, en desarrollo,

entre otros, de los artículos 339 y 342 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

En este marco, se señala que todo plan de desarrollo deberá estar conformado por una parte general

y un plan de inversiones. En la primera parte, se deben establecer los objetivos, metas, estrategias,

políticas y las formas de armonizar el plan de desarrollo con diversos planes sectoriales, regionales,

étnicos, territoriales, entre otros.

Las Bases del Plan Desarrollo Nacional de Desarrollo 2010 -2014, incorporadas en el proyecto de

Ley del Plan señala que se requiere fortalecer y armonizar los diferentes instrumentos y

herramientas de política pública y de gestión institucional. Adicionalmente, que en el marco de la

Estrategia Hechos y Derechos se fortalecerán y continuarán desarrollando estrategias de

concertación, implementación, seguimiento y control social de las políticas públicas.

Este marco jurídico permite el desarrollo de políticas públicas de juventud en lo nacional y

territorial. Si bien la ley del PND 2010-2014 no establece el compromiso taxativo de formular e

implementar un documento CONPES en la materia, sus disposiciones no lo niegan. En

consecuencia, hay un respaldo jurídico para requerir:

Un documento de política aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y

Social. Esta es una herramienta de formulación de política factible de emplear para definir

bien sea un plan, una estrategia o una política marco a favor de la juventud. No obstante, es

preciso advertir que los documentos CONPES son vinculantes per se para las entidades del

poder ejecutivo del orden nacional176

. Ello sin perjuicio de acuerdos de voluntades entre

niveles de gobierno para adelantar un tema particular y de la colaboración armónica entre

poderes públicos.

Políticas sectoriales a favor de la juventud. En el marco de las competencias misionales y

los planes sectoriales, las entidades del orden nacional podrán formular, implementar y

evaluar políticas sectoriales, observantes de los derechos de las y los jóvenes, armónicas

con los compromisos establecidos por el Estado Colombiano en diversos foros

internacionales e instrumentos de Derechos Humanos.

Si bien la planeación del país tiene un énfasis sectorial, este esquema no es impedimento para que

en temas estratégicos a favor de la juventud se avance en generar etiquetas o marcaciones a

proyectos de inversión sectorial177

.

176 En concordancia con los mandatos constitucionales de autonomía territorial, descentralización y división de poderes

públicos. 177 En el actual gobierno, se avanza en la construcción de un documento CONPES de Juventud. Este deberá ser

concertado con las entidades del orden nacional encargadas de implementar las acciones que allí se consignen. Estas

deberán atender a las obligaciones diferenciadas con respecto a la adolescencia y a los jóvenes; al igual que visibilizar la

diversidad presente en esta población, observando: i) que se trata de una etapa de transición de un sujeto colectivo, ii) de

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En los planes territoriales podrá visibilizarse capítulos, estrategias y programas que

refuercen y desarrollen políticas de juventud municipales, distritales o departamentales,

entre ellos los planes de desarrollo juvenil. Sin perjuicio de la autonomía territorial, se

podrá desencadenar un proceso de armonización y concertación de temas estratégicos a

incluir e implementar en lo local. Para tal efecto, es preciso adelantar procesos de asistencia

técnica y de coordinación entre la Nación y los territorios. De otro lado, se puede examinar

la viabilidad de expedir una directiva por parte de la Procuraduría General de la Nación,

PGN, que: i) retome el objeto y finalidad de la Ley 375 de 1995; ii) refuerce el enfoque de

derechos de la juventud, atendiendo a la diferencia con respecto a las edades de traslape

entre la citada ley y la Ley 1098 de 2006; iii) visibilice el tema de juventud en los

siguientes procesos:

a. Empalme entre mandatarios entrantes y salientes, regulado por la Ley 951 de

2005.

b. Planes de Gobierno, regulado por Ley 131 de 1994.

c. Planes juveniles incorporados en los Planes de desarrollo territorial, Ley 375 de

1997 – Artículo 26.

d. Planes de Desarrollo, regulado por la Ley 152 de 1994.

e. Seguimiento y rendición de cuentas a los planes de desarrollo.

Esta cadena permitirá impactar con mayor fuerza la formulación de políticas públicas a nivel

territorial a favor de la juventud, la garantía de sus derechos, su promoción como agentes de

desarrollo y construcción ciudadana.

Marco Jurídico para la Institucionalidad

En el marco de la iniciativa legislativa que otorga facultades extraordinarias al Presidente

y se dictan otras disposiciones, se recomienda incluir lo relativo a la institucionalidad (y

agencia líder) responsable de los asuntos de juventud en Colombia.

En este contexto, es preciso:

Precisar los mínimos de la institucionalidad que el país requiere. Por tanto, no

confundir un mecanismo de política o acción pública con el andamiaje

institucional y organizativo demandado.

El estudio de la arquitectura institucional vigente en el país y otras experiencias o

estructuras institucionales en el concierto internacional.

Examen de las alternativas institucionales, con su respectiva viabilidad en lo

técnico, jurídico y financiero.

un ejercicio de derechos, iii) la consolidación de una ciudadanía y iv) la promoción de un agente de desarrollo, en el

marco de un Estado social de derecho y la construcción de una sociedad fundada en valores democráticos.

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Decisión de la alternativa institucional viable y acorde con los compromisos

internacionales que ha asumido Colombia178

.

Para surtir los pasos señalados, es necesario que la institucionalidad para la juventud esté en la

agenda de reformas institucionales a cargo de la Alta Consejería para el Buen Gobierno. De otro

lado, es pertinente resaltar que la alternativa a seleccionar debe ser correspondiente al concepto que

guie la institucionalidad en la materia. En consecuencia, la selección a realizar no es contraria a la

creación de espacios, escenarios e instancias de articulación. Se debe recordar que las inversiones y

ejecuciones sectoriales deberán observar y propiciar la garantía de los derechos de los adolescentes

y jóvenes.

Marco Jurídico referente de Capacidades

En las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se establece el compromiso de adelantar el

programa de fortalecimiento institucional para las entidades territoriales y avanzar en la

comprensión e implementación de la descentralización como un asunto que va más allá de la

prestación de servicios social, refiriéndose a la descentralización para el desarrollo territorial. En

este contexto, y articulado con la Estrategia Hechos y Derechos, se debe promover la inclusión de

los asuntos de juventud en las agendas territoriales. Se trata de capitalizar los compromisos

establecidos en la Ley del Plan, la cual incorpora sus respectivas Bases.

De otra parte, la meta de expedir una Ley Estatutaria de Participación consagrada en las Bases del

Plan (iniciativa que está en curso), debe incorporar y atender los mandatos constitucionales y

legales relativos a la participación de los jóvenes en el horizonte de instalar un escenario

participativo con dotaciones iniciales necesarias, instalar capacidades y promover la efectiva y

armónica representación de los jóvenes en los escenarios de participación ciudadana, sectorial, de

planeación, territoriales, consultivos, entre otros.

Agenda Legislativa

En Congreso de la República cursan una serie de iniciativas legislativas que impactan directa e

indirectamente a la población juvenil. Una lectura transversal de algunas de éstas demuestra a la

ausencia de un enfoque, perspectivas y aproximación a los jóvenes común. Se presenta una suerte

de disonancia cognitiva, lejana a observar a esta población como un sujeto de derechos, un

colectivo, un agente de desarrollo y constructores de democracia. Prima la noción de joven en

riesgo y como factor de riesgo, que demanda regulaciones y disposiciones punitivas para

contrarrestar sus actuaciones o procesos de reactivos de atención179

. También, su invisibilidad en

legislaciones prioritarias para el Gobierno Nacional como la Ley de Víctimas.

La enunciación explícita de esta población en la agenda legislativa está signada por la Ley del

Primer Empleo, la iniciativa de reducir la edad para votar a los 16 años y el Estatuto de Ciudanía

Juvenil. La primera iniciativa ya fue expedida por el Congreso. La segunda debería se archivada. El

timing político de su debate bien puede ser utilizado para favorecer propósitos electorales, sin

contar con las implicaciones en cuanto a derechos y deberes que asumirían los mayores de 16 años

y la disonancia con tratados internacionales y normas sectoriales.

178 Al respecto véase el documento de propuestas sobre la institucionalidad y la política pública elaborado por Libardo

Sarmiento Anzola para la presente consultoría. 179 Véase, por ejemplo, los proyecto de ley de: Seguridad Ciudadana, Código de Convivencia, el de estímulos tributarios

para la rehabilitación social e inclusión de jóvenes.

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En cuanto al Estatuto de Ciudadanía Juvenil es necesario alerta al Congreso sobre su trámite y

decisión final. Se insta al Gobierno Nacional a sentar una posición unificada sobre esta iniciativa y

coherente con los derechos de la juventud. En consecuencia, tal posición deberá argumentar su

rechazo a la iniciativa y promover que sea archivada. Entre los argumentos a considerar están:

El Estatuto de Ciudadanía Juvenil no representa un avance significativo con respecto a la

Ley 375 de 1997, que derogaría.

Su objeto es establecer el marco institucional para la juventud, sin una orientación clara de

su finalidad. Adicionalmente, sin una coherencia y consistencia institucional,

administrativa y organizativa.

Sin bien se señala la necesidad de una dimensión transversal de la institucionalidad de la

juventud, no es claro el respaldo técnico, operativo, financiero la viabilidad de la figura

propuesta: unidad administrativa para las juventudes (nacional y territorial).

Este andamiaje institucional, el sistema propuesto y las unidades que harían parte del él

carecen precisamente de una mirada sistémica y funcional que recoja las formas de

expresión, articulación y participación de los jóvenes.

El catálogo de derechos que establece la iniciativa no necesariamente se ajusta a los

estándares internacionales.

Se establecen competencias que desconocen la actual organización del estado y la reforma

administrativa en curso.

Si bien el proceso de formulación ha contado con la participación de actores de la

comunidad internacional y sectores juveniles, la iniciativa no goza de la legitimidad y

apropiación social necesaria para darle impulso.

decisiones y acciones gubernamentales...

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