CURSO DE POSGRADORÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA FAMILIAR

2013 

INSTITUTO DE DERECHO PRIVADO INSTITUTO ARGENTINO DE LA EMPRESA

DEL COLEGIO NOTARIAL DE MENDOZA FAMILIAR (IADEF)- DEL. MENDOZA

PROTOCOLO DE FAMILIA:

ESC. SANTIAGO AZZARELLO ESC. PABLO E. BRESSAN

Esquema del módulo: La Empresa Familiar: realidad, concepto, importancia, caracterización, análisis jurídico, consideraciones.

Estructuración jurídica de la Empresa Familiar: alternativas, normativa vigente, doctrina, jurisprudencia.

El Protocolo familiar: concepto, naturaleza, forma, redacción, estructura, contenido, pactos posibles, pactos evitables, sugerencias, registración. El Protocolo familiar como convenio de accionistas: alternativas, riesgos, sugerencias, oponibilidad.

Empresa familiar / Familia empresaria

Cuando los integrantes de una o más familias dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su modo de vida, con la intención de mantener la situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la Familia y de la Empresa.

EMPRESA + FAMILIA + PARTICIPACION FAMILIAR + FUENTE DE SUSTENTO

% IMPORTANTE DE PROPIEDAD EN MANOS DE UNA O MAS FAMILIAS + MIEMBROS INTERVIENEN EN ADMINISTRACION Y DIRECCION + VOCACION DE CONTINUIDAD

¿Por qué se insiste con estudiar a las empresas de familia?

Representan el porcentaje mayoritario sobre la totalidad de las empresas del mercado (EEUU: 96 %, España: 71 %, Italia: 99 %, Argentina: 80 % (+ de 1 millón).

Representan el 60 % del PBN Representan el 70 % de puestos de

trabajo en el sector privado Controlan el 80% de la

comercialización de productos y servicios. 

De las 19 multinacionales argentinas, 13 son empresas familiares

Italia 99 %

Italia 99 %USA 96 %

España 71 % USA 96 %

España 71 %

Argentina 70-80 %

Argentina 70/80 %

90 % Pymes

60 % PBN

70 % puestos trabajo sector privado

Flía Pagani Flía. Rocca

Flía. Pescarmona Flía. Bagó

Flía. Pérez Companc

Flía. Garfunkel

13 de 19 multinacionales argentinas son empresas familiares

A favor y en contra de los asuntos de familia

Son la mayor cantidad de las empresas del mercado.

Resisten mejor las crisis. Mejor relación con el personal,

con la comunidad y con el medio ambiente. Generan mano de obra intensiva y estable.

Congrega el plus de los valores familiares, confianza, flexibilidad

Mayor compromiso y dedicación, mayor grado de autofinanciación, reinversión de beneficios, mejor relación con el cliente

Debilidades familiares: conflicto entre los valores empresariales y los valores familiares.

Ejs.: estructuras “monárquicas”, conflictos personales, escándalos, confusión de roles, influencia de sentimientos, desbalances de dedicación.

Debilidades empresarias: Caja única, retiros, problemas por las cuentas personales, familiares buenos para asados, gestión patriarcal, dificultad para la modernización, temor a inversiones de no familiares; Informalidad, falta de profesionalización, confusión de límites y roles, defectos de comunicación.

Debilidades patrimoniales: transmisión de acciones, distribución inequitativa de dividendos, falta de planificación de la transferencia patrimonial, etc.

Debilidades jurídicas: estructura legal inadecuada, unificación del patrimonio, falta de planeamiento del relevo generacional, en la sucesión del liderazgo

A favor y en contra de los asuntos familiares:

Conflictos habituales:

(Lansberg, Ward, David y Tagiuri)

La base del conflicto: los valores perseguidos

LA FAMILIA LA EMPRESA

AfectoSolidaridad

LealtadConfianzaServicio

Utilidad

Tal vez en el dinero encuentres un poco de felicidad, en las amistades encuentres alegrías, en las medicinas la cura para tu enfermedad, pero el amor solo lo encontrarás en tu Familia.

Proceso de reconocimiento de conformar una empresa diferente… y salvarla

Tomar conciencia que la empresa familiar es distinta de las empresas no familiares y de las familias no empresarias.

Que ello implica ventajas pero al mismo tiempo, graves riesgos que pueden llevar a una muerte anunciada.

Que requiere un giro o reacción para evitar consecuencias negativas, especialmente relativas a daños en las relaciones personales familiares.

Que seguramente se requerirá el asesoramiento de un especialista.

Que deberá asumirse un esfuerzo para lograr ciertos pactos.

La Empresa Familiar, los pactos y las estructuras jurídicas

Los pactos familiares en una empresa de familia abarcan temáticas más extensas que las previstas por el Derecho.

Los pactos son consecuencia de algo más valioso que el pacto en sí mismo: la decisión de caminar un proceso de comunicación familiar.

Necesidad de una estructuración jurídica.

Empresa familiar y derecho vigente:

No está regulada en el Código Civil ni en leyes especiales, ni en los tipos societarios.

Se rigen entonces por las normas generales del derecho privado y del público relativas a la familia y a la empresa.

En estas normas encontramos regulaciones restrictivas, tutelares e instrumentales.

Los limitantes de la estructuración jurídica:

Derecho Sucesorio:

la legítima (art. 3591), intangibilidad

(art. 3598)limitaciones a la fac.

del testador (art. 3606)

transmisión ipso iure a los herederos

forzosos (art. 3417), partición obligatoria (art. 3452), división

de acciones (art. 3485)

Sociedad Conyugal:

Imposibilidad de incorporación de

parientes no sanguíneos,régimen de

ganancialidad obligatorio (1271), de comunidad diferida,

liquidación de sociedad conyugal (1315), vocación hereditaria sobre bienes propios

(3570), prohibición de venta entre

cónyuges, nulidad de pactos prenupciales sobre gananciales

(1218)

Contratos: Prohibición de pactos sobre

herencias futuras (art. 1175/6)

Los limitantes de la estructuración jurídica:

Derecho Societario:

Normativa que veda la posibilidad de prohibir la

transferencia de acciones y cuotas sociales (art. 214)Consideración del socio

familiar como un inversor, con derecho irrenunciable a la rendición de cuentas por

medio del balance y distribución de utilidades

(art. 69)Formalidades de los órganos (art. 237/8),

prohibición de anticipos a cuenta de ganancias (art.

68), limitaciones a las reservas voluntarias (art. 70), condicionamiento de honorarios de directores a

utilidades (art. 261), autofinanciamiento de la

empresa

Derecho laboral:Trabajo de los

integrantes de la familia comprendidos

en la relación de subordinación (art. 23

LCT)

Derecho tributario: Impuesto a la transmisión

gratuita de bienes, impuesto a la

transferencia de acciones.

Normas tutelares que aportan herramientas para la empresa familiar:

Derecho societario: capacidad de cónyuge e hijos para ser socios de sociedades comerciales (arts. 27 y 28 LSC).

Derecho laboral: exceptuado de la calidad de socio-empleado al socio de sociedades de padres e hijos (art. 27 LCT).

Derecho tributario: tratamiento favorable a la reorganización empresaria, escisión, regularización de sociedad de hecho.

Derecho penal: eximición de responsabilidad penal por hurto, defraudación o daño, para cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, consorte viudo, y finalmente hermanos y cunados si vivieran juntos (art. 185 CP).

Normas instrumentales que aportan otros institutos:

Indivisión forzosa por diez años de ley 14.394, extensible si hay menores y se trata de un establecimiento comercial o unidad económica (arts. 51 a 53).

Posibilidad de afectar a bien de familia al inmueble que sirve de sustento al grupo familiar (arts. 34 y 38 Ley 14.394).

Validez del pacto de continuación con los herederos en sociedades colectivas, en comandita simple y SRL (arts. 90 y 155 LSC).

Resolución parcial (art. 89), exclusión del socio (art. 91), condominio de acciones (art. 209), usufructo de acciones (art. 218), derecho de receso (art. 245).

Donaciones (1789) y usufructos (2.807). Fideicomisos (ley 24.441). Seguro de vida: prestación al beneficiario por sobre la legítima (art. 143 ley

17.418)

Jurisprudencia y propuestas interpretativas:

La jurisprudencia en general no ha resuelto en torno a la empresa familiar como tal. La doctrina propone algunas pautas interpretativas favorables a la empresa familiar: - consideración del socio familiar como un “no inversor” - criterio restringido para considerar supuestos de fraude cuando se trate de empresa familiar. - deber social de respetar y apoyar la continuación del status quo del empresario familiar. - presunción de razonabilidad de reservas voluntarias. - validez interna de actos gratuitos consistentes en ayudas familiares. - presunción de carácter gratuito de incorporación como socio de familiares. - obligatoriedad de los reglamentos internos. - primacía del interés social familiar en caso de conflicto.

Frente a este panorama, ¿qué podemos proponer como operadores del derecho?

Mantener los pactos familiares no escritos.

Diagramar una estructura jurídica que responda a los intereses del grupo familiar, que resista los embates jurídicos y tenga fuerza frente a la sociedad y los terceros.

Los pactos familiares y su unificación:

La estructuración jurídica puede adoptar formas no contractuales (testamentos, legados, ofertas irrevocables a término, etc.) o contractuales (acuerdos de accionistas, fideicomisos, etc.)

El instrumento organizacional más integral es el protocolo de familia: en este convenio marco se van ordenando los pactos alcanzados.

Protocolo de familia:

Es un convenio escrito, organizacional, que regula o reglamenta las relaciones entre la familia, la propiedad de una empresa de la familia y la gestión de ella, con el objeto de preservarlas a largo plazo y prevenir futuros conflictos.

Clases de protocolo familiar

“Pacto de caballeros”

“Protocolo contractual”

“Protocolo institucional”

Contenido del protocolo familiar: Pactos referidos a las

relaciones entre los familiares.

Pactos sobre la propiedad familiar

Pactos sobre la gestión de la empresa.

Contenidos usuales:

“Constitución familiar”: historia y actualidad de la familia. Declaración de los valores a preservar por la familia. Pautas sobre cómo debe administrarse la empresa y el rol de

los familiares en ella. El trabajo de los familiares como empleados. Política de “retiros” y distribución de dividendos. Política de préstamos a socios y familiares. Política financiera de la empresa. Comunicaciones entre familiares y vías de solución de

conflictos.

Más contenidos usuales:

Régimen de transferencia de acciones entre vivos y mortis causa Creación de órganos familiares y relación con órganos societarios. Régimen de sucesión. Relevos en la dirección. Exclusión y retiro de socios y familiares. Consecuencias en caso de pérdida de calidad de familiar. Régimen de sanciones por incumplimiento. Cláusulas sobre gratitud, duración y revisión del Protocolo.

Protocolo de familia y Derecho

Si bien el contenido de los pactos alcanzados puede o no tener relevancia jurídica, si se pretende dotarlo de una validez mayor a una simple declaración, debe soportar el “test de resistencia al

incumplimiento”.

Para ello es necesario que se ajuste a la normativa vigente.

Ni la empresa de familia ni el protocolo familiar han sido regulados específicamente en la Argentina.

Precaución del operador de redactar un contrato eficaz y exigible

¿Cómo elaboramos un Protocolo de Familia?

“Traje a medida”. El desafío de superar el “nunca fue

necesario”. Las diferentes oportunidades: en

armonía o con conflicto instalado. El “pispeo” de las valoraciones y

sentimientos personales. Conveniencia de ir por algo o ir por

todo. El desafío del “trasvase”: del pacto

verbal a una cláusula sustentable

Formas e Idioma del Protocolo de Familia:

Art. 974: Cuando por este Código, o por las leyes

especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

Art. 1020: Para los actos bajo firma privada no hay forma

alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes.

Las ventajas de la escritura pública.

Estructura del documento: Se sugiere redactarlos siguiendo el

mismo orden de las escrituras públicas, es decir:

data comparecencia intervención, tenor del acuerdo constancias notariales (título,

inscripciones, personería). cierre otorgamiento

Comparecientes

Intentar involucrar a todos los actores, pero en su defecto puede ser parcial.

No debería limitarse a los accionistas o propietarios, sino a toda la familia involucrada.

Puede intervenir un tercero que sea de interés al acuerdo: técnico asesor de la empresa, el consultor de empresa de familia, mediadores o árbitros que comparecen a aceptar su designación.

Segunda parte del protocolo: declaraciones de las partes sobre el acuerdo:

EXPOSICION Y ESTIPULACION:

Podríamos distinguir 3 partes básicas:

Constitución familiar”: historia y actualidad de la familia.

Declaración de los valores a preservar por la familia.

Pactos particulares

El sector de declaraciones de las partes es aquel donde el Notario vierte lo expresado y actuado por los sujetos instrumentales, sobre las que otorga plena fe (arts. 992/995), por encontrarse en inmediatez con las personas y cosas. Si se otorga por instrumento privado, son declaraciones directas de las partes. Artículo 15.- la formación del documento a los

fines y con el alcance que esta ley atribuye a la competencia notarial, es función privativa del autorizante, quien deberá: recibir por si mismo las declaraciones y tener contacto directo con las cosas y hechos objeto de autenticación.

Exposición:

Algunos autores (ej. Gattari) sugieren iniciar estas declaraciones con un capítulo de considerandos, por el cual los sujetos –especialmente el disponente- realiza una declaración de ciencia de un derecho o de una situación jurídica. Por ej., afirma y describe su título, su participación accionaria, su situación jurídica, describe objetos, informa sobre hechos, valores o antecedentes que en definitiva sirven de base para fundamentar su declaración del capítulo siguiente – la estipulación-.

Estipulación (el contenido del acuerdo)

Es la parte central del contrato, donde se describe el pacto que las partes han resuelto celebrar. El Notario consigna las declaraciones de las partes dando forma y a su vez legitimando el negocio jurídico que ha motivado su otorgamiento. En el instrumento privado se practica una declaración directa.

Resulta aquí fundamental la redacción y el orden de las declaraciones.

Debe ser un lenguaje claro, evitando largas y confusas oraciones.

Artículo 15.- la formación del documento a los fines y con el alcance que esta ley atribuye a la competencia notarial, es función privativa del autorizante, quien deberá:

Redactar con estilo claro y conciso y lenguaje técnico y separar en la composición lo que atañe a la actuación de los comparecientes y del notario.

4- narrar las realidades físicas en concordancia con lo que vea, oiga y perciba

Pactos posibles: gobierno y dirección de la empresa:

Creación de nuevos órganos de tenor familiar: Junta de Familia (todos los miembros), Consejo de Familia (con representaciones de cada estirpe), Comité de seguimiento del protocolo (puede ser parte del Consejo de Familia).

Pueden vincularse estos órganos a los órganos societarios: por ej.: informes periódicos en la Asamblea General.

Pactos posibles: acceso y salida de familiares de la empresa:

Acceso: requisitos exigidos, títulos, preparación, experiencias en otras empresas, edad, cantidad por estirpe.

Salida: causas previstas, edad, condiciones físicas, pacto de no competencia.

Pactos posibles: relativos a la propiedad de la empresa:

Clases de acciones y participaciones. Votos.

Régimen de transmisión de acciones, posibilidad de autocartera.

Socio que pretende salir de la empresa: pautas de valuación de participaciones sociales, plazos y formas de liquidación, preferencias, no competencia.

Pactos discutibles: relativos al régimen económico familiar y a la sucesión: ej: condiciones para testar.

Pactos relativos a las relaciones económicas entre la empresa y la familia:

Retribución de los gestores: cierta independencia de los resultados: dividendos mínimos “obligatorios”.

Pautas de financiación a los socios familiares. Rechazos de garantías cruzadas.

Pactos posibles: relativos a la empresa misma:

Valores éticos: calidad de productos, servicios a los clientes, criterios de selección de personal, uso del nombre familiar en marcas, etc..

Diseño del futuro de la empresa: compromiso con etapas futuras.

Condiciones o pautas que determinarían el cese de la calidad de empresa familiar

Pactos posibles: relativos a resolución de conflictos:

Procedimiento interno a emplear en caso de conflictos: suspensión de decisiones trascendentes, generación de comité de solución de conflictos.

Establecimiento de árbitros y mediadores. Relación con las pautas de salida de socios.

Pactos posibles: cláusula de orden:

Pautas interpretativas del protocolo. Procedimiento de revisión y reforma. Penalidades por incumplimiento. Duración. Adhesión de nuevos miembros.

Pactos posibles: cláusula de gratitud:

Agradecimientos al fundador. Agradecimiento a los directores. Compromiso personal.

Estructuración jurídica: trasvase del protocolo a otros instrumentos:

A los estatutos sociales A prestaciones accesorias. A pactos parasociales. A acuerdos de accionistas. A reglamentos. A testamentos, donaciones, usufructos. A fideicomisos. A holdings.

Pactos posibles: declaración de empresa familiar

- Cláusula sobre el carácter de empresa familiar de la sociedad comercial de que se trate.

Pactos posibles: relaciones y límites entre familia y empresa

- Constituciones de reservas estatutarias para la financiación de la sociedad (art. 63, 2º, II, b).

- Criterios para el reparto de dividendos (arts. 68 y 234, inc. 1º).

- Reservas estatutarias con fines de ayudas familiares fijadas por reglamento (art. 63, 2º, II, b ).

- Previsión de reglamento sobre contratos (préstamos) de administradores y socios con la sociedad y pacto del beneficio de competencia (art. 271), sobre el uso de bienes sociales (art. 271) y sobre el trabajo de familiares en la empresa (art. 23 L.C.T.).

Pactos posibles: reglas de administración y buen gobierno:

- Condiciones requeridas para ser director o gerente (arts. 157 y 256). - Funciones diferenciadas del directorio o la gerencia (arts. 157 y 274). - Fijación de los honorarios de directores y gerentes (arts. 71 y 261). - Previsión de reglamento sobre funcionamiento del directorio o de la gerencia (arts. 5, 157 y

260 sobre funcionamiento de la asamblea o del órgano de gobierno (arts. 5, 159 y 233), sobre el funcionamiento de la sindicatura y del consejo de vigilancia (arts. 5, 281 y 284).

- Sometimiento de ciertas decisiones del directorio o gerencia a la asamblea (art. 234, inc 1º). - Mayorías agravadas o reducidas para ciertas decisiones en interés familiar o personal de los

familiares (arts. 160, 243 y 244). - Reglamentación del derecho de información del socio para evitar conflictos e interferencias

(art. 55). - Mecanismos de desempate y de manejo del impasse en las sociedades de hermanos con

iguales tenencias (50 y 50) (arts. 160, 243 y 244).

Pactos posibles: comunicación y medios:

- Creación de un comité o consejo consultivo que cumpla la misión del Consejo de Familia, con funciones de dictamen previo necesario pero no vinculante.

- Previsión de notificaciones personales adicionales y previas a las asambleas de S.A. (art. 237).

- Reglamentación de la utilización de medios informáticos para las comunicaciones entre los socios (TICS) (arts. 159 y 237).

Pactos posibles: distribución y mantenimiento de la propiedad en manos de la familia

- Limitaciones a la transferencia de acciones o cuotas de modo de evitar el

ingreso de no familiares (arts. 153 y 214). - Cláusulas de acompañamiento o de arrastre en los casos de transferencias

de acciones o cuotas (arts. 153 y 214). - Criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones

o cuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y 245).

- Cláusulas que autorizan la salida voluntaria de socios bajo ciertas condiciones financieras (art. 89) y de compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumento de capital (arts. 153 y 220).

Pactos posibles: El proceso de sucesión en la propiedad y en la gestión

- Duración indeterminada del cargo de gerente como condición del contrato para programar la sucesión en la gestión en la S.R.L. e independizarla de la sucesión en la propiedad (art. 157 in fine).

- Cláusulas reglamentando la incorporación de los herederos (arts. 155 y 209). - Cláusulas de no incorporación de herederos de modo de evitar el ingreso de parientes políticos o

el aumento desproporcionado de los socios familiares, adquiriendo su parte los otros socios y/o la sociedad, pudiendo financiarse con un sistema de seguros cruzados (arts. 89 y 155).

-Diversas clases de acciones por ramas familiares para la sucesión en la propiedad en la S.A. (art. 207).

- Amortización de acciones y emisión de bonos de goce para directores que se retiren en la S.A. (arts. 223 y 228).

- Beneficios para los fundadores (art. 185) - Reglamentación del usufructo y condominio de acciones o cuotas por parte de donatarios y

herederos (arts. 156, 207 y 218).

Pactos posibles: Conflictos, ejecución e interpretación

- Mecanismos para detectar, gestionar y solucionar conflictos entre los socios y entre éstos y la sociedad.

- Condicionamientos a la calidad de socio para ser apoderado de socios en las asambleas (art. 239 L.S.)

- Cláusula arbitral para dirimir conflictos (arts. 75 RG 7/2005 I.G.J. y 38 dec. 677/2001) - Cláusulas penales por determinados incumplimientos (art. 11, inc. 8º). - Causales de exclusión de socios por inconducta en cualquier tipo social y

reglamentación del derecho de defensa (arts. 89 y 91) - Creación de una prestación accesoria consistente en suscribir y/o cumplir el protocolo

que sea obligatoria para los nuevos adquirentes de las acciones y con exclusión del socio para el caso de incumplimiento (art. 50).

- Cláusula de cómo interpretar las cláusulas del estatuto y reglamentos (art. 11, inc. 8º).