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D E R E C H O E S P A Ñ O L

Un paso más hacia la conciliación familiar en la nueva regulación laboral del personal al servicio del hogar

POR MARÍA GERMANA APARICIO RUIZ.

Asesoría jJurídica en Granada y doctoranda en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza.


■1RD 1424/1985, de 1 de agosto, por el que seregula la relación laboral de carácter especial delServicio del Hogar Familiar (BOE, 13 de agosto,núm. 193, p. 25617).

■2RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el quese regula la relación laboral de carácter especialdel servicio del hogar familiar (BOE del 17 denoviembre, núm. 277). Exposición de motivos.

■3RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el quese regula la relación laboral de carácter especial delservicio del hogar familiar (BOE del 17 de no-viembre, núm. 277). Exposición de motivos: “losdatos disponibles muestran una distribución que in-cluye mayoritariamente a mujeres en porcentajespróximos al 94%, y el 6% restante, a hombres”.

■4Una referencia a la importante presencia femeni-na en este sector de actividad se encuentra reco-gida, de manera indirecta, en la DA 2ª ya que laevaluación de la norma a que queda obligado elgobierno deberá incluir, conforme a lo previstoen el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22de marzo, “la variable de sexo en las estadísticas,encuestas y recogidas de datos que se realicen”.

■5(http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm).El Convenio define qué debe entenderse por tra-bajo doméstico y trabajador doméstico, tratándo-se en el primer caso del trabajo realizado en un ho-gar u hogares, o para los mismos, y el segundo atoda persona, “de género femenino o masculino”que realiza un trabajo doméstico “en el marco deuna relación de trabajo”. La norma se aplicará concarácter general a todos los trabajadores, si bien seautoriza al Estado que la ratifique a excluir a algu-nas categorías de trabajadores para las que “estéprevisto otro tipo de protección social por lo me-nos equivalente”, o respecto de las que “se plan -teen problemas especiales de carácter sustantivo”.El Convenio recoge gran parte de los derechos es-tablecidos en otros Convenios de la OIT y los apli-ca ahora a los trabajadores domésticos.

I. INTRODUCCIÓNAmparado en el art. 2.1 b) de la Leydel Estatuto de los Trabajadores(LET) en el que se considera la rela-ción laboral de carácter especial delpersonal al servicio del hogar familiar,se ha mantenido vigente durante 26años la regulación del Real Decreto1424/1985, de 1 de agosto . Bienes cierto que junto con la conserva-ción de las singularidades propias deesta relación laboral especial, se hahecho necesaria una revisión de estanormativa para renovar y modernizardiversas instituciones jurídicas frutode los cambios sociales y la evoluciónde las costumbres . Lo cual se ha lle-vado a cabo por el Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre,por el que se regula la relación labo-ral de carácter especial del servicio delhogar familiar que ha tenido porprincipal finalidad la “dignificación”de las condiciones de los trabajadoresdomésticos, aunque sería más exactohablar de trabajadoras, tal como apa-rece en la Exposición de motivos y,de manera indirecta, en la Disposi-ción adicional segunda .

El RD 1620/2011 contiene por tan-to, una regulación que procura con-jugar el mantenimiento de las dife-rencias donde tienen su justificaciónobjetiva y razonable, con la reduccióno eliminación de las mismas cuando

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no tengan razón de ser y sea posiblesu equiparación progresiva a la rela-ción laboral común.

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RESUMENEl nuevo régimen del servicio del hogar familiar ha supuesto, después de25 años de una normativa precaria, un primer avance en garantías yderechos para el/la trabajador/a, dando paso a una contratación mássegura, mejor informada y que supone una mejora en relación a la mujer,a la conciliación de familia y trabajo, también en los momentos de crisisque estamos atravesando.

Bien es cierto que la especialidad de la relación hace que sea unaregulación que conjugue el mantenimiento de las diferencias donde tienensu justificación objetiva y razonable, con la reducción o eliminación delas mismas cuando sea posible su equiparación progresiva a la relaciónlaboral común. En este contexto, se pretende hacer un análisis de laespecialidad de la relación laboral, destacando las novedades reguladaspor el RD 1620/2011, tendentes a la conciliación con la vida familiar.

Palabras clave: Trabajadores y trabajadoras servicio doméstico,nueva regulación en España RD 16120/2011.

ABSTRACTThe new regime of the service of the familiar home in Spain hassupposed, after 25 years of a precarious regulation, the first advancein guarantees and rights for the worker, giving to a surer, betterinformed contracting and that supposes an improvement in relationto the woman, to the conciliation of family and work, also in thesemoments of economic crisis that we are crossing. Well it is true thatthe speciality of the relation brings the maintenance of the differenceswhere they have reasonable justification, with the reduction orelimination of the same ones when the progressive comparison ispossible to the labor common relation. In this context, this articletries to do an analysis of the speciality of the labor relation -service ofthe familiar home-, emphasizing the innovations of RD 1620/2011,tending to the conciliation with the familiar life.

Keywords: Workers in home private services, new regulation inSpain RD 16120/2011.

Será la Ley 27/2011 la con efec-tos de 1 de enero de 2012. Sibien, el RD 1620/2011, en laDisposición Transitoria prime-ra, fija la aplicabilidad de lanueva regulación a las relacio-nes laborales vigentes a la fechade entrada en vigor de la nor-ma –su publicación en el BOEel 17 de noviembre de 2011– pa-ra dotar de máxima efectividade inmediatez a la reforma, a ex-cepción de la cuantía de la in-demnización por desistimiento,que solamente se aplicará a loscontratos que se concierten trasla entrada en vigor del RD.

La nueva regulación va de la mano delos cambios operados a nivel interna-cional con el Convenio núm. 189 dela OIT sobre el trabajo decente paralas trabajadoras y los trabajadores do-mésticos y la Recomendación núm.201 . Este cambio jurídico tambiénestá unido al que se ha obrado en elRégimen Especial de la Seguridad So-cial de Empleados del hogar, fruto delos diferentes Acuerdos sociales pro-

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■6El Pacto de Toledo, celebrado en abril de1995, recomendó la simplificación e integra-ción de regímenes. De los diversos Acuerdossociales posteriores, cabe señalar el Acuerdo demedidas en materia de Seguridad Social, de 13de julio de 2006, en donde se prevé en el apar-tado V, la elaboración de un estudio de la re-gulación de la relación laboral de carácter espe-cial, con el fin de proponer una adecuado a larealidad actual, así como el establecimiento demedidas paulatinas de convergencia del Régi-men Especial de Empleados de Hogar con elRégimen General.

■7Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualiza-ción, adecuación y modernización del sistemade Seguridad Social de los Empleados del Ho-gar en el Régimen General de la Seguridad So-cial. Disposición Adicional Trigésima novena,5: “El Gobierno procederá a modificar la rela-ción laboral especial del servicio del hogar fami-liar, con efectos de 1 de enero de 2012”.

■8Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre,por el que se desarrolla la disposición adicionalquincuagésima tercera de la Ley General de laSeguridad Social, texto refundido aprobado porel Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 dejunio, en relación con la extensión de la acciónprotectora por contingencias profesionales a lostrabajadores incluidos en el Régimen Especialde la Seguridad Social de los Empleados deHogar (BOE núm. 290 de 2 de diciembre de2011).

■9Los datos disponibles muestran una distribu-ción que incluye mayoritariamente a mujeres enporcentajes próximos al 94%, y el 6% restante,a hombres (cfr. www.ine.es y Exposición demotivos RD 1620/2011).

■10En esta situación hay que distinguir los nacio-nales de países pertenecientes a la Unión Euro-pea y el resto de países. Así pues, respecto a losciudadanos de la UE hay que atenerse a lo re-gulado por Real Decreto 1710/2011, de 18 denoviembre, por el que se modifica el Real De-creto 240/2007, de 16 de febrero, sobre en-trada, libre circulación y residencia en Españade ciudadanos de los Estados miembros de laUnión Europea y de otros Estados parte en elAcuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.Caso particular es el de los ciudadanos de Bul-garia y Rumanía.

En cuanto a los nacionales del resto de países,el régimen actual está regulado en Ley Orgá-nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechosy libertades de los extranjeros en España y suintegración social, modificada por Ley Orgáni-ca 10/2011, de 27 de julio, de los artículos 31bis y 59 bis en relación a mujeres extranjerasvíctimas de violencia de género que estén en si-tuación de irregularidad. (LOEx) y en el RealDecreto 557/2011 Real Decreto 557/2011,de 20 de abril, que desarrolla esta norma(RDEx).

Otro de los avances de gran calado esel referente a la conciliación ya que,respecto a los empleados del hogar, sefijará el horario de trabajo de comúnacuerdo entre las partes, y se amplía eldescanso entre jornadas; igualmente,se aplica la regulación de art. 37.3 ETrespecto al disfrute de los permisosque le garantizan una mejor compati-bilidad de su vida profesional, familiary personal, como es el disfrute de per-misos por matrimonio, nacimiento delhijo/a, lactancia de un hijo o hija me-nor, fallecimiento, accidente o enfer-medad, traslado de domicilio, etc.

La conciliación de la familia y el tra-bajo que permite la relación laboral delos empleados del hogar recobra ma-yor actualidad en los momentos decrisis que estamos atravesando, endonde se hace necesario mayor dedi-cación al trabajo o tiempo a la bús-queda del mismo para poder sacaradelante la familia. De esta manera, sehace más necesaria cubrir las necesida-des del hogar, con terceras personas.La posibilidad de que los empleadosde hogar coticen por horas como per-mite la DA 39ª, 3, a) de la nueva Ley27/2011, facilita a la familia su con-tratación y favorece también al em -plea do su realización de manera segu-ra. Por tanto, en tiempo de crisis siguesiendo necesaria y abierta la concilia-ción familiar, así como el acceso de lamujer al trabajo y mercado laboral.

Una manifestación de la importanciade la conciliación en este ámbito sonlas ayudas autonómicas que favorecenla contratación de terceras personas.Algunos ejemplos los encontramos enel Decreto 136/2005 de 7 de junio deExtremadura de ayuda al Plan Integralde Empleo que desarrolla diversas fór-mulas para facilitar la conciliación de lavida familiar y laboral, entre ellas, laconcesión de subvenciones para la con-tratación de empleados de hogar; lasconvocatorias de conciliación reguladasen el País Vasco por Orden de 30 dejunio de 2010 para el cuidado de hi-jos y/o hijas menores; las actuacionespropiciadas en Teruel para la concilia-ción de familia y trabajo, así como lasdeducciones fiscales, en el caso de Ga-licia, por cuidado de hijos/as de tres o

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ducidos en vistas a la simplificación eintegración de regímenes. Aunquela regulación no sea aquí materia denuestro estudio, hay que destacar quela Ley 27/2011, de 1 de agosto, so-bre actualización, adecuación y mo-dernización del sistema de SeguridadSocial de los Empleados del Hogaren el Régimen General es la que ha-bilita al Gobierno a modificar la re-gulación de la relación laboral de losempleados de hogar. También enmateria de Seguridad Social, hay quetener presente el RD 1596/2011, de4 de noviembre, en relación con laextensión de la acción protectora porcontingencias profesionales a los tra-bajadores incluidos en el RégimenEspecial de la Seguridad Social de losEmpleados del Hogar.

La nueva regulación es un paso ade-lante en la relación laboral que esta-mos tratando y, en particular, cabedestacar los avances que se han dadoen las siguientes materias:

En primer lugar, con la nueva norma-tiva se han logrado mejorías en mate-ria de género ya que los empleados dehogar son un público mayoritaria-mente femenino que estaba muydesprotegido con la regulación prece-dente. El nuevo RD acoge referenciasexplícitas a la ausencia de discrimina-ción en el acceso al empleo (art. 4.2RD 1620/2011), conforme ya seña-lan la Ley 56/2003, de 16 de diciem-bre, de Empleo y la Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para laigualdad efectiva de mujeres y hom-bres y que tratan de favorecer la igual-dad, también a la hora de hacer unaevaluación de impacto sobre el em-pleo y las condiciones de trabajo (DA2ª, 1). Además, es un sector profesio-nal que también acoge a un amplioporcentaje de personas extranjeras quese encontraban en un estado de pre-cariedad y de ocultismo en muchasocasiones. La nueva normativa favore-ce salir de esta situación, evitandocualquier discriminación por motivosde origen y garantizando la aplicaciónde la normativa general vigente de ex-tranjería, como así se determina enlas fuentes reguladoras de la relaciónlaboral (art. 3, b) RD 1620/2011).

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hogar familiar; el objeto del contrato:los servicios domésticos. Estos rasgosse enuncian ya en la Exposición demotivos así como en el art. 1.2 delRD 1620/2011. Dentro de las sin-gularidades, nos centraremos en el lu-gar de la prestación, por las caracte-rísticas también especiales que en elhogar se desarrollan: la mutua con-fianza y la intimidad.

El hogar familiar como lugar de prestación de servicios.

Con carácter general, algunos autoresradican la atipicidad de las relacioneslaborales especiales en el lugar dedesa rrollo de la prestación, por reali-zarse en espacios distintos al del esta-blecimiento empresarial y bajo unaorganización y dirección inhabitua-les , así se destaca en el personal nofuncionario al servicio de estable-cimientos militares, de los represen-tantes de comercio, de los penados eninstituciones penitenciarias, del servi-cio del hogar familiar, etc. Si el lugarde prestación de servicios es un ele-mento específico, también convienetener en cuenta que un principio lo-cativo no puede ser el/la informa-dor/a y fundamento de todas las re-laciones laborales especiales .

En nuestro caso, el hecho de que laprestación de servicios se realice en unlugar coincidente con aquel en que sedesenvuelve buena parte de la vidaprivada de las personas y distinto a unpuesto donde se ejercitan actividadesde mercado es un fuerte rasgo carac-terizador, específico del contrato deservicio doméstico. Este rasgo está re-cogido en el art. 1.2 RD 1620/2011“…en el ámbito del hogar familiar” yampliado en el art. 1.3 cuando se citaal titular del hogar familiar, ya lo seaefectivamente o como simple titulardel domicilio o lugar de residencia enel que se presten los servicios domés-ticos. Con lo cual, el RD 1620/2011amplía el concepto de hogar familiar,incluyendo las prestaciones de servi-cios domésticos realizadas para dos omás personas, sin constituir una fami-lia ni una persona jurídica . Por loque cabe destacar dos ideas:

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menos años de edad por una empleadade hogar que esté dada de alta en el ré-gimen especial o en guardería, si ambospadres trabajan, hasta un límite de in-gresos. De modo similar se regula en laComunidad Valenciana . Estas y otrasmedidas son una prueba evidente de lanecesidad del cuidado del hogar, tam-bién con la contratación de personas eneste servicio.

Las fuentes reguladoras son otroavance importante del RD 1620/2011por la remisión a la normativa laboralcomún que se aplica de manera su-pletoria, también en relación a los de-rechos de los trabajadores domésticos,lo que no cabe duda de interpreta-ción ante la aplicación de derechosque anteriormente no tenían una re-misión expresa para los empleados delhogar. Aun así hay que contar conuna limitación genérica –las peculiari-dades derivadas del carácter especialde esta relación– y la inaplicación delart. 33 ET respecto al Fondo de Ga-rantía Salarial .

II. LA ESPECIALIDAD DEL TIPOCONTRACTUAL DEL SERVICIODEL HOGAR FAMILIAR

Al observar la regulación laboral deltrabajo doméstico a nivel internacio-nal , se advierte que, de 60 países dediversas geografías, en torno a 1/3 hapromulgado leyes o regulaciones espe-cíficas para el empleo doméstico y 1/3ha dedicado un capítulo específico ensus códigos generales de trabajo, al em-pleo doméstico. Los países euro peosse encuentran dentro de estos dos su-puestos quedando de manifiesto queexiste una amplia concienciación de laespecialidad de esta relación.

Precisamente en el caso de la relacióndel servicio del hogar familiar ennuestro ámbito, si partimos de las no-tas jurídicas reguladas en el supuestode hecho del RD 1620/2011 nos en-contramos rasgos comunes al tipo ge-neral del contrato y otros específicosque determinan la singularidad delmismo. Se pueden destacar principal-mente tres: el lugar de prestación delos servicios: el hogar familiar; el/laempleador doméstico: el titular del

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■11Modificado por Decreto 167/2008, de 1 deagosto (Diario Oficial de Extremadura de 7 deagosto, n. 153. p. 21845 y ss) en que se am plíanalgunas medidas en esta línea.

■12ORDEN de 30 de junio de 2010, de la Conse-jera de Empleo y Asuntos Sociales, por la quese aprueban las cuantías de las ayudas y las ins-tancias normalizadas de solicitud previstas en elDecreto 177/2010, de 29 de junio, sobre laconciliación de la vida familiar y laboral.

■13http://www.derecho.com/legislacion/bop-teruel/10/01/2011

■14http://www.elderecho.com/contable/Deducciones-autonomicas-IRPF_11_273430001.html

■15La regulación tiene encaje en la Directiva2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002que modifica la Directiva 80/987/CEE sobrela aproximación de las legislaciones de los Esta-dos miembros relativas a la protección de lostrabajadores asalariados en caso de insolvenciadel empresario, que permite excluir “al perso-nal doméstico al servicio de una persona física”de la protección salarial debida en un supuestode insolvencia del empleador. Sin embargo, dis-ta de la propuesta contenida en la Recomenda-ción número 201 de la OIT.

■16RAMÍREZ MACHADO, JM. Domestic work,conditions of work and employment: a legal pers-pective. Ginebra, OIT (2003). pp. 8-9.

■17OJEDA AVILÉS, A. “Las relaciones laboralesespeciales: una perspectiva unitaria”. RelacionesLaborales (1990), I, p. 224.

■18CARDENAL CARRO, M. “A los 15 años deexistencia de las relaciones laborales especiales.Un balance y una propuesta”. Aranzadi Social(2000), V, p. 156-157.

■19Del art. 1. RD de 1985 cabía concluir que lasprestaciones de servicios domésticos eran lasefectuadas a favor de una familia en sentidopropio y las realizadas a favor de una sola per-sona o de una pluralidad de personas convi-vientes. siempre que no constituyeran una per-sona jurídica.


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■20LÓPEZ GANDÍA, J. Las relaciones especiales. Al-bacete, Bomarzo (2008). p. 105-106.

■21CUEVA PUENTE, C. La relación laboral espe-cial de los empleados de hogar. Valladolid, LexNova (2005). p. 159.

■22OIT. “Situación y condiciones de empleo de lostrabajadores domésticos en los hogares privados:Estudio de la OIT”. Revista Internacional delTrabajo. (1970), 82, núm. 4, pp. 433-445. ElConvenio núm. 189 de la OIT designa en art. 1.a) la expresión «trabajo doméstico» al realizadoen un hogar u hogares o para los mismos.(http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm).

■23STSJ de Madrid, de 19 de enero de 1999 (Ar.1999, 165).

■24La Exposición de motivos del RD 1985 señala-ba que “es precisamente el ámbito de la prestaciónde servicios, es decir el hogar familiar, el factor de-terminante de las especialidades que con respecto ala legislación laboral común se prevén en esta nor-ma”. Esta especialidad –según el legislador– erael motivo por el cual la regulación requería unamayor flexibilidad jurídica y una mayor libertada la autonomía de las partes, que iba en detri-mento de la seguridad jurídica en la contrata-ción.

■25STS de 5 de junio de 2002 (número recurso2506/2001).

■26PACHECO ZERGA, L. La dignidad humanaen el Derecho del Trabajo. 1ª. Pamplona (2007).p. 31.

■27Exposición de motivos RD 1620/2011, de 14de noviembre, por el que se regula la relación la-boral de carácter especial del servicio del hogarfamiliar.

■28PACHECO ZERGA, L. La dignidad humanaen el Derecho del Trabajo. 1ª. Pamplona (2007).p. 215.

■29Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos (STEDH) de 11 de enero de2005 (TEDH 50774/99) y STEDH de 16 denoviembre 2004 (TEDH 53678/00).

■30DEL REY GUANTER, S. “La aplicación de losvalores superiores de la Constitución Españolaen el Derecho del Trabajo”, en: AA.VV. Jorna-das de Estudio sobre el Título Preliminar de laConstitución. Madrid, (1988).

■31SMURAGLIA, C. La persona del prestatore nelrapporto di lavoro. Milano (1967). p. 31.

■32Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,de 30 de junio de 2004 (Ar. 22599).

■33JORGE BARREIRO, A. “El delito de revelaciónde secretos (profesionales y laborales)”. DiarioLa Ley (1996), p. 1300.

las personas que trabajan en el servi-cio doméstico es “el ámbito donde sepresta la actividad, el hogar familiar,tan vinculado a la intimidad personaly familiar y por completo ajeno y ex-traño al común denominador de lasrelaciones laborales” . Por tanto unade las especialidades de la relación sebasa precisamente en el lugar dondese desarrolla el trabajo, el hogar fami-liar. Este lugar de trabajo (hogar fa-miliar) permite una relación más in-tensa de la que se originarán dosexpresiones claras: una mayor con-fianza mutua entre trabajador/a yempleador/a y la introducción delempleado en el círculo de conviven-cia e intimidad de la familia .

Particular relación de confianza

Hemos de partir de la base de que lamutua confianza debe presidir en to-das las relaciones laborales –no soloen esta especialidad– como conse-cuencia de la dignidad humana . Deforma tal, que la necesidad de unamutua confianza implica que –den-tro del respeto al derecho a la inti-midad– el empleador/a pueda acce-der a la información de aquellosaspectos del trabajador/a que consi-dere relevantes a fin de que surja y semantenga la confianza en que el tra-bajador/a es una persona idónea pa-ra satisfacer la finalidad que persigueal contratar. Sin embargo, el análisisde las cualidades señaladas debe rea-lizarse en un marco de objetivación,limitando indagaciones arbitrariasdel empleador o carentes de justifi-cación objetiva, que no garanticenun adecuado equilibrio de los inte-reses de ambas partes y que decaigaen discriminación.

En este sentido, la nueva regulacióndel RD 1620/2011 tiene presentecomo una de las especialidades de larelación el vínculo personal basado enuna especial relación de confianza queno tiene que estar forzosamente pre-sente en los restantes tipos de relacio-nes de trabajo , al tiempo que se des-taca como novedad, en el ingreso altrabajo, la garantía y ausencia de dis-criminación en el acceso al empleo,

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en primer término, que el hogar fa-miliar queda más desfigurado que an-teriormente ya que basta que el servi-cio se realice para un mínimo de dospersonas aunque no sean familia. Aunasí, esta ampliación de hogar pone demanifiesto que cualquier persona ne-cesita la atención de unos serviciosbásicos, si bien, el ámbito familiar esquien más puede necesitar esta aten-ción por los vínculos que se estable-cen;

por otra parte, también cabe advertirque la nueva regulación podría ha-berse planteado la conveniencia deexcluir las actividades domésticas rea-lizadas a favor de una pluralidad depersonas convivientes que no seanuna familia, aunque aparezca comoempleador/a uno de los componen-tes del grupo, cuando los servicios sepresten para todos ellos , por los pro-blemas de cotitularidad y responsabi-lidad que surgen en todos ellos, asícomo en la sociedad de gananciales yde uniones de hecho .

Lo cierto es que la designación del lu-gar de prestación de servicios con lostérminos “hogar familiar”, determinala integración en el tipo especial. Con-cretamente el significado otorgadopor la OIT a “hogar familiar” y “do-micilio o lugar de residencia” se refie-re al “hogar privado” . Debiendo en-tenderse por tal, el lugar donde sesatisfacen las necesidades vitales, ma-teriales de las personas que en ella vi-van (habitación, alimentación, des-canso, cuidado corporal…), así comoal desarrollo de buena parte de la vidaprivada, de manera tal que el serviciodoméstico prestado vaya dirigido aafectar directamente al hogar familiary sus miembros . Siendo estas dosvertientes las que ponen de manifies-to la importancia del hogar para eldesarrollo de la persona y la necesidadde realizar este trabajo en un marcode mayor protección jurídica.

Tomando como base la propia Expo-sición de motivos del RD 1620/2011,una de las condiciones particulares de

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Ante lo cual se aprecia la dificultadde dar soluciones generales, ya queha de procederse en cada caso a unaponderación de los concretos in -tereses en juego, y tener como tras-fondo el evitar una conducta dis -crimi natoria y el surgimiento omantenimiento de la confianza pre-cisa en la relación.

Unido al respeto a la intimidad fami-liar está la regulación del art. 11.5RD 1620/2011 que, en su parte fi-nal, alude a los “deberes de lealtad yconfianza” como causa de extinciónpor falta grave. En cuanto a la con-fianza, se trata de que el trabajador/atambién se acomode a parámetrosgenerales y objetivos, si bien en ma-yor grado que en otras relaciones ,por la especialidad del ámbito fami-liar en que se realiza. Especificacionestípicas de esta obligación y de lealtady observancia de las reglas de buenafe que cimientan la confianza son:procurar el trato respetuoso, la pro-hibición de hurtos, causar daños enla casa, bienes o instrumentos, etc.

Otra concreción específica es laobligación de sigilo del trabaja-dor/a doméstico en lo concernien-te a la esfera íntima de la persona ycuya revelación a terceros puede da-ñar la intimidad personal o familiar,así como los aspectos profesionalesy laborales con relevancia jurídica yque el titular quiere mantener en elconocimiento de un reducido círcu-lo de personas .

III. NOVEDADES EN LAREGULACIÓN DEL RD1620/2011

Para destacar las más importantesnovedades que introduce el RD1620/2011, se hace necesario ex-plicar la nueva norma, comparándo-la con el texto anterior del Real De-creto 1424/1985 de 1 de agosto,ya que en parte se ha mantenido elcontenido del mismo, si bien ha su-puesto un avance de garantías, pormás que todavía faltan tomar medi-das para reconocer los derechosequiparables al resto de relacioneslaborales.

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al trato digno reviste especial relie-ve en esta relación donde la depen-dencia se da con mayor intensidad,y se extiende a la protección del tra-bajador/a frente a ofensas verbaleso físicas y frente al acoso por razo-nes de origen racial o étnico, condi-ción social, etc. en aplicación delart. 4.2, e) ET. En este mismo sen-tido, el derecho a la dignidad perso-nal supone un límite en el ejerciciode las facultades de organización,dirección y vigilancia y control de lapersona que emplea, que crece encuanto el traba jador/a adquieremayor respon sabilidad en funciónde su capacitación, si bien la ausen-cia de regulación sobre la formaciónprofesional en este ámbito muestraque es un reto por cubrir para me-jorar la cualificación de las personasque realizan este trabajo así como lacalidad de las tareas desempeñadas.

Otro ámbito del derecho al tratodigno viene afectado por la vigenciade los derechos fundamentales “inespecíficos”. El hecho de que larelación de trabajo doméstico sedesenvuelva en la “domus”, lugardonde el empleador/a ejercita tam-bién algunos de sus derechos fun-damentales como persona, hace quese presente la doble ambivalencia yla ponderación de los intereses enjuego . Así, por ejemplo, el traba-jador tendrá libertad de pensamien-to, de religión (art. 16.1 CE), sinembargo, en la manifestación de susconvicciones en estos órdenes pue-den sufrir restricción en el supuestode que en el hogar ejerza tareaseducativas en las que esté implicado,ya que está en juego el derecho fun-damental de los padres de propor-cionar a los hijos e hijas “…la for-mación religiosa y moral que esté deacuerdo con sus propias convicciones”(art. 27.3 CE). Este derecho funda-mental se erige también en límite alejercicio de las facultades de vigilan-cia y control del empleador/a (art.20.3 ET), salvo que concurran lascircunstancias de inviolabilidad de lapersona del trabajador/a recogidasen el art. 18 ET, aplicadas de modorestrictivo.

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conforme ya señalan la Ley56/2003, de 16 de diciembre deEmpleo y la Ley Orgánica 3/2007,de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres. En lamisma línea, el art. 4.2 RD1620/2011 establece el principio deigualdad en el acceso al empleo, “nopudiendo establecer discriminaciónalguna basada en motivos de origen,incluido el racial o étnico, sexo, edad,estado civil, religión o convicciones,opinión política, orientación sexual,afiliación sindical, condición social…siempre que los trabajadores se halla-sen en condiciones de aptitud paradesempeñar el trabajo o empleo deque se trate”. El equilibrio entre con-fianza, no discriminación y condi-ciones de aptitud para desempeñarel trabajo concreto en un hogar de-terminado son criterios a valorar. Unequilibrio que, teniendo en cuentala mutua confianza necesaria y de-terminando el contenido específicoen cada caso, proteja a ambas partesde la relación.

Así, el nuevo RD 1620/2011 intro-duce como novedad que el de sis -timiento del empleador se comuni-que por escrito y conste de modoclaro e inequívoco la voluntad delempleador/a (art. 11. 3).

Una relación en el marco de la intimidad personal y familiar

El lugar de la relación laboral estávinculado especialmente a la intimi-dad personal y familiar. La doctrinajurídica emplea como sinónimos lostérminos de intimidad y vida priva-da . Así se aprecia también en la ju-risprudencia del Tribunal Europeode Derechos Humanos (TEDH),de acuerdo con el art. 8 del Conve-nio Europeo para la Protección delos Derechos Humanos y de las Li-bertades Fundamentales .

En la relación laboral del serviciodoméstico entrañan particular im-portancia los derechos a la dignidady a la intimidad por el grado de im-plicación de la persona del trabaja-dor/a en esta relación. El derecho

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■34En los dos últimos supuestos de acuerdo a lo re-gulado en la Ley 39/2006 de 14 de diciembre,de promoción de la autonomía personal y deatención a las personas en situación de depen-dencia.

■35Esta citación específica parecía relevante desdeel punto de vista del “tipo social” ya que poníade manifiesto la relativa frecuencia con que loscontratados en este sector pueden ser extranje-ros CUEVA PUENTE, C. La relación laboralespecial de los empleados de hogar. Valladolid,Lex Nova (2005). p. 246.

■36WEINERT, P. Foreign Female Domestic Wor-kers: Help wanted!, Genova: International La-bour Office. International Migration for em-ployment (1991). p. 12.

En cuanto a datos estadísticos sobre afiliaciónde trabajadores extracomunitarios al RégimenEspecial de la Seguridad Social de Empleadosde Hogar, casi tan elevada como la de españo-les, vid. CONSEJO ECONÓMICO Y SO-CIAL. La inmigración y el mercado de trabajoen España. Informe núm. 4/2004, Madrid,2004. p. 47, 52 y 54. cfr. datos estadísticos enwww.ine.es

asuma la representación de tales perso-nas, que podrá recaer de forma sucesi-va en cada una de ellas”.

Por otra parte, el art. 2 RD 1620/2011excluye de la norma a supuestos re-gulados en los últimos años comoson las relaciones concertadas a travésde empresas de trabajo temporal, lasde los/as cuidadores profesionalescontratados por instituciones públicaso entidades privadas, y las de los/ascuidadores no profesionales .

El esperado contrato de trabajo por escrito

III.2.1El ingreso al trabajo

Una de las mejoras en el ingreso alempleo es la ausencia de discrimina-ción en el acceso al mismo, adoptan-do como base la Ley 56/2003, de 16de diciembre, de Empleo y la Ley Or-gánica 3/2007, de 22 de marzo, pa-ra la igualdad efectiva de mujeres y

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III.2

Objeto y ámbito de aplicación de lanormativa reguladora

La definición sobre la actividad al ser-vicio del hogar familiar (art. 1.4 RD1620/2011) es semejante a la delRD de 1985, con una ampliación im-portante y que responde a la realidaden la que operan estas relaciones.Mientras que el texto anterior inclu-ye el cuidado o atención de losmiembros de la familia o de quienesconvivan en el domicilio, la nuevanorma se refiere de forma más ampliaal cuidado de las personas “que for-man parte del entorno doméstico o fa-miliar”.

En art. 1.3 RD 1620/2011 se regu-la la prestación de servicios que se realice para dos o más personas que,sin constituir una familia ni una per-sona jurídica, convivan en la mismavivienda. En tales casos, asumirá lacondición de titular del hogar familiar“la persona que ostente la titularidadde la vivienda que habite o aquella que

III.1



■37Sobre la normativa de extranjería, cfr. nota n.10.

■38OIT: En busca de un compromiso equitativo pa-ra los trabajadores migrantes en la economía glo-balizada. Informe VI, CIT, 92.ª reunión (Gi-nebra, junio de 2004).

■39El Convenio está complementado por la Re-comendación núm. 201 de la OIT, de modoque sea posible proporcionar el asesoramien-to apropiado a los mandantes en materia depolíticas y prácticas en la esfera del trabajodoméstico y concretamente, para hacer efec-tivas las medidas para la protección de los tra-bajadores (art. 20 y 21, 1) de la Recomenda-ción.

■40DE LA VILLA GIL, E. Las relaciones labora-les de carácter especial; Servicio del hogar fa-miliar, «Documentación Laboral» (XII-1985), p. 215.

■41La duración anual de modo ilimitado en elcontrato de trabajo doméstico mantenía alempleado en una situación de precariedadcontinuada. Esta situación de continua inse-guridad debía encontrar algún límite ya queno se justificaba que se mantuviera indefinida-mente al no ampararse en causa alguna.

Esta precariedad se ve reforzada todavía másen el caso de los trabajadores inmigrantes alestar sometidos a la renovación de la autoriza-ción para trabajar o la obtención del permisode trabajo.

La situación resultaba paradójica pues al noexigirse que la duración anual responda a unacausa, al empleado de hogar no se le aplicabael régimen jurídico de los contratos tempora-les, ni en orden a la causalidad ni en orden a laindemnización prevista en el art. 49 ET.

Únicamente se establecía que la extinción portérmino anual da derecho a una indemniza-ción con una cuantía equivalente a la del sala-rio en metálico correspondiente a 7 días natu-rales multiplicado por número de añosnaturales de duración del contrato, incluidaslas prórrogas, con límite de 6 mensualidades(art. 9.3 RD 1985).

Parece que, ante esta situación de desequili-brio injustificada, resultaba inminente la su-presión de la libre fijación anual, por falta decausa y base en la especialidad del contrato yreconducir la contratación hacia los supuestosprevistos en el ET con requisitos causales ycon derecho a las indemnizaciones previstaspara estas modalidades contractuales (art. 49ET).

■42Así se desprende de la interpretación conjunta,del art. 5.5 RD 1620/2011 y la disposiciónadicional primera sobre comunicación del con-tenido de los contratos.

hombres. Esta aportación se concre-ta en las medidas señaladas para el in-greso al trabajo, ya sea a través de lacontratación directa, servicio públicode empleo o agencias de colocación.Concretamente, será el art. 4. 2 RD1620/2011 donde se establece quedeben garantizarse en el ámbito deactuación de las entidades, “el princi-pio de igualdad en el acceso al empleo,no pudiendo establecer discriminaciónalguna…”. Destacamos ahora unpunto que se recogía explícitamenteen la regulación anterior de 1985 yque en el RD 1620/2011 queda im-plícito en la ausencia de discrimina-ción, como es la contratación por ra-zón de la nacionalidad. Mereceespecial alusión por el porcentaje depersonas de otros países que desem-peñan este trabajo y que, en aplica-ción de las fuentes de la relación la-boral (art. 3, b) RD 1620/2011) serige por la normativa general vigentepara los trabajadores/as extranjerosen España .

Aunque la nacionalidad no formaparte de la especialidad del contrato,sí se encuentra dentro del “tipo so-cial” del empleado/a doméstico deun modo cada vez más extendido, loque ha provocado continuos estudiospor parte de la OIT y el Convenionúm. 189 lo ha regulado en el art. 8señalando medidas para el trabajo do-méstico con personas inmigrantes, asícomo el evitar abusos por parte de lasagencias de colocación (art. 15) .

III.2.2La forma del contrato

Una de las novedades más esperadasde la regulación es la referente a laforma del contrato, ya que según lanormativa de 1985, podía formalizar-se por escrito o verbalmente, y en elcaso de no haber pacto formal se pre-sumía que la duración era por unaño. Esta especialidad injustificada esuna de las modificaciones sustancialesque introduce el art. 5 RD 1620/2011.La especialidad respondía más bien arazones de política legislativa y noparecía que existiera razón objetivarelacionada con la singularidad de larelación para establecer que fuera un

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contrato indefinidamente temporal. Finalmente desaparece el contratoanual no causal y la posible contrata-ción temporal que quiera efectuarsese regirá por las reglas generales delartículo 15 de la LET.

En este sentido, el artículo 6 RD1620/2011 dispone que el contratopodrá celebrarse por tiempo indefini-do o por una duración determinada,“en los términos previstos en el Estatu-to de los trabajadores y sus normas dedesarrollo”, con el mantenimiento dela posibilidad de concertación de unperíodo de prueba cuya duración sefija en dos meses, en coherencia conlo dispuesto en el artículo 8.2 de laLET. En caso de inexistencia de pac-to escrito el contrato se presumirácelebrado por tiempo indefinido y ajornada completa cuando su dura-ción sea superior a cuatro semanas,con la misma presunción iuris tan-tum que rige en la normativa común,es decir “salvo prueba en contrarioque acredite la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de losservicios”.

Por otra parte, se refuerzan las obli-gaciones del sujeto empleador/a res-pecto a la información que debe faci-litar a la persona contratada, siemprey cuando el contrato tenga una du-ración superior a cuatro semanas,con remisión a la normativa comúncontenida en el Real Decreto1659/1988 y con la añadida obliga-ción de incluir información sobretres cuestiones que son específicas deesta relación laboral especial: lasprestaciones salariales en especie si sehan pactado (que nunca podrán su-perar el 30 % del salario total, con laobligación empresarial de abonar enmetálico al menos el Salario MínimoInterprofesional); la duración y dis-tribución de los tiempos de presen-cia pactados, y el régimen de per-noctas, en su caso (art. 5.4 RD1620/2011).

El texto finalmente aprobado pareceque opta directamente por la comu-nicación del empleador/a a la Teso-rería como vía de publicidad delcontrato .

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■43Son conocidas las dificultades que existen paralas autoridades laborales para velar por el cum-plimiento de la normativa vigente, en materia deseguridad, salud y condiciones del trabajo, conrespeto del derecho a la inviolabilidad del domi-cilio. Además, la actuación de la ITSS deberáajustarse a las facultades y límites previstos en to-da su normativa reguladora, habiendo desapare-cido en el texto finalmente aprobado la menciónexpresa, y única, al artículo 5 de la Ley42/1997, en cuyo apartado 1 se dispone que “Siel centro sometido a inspección coincidiese con eldomicilio de la persona física afectada, deberánobtener su expreso consentimiento o, en su defecto,la oportuna autorización judicial”.

■44LÓPEZ GANDÍA, J. Las relaciones especiales. Al-bacete, Bomarzo (2008). p. 131.

■45En esta línea, CUEVA PUENTE, C. La relaciónlaboral especial de los empleados de hogar. Valla-dolid, Lex Nova (2005). p. 286. LÓPEZ GAN-DÍA, J. Las relaciones especiales. Albacete, Bomar-zo (2008). p. 123-124. El resto de la doctrinapredomina la opinión contraria. No aparece clarala postura de GARCÍA VIÑA, J. Aspectos laboralesde salud laboral y de seguridad social de los emplea-dos del hogar. Granada, Comares (2009). p. 82-84.A favor del carácter retribuído del tiempo de pre-sencia, ALONSO OLEA, M. – CASAS BAA-MONDE, E. Derecho del Trabajo. Civitas (2002).p. 286.

■46Se puede compensar con la manutención o alo-jamiento. cfr. GARRIDO PÉREZ, E. “El traba-jo en el hogar: un replanteamiento de su espe-cialidad desde el punto de vista normativo yjurisprudencial”. En: Mujer y Trabajo. Albacete,Bomarzo (2003). p. 242.

■47Convenio núm. 189 sobre el trabajo decente pa-ra las trabajadoras y los trabajadores domésticos(http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm).art. 10.3 “Los períodos durante los cuales los traba-jadores domésticos no disponen libremente de su tiem-po y permanecen a disposición del hogar para respon-der a posibles requerimientos de sus servicios deberánconsiderarse como horas de trabajo, en la medida enque se determine en la legislación nacional o en con-venios colectivos o con arreglo a cualquier otro meca-nismo acorde con la práctica nacional”.

■48www.eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva.html. El autorconsidera que la hora de presencia, como míni-mo, debe ser remunerada como hora ordinaria.

■49STSJ de País Vasco, de 28 de noviembre de2006 (AS 2007, 1140).

■50Daniel Pieters recomienda llegar a acuerdos si-milares a los de trabajadores más “cualificados”,como p.ej. los turnos de guardia de los médicos,que obligan a permanecer en el hospital y po-nerse a trabajar cuando entra una urgencia. PIE-TERS, D. “¿Cómo conseguir una protección so-cial adecuada de los empleados domésticos?”.Tribuna Social (2008). núm. 207, p. 30.

■51Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora dela jurisdicción social.

la autonomía de la voluntad, paraconcretar el “recibo individual y jus-tificativo del pago del mismo”, y sóloen defecto de ausencia de pacto seráde aplicación la normativa general re-cogida en el artículo 29. 1 de la LET.

La regulación actual se ciñe a una re-tribución única de salario mínimo in-terprofesional ya que no se exige unacapacitación profesional determinadapara ejercer este trabajo. Como existeen los países de nuestro entorno, elestablecimiento de categorías profe-sionales dentro del sistema de contra-tación en torno al hogar permitiríauna gradación de salarios, en funciónde la preparación y promovería unamayor profesionalidad en el modo derealización de los servicios. Al nomencionar el RD 1620/2011 ningu-na previsión sobre categorías profesio-nales y su repercusión sobre la estruc-tura del salario, quedando tal cuestiónremitida a la negociación colectiva, seha dejado nuevamente al acuerdo in-dividual en función de la posicióncontractual del trabajador/a comomuchas otras condiciones de trabajo .

En relación a las pagas extras, la fija-ción de su cuantía se remite al acuer-do entre las partes, con la percepciónen metálico, en cualquier caso, de “lacuantía del salario mínimo interprofe-sional en cómputo anual”. Una nove-dad considerable es la referente a laregulación de los incrementos salaria-les que perciba el sujeto trabajador/a;la regla general es la de atenerse a loque pacten las partes, y solo en su de-fecto se aplicará, no la regla de la an-tigüedad, calificada por la Exposiciónde motivos como “obsoleta”, sino elincremento salarial anual igual al in-cremento salarial medio.

III.3.3Mejoras en el tiempo de trabajo

Otra de las aportaciones considerablesse refiere al tiempo de trabajo, ya queel art. 9 RD 1620/2011 se ha adap-tado en parte a la regulación generalde la LET. Cabe destacar que la fija-ción del horario se efectuará poracuerdo entre las partes, al menos le-galmente, y no por la simple decisión

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Contenido de la relación laboral

III.3.1Una adecuación de derechos y deberes a los empleados/as de hogar

Por lo que respecta al contenido de larelación laboral del servicio domésti-co cabe destacar la remisión a los de-rechos y deberes establecidos en losart. 4 y 5 de la LET con una menciónexpresa al derecho a unas adecuadascondiciones de seguridad y salud enel trabajo que deberán tener en cuen-ta las características del trabajo do-méstico, cuyo incumplimiento porparte del empleador/a dará derechoal trabajador/a a presentar su dimi-sión, efecto que ya estaba previsto enel artículo 13 del RD de 1985 y queno introduce ninguna modificación .

III.3.2Retribución

Según la normativa de 1985, la retri-bución se fijaba por el acuerdo entrelas partes o bien el convenio colecti-vo que sea de aplicación, que tomacomo punto de referencia el SMI yque debe ajustarse a las horas efecti-vamente trabajadas según si se tratade jornada de trabajo completa o atiempo parcial. La reforma operadapor el art. 8 RD 1620/2011 intro-duce varias modificaciones de interés,siendo dos de ellas la percepción enmetálico, al menos, del SMI, y laequiparación del porcentaje de retri-bución en especie con el resto de tra-bajadores/as y que se ha fijado en el30 % desde la entrada en vigor de laLey 35/2010 de 17 de septiembre,sobre medidas urgentes de reformadel mercado de trabajo, frente al 45 %que se permitía con anterioridad, yademás sin garantizar el percibo delSMI en metálico. El Ministerio deTrabajo deberá poner a disposiciónde los empleadores/as modelos derecibos de salarios para el cumpli-miento de la norma en este punto.Además, en cuanto a la forma de do-cumentar el pago del salario, el RD seremite en primer lugar a la forma queacuerden las partes, en el ejercicio de

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como un supuesto más, ya que ac-tualmente resulta difícil . Entreotros aspectos a tener en cuenta, ca-be destacar que el art. 9.2 RD1620/2011 ha logrado determinaruna duración máxima total de la jor-nada en la que se incluya horas detrabajo efectivo (40 h.) y horas depresencia (no pueden exceder de 20h), para respetar el art. 40 CE y laDirectiva 2003/88/CEE de 4 denoviembre que no excluye al servi-cio doméstico y en cuyo art. 6, b) fi-ja el tope semanal de trabajo en 48horas, incluyendo las extraordinarias.

No existe novedad alguna en la re-forma con respecto a la normativade 1985 en materia de conservacióndel contrato del sujeto empleado/a,por lo que seguirán siendo de apli-cación las reglas vigentes.

III.3.4Novedades en la extinción del contrato

El art. 11 RD 1620/2011 regula laextinción del contrato de trabajodel empleado/a doméstico. Esta re-gulación ha introducido modifica-ciones considerables respecto a laregulación anterior de 1985 ten-dentes a reforzar los derechos delsujeto trabajador/a. Aun así es lla-mativa la desaparición de la referen-cia recogida en el proyecto de RD ala imposibilidad de la extinción poralguna causa de discriminación pro-hibida en la Constitución o en laLey, o en vulneración de algún o al-gunos derechos fundamentales y li-bertades públicas de las personasempleadas. La causa tal vez sea suregulación expresa tanto en el Esta-tuto de los Trabajadores/as comoen la nueva normativa procesal .

Entre las causas de extinción delcontrato laboral de los emplea-dos/as del hogar se sigue, a grandesrasgos, la normativa general. De he-cho, el art. 11.1 remite a lo previs-to en el art. 49 ET, a excepción delas causas señaladas en las letras h) i)y l) del apartado 1, que no resultancompatibles –según el legislador–con la naturaleza de la relación.

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inferior al correspondiente a las horasordinarias”. Ahora bien, la pautamás clara y reciente nos la da elConvenio núm. 189 OIT al dispo-ner que las horas de presencia debe-rán considerarse como horas de tra-bajo , y por consiguiente serremuneradas o compensadas portiempo de descanso equivalente ,siempre que lo determine la legisla-ción nacional. En este sentido, elConvenio no ayuda a dejar zanjadauna cuestión que en la práctica de larelación laboral doméstica es quizáde las más importantes.

Es una realidad que la falta de deter-minación de régimen jurídico y laamplia disponibilidad para determi-nar este tiempo por las partes difi-culta seriamente su concreción.Ahora bien, ha de ser fruto delacuerdo entre trabajador/a y emple-ador/a doméstico tanto su coloca-ción en la jornada de trabajo comosu modo de compensación, y no sepermite el establecimiento unilateralpor parte del empleador/a . La fal-ta de determinación del tiempo depresencia en el RD 1620/2011 sedebería suplir del mismo modo queotras jornadas especiales, evitando eluso del mismo como trabajo efecti-vo, como simplemente puesta a dis-posición, por las consecuencias queesto tiene en la ampliación de la jor-nada del trabajador/a doméstico.

Cabe señalar que es lógico que semantenga la regulación del tiempode presencia en los empleos en tor-no al hogar porque forma parte dela estructura del mismo, por el obje-to y tipo de trabajo que se realiza.Ahora bien, es necesario unir la es-pecialidad a una regulación escrita,para evitar abusos por ambas partescontratantes y precisar con más cla-ridad los datos necesarios. La cons-tancia por escrito, además de lo quefijen libremente las partes, tendríaque seguir unos parámetros básicosacordados por negociación colectivao bien, remitir a la regulación con-tenida en RD 1861/1995 de 21 deseptiembre sobre jornadas especia-les, que debería contemplar el tra-bajo de los empleados/as de hogar

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unilateral del empleador/a. Se am-plía el descanso diario a doce horas,pudiendo reducirse a diez perosiempre y cuando se compense eldisfrute de las dos horas restantes enun período de cuatro semanas. Eldescanso semanal será de treinta yseis horas consecutivas (frente a lasveinticuatro horas vigentes) que in-cluirán como regla general la tardedel sábado o la mañana del lunes ytodo el domingo, es decir en idénti-cos términos que la normativa gene-ral contenida en la LET. Para las va-caciones (treinta días naturales)habrá que estar al acuerdo entre laspartes para su disfrute, y en defectode pacto quince días los fijará el em-pleador/a y el resto por el/la em-pleador/a, concretando el artículo9.7 del RD 1620/2011 que la deci-sión de empleador/a se adoptará“de acuerdo con las necesidades fami-liares”, y siendo lo más importante adestacar, en la misma línea que se re-coge en el Convenio número 189de la OIT, que durante los periodosvacacionales el/la trabajador/a “noestará obligado a residir en el domi-cilio familiar o en el lugar donde sedesplace la familia o algunos de susmiembros”. Por fin, debe mencio-narse que la reforma recoge expresa-mente el derecho de los niños/as de18 años a disfrutar de los mismosderechos en materia de tiempo detrabajo que los restantes trabajado-res que están acogidos a la LET.

Una cuestión importante, es la rela-tiva a las horas de presencia, es de-cir periodos de tiempo que excedandel horario de trabajo pactado y du-rante los que el empleado/a de ho-gar sigue estando a disposición delempleador/a. De todos modos, elhecho de que el trabajador/a nopueda disponer de este tiempo, re-querirá una compensación, que has-ta la regulación anterior podría serinferior a la del trabajo efectivo porno realizar una tarea determinadapero que, actualmente, como seña-la el art. 9. 2 RD 1620/2011 –sal-vo que se compense de otra maneraacordada por las partes– “se retri-buirán con un salario de cuantía no

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En materia de extinción contractual sele atribuye una tarea de documenta-ción al Ministerio de Trabajo e Inmi-gración que facilite la actuación delempleador/a, en cuanto que deberáponer a disposición de los empleado-res/as “modelos e información para ladebida notificación de la extinción delcontrato de trabajo a los trabajadores”(art. 11.6 RD 1620/2011).

El art. 11.2 recoge como causa de ex-tinción el despido disciplinario. Laextinción se remite a las conductasprevistas en el art. 54.2 ET, aunqueen la mayoría de los casos analizadospor la jurisprudencia suele ser por au-sencia en el puesto de trabajo sin jus-tificación . Se explicita que el emplea -dor/a ha de comunicar su decisiónpor medio de “notificación escrita” yla entrega de la misma produce la re-solución del contrato, aunque algunassentencias admiten la forma verbal deldespido porque el fundamento delmismo no es la ausencia de forma si-no de causa . El contenido del escri-to se regirá por las normas estableci-das en el art. 55.1 ET, el cual exigeque consten “los hechos que lo motivany la fecha en que tendrá efectos” . Porotro lado, no se prevé un plazo depreaviso en el despido, con lo cual nocabe exigir compensación por partedel empleado/a doméstico en el su-puesto de que no exista .

En el caso de que el despido sea im-procedente, por la especialidad de larelación que se basa en la mutua con-fianza, no se prevé la opción a favordel empleador/a entre la indemniza-ción o la readmisión del trabajador/a,sin embargo nada se opone a esta po-sibilidad si por el/la titular no hayinconveniente . Aun así, lo habitualserá que el empleado/a reciba una in-demnización equivalente al salario enmetálico correspondiente a veinte dí-as naturales multiplicados, por el nú-mero de años naturales de duracióndel contrato, incluidas las prórrogas,con el límite de doce mensualidades .Cabe destacar que en el proyecto deRD se había fijado la indemnizaciónen la misma cuantía que la previstapara el despido improcedente de lostrabajadores/as con contrato indefi-

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nido que no sea de fomento de em-pleo o con contrato temporal que fi-naliza de forma no conforme a dere-cho, es decir cuarenta y cinco días desalario por año de servicio .

Respecto al despido nulo, el art. 11.2RD 1620/2011 tampoco contemplaesta posibilidad ni, como consecuen-cia, la obligación de readmisión en es-tos supuestos. En este sentido, la ju-risprudencia entiende que en estarelación de carácter especial no sepuede imponer la readmisión, conclu-yendo varias sentencias que no existela figura del despido nulo, incluso encasos de despido de una trabajadoraembarazada , ni tampoco se da la op-ción legal de readmisión . En cambio,en la doctrina se han plantea do mayo-res dudas. Algunos autores/as admi-ten que podría existir la figura del des-pido nulo aunque con dificultadessobre su aplicación por las peculiari-dades de la relación . Otros afirmanque no es factible la readmisión efec-tiva del trabajador/a por la especiali-dad del contrato o, por el contrario,si se trata de despido nulo, otro sectorpiensa que el efecto inmediato es lareadmisión del trabajador/a .

Ahora bien, con base en la Ley Orgá-nica 3/2007 de igualdad efectiva dehombres y mujeres (LOI) la situacióncambia en determinados supuestos,como es la cuestión relativa al despi-do de una empleada doméstica porrazón de embarazo o maternidad. Sise realiza, el art. 8 LOI señala queconstituye una discriminación directapor razón de sexo todo trato desfavo-rable a las mujeres relacionadas con elembarazo o la maternidad. En cuan-to al efecto, según el art. 10 LOI de-termina claramente que los actos queconstituyan o causen discriminaciónpor razón de sexo se considerarán nu-los y sin efecto, y darán lugar a res-ponsabilidad a través de un sistema dereparaciones o indemnizaciones quesean reales, efectivas y proporcionadasal perjuicio sufrido. Por tanto, enaplicación de esta norma, puede ha-ber tribunales que consideren el des-pido como nulo y dejen sin efecto ladecisión empresarial, condenando alpago de unas determinadas indemni-

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■52STC 115/2000, de 5 de mayo; STSJ de Anda-lucía/Sevilla de 14 de septiembre de 2001;STSJ de Madrid de 16 de abril de 2002 (Jur166169), STSJ de Cataluña de 7 de marzo de2003 (Jur 129499).

■53STCT de 9 de junio de 1987 (RTCT 12639).

■54STSJ de Galicia de 7 de junio de 2001 (AS1785).

También en la STSJ de Cataluña de 6 de juliode 2007 se permite que la comunicación seaconsiderada válida cuando la lleva a cabo la es-posa del titular del hogar familiar.

■55STSJ de Cataluña de 19 de enero de 1995 (AS283).

■56SALA FRANCO, T. “La relación laboral espe-cial del Servicio del Hogar Familiar y el contra-to de trabajo doméstico”. Relaciones Laborales(1986), núm 4, p. 34; CUEVA PUENTE, C.La relación laboral especial de los empleados dehogar. Valladolid, Lex Nova (2005). p.431-432.

■57STSJ de Cataluña de 23 de mayo de 1998 (AS32), STSJ País Vasco 29 de febrero de 2000(AS 586).

■58Sobre el régimen jurídico de esta indemniza-ción se puede ver, entre otras, la STSJ de Ma-drid de 17 de diciembre de 2002 (AS 1456);STSJ de País Vasco de 14 de enero de 2004(AS 1550) y STSJ de Asturias de 30 de enerode 2004 (AS 290).

■59Limitado a doce mensualidades frente a lascuarenta y dos del régimen común regulado enel art. 56.1 a) ET. cfr. Proyecto Real Decretopor el que se regula la relación laboral de ca-rácter especial del servicio del hogar familiar.www.hogaradas.es art. 11.2.

■60STSJ de País Vasco de 14 de enero de 2003(AS 1550) y STSJ de Madrid de 10 de abril de2003 (AS 3087).

■61STCT de 15 de diciembre de 1987; STSJ deMadrid de 27 de enero de 1998 (AS 260) ySTSJ de Madrid de 18 de mayo de 1999 (AS1495).

■62DE LA VILLA GIL, E. Las relaciones labora-les de carácter especial; Servicio del hogar fami-liar, «Documentación Laboral» (XII-1985). p.220.

■63RAMÍREZ MARTÍNEZ, JM. “Servicio delhogar”. Comentario a las leyes laborales; Eder-sa (1987). p. 76; QUESADA SEGURA, R. Elcontrato de servicio doméstico. Madrid, LaLey (1991). p. 208; AYALA DEL PINO, C.Cuestiones laborales de la relación laboral espe-cial del servicio del hogar familiar (2005). p.254-255.

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■64SALA FRANCO, T. “La relación laboral espe-cial del Servicio del Hogar Familiar y el con-trato de trabajo doméstico”. Relaciones Labo-rales (1986), núm 4, p. 313; CUEVAPUENTE, C. La relación laboral especial delos empleados de hogar. Valladolid, Lex Nova(2005). p. 436 y ss.

■65Sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 deMadrid, de 16 de abril de 2008 (AS 664).

■66RUANO ALBERTOS, S. “Declaración de nu-lidad del despido de una empleada de hogar(Comentario de la Sentencia del Juzgado de loSocial nº 31 de Madrid, de 16 de abril de2008)”. Aranzadi Social (2008), p. 45-46.

■67Proyecto Real Decreto por el que se regula larelación laboral de carácter especial del servi-cio del hogar familiar. www.hogaradas.es. art.1.1 § 3.

■68www.eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva.html

■69Ley Procedimiento Laboral y Ley 36/2011 de10 de octubre, reguladora de la jurisdicción so-cial.

zaciones. Este es el caso de la Senten-cia del Juzgado de lo Social de Ma-drid que ha supuesto un cambio deespecial trascendencia ya que aplica elmecanismo protector que instituye laLey de igualdad a una relación comoes la de empleados/as de hogar, cuyaregulación específica es escasamenteprotectora, y califica como nulo eldespido de una empleada de hogarpor razón de embarazo, consideran-do irrelevante que el artículo 10 delRD 1424/1985 de agosto –entoncesvigente– no contemple la nulidad delmismo, dado que el mencionado pre-cepto quedaría derogado, según lasentencia, por la Disposición Deroga-toria Única de la LO 3/2007 .

Es llamativo que con la reciente nor-mativa del RD 1620/2011 no se ha-yan recogido algunas referencias rela-cionadas con este tema, como las quehabía introducido el proyecto de RDsobre la imposibilidad de extinciónpor alguna causa de discriminaciónprohibida en la Constitución o en laLey, o en vulneración de alguno delos derechos fundamentales y liberta-

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des públicas de las personas emplea-das . Probablemente se ha dado porsupuesta su inclusión al aplicar lanormativa con carácter general a to-dos/as los trabajadores/as tanto enmateria sustantiva con el Estatuto delos Trabajadores, como en materiaprocesal . Por la problemática gene-rada en años anteriores, hubiera sidomuy adecuada su referencia expresade modo que no cupiese error.

La facultad de libre desistimiento delempleador es la peculiaridad más im-portante del régimen jurídico de ex-tinción del contrato regulada en elRD 1620/2011 que introduce dosgrandes modificaciones respecto a lanormativa anterior. Por un lado laexigencia de comunicación por escri-to de la decisión del empleador/a dedesistir de la relación laboral, con ma-nifestación clara e inequívoca de quela causa de extinción del contrato esel desistimiento y no otra. Por otrolado, se aumenta la indemnización deeste supuesto, pasando de siete a do-ce días por año de servicio, con el lí-mite de seis mensualidades.

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El objetivo es lograr una mayor pro-tección y garantía de los derechosdel trabajador/a ya que con la regu-lación de 1985 el empleador/a po-día desistir en cualquier momentosin necesidad de alegar causa algunay abonando una indemnización desiete días por año con el tope de seismensualidades. Aun así, llama laatención su pervivencia cuando hadejado de existir hace tiempo en larelación laboral ordinaria reguladaen art. 49 ET y solo se encuentrapresente en la relación laboral de ca-rácter especial de alta dirección y enel servicio del hogar familiar, basadaen la necesidad de la mutua confian-za para mantenerla , así como el ve-lar por el derecho a la intimidad per-sonal y familiar como ya señala laExposición de motivos del RD1620/2011.

El ámbito del hogar, donde se desa -rrolla la relación, hace que la con-fianza y el derecho a la intimidad seaun fuerte rasgo caracterizador delcontrato de trabajo doméstico. Aho-ra bien, si estos son los motivos querealmente afectan a la relación y queestán unidos a la especialidad de lamisma, habrá que precisar y tasarcuándo se alteran estas circunstanciaspara evitar que haya arbitrariedadpor parte del empleador/a y que re-almente haya una causa que motiveel despido, para no dejar en una si-tuación de indefensión al trabaja-dor/a y para crear una barrera pro-tectora del trabajador/a individualfrente a conductas que pueden serfácilmente abusivas. La necesidad deuna causa que ampare el despido serefuerza con la existencia de unos lí-mites al desistimiento como son laexistencia de una causa lícita –nocontraria a las leyes, moral u ordenpúblico–, así como el respeto a losderechos fundamentales (raza, sexo,religión, etc.) y libertades públicasdel trabajador/a (libertad sindical,ideológica, religiosa, etc.), salvo queexista una concatenación entre estosderechos y la confianza necesaria enla idoneidad del trabajador/a parasatisfacer la finalidad que el emplea-dor/a persigue al contratar.

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En este ámbito juega un papel im-portante la LOI en donde se debeconjugar la protección de la confian-za necesaria en la relación con evitarcualquier discriminación del trabaja-dor/a, como establece el título IVque recoge el derecho al trabajo enigualdad de oportunidades.

Es evidente que la comunicación es-crita del desistimiento del emplea-dor/a es un paso adelante en garantíajurídica, sin embargo, la indetermina-ción de la causa que lo motiva, man-tiene en inseguridad al empleador/a.En la regulación anterior, al no exi-girse comunicación escrita, la juris-prudencia había adoptado dos ten-dencias en relación a la conexiónentre despido y desistimiento: una fa-vorable a la conmutabilidad del desis-timiento por el despido para el casode que no se cumplieran los requisi-tos previstos para el primero y latendencia contraria a la posibilidad detransformación .

En esta disyuntiva ha jugado un pa-pel clave la Sentencia del TribunalSupremo de 5 de junio de 2002 enla que distingue nítidamente en ma-teria de calificación jurídica del ceseentre las figuras del despido y del li-bre desistimiento. Aun así, esta si-tuación ha quedado clarificada con laexigencia de comunicación por es-crito en la que consta la voluntad delempleador/a de finalizar la relaciónpor desistimiento (cfr. art. 11. 3 RD1620/2011).

No deja de ser una situación preca-ria y de singularidad que debe sermotivo de revisión para acatar la es-pecialidad de la relación y someterla

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■70SALA FRANCO, T. “La relación laboral especialdel Servicio del Hogar Familiar y el contrato de tra-bajo doméstico”. Relaciones Laborales (1986),núm. 4, p. 35-36; QUESADA SEGURA, R. Elcontrato de servicio doméstico. Madrid, La Ley(1991). CARDENAL CARRO, M. “A los 15 añosde existencia de las relaciones laborales especiales.Un balance y una propuesta”. Aranzadi Social(2000), V, p. 177.

■71STSJ de Cataluña de 22 de junio de 1999 (AS2135) y 23 de mayo de 1998 (AS 2771).

■72STSJ de Valencia de 10 de mayo de 2001 (AS2049) que al no cumplirse los requisitos del desis -timiento previstos en art. 10.2 RDSHF se conde-na al pago de la indemnización requerida para elmismo. En la misma línea STSJ de Baleares de 10de octubre de 2000 (AS 43116) en la que se obli-ga a abonar a los trabajadores la cantidad adecua-da; STSJ de Madrid de 1 de junio de 2000 (AS3234) que, ante el incumplimiento del pago deldesistimiento, se aplicarán la regla general de da-ños y perjuicios (art. 1101 CC).

■73La viabilidad de aplicar “plenamente” la normati-va laboral común de la LET al régimen de extin-ción del contrato del personal al servicio del ho-gar familiar, así como también la posibilidad deincluir el desistimiento del empleador, “entendidocomo pérdida de confianza en la persona emplea-da” en alguna causa de extinción del contrato re-cogidas en el artículo 49 de la LET (DA 2ª, 2, 1ªRD 1620/2011)

■74La preocupación por el coste que la medida pue-de tener, se plantea en la reciente reforma de laLey de Seguridad Social y lleva a la norma a efec-tuar una manifestación expresa de que dicha me-dida debe garantizar “los principios de contributi-vidad, solidaridad y sostenibilidad financiera”(DA 2ª, 2, 2ª RD 1620/2011).

■75La DA 3ª RD 1630/2011, manifiesta el deseo develar por el buen cumplimiento de la normativa quehan de aplicar empleadores cuyo desconocimientode la normativa laboral suele ser elevado: “El Minis-terio de Trabajo e Inmigración, a través de su sedeelectrónica y de sus oficinas de información socio-la-boral, facilitará a los empleadores y a los trabajadorescuanta información sea necesaria para la aplicacióndel presente real decreto, incluyendo la puesta a dispo-sición de modelos, en formato electrónico descargableo en papel, para el cumplimiento de las obligacionesformales y documentales contenidas en el mismo”.

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a causas que justifiquen su extin-ción, evitando cualquier arbitrarie-dad en el fin del contrato.

También en materia de extincióncontractual se le atribuye una tareade documentación al Ministerio deTrabajo que facilite la actuación delsujeto empleador/a, al igual quehemos visto en apartados anterioresde la nueva norma, en cuanto quedeberá poner a disposición de losempleadores/as “modelos e infor-mación para la debida notificaciónde la extinción del contrato de tra-bajo a los trabajadores” (art. 11. 3RD 1620/2011).

III.3.5Otras cuestiones de régimen jurídico

Junto a la regulación de infraccio-nes (art. 12) y la jurisdicción delorden social como competente enesta materia (art. 13), se recogentres Disposiciones Adicionales, dosTransitorias, una Derogatoria y tresFinales. Cabe destacar especial-mente la DA 2ª ya que deja alnuevo gobierno diversas tareas: laevaluación del texto antes de finalde 2012 para ver qué cambios caberealizar, y la constitución de ungrupo de expertos/as, en el plazode un mes a partir de la entrada envigor de la norma –y que todavíano se ha constituido– que deberámanifestarse antes del 31 de di-ciembre de 2012 sobre diversascuestiones, dos de las cuales estánrelacionadas con la extinción delcontrato de trabajo . Otro de losdeberes que se le atribuye al grupode expertos/as es la viabilidad deestablecer un sistema de protecciónpor desempleo que se adapte a “laspeculiaridades de la actividad delservicio del hogar familiar” .

Por último, el nuevo texto legalserá de aplicación a los contratosvigentes a partir de su entrada envigor si bien hay una importanteexcepción, ya que la nueva cuantíade la indemnización por libredesis timiento empresarial sólo seráde aplicación “a los contratos que se

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concierten a partir de la entradaen vigor de este real decreto”. Ade-más, se concede un plazo amplísi-mo, de un año, para que el/la em-pleador/a pueda formalizar loscontratos de trabajo que ya estu-vieran vigentes en la actualidad, ypara facilitar la información antescitada al trabajador/a sobre suscondiciones contractuales.

En cuanto a la obligación de respe-tar la forma del contrato reguladaen el artículo 5 RD 1620/2011, ladisposición transitoria primeratambién remite su aplicación sóloa los contratos que se formalicen apartir de la entrada en vigor delRD. Ahora bien, queda condicio-nado a que el Ministerio de Traba-jo, en una nueva tarea de ayudaadministrativa a los/las empleado-res/as, “ponga a disposición de losempleadores los modelos de contratode trabajo y de más documentacióna que se refiere la disposición adi-cional tercera”.

Lógicamente, se dispone que el RD1620/2011 no afectará a las condi-ciones más beneficiosas existentesen el momento de entrada en vigor(DT 2ª), “sin perjuicio de los esta-blecido en materia de compensacióny absorción de salarios en los artícu-los 26.5 y 27.1 del Estatuto de lostrabajadores”.

IV. CONCLUSIONESA modo de conclusión, es relevanteseñalar que las condiciones de losempleados/as del hogar han su-puesto una mejora:

en primer lugar, en el sistema decontratación en el que se garantizael acceso al empleo de una maneramás segura mejor informada, bien através de la contratación directa, delservicio público de empleo o de lasagencias de colocación;

en segundo término, el sistema decontratación está facilitado por lacolaboración y asistencia adminis-

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trativa de las Administraciones a losempleados/as y contratantes, demanera que la complejidad quepueda suponer el acceso al empleo,se equilibre con una puesta a dis-posición de asesoramiento y de ladocumentación necesaria que serequiere para la efectiva puesta enmarcha de la norma y hacer mássencillo el contrato;

un tercer aspecto refleja una claramejora en las condiciones labora-les, como son el tiempo de presen-cia, descanso, salario en especie,etc. y, en general, la remisión a losderechos y deberes laborales quepermiten, de manera explícita, am-pararse en la normativa común pa-ra proteger al trabajador/a.

Junto a lo anterior, es tambiénmanifiesta la necesidad de arbitrarmedidas hasta lograr una equipara-ción respecto al resto de trabaja-dores/as, como es en el caso de lareducción de las indemnizacionesa percibir en caso de despido disci-plinario o para la extinción con-tractual por desistimiento del tra-bajador/a, así como otros derechosque habría que promover para unamayor profesionalización de losempleados/as, a través de futurosconvenios colectivos que se elabo-ren como explícitamente remite elRD 1620/2011.

Aun así, cabe señalar que el nuevorégimen del servicio del hogar fa-miliar ha supuesto, dentro de laespecialidad inherente a la rela-ción, un primer avance en garan -tías y derechos para el trabaja-dor/a, una mejora en relación a lamujer, a la conciliación de familiay trabajo, también en momentosde crisis, si bien la práctica dirá sirealmente supone una mejora estanormativa a la vez que siguenquedando en el aire otras diversascuestiones concernientes a esta re-lación laboral tan necesaria ennuestra sociedad y que facilita lasnecesidades vitales de la persona ydel hogar familiar.

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