de las cualidades y circunstaivcias que deben concukrik en las penas para ser utiles y...

DE LAS CUALIDADES Y CIRCUNSTAIVCIAS QUE DEBEN CONCUKRIK EN LAS PENAS PARA SER UTILES Y CONVENIENTES

1. Toda ~ocicdad 3: compone preciiamente d~ dos principios diametralmrnte opuc-tos, que son el intcrés particular de cada iiidivi<luo y el general de toda la romiinidad, los cuales están siempre rri un continuo choque y conflicto, y S= destruirían cii hreve, d~struyendo al mismo tiempo la sociedad, si por una ft.liz mmbinación no se conciliasen estos dos interc~es opuestos, y se impidiesi. la destrucción del uno, disminuyendo la actividad del otro.

2. Este es puntualmeiite el fin y ohjrto de las lryes criminales, tan antiguas p o r esta razón como la misma soci~dad, y dp las cuales, como se ha rlirho. depende inmediatamente la justa libertad del ciudadano, y por conlli- guiente su ~e rdadera fplicidad. Más para que estas leyes consigan tan saludable fin, cs ntcesario que las penas impuestas por ellas su deriven de la nattiralrza de los delitos; que sean proporcionada. a ellos; que sean pú- hlicas, prontas, irremisibles y necrsarias; que sran lo menos rigurosas qur fuere posil,lr, a t~ndidas las circunstancias: fiiralmrirtp, que sean dictada,: por la misma ley.

3. Si las penas no se derivaren de la naturalpza de los delitos, si no tuiivron c i ~ r t a analogía con ellos, E<, transformarán todas las ideas y vr.r- dadera; riociones dr la justicia; se confundirán las pcrsonas con las cosas, la vida dcl hornbn. con sus hieiirr;; se apreciarán rstos tanto o más qut, su honra; 1 se redimirán coi1 penas pecuniarias las viol~ncias y drlitos contra la se~uri<lad p~rsonal: inconveniente en que cayeron muchas de nuetras Ii,yn; ant ipas , dictadas por el rspíritu feudal, y que delic rvitarsr ni toda I>ui,iia lcgisl~cióri, romo sc dirá drspués.

4,. 'Triunfa la lihertad, dicv el Pri,sidriite hlontesquir.~ ' cuando las l ~ y e s

1 La Ley 6, t i ~ . 17, Part. 7. impone pena ra t i i l a l al tiitar qiie rasare con ~u [ ~ ~ p i l a , y di:stiriro y confiscación de bienes si sliuüre de ella sin cesarse. La i-az6n que da la misma ley cs POI.(IIIP, cnsándo~e rl tutor con la ~iiipila, no podrá é-ta ~?eclirie <.tientas cn le t ~ d r n i ~ i i t ~ a ~ i ó n de la tutela. Ecia ley qiue prefiere los bienes al honor de la puliilu, ¿ c u i n t o dnño piidiriii cauwr n las liiiriins <,oitumbrri, si t tu riera en ob- IPI.YanCia,

2 De I'esprit des loin, lih. 12, ehap. 4.

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98R MANUEL DE LARDIZABAL

criminales sacan las penas que imponen de la naturaleza particular de cada delito, porque entonces cesa todo arbitrio, y la pena no se deriva de la voluntad o del capricho del legislador, sino de la naturaleza de la misma cosa, y así no es el hombre el que hace violencia al hombre cuando se le castiga, sino sus mismas acciones: reflexiones que había hecho Cicerón' mucho tiempo antes.

5. Todos los delitos que pueden cometerse se reducen a cuatro clases: contra la religión, contra las costumhrdi, contra la tranquilidad y contra la seguridad pública o privada. Los delitos contra la religión (no los que turban el uso o ejercicio de ella, porque estos, según sus circunstancias, per- tenecerán a la tercera o cuarta clase, sino los que son puramente contra la religión y el respeto debido a ella, como juramento&, blasfemias, etc.), deberían castigarse, para que la pena se derive de la naturaleza del delito, con la privación de las ventajas y hpneficios que ofrece la misma rdigión a los que respetan y reverencian, como es la expulsión de los templos, etc.

6. No faltan ejemplos de rsto en nuestras mismas leyes. La ley 8, tít. 1, lib. 1 de la, Recopilación prohibe que se hagan duelos y llantos por los difuntos, desfigurando y rasgando las caras, mesando los cahellos y haciendo otras cosa5 semejantes, porque es defendido, dice la ley, por la Santa Escritura, y es wsa que no place a Dios: y si algunos lo hicieren, se manda prelados adviertan a los clérigos, cuando fueren con la cmz a casa del difunto, y hallen que está haciendo alguna cosa de las dichas, que se tornen con la cruz, y no entre con ella donde estnviere el dicho finado; y a lo), que lo tal bicieren, que no Iw acojan en las Iglaias, hasta un mes, ni digan las horas cuando entraren faciendo los dichos llantos fasta que hagan pe- nitencia delio. La ley 32, tít. 9, Part. 1 al que fnere excomulgado, y pasado un G o se mantuviese en la excomunión, le impone por pena que si oviere patronadgo en alguna Iglesia, ó otro derecho alguno porque debiese rn,cehir della, piérdelo por todo aquel tiempo que finca en descomunión.

7. Del mismo modo los delitos contra las costumbres se deben castigar con la privación de las vrntajas y beneficios que ofrece a la sociedad a los que conservan la pureza de ellas. La vergüenza, el oprobio, el desprecio, la expulsión del lugar serán penas correpondientes: así como lo serán para contrner los delitos que perturhan la tranquilidad privar a los delincuentes dp la misma tranquilidad, ya quitándoles la libertad, ya expeliéndolw de la sociedad que perturban. Por la misma razón debe rehusarse la seguridad al

1 De leg. 111 "Noxiae poenn par pato, ut suo ritia quisque pleetaiuri vis eapile, avaritia multa, honoris eupiditas ignominia sanciatur".

DISCURSO SOBRE LAS PENAS 989

que perturba la de los otros, castigándole con penas corporales, pecuniarias o de infamia, según que él perturbaqe la seguridad de la persona, o de los bienes o de la honra de sus conciudadanos.

8. Pero hay algunos delitos que correspondiendo por su naturaleza a un3 clase, las circunstancias hacen que pertenezcan a otra. El juramento, por ejemplo, que por su naturaleza rs contra la religión, y pertenece a la primera clase, si de él se siguiere perjuicio de tercero, ' . ~gún fuese este perjuicio, corresponderá a la tercera o cuarta. El rapto. el estupro, que son contra las costumbres, y pertenecen a la s e ~ u n d a por la violencia que cansan y la seguri<lad quo perturban, corresponderi ya a la cuarta, y así deherán cas- tizarse con las penas correspondient~ a ellas.

9. Siiccde tamhiéri algunas vmec que las ppnas que se derivan de Iü

natura11,za de los delitos, o no son bastantes por sí solas para escarmentar u1 dcliricurnte, o no sc pueden imponer. Las penas religiosas, por ejemplo, podrán tal vez no ser bastantes para contencr a los sacrilegios; entonces es iie<:esario usar de penas civiles. El que invade los bienes de otro sin prrju- rlicarle rn su persona, d ~ b e r í a ccr castigado con penas pecuniarias; pero ri no tirnt? hien~s. como sucede muchas veces, no debe quedar el delito inlpunt,. En todos ~ s t o s casos y otros semejantes es necesario imponer otras penas; pcru procurando (siempre apartarse lo menos que sea posible de la anakigia qiic debe haber entre las pena y r l ddito: regla que no se ha nltseivado en algunas de nuestras leyes. La ley 6, tít. 6, lib. 6 del Ordena- mirnto Real manda que si algunas personas oruparen las rentas reales, que pngurn la dicha toma con las setenas, y si no t n r i e r ~ de que lo pagar cum- plidam.~nte, que muera por ello. Lo mismo determina la ley 1, tít. 17, Part. 2 acerca de los que ocultaren y se apropiaren algunos hienes raíces del Rey. l'crr~ como quiera que sea, las excepciones arriba dichas no falsifican la regla propuesta, pues generalmente hahlando siempre PS cierto que l a penas para ser útiles deben derivarse de la naturaleza de los delitos, por ser el mrdio más seguro para guardar la deliida proporción, que n la otra cualidad que hemos dicho deben tener las penas.

10. Disputan los jurisconsultos sobre la proporción que debe guardarse c,ri la imposir:ión de las perlas. Comúnmente dicen que la geométrica, a dis- tint:ii>ii dc los rmiitratos, en los cuales debe guardarse la aritmética. Pero esto no es tan constante que muchas vrces no se observe lo contrario. En e1 contrato dc sociedad, por ejemplo, se distribuyen las ganancias con pro- porcióri geométrica, y para rcsarcir el daño causado por un delito se usará

en la aritmética. Bodino, l de la mezcla de estas dos proporciones formó otra tercera, que llamó armónica, que rs la que según él, debe guardarse en la imposición de las penas, y que le impugnan otros autorqs.

11. Pero, prescindiendo de rsta disputa, cuya decisión no es necesaria para nuestro asunto, lo cierto PS que entre la pona y el delito debe haber cierta igualdad, a cuya regulación contribuyen todas las circunstancias que constituyen la naturaleza del delito, de las que -se tratará en su lugar correspondiente. Esta igualdad PS la que llamamos proporción entre la pena y el delito, y la que es absolutamente necesaria, por ser el alma y el principal nervio de toda buena legislación criminal, la cual, faltándole esta proporción, se destruirá por sí misma, a manera de un vasto edificio en el cual los pesos menores se cargasen sobre las más fuertes columnas, y los más enormes sobre las más débiles.

12. La razón misma dicta que el delito grave se castigue con más severidad que el levc. Si la ley no hace esta justa distinción en las penas, los hombres tampoco harán diferencia rntre los delitos, y de esta injusta igualdad resulta una muy singiilar contradicción, cual es que las leyes tengan que castigar delitos que ellas mismas han ocasionado, a la manera que de Domiciano refiere Zonaras que imponía la pena de adulterio n las mujerci de que él mismo había ahusado.

13. Las leyes, por ejemplo, que imponfn pena capital indistintamente a\ ladrón que roba y asesina en un camino y al que se contenta sólo con robar ¿cuántos asesinatos hahrán causado. aunqn? contra su intención, que no se habrían cometido si se huhiera guardado la debida proporción en la? penas? El ladrón que sabe que mate o no mate ha de sufrir la pena capital por sólo el hecho de haber rohado en un camino, quita la vida al que roba, porque rste ps un medio de ocultar su delito y cvitar el castigo, o a lo menos de dificultar y dilatar su prurlia. Y he aquí cómo la misma ley expone la vida del hon~Lrc por consrrvarle sus bienes, y obliga a un facineroso a cometer dos delitos, cuando acaso sólo pensaría en uno. Es verdad que el que sale a robar a un camino no sólo quita los bienrs sino que también perturba la wguridad de la persona y la ~ ú h l i c a que debe haber en los caminos. Pero esto lo qut: prueba cs que semejantes rohos drlien castigarse can mayor pena

1 De Rep., lib. 6. c. ult. 3 Draeón castigaba can la misma pena al que hurtaba una berza y al que cometía

un sacrilegio. Con una desproporción tan injusta eii las penas no podía diirar mucha tiempo la República, y nsi Solón, más prudente y más humano, derogó todas las injustas leyes de Draeón, y gobernó felizmente a los ateniences. Plutarea en la Vida de SolÓn.


que los que no tienen estas circunstancias; más nunca probará quc dcba imponerse la pena capital, porque la seguridad personal consta de muchos grados desde la perturbación de la tranquilidad hasta la privación de la vida, los cuales nunca deben cunfundirsc por las leyes; de otro modo una injuria personal, unos golpes, una herida deberían castigarse con la misma pena que el homicidio.

14. Por regla gcmcral las leyes penales deben hacerse de modo que el que se dettrmine a comrtPr un delito tenga algún interés en no consumarlo, en ilo comt,terio con cierta? circunstancias que le hasan más atroz y pernicioso. en iio pasar de una atrocidad a otra. llsto sólo puedr c o n ~ ~ g u i r s c por medio medio de una graduación de p n a s proporcionadas a los propesos que se hagan cn la prosrcuci6ri drl delito, a las circunstancias más o menos graves, y a la mayor o menor atrocidad. Las penas y los premiol. ohran de una misma manera en sii ilasr, y produc~n rpsp<,ctivamrnte los mismos efectos, aunque de un modo inverso. Si i.1 mérito común y ordinario se premia igual- monte que r1 extraordinario y s inplar , los homlrrs se contentarán con una mpdianía, y nunca aq~iraráii a rosas grandes, porqur. alcanzando lo mismo coii poco trabajo qiir con mucho, k s falta PI estímulo e intrrés que regular- mciitr suelc ser cl principal móvil dc la mayor partp de las accionrs humanas. Por la misma razón, si los drlitos mrnorps y mrnos ciialificados se castigan con igual pena que la; maj-orrs y más atroces, coi1 facilidad se llegará a los extr~mos, porqur Fn ellos surle darse m i s dcsahogo a las pasion~s; por otra parte no hay más qu<- truicr, y por coniiguientt. no hay tampoco un interés qur pstimulc a conterirme cn los rn~diits.

15. Otra coutradircií>n no menos singular qur riiiii;a la d~spri>porci.ón d e

las p n a s r s hacer impunil 1- mi: i r~curutcs aqut4los mismos delitos qur con inús cuidado y esfu<,rzo Iirrtri:de extipar la ley. Tal 1,s cl rfrctil qnr rntre nosotros ha causado la prna capital impuesla al hutro d<>mksticu. al simple cometidci en la C n r t ~ , y a1 dr l>ancairota fraudiilriito, qur oculta los hicnrs n S? alza coii

ellos. ITn homl~rr a quicn un doméstiro suyo Ic hace algún hurto, qur sahr que si le acusa y se le pruplia Ip ban <Ir imponer la pena capital, conociendo la infinita distancia qiic hay entrr cincurntu p r u ~ s 1 por ejrmplo, y la vida del

1 POI. un decreto de 13 de Al~ri l ilc 1764 se mniida observar la pragmática de 23 do Feliiei-o de 1734, que i s el Autor vcord~do 19. tit. 11, Lib. 8, 1)"' el cita1 se impone la pena cuiiital a los huitos cometidos cii la Corte, extendiendo la cantidad de dicha pragmática a cincuenta pesas, y sc manda que se priictique en todo el Reino y Corona de Aragón. y s? comprendan en la pragmática los hurtos ejecutadas por las domésticos.

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hombre más miserable, temiendo los perpetuos remordimientos que le ato- mentarian si por esta cansa hiciese quitarle la vida, y temiendo también la censura de los demás, y la nota en que justamente incurrirá por semejante procedimiento, a menos de no estar enteramente poseído de un vilísimo interés y despojado de todo sentimiento de humanidad, no se atreve a denunciar el delito, y se contenta con echar de su casa al que le cometío, el cual con esta confianza va haciendo lo mismo a cuantas partes va, y de esta suerte, en vez de contener los hurtos domésticos, la gravedad de la pena sólo sirve para fomentarlos con la impunidad. La experiencia es la mejor pmeba de la verdad de este discurso.

16. Si en lugar de la pena de muerte se impusiera otra proporcionada, los robados no tendrían repugnancia en acusar, ni los testigos en deponer: se evitarían muchos juramentos falsos, se castigarían más seguramente los hurtos, y se corrigirían muchos ladrones, que ahora acosa se hacen incorre- gibles por la impunidad, y de hurtos domésticos pasan a cometer otros delitos más graves. Es verdad que la confianza que es preciso tener en los domésticos les da más proporción y facilidad para ser infieles, y por consiguiente es necesario contener con el rigor esta facilidad. De aquí se infiere que los hurtos domésticos deben castigarse con más rigor que los simples, pero esto debe ser guardando siempre la analogía y debida proporción entre la pena y el delito, la cual no se guarda ciertamente imponiéndole la pena capital.

17. Esta es también la cansa, como hemos dicho, de la absoluta impunidad y frecuencia de los bancarrotas fraudulentos. La Ley que les impone la pena capital sólo sirve, como otras muchas, para ocupar lugar en el Cuerpo del derecho. Hasta ahora no se ha visto en el patíbulo, como manda la ley, uno de estos tramposos; y no es porque con el rigor de la pena se haya disminuido el número de éllos, pues todos los días se están viendo muchos que, faltando torpemente a la fe y burlándose de la justicia y de sus acreedor~s, dejan perdidos a muchos que hicieron confianza de ellos. Para evitar estos excesos, drmasiado comunes, seria conveniente imponer otra pena más moderada y análoga al delito, pero que se ejecutase irremi- siblemente. Lo que se hace más necesario en un tiempo en que, aumentándose cada día con el lujo la corrupción de las costumbres, se multiplican también estos perniciosos devoradores de bienes ajenos con notable detrimiento de la república. Es, pues evidente, que uno de los más principales cuidados que deben tenerse en el establecimiento o reforma de las leyes criminales es que todas las penas se deriven de la naturaleza de los delitos, y sean siempre proporcionadas a la mayor o menor gravedad de ellos.

18. Un sabio legislador no imitará ciertamente a aquel Emperador griego,


de quien rrfiere Nicéforo que, habiéndose suscitado una grande sedición en Constantinopla, y descuhirrto el autor de ella, le impuso la pena de azotes, y hnl~iendo este mismo impostor acusado falsamente a algunas personas de autoridad, le condenó a ser quemado. iExtraña graduación entre el delito de lesa majestad y e1 de calumnia! No es menos extraña la ley de los anti. p o s Sajones y Burgundiones que castigaba con pena capital el hurto de un caballo, de una colmena de abejas o de un buey, y ron multa pecuniaria la muerte de iin hombre.' Semejantes leyes, al paso que por una parte manifiestan su crueldad, abren por otra una puerta muy ancha a los más atroces delitos.

19. Uno dr los fines más esenciales dc las penas. ramo SP dirá después, r s cl rjrmplo que con ellas debe darse para qur sirva de ~scarmiento a los qur no han delinquido, y se abstengan de hacerlo. y por esta razón hemos dicho que deben ser públicas. "Paladinamente dehe ser fecha" (dice una ley d?, Partida) la justicia dc aquellos que ovieren fecho por qué deban morir, porqw los otros que lo vieren e lo oyeren, rescihan ende miedo e escar- miento "iliciendo al Alcalde o el Pregonero antp la- g ~ n t c s los yPrros por que los matan. No es ciertamente digna d~ imitación la costumbre que Hrrcidoto refiere1 de los Lacedemonios, que rjecutaban los suplicios en medio de las tinirhlas de la noche. Los castigos secretos prurhan, o impotencia y debilidad en el gobierno o injusticia y atrocidad rn 13 pena.

Qiii nahilem occiderit ICCCCXL, solidia iompoiiut. Ruodu qiloil dicitur apud snxa- nes CXX, solidis, inter piemium CSS solidis.. Qiii iatwlliim i i i ia r~r i t , rapite piiniatur. Qui nlveaiitim apum intia sepem nlterius fururerit. rniiiie priiiiatur.. . Qni hovem quu- drimum, qui duos solidas valet, nocte fiiito abitulerii; rüpite piiniatur. Lrx Snranum, cap. 2 1, y cap. 4 1, 2, 5. apiid Liiidembrog. Cod. Irg. untq. P.P. 4i5, 476.

Qiiicumqiie mancipium ulieniim solieitaceiii, ruballiim qii<ique. rriiium, borer, aut vocram tam Burgundio, quam Romanus ingeiiiiiis furlo uufciie pra~sumpserit, occida- t u . . Jubemus, ut s i quis tam Burgundio qiiam Romaniis ingrniiiis nrtorem possesionis nostrae non manifesta necessitate compulstis occiderit, ceiitum quinqsaginta solidos cogatur inferre. Si alteiius fuerit actor, centum solidi iii <.r>mpositione criminis nume- rantur. Les Burgundionum, tít. 1, cap. 4 5 1 y cap. 5" 5 l. I.iiid~mbrog, pp. 270, 2811.

a L. 11, 31 Part. 7. 3 Animadveniones, quo notiores siint, plus iid rrrini>lum rmendationemque profici-

unt Séneca. De Ira. lib. 3, c. 19.-Quotieris noxios riu<.ifigim;is, celelnerrimae eliguntur viae, utipliirimi intueri, plurimi commovcii he<: mctu possint. Quintil, declam. 274. La Ley 7 tit. 4 , lib. 7 del Fuero juzgo dice: "Toda jiiii qrir d e l i ~ jiistizai algún rnalfechor, no lo debe fiieer en ascuso, mas paladimarneote ante todos".

4 1i1 hlelpam. WFeriarur in foro, ommes vidpunt.. . srelii- est in con~iv io daminare harninen.

Sénera, IV Comrov. 25. El Emperador hlaximilisno 1 al>oliÓ el año de 1512 el famoso tribunal secreto de We~tfulia, en la cual se coiidenaba u u n ai.ii-ido en secreto sin forma.


20. Es muy útil y también muy cnnforme al espíritu de la ley de Partida, que acabamos de citar, la costumbre que hay en Francia, digna de ser adop- tada entre nosotros. Cuando se condena allí un r m a la pena capital, se imprime la sentencia1 con un breve extracto de la causa, y se vende a! público el día de la ejecución. Semejantes papeles causarían en el pueblo efectos harto más saludahles que los romances de guapos y valentones, llenos de embustes y patrañas, que andan publicando los ciegos por las calles. El producto de ellos podría invertirse con utilidad en beneficio de los pobres de la cárcel.

21. Estas relaciones suplirán también en algún modo la conexión y unión de estas dos ideas, delito y pena, que debería grabarse profundamente en los animos, y que regularmente sp desvanecen por la mucha distancia que suele haber entre la ejecución del delito y la imposición de la pena. Decía un filósofo chino2 que, como el eco sigue a la voz, y la sombra al cuerpo, la pena debe zcguir al delito.

22. La unión de las ideas es el cimiento de la fábrica del entendimiento humano, y puede con verdad decirse que so1,re las tirrnas fibras del cerebro está fundada la base inalterabl~ de los más firmes Imperios. Mas para conservar en el entendimipnto la unión de las ideas, deben éstas ser real- menie insrparable en los objetos. Es. pucs, necesario, que la pena siga inmediatamente al dclito. Es muy importantp que el delito se mire siempre como causa de la pena, y la pena como efecto del delito. Si se quiere mantener el orden público, es necesario observar con vigilancia a los malos, perseguirlos sin intermisión y castigarlos con prontitud.

23. Así lo han creido también nuestros legisladores. Una ley de Far- tida manda que ninguna causa criminal pueda durar más de dos años. En el Autor acordado 21, Tit. 11, lib. 8, se manda que todas las cansas que se fulminaren, así de oficio como a querella particular en materia de hurtos, robos, latrocinios cometidos In Cortc y cinco leguas de su rastro, se hayan de sustanciar y determinar precisamente en el término de treinta días. La misma razón hay para extender esta providencia a todos los lugares fuera de la Corte, no siendo el hurto de muchos cómplices, en cuyo caso se deberá

lidad, ninguna, sin oirlr: ni convencerle. Algunos atribuyen su creación a Carlo Magno, diciendo quo lo hiu, para domar la duriu de los Sajonec. Pero nunca puede haber razón para atropellar el derecho de la naturaleza.

1 En Inglaterra se pul>licon las sentencias pronunciadas contra las reos, se hace mención de ellas en los papeles públicos, y hay un diario destinado para dar cuenta de loa triols que salen cada mes.

2 P. Du-Hald, Desci. de la Chitia, t. 2. " L. 7, tít 29, Part. 7.

UlSCURSO SOBRE LAS PEhrAS 995

fijar un tiempo proporcionado; y aunque no se prescril>a r l término preciso de treinta días para las demás causas crimiiialcs, 'ir debcrínii cortar muclias dilacionli.. qu?, no siendo nec.ci:sarias para la jiista defensa d<- los reos, les son a ellos mismos siimamrnte pt,rjiidicialrs, igualmcntr qiir a la causa pú- lilica, a la cual importa que los delitos sp castiguen ron toda la hroedad posihlc.

24. Si la prontitud cri pl txistigo hace la ppna más útil, tamhién la hace mis jiista. Cualquipr rw, miiniras no es uiiiveiicido y <:ondenado Irgítima- mcritv, cs acreedor de justicia a ti~dos 10s miramientos qtir dicta la humanidad. 1)ébrnsele rxcusar, por consiguicntr, en cuanto sea posible, las aflic- cionc.; y ansirdades que trae ion~igri una larga y penosa incertidunihre dc 611 SIIPI~C, la cual se iiumi,iita con la priraciirn iIc la lihrrtad, curi las mulc~- tias y vcjacionrs de la prisibn, las cuales dehen excusarse riiterarneritc, por ser contrarias al dcr<,rho natural, siempre que no span precisamente necesarias para la s~gur idad de la persona, o para que no se oculten las pruebas del drlito: porque In cárct.1, dice d Key Don Alfonso ' deh<, spr para parclar los priws, e non para facvrl~s cn<,niiga, iiin otro mal, niti darlrs pena rn ella. Por esta misma razón proliihe la ley q u ~ se purda condenar a ningún homlirr libre a circrl perpetua; y otra:' manda qup si, después d~ haber cstadi, ii i i acusado dos años rn la circel. iio = Ic prcibast: rl delito, que spa savadr, <Iv la rircel en qiir está prpso. e dado por quito.

2.5. Prro no Iia.stará In prontitud en la pena para quc produzca Iiuenos clr~rtoi, ei al niismo tiempo no P S irremisible. quo es la <itrz cualidad que dt,l>r 1i:nt~r. La cirncia cicrta de que el que coinrte un di,liio ha dr ser irifa- li1)lt~rncnti: <:astigaiio, cs i i i i freiio iiiuy podcroso para contcnrr, aiin cuando las prnas stwi modrra<iar. Por rl contrario, la cqwranza d r la impunidad

i ~ i i inr.<,ntivo para cl delito, y hace desprrciar aun las m i s rigurosas prnas. Toda In ir~dulgcncia y humanidad a qiie i:s acreedor cl rco antt,s de ser lrgitimliiiienti conv~ncido, di.l>r coiivrrtirsc después ilt. su convicci6ri en in- ilrril>ili<lird y constancia para imponerle la {irtia estalilrcida por la Iry, siii que qtic<l<. arhitrio ningiiiio para haccr otra cosa.

26. Ti,> pr<.tcriilr> rxcliiir por .~.-t« alisolutamentc los in~liiltos y clemencia i1:iI Príiiripi. Ko ri<x> tarrip<ico que la cut,stióri .iot>ri. si l>iirdr.ii ri:nrcdrrlc>s o ni, las Putr~stadcs Siiprimas ir,n tan pt.liprusn y tait difícil di. dr~cidir coni<i

1 L. 11, tit. 20, l'art. 7. ].e)- 8 S. 9 fi. <Ic Porn. 2 L. 4, tít. 41, Part. 7. :+ L. í, tit, 29, Purt. 7. ' Ciiscit miiliiiii<l<i ~it:i.uriiiiim, <iimrn reilimt~iiii 1,rcati slie. < l ~ l i i r . iatilr i l i i r i i r l

<.l~l ,~' ,?, ,lb¡ L.CL "~,,illi* i"ll"~<.~ilfillrn gratiii. i \ i - " ~ l > . lil,. 7 .


pretende el ciudadano de Ginebra 1 que tuvo por más conveniente abandonarla a que la decidiera el que o nunca pecó, o nunca tendrá necesidad de indulto. La clemencia, esta virtud, que es la más bella prerrogativa del trono, ejercitada con prudencia y sabiduría puede producir admirables efectos. Cuando tiene peligro es tan visible que no se puede ocultar, y es también muy fácil saberla distinguir de la debilidad y de la impotencia. Hablo, pues, solamente de los jueces, porque la clemencia para perdonar es virtud del legislador, pero no de los depositarios y ejecutores de las leyes.*

27. Otra de las cualidades que hemos dicho debe tener la pena para ser útil, es ser necesaria. No creo deberme detener en persuadir una verdad tan notoria que sólo podría ignorarla quien careciese de la luz de la razón natural. Los derechos sagrados de la justicia se convcrtiríaii cti una detestable y cruel tiranía, si hubiera algún hombre sobre la tierra que tuviese facultad para imponer penas que no sean absolutamente necesarias. Y de aquí resulta que estas deben ser, como se ha dicho, lo menos rigurosas que sea posible, atendidas las circunstancias, porque en cuanto excediesen en esta parte drja- rían de ser ya necesarias.

28. Los que tanto aplauden la inconsiderada severidad de las penas de los gobiemoe despóticos de la Asia3 y su justicia expeditiva, o por mejor decir, precipitada y violenta, no saben hacer todo el aprecio que merecen la vida y el honor de los hombres; y sería a la verdad una cosa extraña, como sabiamente dice e1 Presidente Montesquieu, que las gentes más ignoradas

1 J. J. Rousseau. Du Contr. social, lib. 2., ehap. S. 0 En Francia tienen los Obispos de Orleans el singular privilegio de conceder in-

dultos. En el año de 1717 salieron por este medio de las prisiones novecientos reos. En el de 1753 conociendo el abuso de este enorme privilegio, y los perjuicios que puede causar, se restringió, determinando los cosos en que debe tener lugar. Mr. Briccot de Warville, Théorie des loix erirninelles, C. 1, p. 201. Mejor htihiera sido abolirle por exorbitante y perjudicial al bien público.

3 Oleario, en sii Viaje, p. 6%. refiere haber visto castigar en Persia a un usurera arrancéndole los dientes a martillnzos. Chardin dice íTToyuge, t. 6, p. 302), que los panaderos que hacen fraude en el peco del pan o lo venden a más de la tasa, son arrojados en un horno ardiendo. Este mismo delito dice Porter eii la abra citada en la nota siguiente, part. 2 p. 102, que se castiga m Turquía dando de palos a1 delincuente e imponiéndole una multa por la primera vez, y por la segunda o tercera es ahorcado en un garfio de hierro que se clava en el dintel de su puerta. Es muy cornún, dice P ~ r t c r , tropezar, al pasar por las calles, con el cuerpo de un panadero que permanece colgado por tres días consecutivos. Sin embargo, no son bastantes estos ejemplos, repetidos casi todas las semanas, para impedir el fraude. Este es el efecto ordinario de la desproporción en las penas, y tan cierto es que la crueldad de ellas no es el mayor frena para contener los delitos.

De I'Espr. des loix lib. 6, chap. 2.


y hárliaras d.el Uiiivrrso hubiesen acertado a pensar mejor que las demás nacionrs cultas en la casa que más interesa a los hombres y más les importa saber. Au~iqur si hrmos de dar crédito a dos iscritoris' modernos, que han

1 hlr, Ariquetil du Perra", de la .Academia Real de las Inscripciones y Bellas Letras, intérprite de S. 11. Ciistianisima pnrn las lengitns orientales, y el Caballero Porter, que vivió muchos años cn Turquía en calidad de Ministro Plenipotpneiario de S. M. Británica. hlr. Anqueiil, en su obra intitiiludu Legislatiori Orieiitale, se propone probar por toda ella que en el Oriente se cultivan la- r:icnrias, las artes, la ngri<:iiltura y el comercio, Que eii Turquia, en Pcrsia, 7 en el Indostáii hay leyes escritas y costumbre? que tieiicii fuerza d i Ir)-, por Ins ciinles se deciden los negocios y obligan no sólo s los particulnies sino t a m b i h a los Soberarios, quiencs juran observarlas, o a la menos se obligati n ello por la m i m a rrligióii icsp~etivii que profesan. Que estas leyes están recogidas y ordciiadas cn códigos que soii bien conocidos, comen- tados y citados por los jiirisconaiiltos drl p i s . Tales son el Alroriin pnru los maho- metanos, el Veda para los Indios, el Jasa Geiigiikhaiii paru los Tártaros. Que en diclios iriiperios los ~iarticulares ciosicn en propiedad no sólo I>ieriei niuehlcs, sitio tam- bién iiimiieblea y raíces, y está sólidamente estublciido el derecho de su<:esiÓn de ~ ~ u d i e s a hijos, y por consiguiente, es falso qur el Sol>riiino es heredero de todos los vnsalloc, y que iiu ha)- más propietario que 61 eii el ImI,riio, como vulgarmente se cree.

Para cnmprol>ar.ión de esto pone riiiestro aiitor cntre otros <locumenlos, iin contrato de vrntu de uiia casa, traducido u la letra, qiie d i ic que tomó entre otrr~s muchos de igual natiiralela del archivo de un Casi o Notario de Siirate. No se Iiaic iicrtamente entre nosotros ninguna escritura con más fornialidades y meiiudeticias que las que se ven en dicho contrato, el cual prueba que el Derecho Civil respectivo y el Natural EZ cultivan en aq~iellas partes igualmente que eii Eiirolia, y se toman todas las pre- cauciones posibles para asegurar la tranquilidad d r las poseedores.

De todo lo dicho concluye Mi. Aiiquetil qiie el despotismo asiático, tal cual le pinta hlontcsquieu, es un gol>ieino imnginatio que no existe en el Oricnte, ni puede existir en parte algiina; que los exrrsos, riol~ncina e irijusti<:ins que en aquellas partes, como e:, otras iiiuclius, se cometen, sr>n abusos del poder y do las que gobiernan, y no defecto de la ronstitucióii del gol>ierno: qi:e las autores que afirman lo contrario han minado el citada de i i a l e i i i ~ i~ por e1 estildo lcpul, y por otin parte su? ir~tereses particiilar~s pireden haberles obligado a iio reprririitni siempre las rosas como ellas son en si.

Es ciprto, eii efccio, que los intcirsrí )- Iinrs ~,aiticuiares han dirigido In plcima de algiinos escritores rii cstc asunto. \ligue1 Le Felxe es<:ribió iin tomo en cuarto bien

abiildado (ThCntrr de lo l'iirquir, I'aiis, 16861, en e1 runl se propuso juntar los deiectos y vicio, de los Ti i rcoi y de su gobieriio con el fin, coino al misnio lo dice expresamente en sti prefacio, dc hucriles drsriiecial>lrs y rncitar a los Príncipes cria- tianoc a la ennqiiista de l'urqiiíu. Un "Turvo iinima<lo del mismo espiiitti pudiera halm dado a su patria", dice hlr. Aiiquetil, no uno, sino diez volúmenes en cuarta "de nuestros vicios y deicctos". ¿ Y debeiiamus p<lr eso formar uii "coiicept<i menos favorable que el que tenemos de nosotros mismos?"

Portrr eii siti Observaciones obre la religión, las le>es, dl gobierno y costumbres dc los Tu ico i í ~ ~ a t t . 1. 1,. 57, trodiic. iranc.,) dice que rntre los mi~sulmunes han


tenido motivo y proporción de examinar por si mismos la naturaleza y cons- titución de los gobiernos asiáticos, no son éstos tan despóticos y arbitrarios Gomo vulgarmente se cree y aseguran otros escritos.

29. Pero S<-a de esto lo que :e quiera, no es ciertamente la crueldad de las penas el mayor freno para contener los delitos, sino la infabilidad de ellas, y por consiguirnte la vigilancia de los magistrados, que deben ser

habido compiladores de leyes, los cual-, viendo que el Alcorán no comprendía todos los objetos del gobierna civil, siiplieran lo que le faltaba; pero "Comentarios, dice Porter, y de una extensión de las ideas del Angel o del Profeta, han formado un Código coinpleto de leyes civiles y semejante al Código a las Pandectvs o Digesto, tan claro y tan extenso como Ciijacio y Domat. Abu Hanife rc uno de los primeros y principales comentadores del Alcorán; sus libros y los de sus discípulas son la regla por donde se administra la justicia en toda la extensión de la dominación turca en Europa y en Asis. De esta siierte se fueron aumentando 16s instituciones civiles y criminales conforme la pedían las caros y las circunstancias: era indispensable hacer nuevos reglamentos cuando las conqiiistas, las riquezas y el lujo introdujeron nuevos delitos y nuevas motivos de contestaciones". . .

"El ilustre Presidente Montesquieu (continúa Porter), engañado con autoridades equivocas, ~ a r e e e que quiere quitar absolutamente a los Turcos el derecho de propiedad, el de herencia, y el de sucesión, excluye de estas derechos a las mujeres, y rediice a nada, por decirlo así, todas sus leyes civiles. Si le hemos de creer, al despo- tisnio del Gran señor absorbe en este imperio todo el Código d e la legislación. Cuando ya reo el admirable resultado y las juiciosas consecuencias que saca de un principio erróneo esta hombre tan ilustrado como ingenioso, no puedo dejar de compadecerme de la condición humana. Este es un triste ejemplo, que prueba euán sujetos estamos al error, y euán engañosos suelen ser los más bellos razonamientos. Sin recurrir a los hechos, el capítulo sólo (del Alcorán) intitulado. Las mujeres, le hubiera dado a conocer con cuánta ha fijado y determinado el Profeta el orden de las sucesiones en las familias, así respecto de los varones como de las hembras, y por consiguiente cuán seguras están por la autoridad de la ley, y puestas por ella a cubierto del poder del Sultán las propiedades de los Coii poco trabajo se hubiera instruido también en el otro punto. Le habría sido muy fácil informarse del método con que actualmente se determinan las pleitos en los tribunales, y los libros que tienen autoridad en ello para las decisiones legales. Hubiera visto que hay muchos que especifican y fijan hasta los t im inos y las circunstancias que hacen legal un contrato, ya se trate de la adquisición de tierras o de casas, ya d r rentas de animales, o de cualquiera otra especie de mercancias. Es de creer que si hubiera leido estos libros, habría formado del despotismo de Turqiiía una idea cntrramente distinta de la que ha adoptado en siis obras."

Para prueba de lo dicho pone a continuación nuestro autor el extracto de un capítulo que trata de las ventas, tomado de un libro dc leyes compuesto por Hanife, y el cual se usa en los tribunales de Turquía. El más exacto y prolijo de nuestros jurisconsultos no explica ciertamente con más individualidad y menudencia las eireuns- taneias que deben concurrir en iin contrato para que sea solemne y legitimo, que el jurisconsulto Turco en el expresado capitulo, según lo refiere Porter.

DISCLrRSO SOBRE LAS PENAS 999

inexorallrs en imponerlas. Si se cxamiria la causa de las relajacionrs, dice rl mismo Montesquicu,' se verá que proviene <Ic la impunidad de los drlitos, y no de la moderación d,: las pmas. En todos los paises y tiempos rn qiir SP han usado cas t i~os muy cruclcs, se hari cxpcrinirntado los más atroces e inhumanos delitos. Así lo ate~tiguari todas las histurias, y así se experim~nta en el Japón, eii donde compite la crueldad de las penas con la atrocidad dt: los delitos, y son éstos tan fr<~cniiites como si absolutamente no S? cas,igaran, scgún S<: refiere en la colección de los viaje, que han s~rv ido para PI establrcimiento dr la Compañía dp las Iiidias.

30. Así cs preciso quc suceda por una razón muy natural. Al paso que se aumenta la crueldad dr l<is castigos. S<, endurec~n I<is inimof3 de los homhrcs, sr Ilcgan a familiarizar con ~llos, y al caho d<, tir,mpc no hacen ya bastante inipresirín para detener los impulsos y la fiiprza siempre viva de las {iacioiics. Los rohoi eii los caminos, dice Montpsquicii," pran frr- ciientcs en algunos Estados: para contenerlos se inventó PI suplicio de la rueda, que los suspendií, por algúii tieiripo; pero después se ha robado como antes rn los caminos.

31. En Moscovia, a los defraudadores dr la renta del tabaco se les impunc la cruel pina 1lamad;i Knout, * que se rrdiice a azotar al deliricurnte haata d<~sculrirlr los hupsos. Sin emhargo; los Moscovitas haccn t-l contrabando como en otras partes. Los qiie han examinado con reflexión la historia romana y las divrrsas revolncion~s de este lmp~r io , han observado que del rigor s r pasú a la indolencia, y dr la indo1rni:ia a la impunidad. "

32. La última cualidad qur hemos dicho qur deben tcnrr las penas, cs

scr dictadas por la misma ley. Lcis publicistas ponen justamentr la potestad dt: irnpr>ncr prnas critre los derccho~ (le la Majestad, que llaman inmanentrs, esto ?S, iiist.parables dti d a : y no careci: i,riteramente <le raziin l l i>lbrs" cuando dicr que el impoiier pena mayor que la determinada por ley es una verdadrra liostilidnd. Sólo las leyes pueden decretar las pcnas de los delitos,

1 De l'Esl>r. des loir, liv. 6, chap. 12. 2 H u j u , grni:iis siipliiia riilgi niiinios iioii tüm a siaiitia nvoraiit, qii;im ud quid\ is ,

sgindum et p~tiendum effcrnnt; nec ai:eihitate tam prsros deterret, quam ussuetiidine spwtvndi tcrroiem poenaruln imminunnt; prnesritim si fiicinorosorum animiadversus vivi doloris crtizistiis indurueiint; apud rulgui cmim inipeiiium coiifidentiu pertinax r:ontanti. fidu<:iui plerumque lvudcm accipit, Buchtinan, liln. 10 Kci. Scoticar. Habla dc las penas que se im~iusieron a los asesinos de Jscabo 1.

" 1)~. 1'Eor. d r i loix. lir. 6, rlinu. 12. 4 B r k . T h c ~ ~ r , l . 1, 11, 161, 5 V. Rlontcso Considerat. siir les caus. de la erand drs Rom. e! de Leur dicild.

lOOD MANUEL DE LARDIZABAL

y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. Toda la facultad de los jueces debe reducirse únicamente a examinar si el acusado ha contra- venido o no a la ley, para absolverle o condenarle en la pena señalada por ella.

33. Si se dejase en su arbitrio el imponer penas, el derogarlas n alterar- l e se causarían innumerablrs males a la sociedad. La suerte de los ciudadanos sería siempre incierta, su vida, su honra, sus hiena quedarían expuestos al capricho, a la malicia, a la ignorancia y a todas las pasiones que pueden dominar a un hombre. Si no hay leyes fijas, o las que hay son oscuras, o están enteramente sin uso, es preciso caer en el inconveniente del arbitrio judicial, si la potestad legislativa no ocurre a este daño, haciendo leyes, declarando las oscuras, y subrogando otras nuevas en lugar de las anticuadas.

34. De esta última clase hay muchas en nuestra legislación criminal, y por consiguiente mucho arbitrio en los tribunales y jueces, de donde resulta, como se ha dicho, o la impunidad de los delitos, o que un mismo delito sc castigue w n diversas penas, según la diversidad de jueces, y tal vez en un mismo tribunal en diversos tiempos, y según la diversidad de los que le com- ponen.

35. Es verdad que nuestros legisladores claman contra el no uso de las leyes, declarando que todas las leyes1 del Reino que expraamente no se hallan derogadas por otras posteriores, se dehcn observar literalmente sin que pueda admitirse la excusa de decir que no están en uso. Pero a pesar de tan expresada voluntad, repetidas veces declarada3 por los Soberanos, la experiencia nos hace ver prácticamente que son muchísimas las leyes penales que, sin haber sido derogadas por otras están, enteramente sin uso alguno, dando lugar por este motivo al arhitrio de los jueces, y lo que es peor, sin que estos le tengan para dejarle de hacer asi. No habrá hoy, por ejemplo, un juez que se atreva a mandar cortar la lengua al blasfemo, y la mano al escribano falsario, sin emhargo, de que estas son las penas impuestas a estos delitos por leyes3 que no están expresamente derogadas por otras: y si hubiere alguno que quisiera resucitar estas leyes, creo seguramente que los tribunales superiores revocarían la sentencia, y el juez que la dio pasaria en el concepto del público por c ~ e l y temerario. Hállanse, pues, los jueces y tribunales, por defecto de la legislación, en la fatal necesidad y dura

1 Aut. 2, tít. 1, lib. 2. L. 3, tít. 1, lib. 3 Recon. Aut. 1 del mismo tit. y lib. L. 4 tít. 5 libro 1, Orden R. L. 4, tit 28, Part. 7 L. 2 tít. 4, lib. 8, Reco~i. L. 19, tít. 19, Part. 3. L. 6 , tit. 7 , part. 7.


alternativa de slilrir la nota de inhumarios, o de no observar las leyps cjiie han jiirado cumplir.

36. Esto es preciso que así suci,da, y la razón es clara. Las !c?~<,s liilrnn- n a , conio todas las cosas hecliau por homhrcs, están sujetni a las a!ti,rnci~incci y niucionza en los tipmpos. Dc aquí provi<~iic que algiiri;is !iyr,s qiic c i i ; i ~ i c l i ,

si: ~slnlilt!cicro~i eran útiles y coiiveiii?ntes, cori el transciirso <!cl tiimpri ile- jnn do scrlo, en cuyo ctiso ya no r s j115i0 q i ~ c sc oL~svr\.ol; y scriii E ~ C I I I ~ T C

iriiltiles los esiuerzus que 13s 1ryi.s liicii~icn t.11 spii?iijiitii,; i.;i-<,.<; ~ , o r q i ~ < , < :s i i c.ti su potestad al mudar la opinibn común de los hnrnl>rrs. la!; cu5t;iin- brrs generales y las diveroas circuris!aiicias dc los tipmpos, todo 10 cual ha contribuido a que las leyes picrdan su fiierza y vigor. Asi lo roiio<:ió el p m - ilentr Rcy Felipe Ilo quc se cxl~lica i,n rstos términos: 1 Asimi~mo nlpunas (Ir las dichas lcyes (Iiabla de las aiiirriorrs a la Nueva 1ti.copilación) como qnisra que scari y Eucsen claras, y que s<.gúii cl tiempo cii qu'. fiwron hcchos y pilliiicadus iiarccieron justas y cuiireriirrites, la cxp~rii,tii.ia ha inosirndo C]II<: i : ~ I>i~i.drl~ ni clubcn scr cjrcuiac!as.

37. E:s a la vcrdad muy justo y muy conrrniente a la I1i~p~blic;i <lu<- las lpycs esiaL>lecidns y derogadas por la poipstad legítima si. rnantrii;.aii siir>ilire cn ol,scrvancia. Mis p:ira coriscguirlo es necesario qiie rl l<,gisladi>r irnite n la rinturaleza, la cual con la iiiitrición rrpara las iiis,nsiblr.s prro conti- nu;is t~ér<lidns que pide<:? iiiariiimeiitc ioilo cueTo vivi<,iiit,. Url misnio modo, para que la IegislnciÚn sc inarilPiiga siempre viva y cn lodi> sii x.i$or como <.o:ivicrir, es preciso quc d 1r:isiador oportiinomeritr su~, r t~~i i i : iiucvas leyes, a 1;is qiir el transciirw del tierii-o Iia e-icrvado y dejado i i n uso. lCsin Iue la causa dc que sc liicicra la Nueva Hrcopilación, " y esta misma psti pidicn- di, al estado y circunstniicins nciua1r:s con toda claridad y prccisiÚii, para rliiitür ile vslü suprte PII cuarilo sea pusil>le el ar:~itrio dc, Ir,s jiir<:i.s.

38. tic diciio en cuanto srli pusiblp, porqu? muciins vercs i,s pri.ciso drjnr ü. la prixlrincia dcl juez 1;r aplicación dc la l ~ y a ciertos casos parliciila~cs, que, sicndo conformes a la mcnte del legislador, no se expr<,san iiteralrnentc en sus palabras, porque las leyes no se pii~den hacer de modo que comprendan todos los casos quc pueden suceder. Así que, haciendo esta aplicación el juez, está tan lejos de contravenir a la Iry, que antes bien ciimple dchida- mente toda la voluntad del legislador: porque el saber de las leyes, dice el Rey don Aloiiso, "non ustá solamcnte en aprender a decorar las letras della-,

1 prugrnat, dcilsraioiia dc la aiitoridail rle ins leyes de la recop., que esta al prin- ripio de ella.

2 !'í;,-inni, dcchraioriu ariil>n citada. :' l.. 13, tit. 1, part. 7. Eiin Icy x tomó de Iu 17 f f . de iegib.

1W2 MANUEL DE LAHDlZABAL

mas el verdadero entendimientos dellas. Esto es, entender y penetrar el sen- tido de las palabras, y con él la mente drl legislador.

39. No creo, pues, que sea tan peligroso como pretende el Marqués do Beccaria, ' el axioiiia común quc propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Los inconvenientes contra que justamente declama, de que también hemos hecho mención, no provienen de consultar el espíritu de la ley, sino del arbitrio voluntario y no regulado de los jucces, cuyas causas hemos expuesto igualmente.

m. Cuando la ley es oscura, cuando, atendidas sus palabras, se duda prudcntemente si la intensiún iiel legislador fue incluir en ella, o excluir, el caso particular de que se trata, y que no está expreso en las palabraq en- tonccs no debe ni puede el juez valersi de su prudencia para determinar, aunque parczca justo, sino ocurrir al Príncipe para que declare su intención, como se ~irericiie rcpetidas vcces eri nuestras leyes.

41. Si la ley es clara y terminantc, si sus palabras manifiestan que el ánimo del legislador fue incluir o excluir e1 <:aso particular, entonces, aunque sca o parczca dura y contra equidad, dcbc seguirse literalmente, verificándose en este caso lo que jurisconsulto Ulpiano dice de la disposicidn de una ley romana: " Esto es a la verdad sumamente duro; pero así está escrita en la ley, y no qiirda niás recurso que el de ocurrir al Príncipe para que la corrija, explique o modere.

42. Estos son los casos en que el arbitrio del juez sería pernicioso si le tuvics, porque con pretexto de equidad, o se apartaría de la ley y de la mente dcl legislador, o usurparía los derechos de la soberanía, Pero cuando las palahras de la ley maniíiestan la iiiteiición gcn~ra l del lrgislndor, aunque no la expresen literalmente (porqnt: las ley??, como se ha dicho, no pueden comprender con el tjcmpu), rntonccs no sGlu puede, sino debe el juez aplicar la ley general al caso particular, aunque no se expresc en las palabras. Esto es lo que verdaderamente se llama consultor ~l espíritu de la ley, los mismos legisladores quieren que se haga, lejos de ser contrario a su voluntad.

43. "Non se debcn facer las leycs, ilicc el Rcy Alonso, si non sobre las cosas que suelen acaescer a meniido. E por ende non ovirron los antiguos cuidados de las facer sobre las cosas que vinieron pocas veces, porquc tuvie- ron que se podría judgar por otro caso de la ley semejante que se fallase

1 Trat dc D ~ l i t . y pen., 4. 3 L. 3, tít. 1; 62, cap. 10 tit 4, lib. 2, L. 13, cap. 7, tít. 28, lib. 8, recop. aut. 1 y 2 tit. a Quod qiiidem por quarndiirum est. sed. ita lex sciipta ect. 1. 12 S 1. ff. Qui & a

quibur manum. 4 L. 16. tir 34, Part. 7.

DISCURSO SOBRE LAS PENAS 1UO3

exrito". El Principe que actualmente nos gobierno piensa del mismo modo. 6' Mundo asimismo, dice en una novisima ley, 1 a todos los jueces y tribunaliis con el más serio encargo, que a los reos por cuyos delitos según la expresión literal íi equivalencia de razón de las leyes penales del reino corresponda la pena rapitnl, se Ics irnpozga esta con toda c~acti tud, sin declinar al extrcrn<l de una nimia indulgrniia, ni de una remisión arbitraria no puede explicarsi: con más claridad la diferencia que hay entre consultar el espíritu de la ley, y tomarsc los jucces el arbitrio que no deben, y que pretenden concederles algunos alit<irrs2 mnlamciite y con notable d ~ t r i m ~ n t o de la república, dando por asctik~lo que toda~s las prnas son arbitrarias, y por consiguiente que I>U<NI<W ~~lti.rarliis, aiimcntarlas o disminuirlas a su arbitrio.

4t. La sahia y prudimtc detcrminaci6n d~ estas leyes es muy conforme a la raióii y a la rqiii<l:id. Proci<ler <le otro m<Ao =ría t,xponersc a eliidir Ini lcyrs por el mismo mcdio rori que se preirndcri ol>sprvar, o tener que rcctirrir a cxpcdiciitt,~ iiipéri'ltiiis y acLsn ridiciilos para no obrar con injusticia. Ds urio y otro rios olrrci. dos ij<mpliis dignos de relerirse por 511

singiil.iri<la<l una nación sabin y discrrta, pero nimiamrntc c?xrupu>ulosa, por no dwir stipirtiriosii, cii ohsprxar ~ i r m p r r -cn.ilmrrite y con demasiado rigor las palahras dc la lcy, porque crro que así consrrxa mejor su libertad.

4,s. Fue uno acusado en Inglaterra por hah<,rsc c w d o con tres mujeres n tiii tiempo. Exaiiiinoda la causa por los Jurados declararon éstos haber cometido <:1 acus~idi, i1 delito riiic sc ir impiitaba. Estando ya para ser <:ori<lt:iindo eii la pri,a impucsta por la lcy, cl abogado del reo, conociendo el modo de pcnsar ¿Ir sii nación, a l c ~ ó qur la ley hablaba solamente de los que se casaban dos vrcrs. y por consiguiente no podía comprcndcr a su parte, porque w, h ~ l > i a casado trcs. F:l rnzoiiamiento del ahogado hizo toda la im- prcsií>n que podía drsrar tJn el áriimo i l e los jiiccts, y el reo quedó absurlto por hn!)er despreciado miirhas veces la li:y que tanto qt~i,rí:in observar."

.46. Scmt-jantr al pasado es el alegato de otro inglés, qur,; habiendo cor- -

1 1,. 1.;. <:,p. O , t.;l. 21. liln. 8, iierop. 2 Quod Judex possit íd i r r Farinacio) pomas a lexibus inductars non solum minuerr.

sed etiarn pro suo arbitrio niiprre.&quod hodie ommes paenas juxta faeti&pemnsnirn cunlitates sint in arbitrio judicantil, aperte probat textus in lege & si sevenor, ubi Glos. &Doctores. Cita varios aiitoie:: en comprobnción de su doctrina y luego añade: Regula igifud ex graemissia firma rrmnnet vera &coinmiinis, quod in imponendis poenis Juder hvbet s jura canceasiim arlitiiiim ill;cs j i ixt i delictoriirn quolitatcs&cir<:unstancias minuendi, augendi, & inimutandi, Dr Delit, & poen., quaest 17, o. 17 In atraeissimis (dice en otra parte) lieitum est jura tranrgredi, requisitas wlemnitates non adhibere, & ardo est ordinem non servare. De Indic., quaest, 37, n. 86.

"Ilrs, Theoi, tom. 2, p 199.

1004 MANUEL DE L.4RDIZABAL

tada las narices a un riiemigo suyo y tratándose de imponerle la priia co!-rr,s-

pondiente, pretendió eximirse de ella con el pretcxto de no estar comprendido en la ley, porque ésta sólo habla de mutilaciún de miembro. El Parlamento, para no wmeter una injusticia, hizo antes de determinar la causa iin Bill, en el cual dcclnrír solrmnemente que la nariz dcbe colocnrse en 1ü clase d,c los miembros del currpo, Si el Parlamento huhirra consultado el espíritu de la ley, se habría ahorrado el trabajo de hacer un Rill tan extraordinario y tan poco correspondirnte a un Cuerpo dc. sus rircun.~tniicias. '

(Discurso sobre Ilis penas, cap. 11)

1 Bns, tom. 1. phg. 126.

DEL TORMENTO

hlentietut in tamentis qui dolorem pati potestad: mentietur qui non potest. Quintiliano, Instit. Orat, V. 4.

l . El tormento t,s comúnmeritc reputado por una dc las pruebas y medios que: hay para descubrir la verdad. Por esto extrañará acaso el lector quc se trate de él en este Discurso, cuyo oh j t o son las penas y no las pruebas ( 1 ~ los delitos. Pero como yo estoy íntimamentr persuadido de que el tor- merito r s una verdadera y gravísima pcna, y sólo creo que es una pnieba, no de la verdad, sino dc la rohustrz o delicadrza de los miembros del ator- nir,ntnd», iina pru<-t>a (permitasrme esta expresión). tina ~ r u e b a de bomba judicial por rso iiie ha pari,cido que dchía tratar dt: C! aquí, después dr habcr extiminado la ~?aturaleza, ialidadrs circunstanrin dr, las demis peiias.

2. 1.0s mismiis üutor~s criminalistas ni& adicios al tormi:lilu hahlan dt. 61 rn tkrmiiius qiie manifivstan hastantcmeiite que, si nn Ir tienen por u1::i vr>r<Iii<lr~rn pma, IP r ~ p u t a n a lo mr:nos por iina wsa tan atroz y t emib l~ como 12. misma mucrtr. 1:arlr:acio' y otrus autores que cita, dicen que 110

r,s licito atormcntar 3 ninguno sin indicio?' cn tanto ~ r a d o , que si algítr: jucz iritentaxc Iiaicr!o, s i Ic puedc resistir hasta matarlr, sin incurrir en la pcna ordinaria. Si esta doctrina cs cierta, t.1 tormento es igual a la pérdi<!i: dc la vidii; pues s61o por conservarla t-s Ilci!g matar a1 injusto agresor, cua:i~ do rio se ~ I I P < ~ P ~1rfendi.r d~ otro modo. ?,Y qu6 p r i ~ i l ~ a cs ésta tan dura y tan inhumaiia que si: iguala con la misma mtirrtc? Ll5mrsi.l~ pruiha. Uám!~si,!i. medio pera drscul>rir la r ~ r d a d , dénsrle iodos Ins i;on!l>ri,.: que sc quirtn. para paliar su durrza y rigor, lo cierto ps qui- sus <kirictos son tan terril~!t.s y dolorosos como los de la más zirocis penas; y si, dcspués dc todo <:si<,.

esta llamada prueha cs inútil para dcscubrir la verdad, ¿quién no ve qi!i. por sola esta razóri d e l ~ ~ r í a proscribirs<: cnternmente de la República?

3. Lo particular es que el mismo Faririsciu, qur da licencia para iriutar

impunem<mtc al juez que intentare atormcntar ~ i n indicios, dice en otra

1 Dr Indic. Quaes~, 37, n. 118.

looh MANUEL DE LARDIZABAL

porte que, si los delitos fueren atroces y los sospechosos hombres de mala fc se les puede atormentar con indicios menos suficientes o leves, que según el mismo son aquellos que fácil y ordinariamente pueden no ser indicios, que es casi lo mismo que decir que se puede atormentar sin indicios. Pero en otro lugar lo asegura expresamente, cuya doctrina sigue Quevedo,l diciendo que el mesonero, ventero, sits domésticos y familiares, siendo viles, 6' podrán w r atormentados sin indicios por el hurto cometido en los lugares qite guardan o en sus mesones, sólo por esta sospccha, y de que como viles habrán podido cometer esta bajeza, según Farinacio". ¡Yo es fácil conciliar la sentencia de ser licito matar al jxez que intentare atormentar sin indicios, can la de que se puede atormentar con sólo la sospecha de que uno puede haber cometido un delito. Pero a estos ahsurdos y contradicciones se exponen los que quieren defender el tormento; y no es cxtraño, pues las mismas ley- por la naturaleza misma de las cosas, no han podido dejar de incurrir en cierta especia de contradicción, como se verá después.

4. Si el tormento se mira como pena, no hay caso iiitiguno en que pueda imponerse. No cuando el delito está plenamente probado, pues seria una tiranía cmel atormentar a un hombre sólo por saber con violencia de su boca lo que ya está Iegitimameiite averiguado. No ignoro que algunos autores diocri que en delitos atrocisimos, en que conviene hacer un pronto y ejem- lar castigo, se puede atormentar al reo convencido, para que, confesando en el tormento, se ejecute luego la sentencia sin embargo de apelacióii. i0pi . nión inhumana, que aiitorizo un medio injusio para comctcr otra injusticia, cual es privar al reo de itn recurso que la naturaleza ha concedido a todo hombre! Como si todo delito, sea el q i i ~ luerr, no dehiera castigarse con la mayor prontitud posible, pero sin atropellar los derechos de la naturaleza.

5. La injusticia de esta sentencia se hacc más notable si se adviertc que, según la opinión común, si un jncz ntormentaie de h ~ c h o a un reo convcn- cido y éste negase en el tormento; quedan las pruebas en el mismo estado

1 De indicios y tormentos, parte 1, cap. 1, pág. 8. 2 Ilsto es tan cierto, que obligó n D. Lorenzo Matheu, homlire docto y juiciosa, a

dceir que la tortura PS enteramente arbitraria; y los autores tratan de ella con tanta incertidumbre y variedad; que miiebos dc ellos s i contradicen a sí mismos, de suerte que st. pueden alegar eii pro y en contra iolire iin mismo osunto. Quaestionem aggredi- mur 4 i c e meo quidem judicio prosus arl>ivarium, quum arbitrio boni ac pmdentis judicis relicta sittota materia torturae, a quo dimanat, quod tam varie a Doctoribus crirninslis doctrina passirn traditur, itu ut plures subime~tipsis contrarii reperiantur, et non semel, sed aaepiua qui affirmativam sententiam tuentur, pro negativa adducantur, ei e contra. quod cuicumque quaestionem nostrae iantroversiae speeulanti clarissirne constabit, Tract. de re erimin quaest, 26.

DISCURSO SOBRE: LAS PENAS 1W7

coi, r:l mism<i visor que teníari ontc.;. Di. suerte que la negación (le1 reo

en el tormento, no sSlo no inralida i n cstc caso, pero ni aun dchilita l a pruebas hechas contra él; pero su coitfesión arrancada con violencia por el dolor d a a las mismas pruehas una furrza que antes no tenían.

6. El católico y prudente rey Fvlipr 11, por un edicto criminal dc 9 de Julio de 1570, qiii: refiere Van k:spcn l prohibió en los Países Bajos l a aplicación dpl rpo a la tortura cuando vst i plinamente p ro l~ada r l delito, declarando por al>ttso <:ualquicra <:ostuml>rr.. rstaiuto o itsu cn contrario.

7. Tampoco pucdv imponersr. VI iiirrntmvo, si si. r ipu ta por prria, cunndo el delito no csti I~lci,ünii~iitr proliarlo. ;,iirqiiP las li.?-ps y l a iniviiin razbit ~ ~ r ~ > h i i i r n qnf. si, pue(!a inipunir lii.ria ti i i i i hoiiiljre miriitras se ihiilc si rs r m o iiioccr~tr, y iiiii;uiio piirdr sr.r tenido por reo antes de s r r lcgitima- mentv declarado por la scntrnria. y dcsijuis r',<, r s t i rio sc l t > ~ ~ i i t d i impuncv otra pena que la iivtcrminnda por la lc.\. ¿,Qué si. dir ía d~ itn jitrz quc a

un reo iridiciado. y no convi,ncido, Ir raridriiase a los diiros trabajos d e un arsrnnl, par;i <;u<. roii la ~iii~li.stia y o p r ~ s i ó n (1c.I traliajndnr confccase el (li4ito q t ~ e sr. Ir imptital,a? 1'iir.s no hay otra difrr<,r.cia entre el tormento y los t ral~ajos del a r ~ e n a l , sino q o ~ los drilorrs dr l tnrniiiito son m i s prontos, prro más rficacrs para arrancar la iunfrsibn qur si: solicita: y i> to mismo h:~<:c, VCT que CI tornii,r.io cs uiia r r ~ r d ~ < l c r ; i pma con ~ ~ o m l ~ r r clr priicl>a.

8. D. Pedro d e Castro, acérrimo d ~ f , r n s o r y protiistor ilr la tortura, d ic r , ? qriv no 'S n,:ccsarii« quitar al turmrnto rl i toml~rc rle pena para salvar lo jusio dc él; i:oi.qiic la sospr.clia jiistn i.5 I,ciiii,li,. i isii! i ciio, :a zospciha qiir ri,suliii i:i>ntr;! 1.1 rt-i, ii,<liii:idi> ?r rr.sii;i;i riiii VI tclrnivcto. y por <:uiisigiiir,nlc di>heri quidnr ci i t r ramcri i~ pur.pdo!j 10s indicios. ;,Y <:&m0 nos ci~mpondrá D. Pcdro de Castro ci~ii rsta doctrina la práctica común, tan definida por él mismo, de dr r la ra r e11 la seritcncia de iormerito que las prol>nnzzs, indicios y ~>rt :suncion~s que resiiltari del proceso qucden r n todo su viprir y fiirrza. para inil>r>ner In I , ~ L I ; I ~xlr~or: l i r i :~r i :~ ,a los ICCIS ~ni,;!:iii\i~u; "ii.ii<l<> iuit

principio i i i ~ i ~ t n i i i ~ <vi i.1 dci-i:rlio y ro~i i i~rmi , ;i In iaz6ii q~ii. n i n ú n dvlito si. i n ~ c d c cnstipiir <los i.i.rc,s?

1 ( ) ~ : ~ n i l,ir>l,uti<i i.crt;i e ikiiluliitnta f i i i : i i ~ . irihil,i.miis, ii<, ii!!li<.ia iii reris :<ivmentis cileitio ndliibratiir, n b ~ o y ~ r i t r i rtiiim iin hni. <.;:-ci riii:!r.ililirit coii.ii+.iiidinrrri, siiitutum aut iisiin! ccinti-ariiim. quui, poliii- rninqiian .il,iisiis r<:liiitanda hilnt. Yiiii L p c n , Jus E<:cles. Uriii<,is., part. 3, tít. 8 , vap. 3 . r<>m. 2. i.ilii. Liivnri, Lo niiimo c r cIeii::inini eii la ler 2, tít. 1, lili. 6 Fuero Juwo. "Si el acusador, dice ia ley, a por sí mismo o por otm dernostra el fecho todo como andido (como siirviiió) u ariiit.l a q;iicn ai.ii~i> inrc.; qtic

di: el escri1>to al j u p , as¡ conio r s :.ti* ilii.lio. PI j i i ~ z rioii 1c d<.!,e niii ;iiu~inr.itiir. p o p (pites) que descobir:to es por aqiiel qiie lo oi:usó.

" Defcrisa de 1.i tortura. pnrt. 2, $1. 128.

iw8 W 4 N C O L DE LARUIZAI:,.1L

9. Pero supongamos que el tormento no es pena, sino una prueba y medio para descubrir la verdad. Digo que es una pmeba no sólo sumamente inútil para el fin que se solicita, y una prueba tan desigual, que el inocente siempre pierde, y el dclincuentr puede ganar: porque o confiesa el inocente, y es condenado, o niega dcspués de haber sufrido el tormento, que no merecía, suirr tanibién una pena extraordinaria que tampoco merece; pero el delincuente tiene un caso favorable, que es cuando tiene constancia para negar, y se libra de la pena que merecía.

10. Es una prueba muy falible, porque, como dice Quintiliano, mentirá en el tormento el que puede sufrir el dolor, mqntirá también el que no le puede sufrir. E! facirirroso robusto (y rrgnlarmcnte lo .son todos o los más) que tienen resistrncia para sufrir cl dolor, mirará la mucrte como mayor mal, y para evitarla negará cl delito que ha cometido. El inocente débil, que no puede sufrir el dolor, Ir mirará como mayor mal que !a muerte, y para cvitarle tomará el camino mis corto, que es imputarse el delito que no lia wmeiido. Esto es muy conformi: a !a natural condición del hombre, a quien la naturaleza misma enseiia a escoger cntre dos males necesarios el menor, o e1 que le parece tal. Con mucha razón dice La Bruyere que el tormento es una invenciún maravillosa y segura para perder a un inocente débil y salvar a un facineroso robusto.

11. "Se duda, dice S. Agustin ' si uno ha cometido un delito, y para saberlo se le pone al tormento. Si está inocente sufrirá por un delito incierto una pena ciertísima, no porque se sepa que ha cometido el delito, sino porque no se sabe que no le ha cometido", y de esta suerte la igorancia del juez muchas veces es causada de la calamidad del inocente. Pero lo más intolerable y digno de llorarse con fucntes de lágrimas es que, atormentando el juez al acusado, por no quitarle la vida si era iiiocente, por la miseria de a t a misma ignorancia mata a;ormentadu e inocente a aquél mismo que atormentú por no quitarle la vida si acaso estaba iiioceiite: porque si i.1 qiie fue injustamente acusado por no poder sufrir los tormentos escogiere la muerte, dirá que cometió el delito que no ha cometido, y después <ir condenado y muerto aún no sabe todavía el juez si condenó a un inocrntc o a un culpable.

12. Es miiy sólido y muy conveniente este razonamiento de San Agustín para dejar de conocer y confesar la grande falihilidad de la prueba del tormento: y de esta falihilidad siguese necesariamente su inutilidad, pues todo medio por el cual no se consigue el fin para que se estableció debe reputarse

1 De civit. Dei, lib. 19, cap. 6.

DISCURSO SOBRE LAS PENAS ?O09

por enteramrnte inútil, " en este caso está ?1 tormento. Así parece inlerirse de las mismas leyis. El fin de Estas en establecerle fue poder imponer al reo la pena correspondiente, completando con su confesión la prueba que ~ s t a b a incompleta. F ~ r o las mismas leyes declaran esta confesión por de ningún valor y pfecto, puesto que para qiie le tenga requieren precisamente que se haya de ratificar fuera del tormento, y si en la ratificación niega el reo lo que afirmó i n el tormrnto, debe ser absut:lto según la ley, 1 He aquí una con- tradicción: solicitar la Ipy la confesión del r io para condenarle y no darle fe a esta misma confsión.

13. D. Prdro de Castro & r e 2 q u i PI pedir la ratificación fiirra drl tormento iio pudo scr por iio dar fe a la corifcsión del rro, sino por duro favor quc los I~~ i s l adores han querido hacirlc. De suprte que mira esta provid~ncia dc la ley como iin acto d i supererogación y dr pura misericordia. Pi,ro yo c rm que cs iin acto dt, rigurosa justicia, miiy propio de la equidad di. los I~gido<i<>i.<,s, y sin el coa1 seria notorianir~nte injilstn la Iry.

1-4. ~Cí>nio piidia oeult i ir~~lrs, coriocicndo la condirión del h«ml,rv y 511

natural sensibilidad, qm. una eorifrsión arrnntaha con violincia por mr.rlio dt: agii<lísim«s dolores y iormentos no priclia tciirr toda 13 certeza qur l,uq<:a- han para completar la prucha? ;Como p~idíaii ignorar qur el inocriiie cl6hil estaba eviclcnt~mentr, y casi con i!rccsidi~d, cxpuest~ a ser víctima < I r los dolnres q i i ~ no podía sufrir? Esto lcs ohligó, no por miscricordi;~, ciinio qilicrc Don Pvdro dr. Castro, sino por ri,"iiros:i jiisticiü a Liiscar en <;tr:i :)311e la ccrtcza quc no htillahan <.i i la confesión forzada, y crcyrnilo b;illar!ii i,ii la --

1 IAry 26, Port. 7. "E si p<;r b u cono-cciii i i (!)os i i ~ ~.,:nf<.-ii,iiI, i i i n por las p r ~ ~ c l > u s qiic fof,rt,;i aduch;is ror:trn Cl; rion lo f~ i l l a i r rii c;ill,n ili. nqiir l y.1-10 i i > I i i ( ,111,. 1:zc nciiindo, dCIielr i l n i ,,ni- qiiiio, r. f i a r u l ;ii.ii+.irlor nqilrllo rnrirnn 1ieri;i <jiir <!nli;i al ncii+ar!,;". 1.n !?y 4,1ir.30. I'cit. 7. dire: "Il i i )ii,i. niirit i i :n negase otro ili;i ilrlante del jizdi;t,ior lo que corinscirra ( lo que 1~;~lii.i rnnli:-ido) c:i:i::ilo lo iito;ini,iiinriiri.. . db- l i i , i i l i '~ii~i rn,.;vr otro ~ i a n toimcnt<i; r i i i.i;tnnri~; nari c<;iio-;ii.ce el ]-rirti. dblii.lr> el judyndi,r ,!ir por i~iiito". La 1 . r ~ 2. tít.I,lih.ti. Fijri-o J i i z ~ , dirr: Si i 1 tr>rmintur!o minifiri:a qiic ii7o aqiiel pccndo por ello, r si 10 iioii i:i-iiii:icíi~, r.1 qilc lki :iciiFi,

delic haljrr In l>ri i i~ que es ilirliut.ii la ley. E-tn Iiimn r s que: e.1 a c u ~ a < l o r -I: haga isr la>o drl n!nini:,iii;i<!<i. Segliii cl ro2:trrto rit: r.i;is I q v i , iio alcanzo r:!i q~"~u~l i " ron f:iiii!:ii-;i: l u i nui<.i<,> pura drcir q w ia a11x:liiii:iiiii que coiii,c<lrii a1 que 11" ronlies i i i cl iormeritri, drl:r: rn!ciidcisr de la pena oidiiini-iü. mi. ziii dc la cxiroiirdinuria, s ~ P ~ , I o i i i i <IUC IIO 6610 L C P U ~ , L I I POT s~~licientrrnciite gurC:idos los in<lici<is, sino ~ I I P de- claiiii inorei~ie al qiie no confiesa en el tormento, ~ > i i v \ de otro modo rio irn;iondrinn pena a1 iiciisador, qnc es 10 rni'rno que dcclarurle por c.iliimiiiador. Sin cnilinrgo, no hay otru í i in<lnnienli i r,am imi ,onir 1;i pena ertiuordiiiaria a las reos nrgniiios que la iiiler~,retiic:ibn iie los autores.

1)i.i. de 1.i lorl. p ig . 30.


ratificación libre, por cuyo motivo dieron a esta la fe y créditos que negaron a la confesión: aunque en esto no deja de haher también alguna contradic. ción (tal es la naturaleza de la cosa), porque, conociendo que la confesión arrancada en el tormento no tiene fuerza, se vuelve a atormentar al reo, si no ratifica libremente lo que confesó. Pero al cabo siempre se verifica que la fe que se niega a la confesión, se da a la ratilicación, porque si un ría atormentado segunda o tercera vez, según la calidad del delito, niega en las ratificaciones lo que había confesado en el tormento, debe ser absurlto, según la ley, pues la imposición de la pena rxtraordinaria se ha introducido por la interpretación de los autores y confirmado por el uso, aunque noví- simamrnte esti autorizado este uso entre los soldados por una ordenanza militar. '

15. Prerunta Don Pedro de Castro que zen qué ley consta que rl pedirse la ratificación PS por tenerse por dc ninguna fe la confcsión? No era nece- serio que constara ninguna Iry, atenidos las razon-s que vaii expu~stns. Sin embargo, es muy fácil responderle qur consta no mrnos que de dos leyes, que lo dicen con toda c!aridad. La una es la Ipy 4, tít. 30, Part. 7, cuyas al abras son las siguic.ntes: E si no estonce non conosciesc el yerro (el reo) débele el jndgador dar por p i t o , porque la conoscrncia (la confesión) qup fue fecha en el tormento, si non fuere confirmada d~spués sin premia, non e; valedera. La otra ley es la 5, tit. 13, Part. 3, qur dire así: Por prrmia de tormentos o de feridas o por miedo de muerte: o'dc dcsonra que quieren faccr a los omes, conocen (confiesan) a las vegadas algiinas cosas, qiic de su grado non las conoscerian. E por ende decimos que la conosccncin que fuere fecha en alguna destas maneras, que non dehe valer, nin empece al que la face. Pero si aqud que f i ~ ? atormentado conosciese después, dc su llana voluntad e sin tormento, aquello mismo que conosció cuando ic facian la premia, c iniincó después en aqn$la conoscencia, non le dando después tormentoso nin le facicndo menazii de ellos, valdrá hirn así como si lo a v i ~ s e conoscido sin prrmia ninguna. Dar fe a una cosa, y declararla al mismo tiempo inválida, para aquello mismo para quc si da fe, es una contradicción que no conciliará tan fácilmente don Pedro de Castro: y así es prcciso que conliese, ó que cstas l e y ~ s se contradicen 6 que no dan crédito a la confe- sión forzada en :n<1 torml-nto.

16. Tampwn es ficil conciliar la ley dcla tortura con cl espíritu de otras leyes. Mandan estas a los jueces que cuando examinen a los reos, lo hagan por preguntas generales, y nunca por particulares o sugestivas. La

1 Ordenenias de S. M. tiara iI régimen dc sus ejércitos Trat. 8, tit. 5, n. 49.


1 3 z j i i (juc: da la ley e.-: tal prrgunta como esta iioii scrív buerin, porque podría ncn:,sccr qur Ir daria carrera para decir mentira.' Si la pregunta de un juez hecha sin violencia ni amenazas, sólo por dirigirse a objeto de- terminadamt:nte para que confiese el delito que se le imputa: Y si los dolores le puedrn obligar a mentir contra ~i mismo, ¿cuánto más p o d r h obli- garle 3 iiiintir contra otro, cuanclo s r le atompiita para que descubra c6m- pliccs? Si las prcgunias sugestivas eitáii prohibidas justameiit,e por la ley, pori[iie ~>ucdr,n inducir n decir mentira, el tormrnto, que no sólo puede inducir sirio tanibién forzar a decirla, ¿ por qué no ha de prohibir igualmente?

17. H r dicho qiie el tormento se da al ri.0 di.tcarminadaminte para qiir confiese el delito que se le imputa. Don Prdro de Castro as,gura que el clccir esto r:s uii manifiesto absurdo. I'cro la raz6n es clara. Si rl reo conficsü, 5,. libra luego <1<:1 torrnrnio; si iiirgn si: le cslrci:lin todo cuaiido se Ir p u r d ~ t.strccliar; si hniiiriido conlivado. iiicga en la ratificar:ibn, sc Ir viipl\-e a

;ii<irmentar Iiasta terci-ra rra, y aun cuando cii todas las ratificncii,rii.s nivg~ic lo qur COIIE~SÓ C I ~ el tiirr:it,ritri. ;e Ic impone una pt,na rxiraordiiiarin, xgirri

la costumbre autorizaila pc>r la prirtica, T eri los niilitarcs 11nr la ley. Clto siipucslo, iquiCn 1,u~!r i hac;r c r r m al rvn qiip no SP IP otormcnta j > r r ~ i ~ i l - u:',ixtc para qur c<iiiSicsc r1 iIi'liti>?

18. El tormr,uto s r da, d iw Castro, para sa1ii.r la vcrdad del mismo delinruintr nrii~ado. Es cierto qiic eztr. t.% ,,l firi i!i, In 1i.y; ppro rl a c u d o , por. la razones expurstns d t , l i ~ estar fimcliiciite [>rr~ua<li<lo a qilc s6lo se ten. drU por verdad EL! confr~ii>ri y dr i : i t i~un modo sti iicpaciiiii. Dc <I<,nd<. sr inlirre q u ~ . aun i:iiaiido "1 tormcnto n o Iiirrr siigestivo, como lo cs por su iiat:!:alez;i, lo di:hv v r cii la rsti~nnción del atormentado, y rsto hastaba pai-n inducirle a (1vi:ir meiitlra. y por coiiiiguiriite Iiasta también par srr piuliiliido, si.rún r i rspiritu de la ley.

19. Es cvid~ntr , las nrismn; lryiq, y I<>s auturcs rriis adictos:' al toi-rnr.iili> lo coiiiiesari, qur t-1 m i d o y r.1 dolor ~>iicdc,ii obligar a uno a imputarsr un

dclito que no ha cometido: piicde por consiguiente peligrar, y con efrcto ha peligrado innumerables occes la inowncia en el tormento; y esto sólo bastaba para abnlirlt-, wsúri cl pspíritu de ntras leyrs. porquc: más santa cosa e. (dice una de vllas) i. más derecha dc quitar al oiii<r <lp la pPna que mrrrciese

L. 3. tit. 30, Part. 7. Del. de la tort. p. 17.

8 Ut e~pericntia daeet, saepe cont ing~r soles, qiiod tori iiruriei inipatientiam dolaris fateantur illa delima, qiiae iiiimquum commisi~riirit. nec cornitfirre cogitnrunt. Farinar. De Indic, quaest, 3í , n. 28.


por yerro que oviese fecho, que darla al que la non merrciese. 1 En v-rdad que en la prueba más autorizada y legal, cual es la de testigos, puede peligrar alguna vez la inocencia, pues ya por malicia, ya por ignorancia, ya por otros motivos, pueden deponer falsamente. Pero hay la notable diferencia que en la prueba de testigos puede suceder esto por accidente, pero en la de tormento debe suceder por su naturaleza misma.

20. La razón es clara. La sensibilidad de todo hombre tiene sus limites, y el dolor puede llegar a tal extremo que, ocupándola toda, no deje otra libertad al atormentado que escoger el camino más corto para libertarse del dolor, que es la confesión de lo que se quiere que confiese. Entonces el inocente se confesará reo, entonces esta confpsión es causada por la natu- ralcza misma del dolor y de la constitución del cuerpo humano, y es tan necesaria como es necesario que el fuego queme si se aplica. Los innumerable ejemplos que ofrecen todas las naciones y edades de inocentes que se con- fesaron reos por los dolores del tormento, son otras tantas pruebas pricticas de esta verdad.

21. Hay también otra diferencia entre la prueba de testigos u otra =me- jante, y la del tormento, y es que, siendo absolutamente indispensable que haya al& medio de probar los delitos para castigarlos, no deben conservar sino aquellos que están expuestos a menos iriconrenient~cs, por ser absolutamente necesarios para la conscrvación de la sociedad, lo que no se verifica del tormento, como se verá después. Lo mismo debe decirse de la prisión, que es ahsolutamente necesaria, porque si no se asegurasen los delincuentes, no se podrían averiguar ni castigar los delitos.

22. Hemos visto ya que el tormento no es oportuno para descuLrir el delito propio, y mucho menos el ajeno, porque un medio que por su naturaleza puede obligar a mentir contra sí mismo, mejor obligará a mentir contra otro, y por consiguiente tampoco es oportuno para descubrir los cóm- plices. Examinemos los otros motivos por que suele darse.

23. Uno de ellos es la inconstancia y contradicciones en que suele caer el acusado en su declaración. Pero ¿quién duda que la ignorancia, el temor de la pena, la incertidumbre del juicio, la presencia misma del juez, son causas bastantes para hacer caer en contradicción al inocente igualmente que al reo? No sabes tú el miedo que causa presentarse delante del juez, dice el siervo de Planto. Un homhrc inocente y honrado, que ve en peligro su honor y su vida, y no sabe en qué ha de parar, está tanto y más expuesto a caer en contradicciones, que un facineroso que pretende ocultar su delito.

1 L. 9, tít. 31, Part. 11. 2 Neccis tu quam meticulosa res sit ire ad judieem. Pla,ilt. Mostell, act. V. seen. 1.


llamadas juicios de Dios, con ritos públicos, como son nrorcismos. oraciones, bendic ion~, y lo que es más, con una misa compuesta determinadamente para este fin con el nombre de M i s a judicii, ' que se celebraba con toda solemnidad antes de hacer las pruebas. Frecuentadas fueron estas por espacio de algunos siglos por naciones enteras con aprobación de hombres piadosos, de Cuerpos enteros, de Prelados' eclesiisticos, y aun de algún Concilio. 2

Sin pmbarpo de todo esto, la Iglesia condenó posteriormente estas pruebas, dwlarándolas por supersticiosas y propias sólo para tentar a Dios, m i s no para descubrir la verdad. Y esta si que es una prueba verdadera de que pl argumento para aprobar o reprochar a l ~ n a cosa, tomado del uso d r muchos, aunque sean Cuerpos y naciones enteras, y aunque esté autorizado por algunas leyes, no rs siempre tan sólido ni tan convincente como piensan algunos.

29. Los leyes humanas y los usos de los hombres ~ s t á n por su naturaleza expuestos al engaño y al error. Los l~gisladores, cuando establecen las leyes, tienen que acomodarse a las circunstancias del tiempo, del lugar, de las personas y de las ostumbres, y el imprrio y fuerza de estas, cuando están muy arraigada., suelen ser a veces tan grande que no tienen arbitrio los legisladores para dejar de iondeccrnd~r con lo que sin dificultad en otras circunstancias. S

La poca ilustración de un siglo hace también que pasen por buenas y verdaderas ciertas opinionrs grniralmente recibidas, aunque en realidad no lo sean. Para que una Iry no purda llamarse con verdad injusta, basta que cuando sc estableció se hubiese creído Útil y conveniente, según el tiempo y circunstancias en que se hizo. Pero si después, o por la mudanza de ws- tumbres, o por la mayor ilustración, o por otros motivos se conoce el crror y los inconvenientes, el advertirlo y manifestarlo no es combatir las leyes

1 Esta misma, y los ~xorcismos y bendiciones del agua fría y caliente del hierro ardiendo, y del pan de cebada y queso, que servían para las purgaciones vulgares o juicios de Dios, se pueden ver a la letra en las fórmulas solemnes del Monje Marculfo

por Limdembrogio en su Código de Leyes antiguas, pág. 1299. También trae Berganv en sus Antigiiedadec eclesiásticas, lib. 4, cap. 8, las bendiciones del hierro ardiente y del agua fria.

2 Marculfo en las fórmulas ci tahc, después de haher referido los eaorcismos del agua fria, del hombre que había de pasar por esta prueba, y el modo ion que se ejeciituba, dice: Hoc jiidicium antern, patente DOMINO LYDO\'ICO Imperatore, eons- tituir Beatus Eugenius (Eugenio 111, praecipiens ut omnes Episcopi, Comitec, Abbates, omi~icque populus christiaiiuc, qui entra ejus imperium est, hoc judicio defendant innucentes, & examinent nacentes, ne perjuri super reliquias sanctomm perdant suas

animas in malum concentientes. "1 Concilio Triburiense referido par Gracinno en el canon 15, quaest, 5, eaus, 2.

dice: Si autem deprehensus fuerit in furto, aut perjurio, aut falso testimonio, ad juramentum non admittatur, sed ~ i c u t qui ingenuus non est, ferventi aqua autcandenti ierro se erpurget.


como dicc D. Pedro dr: Castro, para baccr odioso a su competidor, no es tacharlas de injustas, ni r s faltar al debido respeto a los l~gisladores. Desear ~ U P 13s Icyes sean más perfectas no es ultrajarlas.

30. Además de que la tortura nn está tan autorizada por nuestras leyes como viilgarmente S? cree. Ni el Fuero Viejo de Castilla, ni en el Fuego Real, ni rn el Ordenamiriito de Alcalá s r haci mención alguna del tormento, el cual se iritrodiijo con las leyes de las Partidas, no siendo ~ x t r a ñ o que en estas ?P Iiuhieuc adoptado porqnr se tomaron del Drrccho Romano, dc las Drcrctales, y de las upiiiioncs de los Doctores que corrían en el siglo décimo- tercio, rn qiie si. formó dicha colección, la cual ~s coiistante que no se promulgó con auluridad púhliia, y sus leycs no fueron repiitadas por tales ni tuvirron fuerza ni autoridad alguna, hasta que el Rey 1 D. Alonso XI, en las Cortrs que ~ ~ l c b r b en Alcalá dc Henares cn la era de 1386 (año dr 134,8), rnancló en tina lcy del ardcnami~nto de Alcalá a que todas las causas cirilrs y crimina1t.c se drtt%rminas~n por dicho Ordcnami~nto en primer lugar, drspiiés I i r i r r l Fuero R ~ a l , y por los demás Fueros particulares; y eii los casos qiir no sr. pudiesen drcidir ni por el Ordenamiento, ni por los Furriis; E? U ~ > S I I ~ V ~ ~ C C lo det~imiiiado por las I e y ~ s de las Partidas. Estas fueron piil>licü<las tiimhié~i drspiiés por D. Hrnriquc 11 en las Cortes d i Toro <ir 1369; ppro rrvalidaiido la ley citada del Ordcnamiento de Alcalá, el cual $1, volvi6 a rinovar por una pragmática de D. Juan 11, de 8 dc

1 El P. ncrganze rn sus AriiieUe<lndps eclcsiisticus, tom. 2, lib. 7, cap. 4, dice que Ins l<:>cs id<: Ins Partidns se piisieion eii ,ilantn eri tiempo de D. Sancho IV, hijo de D. Aloiii<i ei Sabio, ron lo cual purrcr qiiirre decir quc pste Piincipe las promiilgó, y mntidó que so obserrnscn como Irjr.; pero iio prodiice documenta algiino para pi-obai su dicho, el cual se opone al>ieitimente al crintexto de la le>- del Ordenamiento de Alcolá, más digna siii duda <ir crédito que !a aserción voluriiaria de Bergunw.

3 I,?y 1, tit. B. "i\lagüer que en In nueitra Corte usan del Fiieri~ de las leyes, é ulgiinas villas de riurstro Seniiorio lo han por Fuero, é otras cil~illides é uil!ai han otros Fiwros departidos, por loi ciialrs se puedrn librar algunos pleitos; pero porque mi~clius rrrvs ron las contiendas P los Ilteii<)~, que entre los umnes aeaescpii o se miieren de rada día. qiie se non pueden librar por los Fiieros; por ende, queriendo poner remcdio convenible a esto, establecemos o mandamos que los dichos Fueros sean g u v r ~ dados cii aquellas cosas que se usaron, s i i ro en aquellas que Nos fallaremos que se drbrn mrjorvr o enmendar, é en lui que son contra Dios, e contra razón i. contia leyes, que en este nucstro libro se contienen, por las cuales leyes en este nuestro libro mandamos que se libren piimeramcrite iodos los iileitos cc\,iles é criminales: é los pleitos e contienda-, que se iion pudieren librar por las leyes desde nuestro libro, 6 por los diclios Fueras, maiidamos ique se librpn por las leyes contenid:is eii Ir,s libros de las Siete I'artidas, que el Rey D. Alfonso nuestro b i s b u d o mandó ordenar, como quier que fasta aqui nom cc falla que sean publicadas por mandato del Rey, nin iiieron avidns por leys.

lOlb MANUEL DE LARDIZABAL

Febrero de 14,27. No sé que posteriormente haya habido ley alguna que revoque estas disposiciones; por el contrario, es constante que la citada ley de Ordenamiento de Alcalá se repitió a la letra en la Nueva Recopilación, y es la lcy 4, tít. 1, lib. 1.

31. La expresada ley del Ordenamiento de Alcalá no pcrmite dudar que las de Partida no tuvicron autoridad pública y legítima, hasta que se la dio el Iley D. Alonso el Onceno. Pero antes de su reinado se había empezado a introducir ya privadamente por el uso, a la manera que suele usarse en los tribunales de las leyes extrañas, y de las opiniones de los autores en las decisiones de las causas. Infiércse esto claramente de las leyes 42 y 144 del Estilo, cn las cuales se dice que los casos de que cn ella se trata deben decidir por las lcyes de las Partidas.

32. A algunos parecerá tal vez una caritradicciíin decir que las leyes del Fatilo mandan la observancia de las Partides, y asegurar al mismo ticmpo que éstas se introdujeron y sin autoridad legítima. l'ero no hallarán ninguna contradicción los que saben que la coleccióii de las leyes de Estilo es obra de un hombre privado, y no de algún legislador, como equivocadamente creyó y pretendió persuadir D. Crist6baI de Paz' en sus Comcninrios a dichas leyes, haciendo autores de ellas al Rey D. Alonso el Sabio, a su hijo D. Sancho, á D. Fernando IV, y a la Reina Doña Rlaria su madre, fundado en las leyes 4 y 198 del mismo Estilo, que bien cnicn- didas, como otras varias de la propia colección, antes prueban lo coiitrario.

33. Es cierto que esta coleccibn se hizo en tiempo dc la Reina Doña María, como se infiere bastantemente de la ley 39; pcro fue hecha por algún Letrado práctico, que recogib los estilos y observancias de su ticmpo y de los anteriores, mezclándolas con lcyes propias y extrañas, y con doc- trinas de autores privados. Se puede decir que era una obra en su origen semejante en cierto modo, y por su término, a la Práctica que hoy tcricnius de Paz, y la Curia Filípica de Bolaños. Para convencerse de esto no es menester más que leer la misma colección. En ella se alegan indistintamente los estilos y observancias, las leyes de las Partidas, las del Fuero Juzgo, las Romanas, las Decretales, las opiniones de varios autores privados, como son la Glosa, Hugucio, Zamora, y la obra de Durango, intitulada Speculum Juris.

34. Entre otras varias leyes que se p d í a n citar en comprobacibn de esto, la 6a. dice: E si no es sabido por verdad aquel que lo matú, o que le firió, entonce el amenazador será metido a tormento.. . Más según dice en el Speculum Juris, el amenazador, si suele facer tales fechos, o no pueden

1 Schol. and leg. Styl, Rubr. núm. 72.


saber que lo fizo, entonce será tenido al fecho. La ley 192 dice: otrosi, como quier que el que tiene la cosa, no ha de decir el título de su posesión, sino en d ~ m a n d a . . . según dice la ley Cogi, de Petitione hereditatis, Cod. . . y drsta manera es notado en la Decretal Si diligenti: y esto así lo entendió el Maestro Fernando de Zamora. ¿Quién podrá dejar de conocer que este lenguaje y estilo es tan propio de un Compilador como ajeno y nada correspondiente a un Príncipe que establece y dicta leyes a sus pueblos? No debe, pues, deducirse argumento ninguno a favor de la legitimidad de la tortura de que se haga mención de ella, como efectivamente se hace en varias l e y ~ s dcl Estilo.

35. De todo lo dicho resulta que el tormento no se estableció en España ni a prtición de las Cortes, ni por pragmática sanción, ni en otra forma solrmne y jurídica, sino sólo indirectamente por la introducción de las leyes de Partida, apoyada después con la aprobación que el Rey D. Alonso XI 1t.s dio en general. Pero haliiéndose rrstringido esta aprobación a aquellos casos que no se pudiesen decidir por el Ordenamiento y por los Fueros, y siendo cierto por otra partr que antes de esta apro1)ación había leyes que ditcrminaban el modo d r hacer las probanzas, y se decidían las causas criminales sin el uso del tormento, es claro quc las Iryrs de las Partidas, que le establecen; no del Rry D. Alonso, que es la que dio fuerza de ley a las de esa colección para ricrios casos.

36. Sin embargo, a la sombra de esta aprobación cobraron autoridad indistintamente todas las lryes de las Partidas, a lo que contribuirían sin duda las opiniones de los autores que siempre han tenido mucha fuerza en los tril~unales, y también el orden, claridad, método y Iiucn estilo en que están escritas dichas leyes. Con ellas, por estar en lengua vulgar, s r hicieron familiares al mismo tiempo las máximas del Derecho Romano, y se facilitó su adopción rn España: de todo lo cual fue una consecuencia introducirse ru los juicios ~1 uso de la tortura, y la práctica de darla en los tribunales. Al legislador pertenece decidir si esta introducción fue legal o no, y en caso de serlo, si, atendida la naturaleza y efectos del tormento, es conveniente confirmar su práctica o abolirla.

37. Pero a pesar de todos los inconvenientes de la tortura, prosiguen sus defensores, ella es el freno de las atrocidades, es un dique poderoso que si se rompe inundará de males la república: y así es u n medio absolu- tamrnte necesario para averiguar los delitos, para contenerlos y para castigarlos. Los que discurren de esta suerte es menester que vean cómo han


de salvar de injusticia e iniquidad notoria las leyes que eximen del tormento en los delitos comunes a los nobles, ' y otras clases de personas.

38. ¿Por ventura los privilegios de la nobleza, por grandes que sean, han de ser tanto que para conservarlos se ha de conceder la impunidad de los delitos a una clase tan considerable y tan numerosa del Estado? ¿No tiene la sociedad igual derecho a ser libertada de los perjuicios del noble que de los del plebeyo? Y si los delitos de los nobles pueden averiguarse y castigarse sin el tormento, ¿por qué no podrán averiguarse también los de los demás hombres? Los romanos mismos, de quienes se tomó la tortura, sólo la usaban en sus buenos tiempos en los esclavos, a quienes tenían qui- tado todo derecho de personalidad, reputándolos como muebles o como bestias; pero nunca en los ciudadanos Romanos. Luego el tormento no es un medio necesario para averiguar y castigar los delitos, como pretenden sus defensores.

39. ¿Qué necesidad de esta tan intolerable, dice el docto y piadoso Luis Vives, 3 de una cosa que no es útil y que se puede quitar sin daño de la república? ¿Cómo viven, si no, tantas gentes aunque tenidas por bárbaras de los Griegos y Latinos, las cuales miran como una cosa fiera e inhumana atormentar a un hombre que no está convencido de un delito? ¿Cómo viven, puedo yo decir ahora w n más razón que Vives, tantas gentes y naciones no ya bárbaras, sino cultas y muy ilustradas, sin el tan decantado remedio de la tortura?

40. Nunca fue admitida en Inglaterra. Ha sido abolida en el Imperio de Rusia, en Suecia, en Prusia, en Ginebra. Finalmente Luis XVI, Rey Cris- tianisimo de Francia, convencido por las reflexiones y experiencia de sus Magistrados, de que en la tortura hay más rigor que proporción para descubrir la verdad, la abolió en sus Estados por una declaración de 24 de agosto de 1780, registrada en el Parlamento en 5 de Septiembre del propio año. Aun antes de esta declaración no se usaba el tormento en Francia entre los soldados. Nuevas leyes militares, dice M. L e t ~ o s n e , ~ no han admitido

1 L. 24, tit. 21, Part. 2,L. 61 tít. 4, y 1. 13, tít. 7. lib. 2. Reeop. y otra?. 2 A imitación de esta, en España los nobles no pueden ser atormentados: y aun-

que esta regla tiene m excepción en ciertas casos que ce llaman privilegiados, en los cuales pueden ser puestos a cuestión de tormento, esto se tomó también, del Derecho Romano, por el cual en tiempo de los Emperadores las personas ilustres y otros constituidos en dignidad, no podían ser atormentados sino en los delitos de lesa majestad y otros exceptuados, como se puede ver en el Código de Justiniano y en el Teodosinno en el titulo de Quaestionibus.

Schol. in cap. 6, lib. 19, de Civit Dei. * Vues sur la justice criminelle, pág. 81, nota (a) .


el tormento. Es cosa singiilar que unas leyes hechas para homhres acostum- brados al rigor y austeridad de la disciplina militar sean menos duras que las que se han hecho para los ciudadanos, y cuya ejrcución está confiada a los Magistrados. Pero la causa de esta singularidad consiste acaso vn que las leycs militarps son más nurvas: y rsta es también sin duda la razón, porque la cucstión preparatoria ~ s t á absolutamente prohibida por las leyes que cl Rey ha dado a Córcrga. En España misma se usa ya muy pocas veces en los tril,unalcs, y no Pstamos ya, gracias a Dios, en tirmpo de que se aprecie tan poco la vida del homhrr, que aunque muera del tormento se le destroce un brazo u otro mirmlrro del cuerpo, no se haga aprecio de ello, como refiere Hobadilla' hahcr sucedido en su tiempo en la Sala de Corte, ale- gando estos casos pricticos en comprobación de la opinión común, pero inhumana y cruel, de que dándose el tormento jurídicamente, aunque el reo muera o salga lisiado d i él, no puede ni d<,lie el juez ser calumniado por ello.

41. Para confirmar <,Sta bárbara doctrina, cita Bovadilla la ley 16, tit, 9, Part. 7, quc iio dicr tal rosa. Esta ley, que está en el titulo de las Deshonras, en el cual se trata de la pena rn que incurre el que injuria o deshonra a otro, y la acción que contra él corresponde al deshonrado, dicr que si un Jucz no causa legítima aprobada por el Derecho, pusiere a albano en el tormento, no le injuria ni drshoiira. y por consiguiente no corresponde al atormentado acciiin riingiina por esta razón contra d jurz. Las palabras de la ley, citadas por liovadilla, son las sipienies: Otro sí decimos, quc si el judgador mctiesc alpina ome a tormento por razón de alguna yerro que ovicse fecho, para sahrr la verdad, o por otra razón cualquier que lo pudicse facer con derrcho, que por las feridas quc le diese en tal manera como rsta, non se puede por ende llumar desonrado, nin debe ser fccha enmienda dello.

42. No sé cónio pueda proharsr con esta ley la opinión referida: y aun cuandn en las palabras hubiese alguiia aml~igüedad que pudiera dar motivo a la interpretación, la excluye ahsolutamcnte entre la ley de la misma Partida' que expresamente: dici. qur cuando nlgunus fueren atormentados, las feridas sean atales que no mueran por ende, nin queden lisiados.

43. Por aquí se puedr ver con cuánta facilidad se fundan opiniones co-

1 Polit., tom. 2 lib. 5, cap. 25. 2 1.. S. tít. 30. Part. 7. 3 En la Icy 2, tit. 1, lib. 6, Fuer. Jsizg. se manda q u ~ . si un juez coiidenare a.

alguno a tormento, y por indirrerión o imprudencia suya se le diera de modo que muera. pague treirieiitos sueldos a los parientes del muerto: y ri no tuviere con que pagarlos. ir haga esclavo de ellos.

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muna aunque sean perniciosas y contrarias a las mismas leyes, torciendo violentamente sus palabras, o sacando de ellas hilaciones falsas y voluntarias. También se ve otro grave daño que debe resultar de la tortura, particular- mente si se usa con frecuencia, que es endurecer los ánimos de los jueces, y hacerlos crueles y sanguinarios, traspasando las mismas leyes.

44. Diga ahora D. Pedro de Castro: Gracias a Dios que ni los discursos del Padre Spé, ni las Paradoxas del Reverendísimo Feijóo, ni la diserta- ción drl Dr. Acevedo han podido romper el freno de las atrocidades: la ley, digo, de la tortura en esta Monarquía que no tiene que envidiar a ninguna otra ni ciencia, ni piedad, ni amor a su Soherano, todo lo cual falta adonde se ama la falsa libertad. Yo le di16 que es verdad que esta Monarquía no tiene que envidiar a ninguna otra, ni ciencia, ni picdad, ni amor a su Soberano; pero que por lo mismo debemos creer que no faltarán en ella Magistrados sabios y piadosos que hagan vrr a nuestro Soberano la crueldad juntamente con la inutilidad del tormento. Yo le diré que por lo mismo debemos esperar que el piadoso y benéfico Carlos 111, convencido por las reflexiones y experiencia de sus Magistrados, a imitación del Monarca Fran- cés, abolirá también en su Monarquía el tormento, y querrá señalar su dichoso Reinado con este nuevo acto dr humanidad. Yo le diré qur es cierto qiie en donde se ama la falsa libertad, no hay verdadera ciencia, no hay piedad, no hay amor al Soherano; pero que sería una muy grande temeridad el decir que en las naciones expresadas porque se ha abolido el tormento se ama la falsa libertad, y no hay por consiguiente en pllas ni ciencia, ni piedad, ni amor a los Soberanos.

45. Diga Don Pedro de Castro que arguir que se p u e d ~ vivir sin el uso del tormento, porque sin &l han vivido y viven muchas gentes, es un argumento indigno de la sabiduría de Luis Vives, y que en esta ocasión habló con los Bárbaros. Yo lo diré con más barbaridad.. . Pero se fastidia ya el áni~oo de tratar un asunto tan triste y desgradable, y para concluirle, y dar fin 9 este Discurso, quiero oponer a las máximas de un Sacerdote severo, el humano y enérgico razonamiento de un sabio y elocuente. Magistrado de la Francia. 46. "Un espectáculo horrendo (dice MI. Servant, ' Fiscal del Parlamento

de Grenoble), se presenta de repente a mi vista. Cansado ya el juez de preguntar con palabras, quiere preguntar con suplicios. Impaciente en sus averiguaciones, e irritado acaso con su inutilidad, hace traer cordeles, ca- denas, palancas y todos los fatales instrumentos inventados para excitar el

1 Discours s i r radministratian de la justiee criminalle p. 63


dolor. Un verdugo infame viene a mezclarse en las augustas funciones de la Magistratura, y acaba por la violencia un interrogatorio que comenzó por la libertad. Dulce Filosofía, tú que sólo buscas la verdad con la atención y con la paciencia, ¿Creerías que en tu siglo se empleasen tales instrumentos para descubrirla? ¿Es cierto que nuestras leyes aprueban este método, y que el uso le ha consagrado?, y después de esto, ¿podremos echar en cara a los Antiguos sus circos y su4 gladiadores? ¿Nos atrevrremos a re- prender a nuestros padres sus pruebas de agua y fuego? iAh! Antes qur entregar la miserable víctima del acusado en las manos del verdugo, hagá mosle combatir en la arena; a lo menos tendrá la libertad de defenderse. Arrojémosle antes en medio de las voraces llamas: tendrá a lo menos la esperanza de libertarse de ellas con la huida, o por otra casualidad. !Qué crueles y qué insensatos que somos! ¿Queremos oir por ventura los gemidos de los infieles? iAh! Puédese sin duda ordenar el tormento. Pero si es la verdad la que buscamos, ¿creemos acaso encontrarla en medio de la tur- hación y del dolor? ¿Quién hay de vosotros que no haya experimentado el dolor? ¿Qué hombre iguora la terrible impresión que hace sobre un ser, a quien la sensibilidad ha hecho tan débil? El hombre que padece, ya no se parece a sí mismo: llora como un niño, se agita wmo un furioso, llama a su socorro toda la naturaleza entera: su débil inteligencia participa hien prccto de la conmoción de sus sentidos, y se aumenta también por la ima- ginación: sus ideas no están menos alt~radas que su semblaritc: todas sus facultades, ya activas, ya abatidas, se agitan y se rinden sucesivamente; y en esta convulsión general de su ser nada hay constante, sino el violento deseo de hacer cesar el dolor. Juntad todas las iniquidades más enormes, amontonad todos los delitos más atroces, y perseguid a un hombre w n el dolor: él se cubrirá bien presto con la infamia de todas, si cree hallar un asilo en su confesión. El mayor delito para nuestra naturaleza es el padecer,

y la muerte misma no seria tan terrible, si no la precediera cl dolor. 47. "Sé muy liieii todo lo que se debe a las. costurnhres antiguas: yo

ahogaría aquí todos los clamores de mi corazón, desconfiaría sobre todo de

la incertidunibre de mi juicio, si no viera que los mrjores Gobiernos, que los puef,los más sabios proscriben sin r~ceio la tortura, y la insultan entre nosotros, como en su último asilo. Nuestros más grandrs honilires, nuestros mayorcs irigenios la han denunciado al tribunal de 12 razón, combatiéndola y afcindola ant i~i~adamrnte en sus escritos. Yo creo honrarme mucho en mezclar mi voz con las suyas, y en dar públicamriitr un testimonio favo-


rable al Género Humano: si la supersticiún del uso me suscitar? algún censor, la humanidad, que me aplaude interiormente, me consolará entre las mur- muraciones de la preocupación".

(Discurco sobre las penas, cap. V 8 VI)

de las cualidades y circunstaivcias que deben concukrik en las penas para ser utiles y...

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