de acuerdo en que no estamos de acuerdo: anÁlisis econÓmico de la interpretaciÓn contractual

7/30/2019 DE ACUERDO EN QUE NO ESTAMOS DE ACUERDO: ANLISIS ECONMICO DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL

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DE ACUERDO EN QUE NO ESTAMOS DE ACUERDO:ANLISIS ECONMICO DE LA INTERPRETACIN

CONTRACTUAL

Alfredo Bullard Gonzlez*

Resumen

Apelando a herramientas de anlisis econmico este trabajo examina el pro-blema de la interpretacin contractual, y ofrece un replanteo conceptual

del problema apelando al modelo tradicional de la economa de los contra-

tos. Para el autor, interpretar es muchas veces resolver una falta de acuer-

do y concluye que la interpretacin se reducira a dos reglas: conseguir que

en la interpretacin se respete la autonoma de voluntad de las partes, y

que se la respete al menor costo posible.

Abstract

This article deals with the problem of the interpretation of contracts, and

offers a coneptual revision based on the traditional model of the economics

of contracts. The author posits that the task of interpretation is one that aims

at resolving a lack of agreement, and concludes that it could be reduced to

two rules of interpretation: to respect the autonomy of the contracting parts,and to respect it at the lowest possible cost.

* Abogado, Pontificia Universidad Catlica del Per (Lima, 1989); Master en Derecho

(LL.M.), Universidad de Yale (EE.UU, 1991). Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcu-rra Abogados. Profesor de Anlisis Econmico del Derecho, Derecho Civil, Arbitraje yDerecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Uni-versidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Revista de Instituciones, Ideas y Mercados N 47 | Octubre 2007 | pp. 35-87 | ISSN 1668-0693


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Tradicionalmente se suele entender la interpretacin contractual como la

labor destinada a encontrar el sentido de un trmino o condicin acordada

por las partes. Bajo tal perspectiva, las partes tendran claro al momento de

contratar qu es lo que queran, pero por alguna razn esa voluntad no

qued clara en la declaracin contractual, lo que motiv que hoy no sea sim-

ple saber qu es lo que quisieron o dijeron ayer. As, la interpretacin sub-

sana lo que en principio es un problema de lenguaje, un problema bsica-

mente semntico. Bajo tal perspectiva, las partes saben en qu estaban de

acuerdo, slo que no pudieron decirlo con claridad.

Ante esta circunstancia surgida de una discrepancia sobre el sentido, elcontrato requiere que alguien distinto a las partes (usualmente un juez o un

rbitro) nos diga qu es lo que las partes acordaron. Esta suerte de recons-

truccin o redescubrimiento de lo que las partes dijeron (o quisieron

decir) se asemeja a encontrar el eslabn perdido entre voluntad y decla-

racin. El intrprete es entonces un mero descubridor de algo oculto, ente-

rrado en el texto ambiguo del contrato, pero que exista al momento de

contratar.Sin embargo, tal aproximacin es incompleta e imprecisa. Muchas veces

interpretar se parece bastante a descubrir algo que se perdi. Pero en nume-

rosos casos, quizs en la mayora, interpretar es justamente darle sentido a

lo que las partes no slo no dijeron, sino nunca quisieron decir. En ese sen-

tido muchas veces interpretar es en realidad un acto de creacin de nuevas

reglas contractuales,1 simplemente porque las partes quisieron precisa-

mente usar un lenguaje ambiguo, o porque el lenguaje del contrato justa-mente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo. Como se ver durante

el desarrollo del presente trabajo, en realidad no hay grandes diferencias

entre la interpretacin y la integracin contractual. La diferencia es ms de

matiz. En la integracin se cubre un vaco en el contrato. Pero en la inter-

pretacin se cubre un vaco de precisin; slo es un tema del nivel de

imprecisin existente, es ms una diferencia de alcance que de fondo en el

proceso cognoscitivo necesario para resolver el entuerto. De hecho, almargen de distinciones conceptuales intiles, el proceso cognoscitivo es vir-

tualmente el mismo.

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En mi experiencia arbitral ocurri un hecho que justamente muestra el

punto que quiero destacar. Durante la ejecucin de un contrato de obra

bastante complejo surgi una discrepancia sobre quin deba preparar y nive-

lar el terreno sobre el que se iba a levantar una parte de la construccin. El

propietario de la obra sostena que el trabajo estaba comprendido en las obli-

gaciones asumidas por el contratista. El contratista deca que se trataba en

realidad de una labor que el propietario de la obra deba realizar previa-

mente para que el contratista pudiera efectuar la construccin de aquello a

lo que estaba obligado.

La correspondencia entre las partes mostraba dos posiciones claramen-te discrepantes, que basaban la discrepancia en la ambigedad del propio

contrato. Lo que es cierto es que el contratista deca que no era su respon-

sabilidad (y por tanto su costo) el preparar el terreno. Por el contrario, el

propietario era enftico al afirmar que la preparacin del terreno era una

labor del contratista que ste no poda evadir.

El problema principal es que la discrepancia no pareca ser de fcil

solucin, y las idas y venidas de posiciones tenan detenida la obra con loque afectaba el inters del propietario de tenerla lista a tiempo y del con-

tratista de acabarla y cobrar su contraprestacin.

Ante esta situacin las partes elaboraron un acta (que podra ser defini-

da como un contrato modificatorio o complementario) que deca ms o

menos lo siguiente: El contratista proceder a nivelar el terreno. Sin embar-

go, al terminar la ejecucin de la obra la interpretacin de la frase era, nue-

vamente, claramente divergente. Para el contratista proceder a nivelar elterreno no quiere decir hacerlo gratuitamente, y por tanto conceda el

derecho a solicitar un adicional de obra que compensara un trabajo no con-

templado en el contrato original. Efectivamente nada en el documento

indicaba una renuncia a solicitar una contraprestacin, pero tampoco indi-

caba que tal contraprestacin existira ni menos an cmo se calculara.

Pero el propietario de la obra sostena que la frase significaba un

reconocimiento que nivelar el terreno era parte de las obligaciones delcontratista y por tanto no mereca ninguna compensacin adicional a la

ya pactada.

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Cul de las dos interpretaciones era la correcta? Pues ninguna, si es

que definimos interpretar como descubrir cul es la voluntad comn expre-

sada por las partes. Resultaba clarsimo de las pruebas actuadas y de las

posiciones de las partes que nunca se pusieron de acuerdo sobre quin asu-

mira el costo de la nivelacin. Slo encontraron una redaccin suficiente-

mente ambigua como para permitirles a ambas sostener que era la otra par-

te. Con ello reservaban la discusin para el futuro, pero por lo menos

podan continuar con la obra y as superar la situacin de suspensin que

las afectaba a ambas. Era un texto concientemente ambiguo y que justamen-

te reflejaba el acuerdo de que no estaban de acuerdo. Tan es as que duran-te el informe oral les pregunt a las partes qu tan representativa era la

siguiente frase: En realidad slo se pusieron de acuerdo en que no esta-

ban de acuerdo. Ambas partes coincidieron en que era una buena descrip-

cin de lo acordado.

En ese caso la interpretacin no significaba descubrir una voluntad comn

inexistente sino por el contrario, resolver un punto en el que precisamente

las partes no estaban de acuerdo, slo que oculto en una aparente ambige-dad que no era propiamente tal.

No quiero sin embargo sugerir que la interpretacin se reduce a casos

tan extremos como el descrito. La interpretacin s significa, en ocasiones,

descubrir una voluntad comn expresada defectuosamente o de manera

ambivalente. Sin embargo, veremos que tal formulacin no es tan distinta

a la anterior. Por ejemplo, en una ocasin tuve, en otro arbitraje, que deter-

minar si el trmino medida judicial incluido en un contrato significabatambin medidas adoptadas por un rbitro.

Tambin incluye supuestos en que las partes, consciente o inconscien-

temente, usan trminos generales o abiertos porque no quieren atarse a

trminos excesivamente precisos, porque desconocen con claridad cmo

deber aplicarse el contrato cuando se presente una situacin concreta. Por

ejemplo, a veces en lugar de definir con precisin todas las obligaciones

de un contratista, se limitan a decir que ejecutar sus obligaciones comolo hara un contratista experimentado sin haber definido qu se entenda

por contratista experimentado. Y sinceramente ese trmino puede signi-



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ficar muchas cosas distintas. Las partes prefieren sin embargo dejar al juz-

gador la definicin de su sentido frente a la circunstancia concreta que sur-

ja en el futuro. Trminos de ese tipo, muy comunes en los contratos, son

en realidad invitaciones al juzgador (es decir, al intrprete) para completar

un contrato que no puede ser completado con precisin al momento de su

celebracin.

Sin embargo, las situaciones que describo en los ltimos dos prrafos

no difieren tanto de la primera que mencion, pues directa o indirectamen-

te reflejan una voluntad, en ocasiones muy clara y en otras imprecisa, de

no ponerse de acuerdo sobre todo, o de dejar temas librados a la imagina-cin de un intrprete futuro, usualmente ajeno a las partes.

Cuando las partes usan un trmino como contratista experimentado

en el fondo estn diciendo que no se sienten en capacidad de ponerse de

acuerdo en torno a todo lo que ello significa. Es cierto que buena parte del

contenido del trmino puede estar definido por la ley o por precedentes judi-

ciales o arbitrales. Puede ser tambin que el trmino tenga un sentido ms

o menos conocido en la prctica comercial. Pero incluso si eso fuera cier-to, las partes renunciaron a incluir tales definiciones en el texto del contra-

to, porque finalmente contratar cuesta, y contratar con mayor detalle cues-

ta ms.

Y la situacin, con claros matices, tampoco es muy distinta a la falta de

previsin de las partes en definir qu medida judicial tambin comprende

a las medidas arbitrales. Lo ms probable es que la omisin sea conse-

cuencia de un desliz o la falta de previsin, o simplemente de haber toma-do el texto de un modelo anterior incluido sin mucha reflexin. Si bien las

partes no fueron concientes de su omisin, s son conscientes de cunto tiem-

po dedican a revisar y reflexionar sobre el contrato. Todos sabemos que

ms tiempo en la redaccin y negociacin deben conducir a un contrato

ms claro y preciso. Pero tambin somos conscientes que ms redaccin y

negociacin tiene un costo en tiempo y abogados, es decir, en dinero. En

un momento ambas partes expresan que ya no quieren seguir negociandoo redactando ms. Y saben que en ese momento su decisin conducir a un

nivel de perfeccin menor a aquel que el contrato tendra si decidieran inver-



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tir ms recursos. De la misma manera como la gente que decide no hacer

ejercicio es consciente que su expectativa de vida se puede reducir, las per-

sonas que deciden no seguir estudiando la redaccin de su contrato son

concientes que dejar de seguir ponindose de acuerdo significa contra-

tos con mayor riesgo de imprecisin y por tanto de litigio y discrepancia

futura. Hay una cierta intencionalidad en la imprecisin, es slo que no

es que el efecto concreto haya sido querido (la ambigedad) pero s haba

conciencia del riesgo que se estaba asumiendo de que tal ambigedad podra

producirse. De alguna manera las partes estn de acuerdo en que no quie-

ren seguir ponindose de acuerdo.Buena parte de la teora de la interpretacin contractual considera que

para evitar problemas de interpretacin las reglas y decisiones futuras deben

sancionar a la parte que pudo prever el problema a menor costo. Reglas

como que el contrato se interpreta en contra de quien lo redact o que exis-

te una obligacin derivada del principio de buena fe, de hablar claro, pare-

ceran dirigidas a motivar que las partes se sigan poniendo de acuerdo

creando incentivos para que ello ocurra. Y efectivamente, en muchos casosalguna de las partes puede desarrollar conductas estratgicas orientadas a

tener contratos imprecisos para sacar partido de la imprecisin. Pero ello

no siempre es as. Muchas veces la imprecisin del contrato refleja la volun-

tad expresa o implcita de no seguir ponindose de acuerdo. Es una impre-

cisin, de alguna manera, voluntaria. Forzar a que las partes se sigan ponien-

do de acuerdo podra entonces ser contraproducente.

Costos de transaccin e interpretacin del contrato

Porqu las cosas son as? La explicacin desde el punto de vista econ-

mico es relativamente sencilla: contratar cuesta, y como dijimos, contratar

mejor y ms completo cuesta ms.

Los costos de contratar son costos de transaccin.2 Si quiero compraruna casa debo identificar la casa que quiero adquirir y quin es su propie-

tario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en bus-



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car casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que final-

mente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor

que tambin deber invertir recursos en ubicarme y en averiguar quin soy.

Esta negociacin puede consumir tambin una cantidad importante de recur-

sos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de

celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusiones interminables,

invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi

propuesta.

Luego tenemos que contratar un abogado que tambin invertir tiempo

y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de ttulos correspon-dientes para asegurar mi adquisicin. Si mi deseo por una casa nueva y el

del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir

en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para per-

feccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio.

Finalmente, una vez que tengo un contrato tengo que hacerlo cumplir.

Los costos de ejecucin y cumplimiento de un contrato son parte de los

costos de transaccin dado que cuanto mayores sean habr menos contra-tos. Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen difcil saber

si el contrato podr cumplirse, elevan el costo transaccional y con ello des-

incentivan a contratar o conducen a contratar en trminos ineficientes.

Bajo ciertas circunstancias, los costos de transaccin pueden impedir

que un contrato se celebre, a pesar de que este contrato pudiera ser razona-

ble y beneficioso para ambas partes. O pueden llevar a que el contrato s

se celebre, pero no en los trminos que maximizan el bienestar social. Porejemplo, si un consumidor compra una lavadora que no deseaba porque

los costos de transaccin le impidieron evaluar cul era su verdadera cali-

dad, hay contrato, pero podra conducir a una peor asignacin de recursos.

Como se desprende de lo dicho, los costos de transaccin pueden ser

de diversa naturaleza y presentarse en momentos diferentes del devenir con-

tractual. Podemos, sin embargo, ensayar una clasificacin, basndonos en

Cooter y Ulen (120-121).a. Costos de bsqueda, referidos a los costos de identificar con quin y

sobre qu contratar. Por ejemplo, el tiempo y dinero invertido para



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identificar a la contraparte, conocer mis necesidades y preparar la for-

mulacin de una oferta, entre otros.

b. Costos de arreglo, entendidos como aquellos derivados del proceso de

negociacin y redaccin de los trminos contractuales, lo que incluye

el tiempo, el costo de oportunidad durante las discusiones del contrato,

los honorarios de abogados, etc.

c. Costos de ejecucin, que incluye el costo de hacer cumplir el contrato

una vez celebrado ste, monitoreando el cumplimiento, y movilizando

los mecanismos necesarios para castigar la inejecucin del mismo, lo

que va desde la ejecucin de garantas contractuales hasta los costos delos procesos judiciales y arbitrales que fueran necesarios.

Como se puede apreciar, las dos primeras categoras (costos de bsque-

da y de arreglo) ocurren ex ante a la celebracin del contrato, y son los

costos necesarios para llegar a tener un acuerdo. Por el contrario, la terce-

ra categora (costos de ejecucin) se presentan ex post a la celebracin del

contrato.3

La labor de interpretacin se da ex post a la celebracin del contrato yes parte de los costos de ejecucin. As, la interpretacin es necesaria al

momento en que, debindose ejecutar el contrato, surge una discrepancia

en torno a cmo debe ser ledo y entendido el texto de alguna o algunas de

sus estipulaciones. Los costos de interpretacin son los costos en que incu-

rren los intrpretes oficiales del contrato (jueces o rbitros) e involucran

el costo mismo de financiar su labor (remuneraciones, equipo de apoyo,

tiempo, etc.), el costo para las partes en tiempo y dinero (lo que incluyecontratar abogados, expertos o rbitros) as como el costo de error, es

decir, el costo que la interpretacin est equivocada y que por tanto

genere prdidas.4

Sin embargo, la funcin de costos de transaccin ex ante es interdepen-

diente de la funcin de costos de transaccin ex post. Ello significa que

modificaciones en los costos ex ante afectan los costos ex post. Para poner-

lo en sencillo, el incremento de los costos de bsqueda y sobre todo de nego-ciacin puede reducir el costo de ejecucin. Al mismo tiempo la reduccin

de costos de bsqueda y negociacin puede incrementar los costos de eje-



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cucin. Y ello por el impacto que tienen los costos ex ante en los costos de

interpretacin, que son costos ex post o costos de ejecucin.

Me explico mejor con algunos ejemplos. Comencemos con el caso toma-

do de mi experiencia arbitral referido a si es el propietario o el contratista

el que debe asumir los costos de nivelacin del terreno segn el acta que

suscribieron cuando surgi la discrepancia entre ambas partes. Las partes

no se pudieron poner de acuerdo sobre quin debe asumir el costo de la nive-

lacin, pero s estn de acuerdo con el hecho de que quien ejecute los tra-

bajos sea el contratista. Es posible que si hubieran seguido negociando hubie-

ran llegado al final a un acuerdo. Pero en su clculo las partes ven que eltiempo de demora en la negociacin para salvar el impasse es alto, y se refle-

ja en el costo de oportunidad de tener las actividades de la obra paraliza-

das. Ante ello prefieren llegar a un acuerdo que, justamente significa, que

no estn de acuerdo sobre quin asume el costo, pero que permite conti-

nuar con la obra. Al hacerlo reducen los costos de negociacin (no acordar

es en trminos de costos de negociacin ms barato que acordar algo),

pero incrementan los costos de ejecucin futura porque elevan los costosde interpretacin del contrato, lo que finalmente significara que tendran

un arbitraje. As han decidido aliviar los costos de negociacin a sabiendas

que ello requerir un arbitraje posterior, con honorarios de rbitros y abo-

gados, para dirimir cmo debe interpretarse una supuesta voluntad comn

que no existe.5

Si las partes en el contrato actuaron racionalmente, entonces debe enten-

derse que en su evaluacin advirtieron que el costo de tener paralizada laobra (derivado de los costos de negociacin) era sustancialmente superior

al costo esperado de la actividad interpretativa posterior de los rbitros.

Entonces prefirieron un acuerdo concientemente imperfecto porque el an-

lisis costo-beneficio as lo aconsejaba.6

La misma lgica se puede aplicar a otros ejemplos. Vayamos al caso de

ejecutar la obra como un contratista experimentado. El texto general y

abierto del trmino delega al intrprete el precisar su contenido frente a uncaso concreto que se presente. Sera posible que las partes decidan seguir

negociando y dar un contenido ms preciso al trmino. Podran acordar



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con gran nivel de detalle los procesos constructivos y los estndares tcni-

cos aplicables a cada actividad y con ello reducir significativamente los cos-

tos a los intrpretes. Pero ello significa ms negociacin, contratos ms com-

pletos y, sobre todo, mayores honorarios de abogados y personal involucrado.

El uso del trmino general y ms abierto deja al intrprete la labor de pre-

cisar ex post, ante el caso concreto qu quisieron decir las partes. Por

supuesto que la existencia de referentes que precisen el contenido del tr-

mino (usos y costumbres comerciales o de la plaza, precedentes judiciales

o arbitrales, etc.) reduce el costo de interpretacin y por ende el costo de

error de los intrpretes. Durante la negociacin esos son los tipos de pro-blemas que las partes deben resolver para ampliar o limitar el rol de los intr-

pretes bajo el costo de incrementar el costo de la negociacin.

Finalmente, tenemos el caso de cmo leer el trmino medidas judicia-

les para determinar si comprende medidas arbitrales. Quizs este es el caso

que se parece ms a una actividad interpretativa qumicamente pura, aun-

que no est exenta del mismo problema. Quizs lo que ocurri es que las par-

tes ni siquiera pensaron que el problema poda surgir. Pero s son concientesque ms revisiones y lecturas del proyecto de contrato reducirn el riesgo de

imprecisiones. Si bien no son concientes que no estn de acuerdo, lo cierto

es que s son concientes que seguir esforzndose para tener un mejor acuer-

do no vale lo que cuesta. Entonces tiran la toalla y firman, asumiendo el

riesgo de aquellas imperfecciones que saben siempre pueden existir.

La moraleja es que el costo de interpretar es inversamente proporcional

a la inversin en negociacin. Dado que la cantidad de negociacin inver-tida es una decisin conciente de las partes, la imperfeccin del contrato

(que es la causa principal de la necesidad de interpretacin) es en el fondo

una decisin ms o menos conciente de las partes. Por ello, la necesidad de

interpretar es consecuencia de acuerdos, a veces tcitos o no totalmente

internalizados, en no estar de acuerdo en todo.

Es interesante notar las similitudes de lo propuesto y analizado con la

interpretacin constitucional. El interprete constitucional, y en particular elTribunal Constitucional, usa tcnicas bastante abiertas y menos literales.

Como veremos ms adelante se enmarca ms dentro de lo que llamaremos



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contextualismo antes que en el textualismo. La razn es que el texto cons-

titucional es consecuencia del consenso poltico. En las Asambleas Consti-

tuyentes los diversos partidos tienen que llegar a acuerdos que reflejan

posiciones ideolgicas muy diversas. Y no es extrao que no puedan estar

de acuerdo. Usualmente se resuelve usando trminos ambiguos que permi-

ten interpretaciones diversas, que dan para un lado o para el otro. Ello expli-

ca el uso de trminos como economa social de mercado o inters social o

inters pblico o dentro de los mrgenes que establezca la ley. Todos ellos

son invitaciones para que el intrprete constitucional le d un sentido cuan-

do se presente el caso concreto. Los costos del consenso poltico parecen msaltos que los costos de dejar a un intrprete posterior resolver el dilema.7

Las ideas que hemos expuesto hasta ac pueden ser entendidas de mejor

manera usando dos conceptos: contrato perfecto y contrato ptimo.

Un contrato perfecto es aquel que contempla todas las contingencias

imaginables. Todo est previsto con suficiente detalle como para no nece-

sitar interpretacin o encontrar vacos. Un contrato perfecto es complejo y

utpico. Y es utpico porque los costos de negociarlo y escribirlo son pro-hibitivos. As, igual como en el dicho Nadie es perfecto, los contratos per-

fectos tampoco existen.

Por el contrario, el concepto de contrato ptimo alude a un texto que

slo incluye y prev aquellos trminos que es econmicamente razonable

prever. En un contrato ptimo la inclusin de un trmino se deriva de que

los costos de transaccin necesarios para redactarlo e incluirlo estn justi-

ficados por los ahorros futuros que significarn. En pocas palabras, loscontratos ptimos slo incluyen aquellas clusulas en las que los costos mar-

ginales de inclusin son inferiores a los beneficios marginales de inclu-

sin. Por ejemplo, prever un evento que es muy poco probable que ocurra

puede tener altos costos de identificacin justamente por lo inusual que sera

que ocurriese el evento. Y los beneficios son limitados justamente porque

es poco probable que esa clusula sea realmente necesaria. Por el contra-

rio, eventos que ocurren con frecuencia s pareceran justificar una mayory ms cuidadosa redaccin, porque si bien pueden tener costos, los benefi-

cios pueden ser apreciables.



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Si uno concuerda con el anlisis que venimos efectuando de la teora

de la imprevisin, en particular el carcter excesivamente oneroso de la pres-

tacin, la imposibilidad surgida y la frustracin del fin del contrato, descu-

brir la ntima vinculacin, pocas veces advertida, entre interpretacin e

imprevisin. Tambin hay un vnculo muy ntimo entre estos dos aspectos

y el dolo y el error. En todos estos casos la previsin de lo futuro es la

generadora de problemas y la que exige soluciones. Es que la imprecisin

contractual, la no previsin de contingencias o el evitar errores son partes

de un solo proceso: la configuracin del contrato, y los costos de transac-

cin que dicha configuracin implica. Habr imprecisin, imprevisin y asi-metra de informacin si los costos de transaccin no dejan resolver el pro-

blema. Y de la misma manera habr impresiones, imprevisiones y errores

deseables, cuando los costos de transaccin de evitarlos son demasiado altos.

Estos costos, y su relacin con los costos de mecanismos de solucin pos-

terior como la interpretacin, la imposibilidad, el carcter excesivamente

oneroso o las reglas que regulan los vicios de la voluntad determinan cmo

se establece la relacin entre los contratos ptimos y los nunca deseablescontratos perfectos.

Si regresamos al tema de la interpretacin, una clusula imprecisa pue-

de ser ptima si es que los costos de transaccin ex ante necesarios para

precisarla no justifican el beneficio que se obtiene por reduccin de costos

de interpretacin futura.

As, los contratos ptimos logran un balance adecuado entre el detalle

de su texto y la necesidad de interpretacin posterior. En pocas palabrasusan textos muy claros y precisos cuando ello es ms barato que dejar la

labor al intrprete en el futuro y son incompletos e imprecisos cuando los

costos de usar un intrprete posterior son ms bajos que la inclusin de

textos claros.

Las reglas de interpretacin tienen mucho que ver con lograr la exis-

tencia de contratos ptimos. Hacen ms fcil prever cunto costar usar

redaccin precisa y cundo dejar las cosas a una interpretacin futura. Cre-an adems incentivos para incluir o evitar incluir precisin y claridad en

los contratos.



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La conclusin es entonces que los contratos precisos y completos que

se acerquen a contratos perfectos no son deseables. Ello significa que un

contrato muy detallado y preciso, contra lo que pueden creer los abogados,

no es necesariamente un contrato ptimo. Por el contrario, un contrato impre-

ciso y ambiguo podra ser ptimo, segn las circunstancias.

Textualismo y Contextualismo

Existen distintas clasificaciones de los mtodos de interpretacin. As defi-nimos una multiplicidad de mtodos, que van desde el literal hasta el teleo-

lgico o funcional, pasando por el sistemtico, el histrico, entre otros. A

ellos los rodeamos y complementamos con figuras afines como la analoga,

la interpretacin a contrario o la integracin contractual y los lubricamos

con principios como el de conservacin del acto jurdico o el de buena fe.

Sin embargo voy a proponer, como punto de partida, una clasificacin

ms simple y general usada por el anlisis econmico del derecho y queagrupa los remedios interpretativos en dos opciones o aproximaciones.

La primera la vamos a llamar textualismo, castellanizacin del tr-

mino ingls textualism. Como seala Cohen, si los intrpretes presumen que

la contratacin completa (casi podramos decir perfecta) es deseable y

posible, entonces se est presumiendo que el texto del contrato es la mejor

aproximacin a la intencin de las partes. Sin embargo, la consecuencia de

ello es que si las partes no llegan a tener un contrato completo, se presu-me, bajo el textualismo, que su carcter incompleto es no deseable. En ese

contexto, el rol de las cortes o los rbitros debe ser el de desincentivar con-

tratos incompletos o imperfectos, cargando las consecuencias de la oscuri-

dad de un trmino a la parte que pudo evaluar la solucin o la existencia

del vaco a menor costo (Cohen). Esta es la aproximacin que suele tener

una buena parte de la doctrina y de los sistemas legales, y sobre todo la prc-

tica de muchos abogados y cortes.El textualismo explica la aplicacin de principios como la interpretacin

en contra del estipulante, o la imposicin, por medio del principio de bue-



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na fe, de la obligacin de hablar claro o de pedir explicaciones, como car-

gas cuyo incumplimiento genera una interpretacin en contra del inters

de quien soporta dicha carga.

Tambin explica priorizar el mtodo literal como el ms importante y

central en la labor interpretativa.8 Si el texto del contrato es la mejor expre-

sin de la intencin comn, entonces el intrprete debe rehuir buscar fue-

ra del texto tal intencin.

En el sistema anglosajn el textualismo impacta en la existencia de

principios como el llamado parol evidience rule9 o lafour corners rule10

que prohben o limitan al intrprete el uso de pruebas distintas al texto delcontrato para encontrar el sentido del mismo.

El textualismo trata adems de reforzar el concepto de autonoma pri-

vada, asumiendo que son los individuos los mejores jueces de su destino y

por tanto nadie debe decidir por ellos. Salirse del texto del contrato puede

entonces ser visto como una limitacin a tal autonoma al usar elementos

ajenos a las partes para determinar las consecuencias de sus actos.

En contraste tenemos, como segundo paradigma, el llamado contextua-lismo (castellanizacin del trmino ingls contextualism). Como dice Cohen,

el contextualismo parte de la premisa de que el carcter incompleto de los

contratos es inevitable, e incluso deseable, dadas las limitaciones de dine-

ro, tiempo, comprensin y capacidad de prever todo en la negociacin. En

ese contexto las Cortes llenan los vacos o le dan sentido a las imprecisio-

nes, presumiendo lo que las partes queran, usando como referentes algn

estndar externo al texto del propio contrato (Cohen, p. 83).Del contextualismo se derivan mtodos de interpretacin como el tele-

olgico o funcional o el uso de la conducta de las partes como indicador de

la intencin comn.

Bajo el contextualismo las Cortes presumen que las partes contrataron

bajo la expectativa que dichas Cortes llenarn los vacos o imprecisiones

de lo que han escrito usando los trminos que partes racionales hubieran

usado bajo condiciones de costos de transaccin bajos (Goetz y Scott, enCohen, op. cit., p. 83).

Se cuestiona que el contextualismo enfrenta un riesgo evidente, y es



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que la regulacin de una relacin contractual privada queda fuera del mbi-

to de control de la autonoma de las partes, sujeta a la composicin por ter-

ceros que no necesariamente son los que mejor conocen el inters de los

contratantes. Esta es una afirmacin que debe ser matizada. Efectivamen-

te se abre la puerta a que sea un tercero el que decida qu es mejor para las

partes. Pero, por otro lado, si partimos de la idea que son las partes las que

pudieran acordar que no estaban de acuerdo, lo que han acordado implci-

tamente, por voluntad propia, es que sea otro el que decida por ellas. Y ello

por que asumen que la labor interpretativa de un tercero es ms barata que

los costos de negociar para ponerse de acuerdo en un texto ms preciso.La disyuntiva entre textualismo y contextualismo refleja el conflicto

entre precisin e imprecisin, entre contratos perfectos y contratos pti-

mos. Y ese no es otro que el conflicto entre seguridad jurdica y flexibili-

dad ante nuevas situaciones. En ese conflicto no hay reglas nicas. En

algunos casos, en particular en los que hay situaciones fciles de prever la

seguridad, la literalidad (y por tanto el textualismo) parecen adecuados.

Por el contrario, situaciones en que es difcil prever que va a pasar, la fle-xibilidad del texto contractual, y por tanto el contextualismo, parecen la

mejor opcin.

Basndose en las ideas de textualismo y contextualismo descritas, Richard

Posner (op. cit., pp. 12-13) hace una interesante descripcin de lo que los

intrpretes (Cortes o rbitros) pueden hacer para resolver una ambigedad

en un contrato. Bsicamente sugiere que se pueden usar cuatro posibles

reglas:a. Tratar de determinar qu es lo que las partes realmente queran, es

decir, asumir que ellas resolvieron el problema interpretativo en su

negociacin, slo que no lo expresaron claramente en la redaccin.

Propiamente hubo acuerdo, es solo que este no est claro. La aproxi-

macin, si bien podra parecer textualista, busca en realidad fuera del

texto del contrato, cul es la verdadera intencin de las partes, justa-

mente porque asume que el texto no es del todo claro. Para ello usual-mente se utiliza la conducta previa, simultnea o posterior de las par-

tes. Por ejemplo, se recurre a las evidencias existentes del proceso de



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negociacin (propuestas, proyectos de contrato, etc.) o la forma como

el contrato se vena ejecutando, como prueba de cul era la intencin

de las partes.

b. Escoger la solucin econmica ms eficiente, asumiendo qu es proba-

blemente lo que las partes queran o habran querido si se hubieran

colocado en el supuesto. Se abre la posibilidad de que el acuerdo sobre

el punto en controversia no exista, es decir, que pueda haber un acuer-

do explcito o implcito de que no estn de acuerdo. Esta aproximacin

es bsicamente contextualista porque el intrprete est recurriendo a un

dato externo al texto del contrato (cul debera ser el acuerdo eficien-te) para decidir cmo se cumple el contrato.

c. Tratar el caso como si hubiera que lanzar una moneda al aire para ver

si sale cara o cruz porque no est claro (y no se podr realmente tener

claridad sobre) qu se quiso decir (con lo cual no es posible realmente

llegar a una solucin), y aplicar alguna regla que rompa los nudos cre-

ados por la situacin, como por ejemplo que las ambigedades se resuel-

ven en contra de la parte que exige el cumplimiento del contrato o encontra de quien redact el texto. De esa manera, sabiendo que no es

realmente posible descubrir qu se quiso decir, se escoge una regla que

manda incentivos futuros a las partes para ser ms claros y evitar que

ambigedades similares se produzcan en el futuro. Esa es, por ejemplo,

la solucin que da el artculo 1401 del Cdigo Civil Peruano,11 solu-

cin que se basa en el entendido que quien redacta condiciones genera-

les de contratacin o los formularios contractuales es el ms baratoevasor de la ambigedad al contar con mayor informacin. Por ello, para

reducir la ambigedad futura, se le hace responsable de dicha ambige-

dad por medio de una interpretacin contraria a su inters.

d. Combinar los mtodos a y c anteriores, pretendiendo que el contrato

siempre refleja un acuerdo completo de las partes y que nada fuera del

texto del contrato puede ser usado para interpretarlo. Este es el mtodo

literal de interpretacin, llevado a su mxima expresin, que conduce auna interpretacin sumamente formalista. Es pues la mxima expresin

del textualismo. La regla lleva implcita que las partes son concientes



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que si no son claros, slo el texto y nada ms que el texto se usar para

determinar qu es lo que acordaron.

Como acertadamente propone Posner (op cit, pp. 13 -14) el primero de

los mtodos (determinar qu es lo que las partes quisieron decir) arroja los

mayores beneficios. Ello, porque asumiendo que las partes tienen la mayor y

mejor informacin sobre sus propias preferencias y necesidades, lo que qui-

sieron pactar es el mejor referente de aquello que maximiza el inters de ambas.

Sin embargo, es la solucin ms costosa porque descubrir qu es lo que se

quiso decir puede ser realmente problemtico si el lenguaje del contrato no

es claro, salvo, claro est, que inventemos la forma de leer la mente.Se podra pensar que la segunda (escoger la solucin eficiente asu-

miendo que es la que hubieran querido las partes) es la mejor justamente

porque se orienta a la que maximiza valor. Pero como dice Posner (op. cit.,

pp. 13 -14) ello es incorrecto pues si las partes son mejores jueces de lo

que es bueno para ellos, de lo que sera una corte o un rbitro, el riesgo de

error del intrprete no es deleznable. As el problema es cmo encontrar cul

es efectivamente esa solucin eficiente sin saber cules son las preferen-cias y necesidades de las partes. En trminos de Hayek, en un mundo don-

de la informacin para tomar decisiones est descentralizada en millones

de individuos, usar mecanismos centralizados de decisin, ajenos a los

individuos, conduce a decisiones posiblemente equivocadas.12

En el fondo el contextualismo plantea que la informacin que se use

sea distinta a la que tienen en su poder los individuos afectados por la deci-

sin. Por ello si la informacin de los individuos (intencin comn de laspartes) puede ser identificada a un bajo costo, es preferible usar dicha

informacin.

Sin embargo, qu ocurre cuando los costos de la primera opcin (des-

cubrir la verdadera intencin) son prohibitivos? All parece que buscar la

mejor aproximacin (the best guess) es la salida ms lgica. Si uno asume

que las partes, actuando racionalmente, van a buscar una salida en la que

ambos obtengan beneficios, uno debera esperar que las partes lleguen aacuerdos en los que ambos ganan, lo que en trminos paretianos signifi-

ca un movimiento hacia la eficiencia.



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Por ejemplo: es de esperar que las partes acordaran que un riesgo sea

asumido por aquella de las dos que puede enfrentarlo a menor costo. Ima-

ginemos el riesgo de un defecto de fabricacin en un producto. Si surgiera

la duda de cul de las partes debe asumir el riesgo porque el texto del con-

trato no est claro, parece evidente que el fabricante, por el control del pro-

ceso productivo, sera quien debera asumirlo. As, mientras el fabricante

puede, mediante mejoras en su proceso productivo, reducir el riesgo-defec-

to a un costo de 100, el consumidor tendra un costo sustancialmente supe-

rior, digamos de 300, para evitar o corregir el mismo problema. Si no sabe-

mos cul de los dos asumi el riesgo porque no est claro en el texto,parece evidente que los costos del contrato se reducen si se interpreta que

el riesgo es asumido por el fabricante. Si este asume el costo incrementar

el precio en 100 al consumidor. Pero si no lo hace el consumidor ver

incrementado el costo en 300 adicionales, con lo que el fabricante perder

ventas o tendr que reducir el precio para compensar al consumidor. Ambos

ganaran si el que asume el costo es el fabricante. En esa lnea es lgico

asumir que la intencin de las partes es que la asignacin de riesgos seefectuar de aquella manera en que minimice los costos del contrato.

Claro que el problema es que a veces no es tan sencillo saber cules

son los costos para las partes de asumir determinados riesgos ni cul es la

preferencia de ellas para asumirlos o rechazarlos. Por ejemplo, pueden haber

determinados riesgos que pueden ser corregidos de mejor manera por el con-

sumidor, con un adecuado uso (conservar el bien en un lugar que tenga deter-

minada temperatura, no darle determinados usos o ser cuidadoso con eluso a darse, etc.). El mismo bien podra comprarse en un contexto de ven-

tas de bienes defectuosos a cambio de reducciones de precios (lo que no es

extrao que ocurra por ejemplo en remates de ropa con defectos), lo que

muestra que no necesariamente la interpretacin que parece obvia es la

correcta. En tales supuestos, ante la ambigedad del contrato, no parece

lgico trasladarle el costo al fabricante.

Pero no necesariamente el traslado del riesgo a cambio de un preciomenor es claro. Imaginemos el caso del mercado de automviles usados,

donde no es tan fcil determinar qu defectos son asumidos por el vende-



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dor y cules por el comprador. Si bien parece que el fabricante podra asu-

mir el riesgo de mal funcionamiento de un auto, el mal uso por el consu-

midor eleva el riesgo de mal funcionamiento. Por ello el contextualismo

puede conducirnos a resultados equivocados, slo justificables si los cos-

tos del textualismo se tornan aun ms elevados que los costos de error.

Vayamos a la tercera opcin propuesta por Posner, es decir, usar lo que

l llama desatar nudos o romper ataduras creando incentivos para que

los contratos sean perfectos, usando principios tales como el de interpreta-

cin en contra del estipulante, o imponer la obligacin de hablar claro o de

pedir explicaciones. Segn el propio Posner (op. cit., pp. 14-15) es la opcinms barata, pero tambin la que ofrece menores beneficios. Incluso los

beneficios podrn ser negativos porque se incrementan los costos de trans-

accin en determinadas situaciones. Ese tipo de reglas obliga a las partes a

continuar negociando incluso cuando los beneficios de dicha negociacin

no justifican los costos, slo para evitar las consecuencias de una interpre-

tacin en contra de una de las partes. As se consumirn ms recursos en

una redaccin ms cuidadosa, acercndonos al contrato perfecto y quizs ale-jndonos del contrato ptimo. Justamente los beneficios de las dos prime-

ras propuestas es que reducen los costos de redaccin. sta los incrementa.

Por ejemplo, un vendedor, temeroso de ser considerado el redactor del

contrato, podra exigir un mayor detalle en el contrato porque la falta de

claridad va a ser usada en su contra. Por su parte, el comprador podra

encontrar incmodo seguir incluyendo o aclarando clusulas. Ello incre-

menta los costos en prdida de tiempo, en abogados y en complejidad dela transaccin. Y quizs conduzca a la frustracin del negocio que se pre-

tende realizar.

Esto es particularmente claro en los contratos de consumo, en los que,

si bien se han reducido los costos de transaccin usando formatos estnda-

res o contratos de adhesin, lo cierto es que los estipulantes colocan mucho

ms informacin y detalle en el texto de los contratos de los que quizs

fueran necesarios, slo porque la oscuridad o vaco va a ser interpretado encontra de los proveedores. La letra pequea o la extensin de los contratos

podran ser consecuencia no slo de la intencin de engaar y confundir,



20/53

sino del esfuerzo por evitar las consecuencias de una regla como la terce-

ra mencionada por Posner, lo que hace de los contratos algo innecesaria-

mente complejo y lleva a reducir la letra para usar menos papel. Habra

que preguntarse si ello contribuye a generar mejor o peor informacin para

los consumidores.

Finalmente la cuarta opcin, calificada por Posner como la formalista

o literalista, establece que slo el texto del contrato es relevante para la inter-

pretacin del mismo, ms all incluso de la intencin real de las partes. El

reflejo de esta teora en nuestro sistema legal se expresa en ideas que jus-

tamente establecen que es la voluntad declarada la realmente relevantepara determinar el contenido de un contrato. Como seala Posner (op. cit.,

p. 15) estas tesis han venido ganando adeptos en el mundo acadmico en

los ltimos aos, quizs porque los acadmicos actuales estn ms desvin-

culados del mundo real donde se desarrollan los contratos y los negocios

que les sirven de base, y se sienten incmodos salindose del mundo del

mero texto contractual. Para esos acadmicos es preferible quedarse en el

mundo de la semntica y alejarse del mundo en el que actan los seres decarne y hueso.

Sin embargo, esta aproximacin tiene serios problemas si uno asume la

idea que muchas veces las partes justamente estn de acuerdo en que no

estn de acuerdo, y han dejado en el contrato invitaciones, a veces expre-

sas, pero en otras implcitas, a que otros (jueces o rbitros) determinen su

contenido final. El literalismo entonces fuerza a la partes a incurrir en mayo-

res costos de transaccin para evitar que interpretaciones meramente semn-ticas alejen el contrato de sus verdaderos fines o de los resultados queridos

por ellos. Contra lo que podra pensarse el literalismo podra conducir a un

uso de mayor discrecionalidad, al dejar en manos del intrprete la labor de

darle sentido a trminos que realmente no tienen sentido.

Los factores que afectan los costos y beneficios de la interpretacin

son bsicamente dos. El primero es la calidad de los intrpretes. La segun-

da son las propias reglas de interpretacin, es decir, cules son las faculta-des y lmites que la ley impone sobre los intrpretes.



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El intrprete

La calidad y competencias del intrprete permiten aumentar o reducir los

costos y beneficios de la interpretacin. Como bien seala Posner (op. cit.,

p. 15) un Poder Judicial bien capacitado y entrenado (y por tanto ms cos-

toso de implementar) reduce el costo de error y con ello mejora los bene-

ficios de la actividad interpretativa. Ello incrementa el costo para el Esta-

do, que tiene que contratar mejores jueces y dotarlos de recursos, pero reduce

los costos a las partes de negociar todo el contrato al detalle. Sin embargo,

podra haber un beneficio incluso en la reduccin de costos gubernamen-tales, porque mejores jueces hacen la interpretacin ms predecible, y al

hacerlo reducen el nmero de juicios, lo que a su vez significar menos

jueces en el futuro.

El contextualismo ser una buena solucin en esta situacin porque los

jueces sern confiables para completar el contenido de los contratos. El

resultado es que los costos de transaccin ex ante se reducirn porque las

partes no tendrn que invertir tanto en negociar y redactar el contrato. Ellogenerar a su vez ms contratos, lo que a su vez requerir ms jueces, por-

que si bien habr menos problemas interpretativos por contrato, habr ms

contratos en el mercado, lo que contribuye a elevar el nmero de juicios.

La primera y segunda regla de Posner (bsqueda de la intencin real de las

partes o uso de la regla eficiente para completar el contenido contractual)

podrn ser adecuadas.

Por el contrario, si el Poder Judicial es incompetente o corrupto, el resul-tado ser que es poco confiable para completar el contrato, lo que condu-

cir a las partes a una actividad de redaccin ms intensa que a su vez

incrementar los costos de transaccin ex ante. Si los jueces son poco con-

fiables, los costos de transaccin ex post se incrementan, lo que hace reco-

mendable el uso de reglas que limiten la ambigedad ex ante. Las reglas

tercera y cuarta de Posner (desatar nudos o literalismo) parecen mejores por-

que reducen la discrecionalidad del juez.Ello explica una tendencia, al menos en el discurso, a limitar las facul-

tades de interpretacin del juez, cuando ste pertenece a un sistema judi-



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cial poco capacitado o corrupto. Ms de una vez un cliente me ha indica-

do, cuando pide que le redacte un contrato que No requiera ir al Poder Judi-

cial, en el sentido que tenga tanto detalle que no genere conflictos. Pero

ello incrementa el costo de negociarlo y redactarlo.

De otro lado es interesante analizar el rol del uso del arbitraje para

temas contractuales. Es de esperar que el sometimiento a arbitraje lleve a

que las partes se inclinen por reglas interpretativas ms acordes con el con-

textualismo. Ello porque la eleccin de los intrpretes asegura una mejor

calidad de los mismos, y a su vez, una mayor confiabilidad en el uso de

elementos distintos al texto del contrato para la interpretacin. Se reducelos costos de transaccin ex ante, se reduce parte de los costos de transac-

cin ex post, en especial los vinculados al error en la interpretacin, pero

eleva otros, al menos para las partes, que tienen que incurrir en los costos

de pagar los honorarios arbitrales que se incrementan segn se busca mejo-

res rbitros, de la misma manera como ocurre con el gobierno si desea un

mejor Poder Judicial.

De hecho, los rbitros suelen ser elegidos precisamente por su conoci-miento de los mercados en que se contrata, lo que explica adems por qu

no es inusual tener rbitros que no son abogados, sino personas con cono-

cimiento de los mercados involucrados. No es extrao tener ingenieros arbi-

trando contratos de construccin o economistas arbitrando temas de regu-

lacin tarifaria.

Es usual adems que los rbitros sean abogados en ejercicio, acostum-

brados a contratar y a atender demandas de servicios de comerciantes yempresarios. Conocen mejor el tipo de problemas que deben enfrentar sus

clientes y comprenden la lgica econmica de las clusulas, y la eficiencia

de ciertas salidas frente a otras, al menos mejor que jueces que usualmen-

te se dedican slo a resolver casos y no saben qu se encuentra tras bam-

balinas en el mundo de los contratos, es decir, en el mundo de los nego-

cios. El contextualismo parece por tanto una mejor opcin en el mundo del

arbitraje.Ello adems es consistente con la existencia del llamado arbitraje de

conciencia en el que los rbitros resuelven segn sus conocimientos y su



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leal saber y entender.13 Los conocimientos del rbitro y su leal saber y enten-

der son elementos ajenos al texto del contrato y suelen reflejar aspectos

tcnicos o econmicos del mercado en el que el contrato objeto de contro-

versia est incluido. Un rbitro de conciencia, en contraposicin a un rbi-

tro de derecho, es un intrprete invitado a ser ms contextual, y menos tex-

tual, al revisar no solo el contrato sino incluso la misma ley, en base a aspectos

ajenos al texto escrito.

Todo esto significa que es de esperar que en contratos con clusulas arbi-

trales, tal como sugiere Posner (op. cit., p. 18) el detalle y precisin del

contrato (y por tanto los costos de transaccin ex ante, derivados de lanegociacin del mismo) sean menores a los que se tendran en un contrato

cuyos conflictos interpretativos van a ser resueltos por un juez ordinario.

Y significa tambin que debe entenderse al rbitro como un intrprete

ms liberal que un juez en relacin al texto estricto del contrato.

Lo explicado en relacin del arbitraje tambin se refleja en otra situacin

relativamente comn, y tiene que ver con el llamado adelanto de opinin.

En lo judicial se considera una seria infraccin del juez adelantar opinin sobrelo que va a resolver. Pero en el arbitraje es comn que los rbitros adelan-

ten opinin sutilmente sobre el tema sujeto a su decisin. No es extrao

adems el dictado de laudos parciales o simplemente de instrucciones o actua-

ciones orientadas a motivar acuerdos entre las partes. Ello es especialmente

interesante en un contrato que invita a ser contextual. No es extrao que los

rbitros adelanten criterios o parmetros de su decisin y dejen luego un

espacio para que las partes se pongan de acuerdo. Hace poco, en un arbitra-je en el que actuaba como abogado, surgieron una serie de asuntos probato-

rios. El tribunal, en lugar de resolver cada una de las tachas, oposiciones y

discrepancias (que eran cientos) simplemente anunci los considerandos gene-

rales de su decisin, es decir, los criterios que usara, y dej que las partes se

pusieran de acuerdo sobre qu pruebas quedaban y cules no. La controver-

sia se redujo sustancialmente a unos pocos documentos.

La lgica de interpretacin que estamos analizando parece sugerir el usode la misma tcnica. El rbitro podra adelantar en un laudo parcial los cri-

terios que va a usar y de ah dejar que las partes se pongan de acuerdo.



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Luego slo resolvera lo que no pudieron acordar. Esta es una tcnica

usualmente aplicada por conciliadores, pero que perfectamente podra ser

usada por rbitros. Pero para ello tiene que desaparecer el temor al adelan-

to de opinin; finalmente ya los rbitros estn decidiendo, slo que estn

decidiendo por partes y no de un solo golpe.

Lo que la tcnica referida significa es que en una situacin que invita

al textualismo, surgido el conflicto hay ms informacin sobre cmo debi

haberse pactado, porque ya se conoce el problema.14 Definir algunos crite-

rios ayuda a que las partes hagan lo que no pudieron hacer antes porque los

costos de transaccin no lo permitan. La actividad de los rbitros es redu-cir los incentivos de conducta estratgica que se generan durante el liti-

gio.15

Las reglas y mtodos de interpretacin. El Cdigo Civil Peruano

Como decamos, adems de la calidad del intrprete, los costos y benefi-cios de la interpretacin dependen tambin de las reglas legales de inter-

pretacin y de los lmites que coloquen sobre el intrprete.

Usualmente las reglas de interpretacin son una amalgama que combi-

na principios textualistas y contextualistas. El Cdigo Civil Peruano no es

la excepcin. Sin embargo, las formas en las que se establecen las relacio-

nes entre el textualismo y el contextualismo tienen un impacto importante

en los costos y beneficios de la actividad interpretativa. Como veremos, elCdigo no tiene un sistema interpretativo, sino una enumeracin desorde-

nada e inorgnica de principios y mtodos. En esta parte, vamos a pasar

una rpida revista a las reglas de interpretacin del Cdigo Civil Peruano,

complementados con algunos aportes de la doctrina, para entender su nivel

de consistencia (o inconsistencia) con los conceptos que hemos venido

desarrollando.

El mtodo literal: En una teora textualista pura, uno dira que lo que esobjeto de interpretacin es la declaracin expresada en el contrato, y no la



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voluntad real de las partes. Si asumimos que las partes dijeron todo lo que

tena que decir, y que es muy difcil descubrir la voluntad real, lo que uno

debe interpretar es slo lo declarado, asumiendo (incluso cuando es evi-

dente que no es as) que el contrato es perfecto.

Ese es justamente el punto de partida del sistema peruano. El objeto de

la interpretacin es una declaracin o comportamiento pero colocado en el

marco de circunstancias que les confieren significado. La interpretacin se

realiza sobre una entidad objetiva que consiste en la expresin de voluntad

y no sobre la voluntad de alguna de las partes, lo cual implicara un anli-

sis del plano volitivo del agente. As, no es posible saber realmente lo quequiso el agente, pero s lo que se expres. Sin embargo, veremos que el uso

de circunstancias ya implica un alejamiento del textualismo, al menos enten-

dido en su sentido qumicamente puro.

Este principio referido a que lo que se interpreta es la declaracin obje-

tiva y no la voluntad subjetiva se desprende claramente del artculo 168

del Cdigo Civil16, al sealar la norma que el acto se interpreta de

acuerdo a lo que se haya expresado en l. Por otra parte el artculo1361 del mismo cuerpo legal17 reitera el principio al sealar que Se pre-

sume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad

comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

Sin embargo, estas normas exigen al intrprete guiarse por el principio

de buena fe al momento de determinar el significado del acto jurdico res-

pectivo, lo que es reforzado por el artculo 1362 del mismo cuerpo legal18

que impone a las partes a negociar, celebrar y ejecutar el contrato en baseal principio de buena fe. Como veremos, el uso de la buena fe es un meca-

nismo para atemperar el textualismo exagerado que se derivara de que el

Cdigo se hubiera limitado a decir que lo que se interpreta es lo expresa-

do, y punto. El principio de buena fe permite introducir las circunstancias

para encontrar el sentido de lo dicho, lo que abre puertas para, indirecta-

mente, identificar la posible voluntad real de las partes. Pero el punto de

partida es la declaracin.As el Cdigo parte de la cuarta regla de Posner (lo que se interpreta es

el texto del contrato), pero atemperada con mecanismos que dan al intr-



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prete la posibilidad de entender por declaracin algo ms amplio que el sim-

ple texto del contrato, y aadirle como elemento adicional las circunstan-

cias, principalmente la conducta anterior, simultnea y posterior de las par-

tes. Y esa conducta no es otra cosa que expresin de lo que las partes

pueden estar pensando, ms all de lo que declararon expresamente. Atem-

perar el hecho de que slo se interprete la declaracin estrictamente consi-

derada permite, con limitaciones, saltar de la cuarta a la primera regla de

Posner (buscar la real intencin de las partes), aspecto que no est final-

mente vedado al intrprete peruano, como s puede ocurrir en ciertas cir-

cunstancias con reglas del common law como laparol evidence rule o lafour corners rule, que limitan estrictamente, en ciertas circunstancias, la

posibilidad del intrprete de buscar la intencin real de las partes.19

Sobre el particular Lohmann nos dice:

Es de advertir, adems, que con inusitada y desgraciada frecuencia la inten-

cin del resultado que se quiere manifestar no va de la mano ni se lleva bien

con el propsito prctico que traslucen los trminos o signos con que se expre-sa la declaracin de voluntad, de suerte que el intrprete, adems de tener

en consideracin el comportamiento del agente o agentes, habr de asumir

en todos lo casos la condicin, conocimientos y experiencia del declarante

y, particularmente, del receptor de la declaracin. Pues no hay que olvidar

que si las declaraciones recepticias slo se consuman al ser recibidas por la

otra parte, a sta afecta tambin el conjunto de circunstancias que rodean la

declaracin () y que tal vez hagan que se interprete la voluntad declara-da de una u otra manera (Lohmann Luca de Tena, 1994: 268).

Quizs los representantes del lado dogmtico de la doctrina civil sugie-

ran que estoy en un error porque en realidad no es que la conducta sea un

factor externo de la declaracin, sino que es parte de la declaracin. En

realidad, si es parte de la declaracin o es algo externo a ella que ayuda a

interpretarlo no es tan importante. Lo importante es notar que el reconocerla conducta y dems circunstancias como elementos relevantes para la inter-

pretacin, es reconocer que un literalismo reducido a las cuatro esquinas



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del contrato slo nos conduce a la tragedia de creer que los contratos per-

fectos existen.

En el fondo, una reduccin de la declaracin contractual como todo lo

interpretable (reduciendo la interpretacin a un mero literalismo que hace

de esta actividad una meramente semntica) conduce a un textualismo

asfixiante que olvida que las partes pueden, explcita o implcitamente, haber

acordado que no estn realmente de acuerdo. Ello lleva al intrprete a

armar un rompecabezas sin contar con las piezas principales, slo porque

la interpretacin meramente semntica no es el problema real que las par-

tes quisieron ponerle. En realidad, quisieron que resolviera justamente lafalta o deficiencia del acuerdo, no que descubriera un acuerdo inexistente.

Entonces, cmo entender el mtodo literal de interpretacin como expre-

sin de un textualismo atemperado en nuestro Cdigo Civil? Segn este

criterio interpretativo, el intrprete indagar lo que la literalidad de la clu-

sula contractual denota o significa, mediante el uso de las reglas lingsti-

cas propias del entendimiento comn del lenguaje escrito. El mtodo lite-

ral es entonces la puerta de entrada a la interpretacin dentro de cualquiersistema jurdico basado en la escritura.

Pero salvo que estemos frente a un contrato perfecto, el mtodo literal

puede conducirnos a multiplicidad de posibles sentidos. Marcial Rubio sea-

la que el mtodo literal suele actuar, implcita o explcitamente ligado a

otros mtodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos

casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada(Rubio,

1996:259). La frase de Rubio reconoce que los contratos perfectos no exis-ten, y que una interpretacin siguiendo slo la cuarta regla de Posner nos

dejar en numerosos casos en la orfandad total de comprensin sobre cul

es la regulacin contractual aplicable.

Es por ello que al desarrollar la labor de interpretacin de la voluntad decla-

rada el agente no debe, segn nuestro Cdigo, limitar o restringir su labor al

contenido literal del contrato o de la clusula en cuestin. La interpretacin

literal deber ser slo una primera y necesaria aproximacin al problemapero posteriormente los resultados que sta arroje deberan de ser contrasta-

dos con los resultados que arrojen los otros criterios interpretativos.



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As, existe una prohibicin al literalismo, no porque la interpretacin

literal sea prescindible, sino porque siendo el punto de partida, el intrpre-

te est prohibido de conformarse con la simple lectura del texto que se

interpreta, en particular si tiene dudas sobre su certeza, y debe pasar a los

otros mtodos para confirmar o descartar la interpretacin que el texto lite-

ral sugiere. La interpretacin literal es el punto de partida pero tambin es

el punto de llegada, porque luego de aplicar los dems mtodos, se regre-

sa al texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros mto-

dos sugieren.

Sobre el particular, Lohmann seala con claridad:

() la interpretacin, a que se arribe debe revelar concordancia, armona y

conformidad entre lo declarado y la voluntad que se dice expresada en la

declaracin. Recordemos que la actividad interpretativa concluye con una

posicin, quiero decir, con un acto mediante el cual el intrprete re-expre-

sa lo declarado. Lo que entonces quiere decir el artculo es que entre la mate-

ria objeto de interpretacin y el resultado de sta, ha de haber una suerte deavenencia, de viabilidad, de modo tal que no pueda sostener una voluntad

sin un razonable grado de acogida en la declaracin (Lohmannn, 1994:265).

As, nuestro Cdigo tiene el textualismo como puerta de entrada y de

salida a la vez, pero uno puede encontrar el contextualismo dentro del recin-

to de la interpretacin. Por ello uno entra por lo literal, se pasea por lo

contextual, pero slo deberan pasar la puerta de salida aquellas interpreta-ciones que pasen fsicamente por el umbral del texto de la declaracin.

La opcin por una u otra de las alternativas obtenidas a partir de una

interpretacin literal, se tomar buscando lograr que la interpretacin lite-

ral que se elija sea aquella que resulta consistente con lo que dictaron, a su

vez, la interpretacin sobre la base de otros criterios.

Usar el ejemplo del caso Raffles V. Wichelhaus20 ayuda a ilustrar el

punto. Se trataba de un contrato de venta de algodn a un precio fijo. Elcontrato deca que el algodn iba a ser embarcado en el navo Peerless.

Sin embargo, surgi que haba en realidad dos navos con el nombre Peer-



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less que arribaban en fechas distintas. Dado que el precio del algodn era

voltil, el valor del contrato para el comprador variaba segn la fecha en la

que reciba el algodn pues segn ello su valor de reventa era distinto.

La interpretacin literal no permita discernir a cul de los dos barcos se

refera el contrato, pues el nombre era idntico. No era pues un contrato

perfecto. Si las partes hubieran usado e invertido ms recursos en la nego-

ciacin quizs hubieran descubierto que haba dos barcos con el mismo nom-

bre. Pero al no invertir esos recursos, corresponda al intrprete determinar

de cul le estaban hablando. El contrato no era perfecto y el textualismo

nos dejaba en el aire para determinar cundo deba entregarse el algodn.El intrprete puede recurrir a otros mtodos, incluidos aquellos que le

permitan descubrir la verdadera intencin de las partes, si es que ella exis-

ti, pero deber regresar al texto del contrato una vez llegue a la conclu-

sin de a qu navo Peerless se refera el contrato. Lo que est claro es que

no se refera al navoHuscar. No sera admisible que por otros mtodos

de interpretacin, el intrprete concluyera que el algodn deba llegar un

barco que no se llamaba Peerless, salvo que estuviramos ante un tema deerror en la declaracin, pero eso ya es harina de otro costal.

Podemos concluir que si bien al efectuar una interpretacin no debe-

mos de limitarnos de manera estricta al contenido literal del contrato o

clusula en cuestin, de manera alguna ello implica que la conclusin a la

que se arriba pueda ser contraria a lo expresamente sealado por las par-

tes. En efecto, la voluntad expresada por las partes se constituye como el

principal lmite a la labor interpretativa, en la medida que constituye la expre-sin directa de la voluntad de las partes, que constituye el eje central de

toda interpretacin.

Qu explica esta preferencia y fuerza dada por nuestro sistema a la inter-

pretacin literal? La respuesta es relativamente sencilla a la luz de lo expli-

cado lneas arriba. Si asumimos que lo que las partes quieren es lo mejor

para ambas, entonces el contrato maximiza el bienestar social si se cumple

lo que queran. Dado que la voluntad real es costosa de descubrir, la opcinms barata que nos acerca a dicha voluntad es la declaracin. Sin duda la

declaracin puede tener problemas, pero en principio deberamos presu-



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mir, como dice el artculo 1361 de nuestro Cdigo Civil, que las partes expre-

saron lo que queran expresar, de la misma manera como deberamos pre-

sumir en una conversacin que lo que dice uno de nuestros interlocutores

coincide con lo que piensa. Si la declaracin es clara, entonces tenemos

una muy fuerte evidencia de que responde a la voluntad real, con lo que la

declaracin reflejara lo que las partes quieren. Por el contrario, si la decla-

racin es ambigua, sta debe ser leda como el reflejo de un acuerdo (expli-

cito o implcito) de que no estn de acuerdo, y por tanto una invitacin al

intrprete a resolver ex post el problema creado por los costos de transac-

cin ex ante, es decir, por los costos de negociar y redactar el contrato.Ante tal situacin el contextualismo toma fuerza.

As, la fuerza dada por el sistema a la interpretacin literal es entonces

el fruto de la necesidad de reducir costos, en particular cuando tenemos bue-

nos indicios de que la declaracin maximiza a su vez los beneficios espe-

rados de las partes en el contrato.

La bsqueda de la voluntad real comn: Si asumimos que lo que laspartes realmente queran es lo mejor para ellas, porque maximiza el valor

del contrato, saber cul es tal voluntad parece la mejor opcin. Dado que

es difcil conocerla, debe priorizarse el mtodo ms econmico para acer-

carse a ella, es decir, la lectura de la declaracin. Si la lectura de la decla-

racin nos genera dudas, quizs valga la pena hacer el esfuerzo de descu-

brir cul de todas las posibles interpretaciones refleja tal voluntad real.

Para ello puede ser interesante revisar la correspondencia previa, los pro-yectos de contrato, los informes internos de evaluacin de las partes, la

forma como ejecutaron sus obligaciones, y en general cualquier elemento

probatorio que nos acerque a saber qu es lo que realmente queran.

Sin embargo, ello puede tener dos problemas. El primero, ya menciona-

do, es el costo de descubrirlo de manera adecuada y precisa. No siempre hay

informacin disponible y de haberla puede ser equvoca. Por ejemplo, la corres-

pondencia anterior entre las partes podra reflejar posturas que justamente fue-ron descartadas en la negociacin. Tambin podra ocurrir que la conducta

en la ejecucin de las obligaciones contractuales podra ser ambivalente.



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Pero la segunda, an ms complicada, es que tal voluntad comn no

exista, justamente porque el acuerdo es uno que refleja no estar de acuer-

do. Si las partes dijeron que el estndar era el de contratista experimenta-

do, pudieron haber imaginado cosas radicalmente distintas o incluso ni

siquiera ponerse a pensar qu significaba ello en la confianza en que los

jueces o rbitros le dieran un sentido razonable.

Ello significa que, si bien no debe descartarse la bsqueda de la volun-

tad real, dicha bsqueda puede ser infructuosa o excesivamente costosa. Por

ello no es un ltimo recurso, sino slo un esfuerzo para acercarnos a la volun-

tad que maximiza el valor del contrato. Sin embargo, conforme el costo deerror se incrementa, su uso se vuelve menos aconsejable.

Decamos que esta posibilidad se deriva del principio de buena fe, que

permite apreciar la declaracin ms all de la declaracin misma. De acuer-

do con Diez-Picazo (1983: 263) el principio de bsqueda de la voluntad

comn de los contratantes implica que:

la interpretacin debe orientarse, en primer lugar, a indagar y encontrarla verdadera voluntad de los contratantes () que es ante todo la voluntad

que presidi la formacin y la celebracin del contrato () y la voluntad

comn de ambas partes y no la voluntad individual de una de ellas.

De acuerdo con el principio de buena fe el intrprete deber tener en

cuenta la confianza y las expectativas que las partes se generaron recpro-

camente a travs de la voluntad que expresamente declararon y que cons-ta en el contrato celebrado, lo que no excluye las expectativas reales que

tuvieron si es que el texto no es claro.

As, toda interpretacin deber efectuarse de forma tal que la conclu-

sin a la que se llegue refleje y respete la confianza que la voluntad decla-

rada en el contrato gener en ambas partes. Ello teniendo en cuenta que la

confianza surgida fue la que gener que se contratara en los trminos en

que se hizo y que las partes se comportaran como lo hicieron.Como se puede apreciar, la buena fe implica que al interpretarse el con-

trato, ste debe ser ledo como un compromiso de colaboracin mutua diri-



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gido a que ambas partes vean realizados los intereses por los cuales cele-

braron el contrato. Por ello ninguna interpretacin debe derivar en una

consecuencia por la cual una de las partes no vea satisfecho el inters que

motiv el contrato, es decir, llegar a la conclusin que alguien pact un

contrato en trminos que no le generaban beneficio alguno. Por ejemplo,

un precio sustancialmente bajo en un bien que ambas partes saben defec-

tuoso (como una camisa defectuosa) podra ayudar a interpretar una clu-

sula de exoneracin de garanta de manera que el vendedor no asumi el

riesgo de un defecto que lo deja sin ninguna utilidad en el contrato.

As, para interpretar la declaracin, uno no slo debe estar atento a loexpresado en ella sino a las circunstancias en las cuales se hizo la declara-

cin, incluyendo elementos tales como la experiencia de las partes, la

situacin del mercado que rodea la operacin y el conocimiento existente

de tal circunstancia por las partes, entre otros. Esas circunstancias son tan-

to las anteriores, las existentes al momento del acto e incluso las posterio-

res que sean relevantes, tales como la conducta de las partes que permita

entender cmo entendieron lo que dijeron.La bsqueda de la voluntad real es una expresin atemperada del con-

textualismo. O dicho de otra manera es el contextualismo ms textualiza-

do, pues pretende apartarse relativamente poco del texto del propio contra-

to. Su uso es recomendable cuando existen pruebas o elementos indicadores

de la voluntad real comn que reducen los costos de acceder a ella, y siem-

pre que no pueda presumirse que en realidad no estemos frente a un acuer-

do a no estar de acuerdo. Si ello es as, se est persiguiendo un imposiblepues propiamente no existe una voluntad comn.

Interpretacin sistemtica: Derivado del denominado principio de uni-dad del contrato, el mtodo de interpretacin sistemtica est recogido en

el artculo 169 del Cdigo Civil, que establece:

Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de lasotras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.



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De acuerdo con este principio, toda clusula dudosa o poco clara debe

ser interpretada de manera tal que guarde consistencia con todo el conjun-

to del contrato. As, se busca eliminar cualquier duda o contradiccin que

pudiera presentarse, solucionndola para que el contrato no pierda su fina-

lidad. Como explica Emilio Betti, este principio se basa en que el

negocio viene considerado como un todo unitario para ser interpretado en

su totalidad, un todo entre cuyas partes singulares, preliminares y conclu-

sivas, no es admisible una separacin neta. (Betti, p. 348). En la misma

lnea, Luis Diez-Picazo explica:

Dentro de la interpretacin lgica tiene una gran importancia lo que Betti

ha llamado el canon hermenutico de la totalidad o interpretacin sistem-

tica del contrato (), segn la cual las clusulas de un contrato debern

interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que

resulte del conjunto de todas. El criterio sistemtico es una consecuencia

de la unidad lgica del contrato: por ejemplo, la evitacin de contradiccio-

nes, de antinomias (Diez Picazo, op. cit., p. 265).

As, siguiendo este principio, deben preferirse aquellas interpretacio-

nes que den coherencia a todas las clusulas contractuales y no aquellas

que nos lleven a interpretaciones absurdas, contradictorias, o a calificar de

innecesarias o duplicadas algunas de ellas.

En realidad la interpretacin sistemtica es una mera precisin del tex-

tualismo, porque asume que los contratos se acercan a la perfeccin e indi-ca es que es ms probable encontrar clusulas imperfectas (consideradas

por separado) que contratos imperfectos. Muchas aparentes imperfeccio-

nes se corrigen con una lectura completa del contrato.

La interpretacin teleolgica o funcional: De acuerdo con este criterio,en toda labor de interpretacin se debe buscar o preferir, entre varias inter-

pretaciones posibles, aquella interpretacin que sea consistente con elobjeto o la finalidad del contrato o de la clusula que es materia de inter-

pretacin.



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El principio de interpretacin funcional se encuentra recogido en el

artculo 170 del Cdigo Civil, el cual seala:

Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms

adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.

Este criterio de interpretacin busca definir la causa del contrato o la

razn de ser de la clusula que es objeto de interpretacin. En ese sentido,

el mtodo se asemeja al denominado ratio legis o razn de la ley, aplica-

ble a la interpretacin de normas jurdicas. En la interpretacin contractualello implica buscar las funciones que el contrato debe alcanzar.

Parte de la doctrina nacional apunta as a indicar que finalmente inter-

pretar (y ms concretamente, interpretar funcionalmente) es identificar la

causa del contrato:

la interpretacin es justamente la averiguacin de aquel sentido concre-

to a travs de la previa individualizacin de su funcin. La interpretacinentonces apunta primigeniamente al esclarecimiento del aspecto objetivo

de la causa, para luego desentraar la funcin especfica del precepto de

regulacin, reflejada, en lo material, en el contenido particular del negocio

(Palacios Martnez, 2004:229-230).

Esta afirmacin, en principio correcta, debe ser analizada con cuidado.

Si el texto del contrato es claro, el fin prctico que se quiere lograr estclaro pues se deriva del precepto a aplicarse. Si el texto no est claro, la

bsqueda de la voluntad real es una forma de encontrar dicha finalidad

asignada por las partes al contenido contractual, y ayuda a darle sentido.

Pero cuando ninguna de las dos alternativas es posible, no queda sino

recurrir a la funcin econmica que la figura contractual tiene, para de ah

deducir cul fue la intencin de las partes, o en todo caso, de haber notado

el problema cul hubiera sido su intencin. Ntese que esta aproximacines especialmente relevante cuando nos encontramos frente a un acuerdo en

no estar de acuerdo. Justamente es de esperar que las partes ahorren costos



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de negociacin si en lugar de llenar el contenido contractual con todas las

reglas prefieren dejar vacos que los intrpretes llenarn en funcin a los

fines que ordinariamente se persiguen en el tipo de negocios involucrados.

De la misma manera como la partes dejan vacos contractuales con la espe-

ranza de que las normas supletorias los cubrirn, las partes dejan impreci-

siones contractuales con la esperanza de que los intrpretes los cubrirn

por las reglas usuales, derivadas de la prctica econmica, y que responde

a determinada racionalidad econmica. En otras palabras, las prcticas y

usos comerciales suelen ser un gran paquete de normas supletorias.

Esta forma de interpretacin se acerca en nuestra opinin a la segundaregla de Posner (buscar la solucin consistente con la eficiencia cuando no

es posible identificar aquella solucin querida por las partes) y es el refle-

jo ms claro del paradigma contextualista. As, se escapa del texto para ir

a la funcin econmica del contrato celebrado.

Se puede decir que todo contrato, en especial los de prestaciones rec-

procas (contratos sinalagmticos) persiguen maximizar la eficiencia agre-

gada del intercambio. El precio de reserva es la valorizacin que cada unade las partes hace de la prestacin objeto del contrato. Se llama precio de

reserva porque las partes no lo revelan, dado que si lo hicieran perderan

capacidad de negociacin. El precio de reserva del comprador es lo mxi-

mo que est dispuesto a pagar. El del vendedor es lo mnimo que est dis-

puesto a recibir para desprenderse del bien. Imaginemos que el precio de

reserva del comprador de una casa es 200 y el del vendedor es 150. Cual-

quier precio entre 150 y 200 refleja una transaccin beneficiosa para ambosy por tanto mueve a la sociedad hacia un punto superior en trminos de efi-

ciencia paretiana. Si el precio es 190, el comprador gana 10 (compr a 190

algo que valoriza en 200) y el vendedor gana 40 (vendi en 190 algo que

valorizaba en 150). La sociedad en su conjunto gan 50 (reflejado en que

un bien pas de un uso menos valioso de 150 a un uso ms valioso de 200).

Es de esperar que las partes sean consistentes con sus precios de reserva

y que lo pactado (incluyendo precio y asignacin de riesgos y costos del con-trato) refleje tales preferencias. En ese sentido debe presumirse que, al menos

en principio, los contratos se orientan a maximizar el valor de los mismos.



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Pero saber qu clusulas y condiciones llevan a ese resultado no es

sencillo; un buen indicador son las prcticas y usos del mercado. Si los

comerciantes suelen distribuir riesgos y costos de cierta manera, es posible

presumir que, salvo circunstancias determinadas y particulares, ello es efi-

ciente en la mayora de los casos. Ello explica, por ejemplo, las similitudes

en los trminos de ciertos tipos contractuales. Por ello un buen ejercicio de

adivinacin sobre cules son los trminos eficientes, es identificar qu

es lo que se suele pactar en circunstancias similares.

As, por ejemplo, al interpretar qu quiere decir contratista experimen-

tado a efectos de determinar el alcance de las obligaciones del construc-tor, el sentido debera partir de la idea de que es razonable atribuirle los

riesgos que alguien con experiencia puede administrar a menor costo.

Ello es lo que las partes pactaran para maximizar su utilidad. Y es de

esperar que el contenido eficiente de esa interpretacin guarde correlato

con la prctica comercial y la forma cmo las partes asumen riesgos en el

contrato. Y si el intrprete es confiable, entonces tendremos una reduc-

cin de los costos de transaccin ex ante, que es lo que las partes podranestar persiguiendo.

En ese sentido, los pactos de acuerdo en el desacuerdo pueden requerir

de acuerdo en que no estamos de acuerdo: anÁlisis econÓmico de la interpretaciÓn contractual

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