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CURSO DE HISTORIA INSTITUCIONAL DE CHILE
Profesor: Juan Francisco. Dávila C.
El Derecho Comun o Ius Comune.
La obra más importante del Derecho Romano es el Corpus Iuris Civilis justinianeo,
compuesto por el las Institutas, el Digesto o Pandectas, el Código y las novelas. Este nombre lo
toma desde el siglo XII, a parir de la edición de 1585 por Dionisio Godofredo.
El Derecho civil romano rompió su continuidad en muchos territorios del occidente
europeo, desde el siglo VI al XI, aproximadamente. Este fenómeno se dio tanto en el derecho
vigente, como en el ámbito académico.
En Italia, en específico, el derecho no se enseñaba de forma independiente, ni tampoco se
estudiaban en forma completa los textos de la obra justinianea.
En las escuelas de artes liberales, se enseñaban los saberes que se habían conservado
durante la Alta Edad media. Estos se agrupaban, en cuanto a sistemas de estudio, en dos ramas: El
Quadrivium: Geometría, aritmética, astrología y música; y el Trivium: Gramática (arte de
expresarse correctamente), la retórica (Arte de convencer a otros de la verdad y bondad de las
propias afirmaciones), y la dialéctica (arte de examinar y discutir cuestiones).
En relación a la retórica, se impartían algunas nociones de Derecho. Se discutía y razonaba
sobre temas jurídicos. Sin embargo, no existía una enseñanza del derecho separada, con
autonomía propia. Esto dio como resultado que no eran muy completos estos estudios jurídicos.
No permitían ejercer una profesión jurídica, y además eran pobres en el sentido que los
contenidos enseñados sólo se basaban sólo en resúmenes y vulgarizados de partes del Corpus.
Sólo se conocía el Codex y Las institutas.
El Digesto, que contenía los más rico y valioso en cuanto a jurisprudencia clásica romana,
permaneció desconocido. Sin embargo, las escuelas salvaron el estudio del Derecho, evitando que
se dejara relegada para siempre estas materias.
En su mayoría se estudiaban epítomes o resúmenes de obras como El Breviario de Alarico,
Código Teodosiano, o de las Etimologías de San Isidoro de Sevilla.
Durante mucho tiempo las fuentes del Derecho romano justinianeo, fueron ignoradas.
Esto se dio con menos énfasis en el Norte de la Península itálica. Ello se debió fundamentalmente
a que en las ciudades se fueron creando centros urbanos que requirieron de una organización
jurídica más compleja. (comercio, artesanos). Para este objetivo no eran suficientes los derechos
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germánicos (franco, lombardo), ni los textos romanos degradados (resúmenes, derecho romano
vulgar).
De esta manera, el Derecho que si cumplía para lograr estos objetivos era el derecho
justinianeo completo y original, en especial el Digesto.
La sociedad de Europa de los siglos XI y XII estaba concebida como un solo todo,
constituida por toda la cristiandad. (Sacro imperio romano germánico, reconstruido por
Carlomagno en el año 800). Esto impulsó a dotar a esta sociedad, de un solo derecho. (Canónico y
Civil). (lex eclesiástica y lex mundana). Ambos derechos debían completarse y no contraponerse o
luchar entre sí.
Se empiezan a descubrir nuevos manuscritos del Codex y de las Institutas, en bibliotecas
italianas. Aparece la 1ª parte del Digesto (Digestum Vetus), y luego la parte final (Digestum
Novum). Finalmente se descubre un ejemplar de las Novelas justinianeas. (Auténticas o
Autenticum).
A partir de estos hallazgos, se comienza a trabajar sobre las fuentes de la obra del
emperador Justiniano. De este período (Siglo XI y primeros años del XII), son algunas obras
importantes resultantes de este fenómeno: Brachylogus (Tratado elemental de Derecho Civil,
basado en las Instituciones; Exceptionis Petri legum romanorum (Exceptio significa aquí extracto o
resumen). Circuló por el sur de Francia y en Cataluña.
No obstante todo lo anterior, la fuerza fundamental para estudiar al Derecho romano
clásico, la otorgaron sin lugar a dudas, los estudios jurídicos del monje Irnerio y la Escuela de
Bolonia.
Los Glosadores de la Escuela de Bolonia.
Una persona llamada Irnerio, enseñó en una de las escuelas de Bolonia. Crearía una nueva
forma de estudiar el Derecho, y por lo mismo una nueva escuela.
Sus principales innovaciones fueron por un lado darle a la enseñanza de esta disciplina (El
Derecho) plena autonomía como un saber independiente. En otro aspecto, estudiar los textos
justinianeos, genuinos y en forma completa, dejando de lado los resúmenes e introduciendo la
lectura y estudio del Digesto. Llego a ser el libro preferido de estudio de los estudiosos de la
escuela de Bolonia.
Su método de trabajo se denominó La Glosa, y por ello que son conocidos como los
glosadores. Buscaban explicar y determinar el sentido de los textos romanos. Para ello, escribían
breves explicaciones de cada pasaje, entre líneas o al margen de cada párrafo de la obra.
Consistió en un sistema analítico, exegético y casuístico. Conectaban y relacionaban
conceptos. Para conseguir este logro utilizaron la lógica aristotélica que tanto la teología como la
filosofía escolástica, difundía en las universidades europeas.
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Los vocabularios jurídicos son productos típicos del género de la glosa, los cuales circulan
explicando los términos jurídicos del Derecho romano justinianeo.
También está presente en los Commenta (explican los fragmentos jurisprudenciales del
Digesto). También están como género de la glosa, las “Summae” (resumen sistemático de una
obra del Corpus, destinada a la enseñanza).
Otro género fueron “Las cuestiones disputadas”. Aquí discutían por escrito. El autor
exponía sus opiniones sobre el tema, pero también las ajenas, sobre un tema de Derecho. De esta
forma se enfrentaban los argumentos, para buscar una solución al dilema.
Esta dialéctica (arte de discutir con una lógica argumentativa), es propia de la teología y la
filosofía escolástica, y de ahí pasa al campo del derecho.
Famosos glosadores fueron los 4 discípulos directos de Irnerio: Jacobo, Martín, Hugo y
Búlgaro. En el Siglo XII, destacan Azzo y Acursio. Azzo creó la más famosa Summa Codicis, y
Acursio llevó la colección de las glosas de sus contemporáneos. (Glosa Ordinaria). Su utilidad y
difusión fueron de gran importancia, por la gran cantidad de glosas que existían diseminadas hasta
ese momento.
Mostró por otro lado, que esta técnica ya había llegado a su cumbre y que había agotado
las posibilidades de desarrollo de la misma.
Características de la Glosa.
1. Fueron política e ideológicamente partidarios de la idea medieval de Imperio y del
emperador. Incluso muchos fueron amigos y consejeros del emperador. Para ellos, el
Imperio debe tener un solo Derecho, el derecho romano.
2. El Derecho romano, es un derecho positivo y vigente en el imperio, no algo histórico
de una época pretérita. Era un Derecho actual, que lo que importaba era aplicarlo.
3. La actitud del glosador referente al Derecho Romano justinianeo es la misma que la de
los teólogos en relación con la Biblia. Ambos se dedican a entender y a explicar lo que
está expresado en dichos textos. Los textos romanos eran muy prestigiados, porque
poseían la verdadera “Ratio Iuris”. Esto produjo que desecharan los derechos locales
de cada reino o ciudad. (Basados en la costumbre y muy poco técnicos). Esto produjo
que les costara caminar naturalmente y libre, a un costado de lo que enarbolaban los
escritos romanistas.
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Reforma Gregoriana y El Decreto de Graciano. Los Decretistas.
Así como el Derecho romano, el derecho Canónico experimentó a partir del siglo XI, un
resurgimiento. Elemento principal para que naciera este derecho canónico clásico fue la reforma
en el gobierno de la iglesia, y en especial en el poder pontificio, por el papa Gregorio VII. (1073 –
1085).
Esta reforma, de nominada Gregoriana se dio en diversos ámbitos: Unificación litúrgica,
reforma moral y disciplinaria, condena de creación de feudos laicos sobre los bienes del
patrimonio eclesiástico (cuestión de las investiduras), fortalecimiento del poder del papa, en
relación a otros poderes. Todo esto dio como resultado la confirmación del poder pontificio
absoluto sobre el gobierno de la Iglesia. De esta concepción de administración, se derivaron:
1. Tendencia a unificar el Derecho canónico como sistema jurídico de toda la cristiandad.
2. El papa aparece como legislador supremo de la Iglesia. Esto significaba que el papa no
estaba obligado por normas o decisiones de papas anteriores. El Derecho canónico
nuevo se construye en base a las decisiones papales (Decretales), más que sobre
cánones conciliares.
Todo ello se elaboró técnicamente bajo la influencia de los glosadores.
Graciano, profesor de teología, en la universidad de Bolonia, realizó una obra llamada
“Concordia discordantium canonum”, hacia el año 1140. Esta obra es más conocida como el
Decreto de Graciano. Coordinó todos los textos de derecho canónico de los siglos anteriores.
No fue promulgado oficialmente, no obstante alcanzó gran difusión y prestigio. Graciano
logró separar el Derecho canónico de la teología. Los canonistas lo estudiaron y glosaron, como el
derecho justinianeo. Aquellos que realizaron esta labor de estudio se les llamó los “decretistas”.
(estudiosos del Decreto de Graciano).
Las “DECRETALES” y Los Decretalistas.
En relación al poder papal en la segunda mitad del siglo XII y los primeros decenios del XIII,
se promulgaron muchas decretales. Eran respuesta de los papas a problemas jurídicos privados
que se sometían a su consulta. No obstante ello, estas respuestas no sólo servían para resolver
dicha consulta, sino que adquirían validez para aplicarlas en casos futuros análogos que pudieran
surgir en el tiempo.
Por esto era de mucha utilidad coleccionar todas las decretales pontificias.
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En 1230, el papa Gregorio IX, ordenó que se recopilaran todas las decretales. La obra se
llamó Decretales Gregori IX, se promulgó en el año 1234, conteniendo las decretales publicadas
desde 1154 hasta 1234, se dividía en 5 libros.
El papa Bonifacio VIII mandó recopilar las decretales posteriores a 1234 y antes de 1298,
esto formó un libro que seguía inmediatamente después de los 5 libros de Decretales Gregorio IX,
lo que se conoció como Liber Sextus.
Luego se forma en el siglo XIV, otra colección de decretales posteriores a 1298, que se les
conoció como “Clementinas”, en relación al papa Clemente V, que había ordenado su elaboración.
También se les conoce como Liber Septimus.
Los canonistas estudiosos de las decretales del papa Gregorio IX se llamaron
“decretalistas”. (Enrique de Susa, el Ostiense, por ser cardenal de Ostia, Sinibaldo de Fieschi).
El Derecho Feudal.
Las relaciones jurídicas entre vasallos y señores feudales, dieron lugar a variadas
costumbres jurídicas, y a decisiones judiciales sobre la materia. Era un derecho ajeno a la tradición
romana.
Sin embargo, se aplicaba en la práctica, y esto hizo que los glosadores le prestaran
atención, y lo presentaran unido a algunas fuentes del derecho romano. (Ej. Unido a la Auténtica o
colección de las Novelas de Justiniano).
Al ser estas fuentes estudiadas y difundidas por los juristas, el derecho feudal pasó a
formar parte como un tercer elemento del Derecho común, junto al Romano y al canónico,
aunque de menor importancia que ellos.
Los comentaristas y el nacimiento del “MOS ITALICUS”.
Desde finales del siglo XIII hubo un intento por enriquecer la metodología utilizada por los
glosadores. Estas personas se denominaron post glosadores.
De la misma forma se les conoce como comentaristas o comentadores, puesto que los
Commentaria fue uno de sus géneros literarios preferentes. Esta nueva manera de trabajar, se
comenzó a llamar “mos italicus” (estilo o modo italiano).
Este nombre se debió a que fue entre los juristas italianos y en las universidades italianas
fue donde se consolidó este estilo. Entre este método y el de los glosadores se dio una transición
gradual.
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En la universidad de Orleans, Francia, se comenzó a aplicar un método de estudiar el
derecho que poseía algunas novedades. Se critica los resultados logrados por los glosadores.
Comenzarán a razonar con mayor libertad en relación a los textos romanistas.
Dentro de este nuevo razonamiento, incorporan las formas de la escolástica de la lógica y
la dialéctica.
El jurista italiano Cino de Pistoia, introdujo en Italia una nueva orientación metódica.
Enseñó en Siena, Perugia, Nápoles, Florencia y Bolonia. Aunque este estilo se denominó “Mos
italicus”, se había originado en Francia con Jaques de Révigny, profesor de Orleans, del cual fue
discípulo Pistoia.
Este método se va a caracterizar por la preocupación por la aplicación del Derecho, por
estudiar los problemas prácticos que se originaban. (casos singulares). Lo anterior no restó valor a
los textos romanos, que asi lo siguieron considerando, pero establecen que estos no son ídolos
que se les debe reverencia, sino herramientas para solucionar equitativamente los casos prácticos.
Los comentaristas tuvieron un gran acierto al abordar un problema muy importante:
Integrar el Derecho Romano justinianeo con los Derechos municipales italianos. Los glosadores, en
este tema, habían estudiado el Derecho Romano, pero ignorando los estatutos municipales. Lo
anterior, hace pensar que los glosadores consideraban que el Derecho Romano se podía aplicar sin
ninguna variación a la sociedad europea de los siglos XII y XIII.
Las ciudades italianas habían alcanzado autonomía política y jurídica, que se manifestaba
en su derecho a promulgar un ordenamiento jurídico propio. Entonces la pregunta fue: ¿Cómo
hacer compatibles el” Ius Civile” romano, como “Lex imperii” con los estatutos municipales?
En esta idea Bártolo de Sassoferrato, discípulo directo de Cino, junto a otros
comentaristas, aceptando y fortaleciendo estos derechos locales, integraron el “ius Municipale”
con un sistema jurídico más amplio o extenso, fundamentado en el Derecho Romano.
Este jurista enseñó en Pisa y en Perugia, y fue consejero privado el emperador Carlos IV.
Los seguidores de este estilo se les denominó “Bartolistas”.
De esta forma se estableció la doctrina que indicaba que se reconocía la vigencia en forma
preferente el estatuto municipal de cada ciudad, y en subsidio y de forma común, en todas ellas
del Derecho Romano.
El estilo “Mos italicus” se mantuvo vigente durante los siglos XIV y XV.
Literatura Jurídica de los Comentaristas: Sus Géneros y el Metodología.
Entre los más destacados, están: Commentaria, Consilia, Tractatus.
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1.- Commentaria: Se trata de comentarios a textos de Derecho Romano. (literatura
Exegética). Los glosadores sólo se preocupaban de explicar el significado literal y en forma aislada
en sus análisis. Los comentaristas, en cambio, se dedicarán a encontrar el sentido o “ratio” de cada
texto, haciendo relaciones, y utilizando un sistema conceptual más rico, el cual no poseían los
antiguos glosadores. El comentario es el punto de partida para solucionar problemas prácticos
relacionados en el mismo. (Prevalece la aplicación práctica casuística, como método de solución
de situaciones jurídicas).
2.- Consilia: Está dentro de la “literatura dictaminadora” (Norbert Horn), o la también
llamada “Jurisprudencia por consulta”. (Calasso). Muchas veces, los jueces legos de las ciudades,
antes de Sentenciar, pedían el consejo de un perito en Derecho. En otras ocasiones, las mismas
partes del proceso eran los requirentes de dicho peritaje. (asesoramiento). En relación a esto, los
juristas del “mos italicus”, que eran abogados en ejercicio, a aparte de profesores de Derecho,
escribían estas asesorías y las publicaban. Esas colecciones de consejos se les llamó “consilia”.
Constituyeron un factor muy importante para lograr la penetración del Derecho Romano en la
práctica, porque el juez lego estaba obligado a obedecer los “consilia”, al Sentenciar.
3.- Tractatus: Son textos más eruditos, doctos y por lo mismo más distanciados de los
problemas prácticos. Caracteriza al tratado el concepto de materia. (Se trata una materia
delimitada y homogénea). El estilo y fin del comentarista gira en torno a la discusión de
problemáticas. (tanto en la cátedra como cuando aconsejan o dictaminan). Se trata de un estilo
dialéctico, de argumentos. Estas se basan en Leges (textos romanos), rationes y autoritates. Es un
razonamiento inductivo (de lo singular: texto, supuesto de hecho), para lograr elaborar conceptos
jurídicos de validez general, después del análisis. Utilizan razones de equidad, y conceptos
tomados de la lógica aristotélica – escolástica. También se ocupa como argumentación la
autoridad, en el sentido de basarse en opiniones de juristas destacados. (aunque muchas veces se
abusó de este recurso). Lo anterior también derivó a que se estancara un poco el desarrollo de la
doctrina de los comentaristas y de opiniones o soluciones nuevas en materias de Derecho, por el
respeto que se le tenia a las de varios destacados juristas. El estilo de las opiniones de estos
juristas era seco y lacónico, de un latin pobre y muchas veces de difícil lectura. Estas y otras
razones fueron las críticas que se le hicieron a los comentaristas, en siglo XVI.
El Derecho resultante: El “Ius Commune”.
La gran difusión y vigencia del Derecho romano se debió a su enorme prestigio. Tanto es
así que se le consideró como “donum Dei”, un derecho que se había inspirado en la equidad, la
razón escrita, o la razón de derecho o jurídica. (ratio iuris).
Este mismo prestigió lo tuvo el derecho canónico clásico y las Decretales de Gregorio IX.
De esta manera se formó el derecho común de la cristiandad., en sus dos dimensiones: Imperio e
Iglesia.
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Este culto mítico de las fuentes romanas justinianeas se dio hasta entrado el siglo XVI.
Muestra de lo anterior es que Rafael cuando decora el Vaticano con las 4 paredes de la “Stanza
della Segnatura”, pinta en un muro la Escuela de Atenas (triunfo de la razón filosófica y científica),
en otro , el Parnaso (triunfo de la poesía), en la tercera pared la Eucarístia (triunfo de la Iglesia
militante), y en la cuarta está Justiniano entregando del Digesto a los juristas y a Gregorio IX
ofreciendo las “Decretales” a sus cardenales, que representa el triunfo de la razón en el Derecho.
Por la obra de los comentadores se afianzó la creencia en el derecho romano, y en menor
medida en el canónico, como un conjunto normativo justo, de perfección técnica y muy completo,
de manera que interpretando sus textos, se encontraría una adecuada solución en cada caso
particular. (Casuística romana).
Por esta misma razón los legisladores y juristas, tanto de las ciudades italianas como de
reinos que no estuvieron incluidos en el Sacro Imperio Romano Germánico (Reinos Hispánicos), se
valieron del Derecho Romano Justinianeo y del Derecho Romano clásico, cuando no tenían
normas propias y específicas, e incluso lo utilizaron con preferencia a sus ordenamientos propios.
De esta manera el “Utrumque Ius” (Derecho común de la cristiandad), se convirtió en la
práctica, en el Derecho más difundido, el que más se aplicó, y el que más fue estudiado por los
juristas.
Dentro de este Derecho común, no sólo se incluían los textos romanos y las fuentes
canónicas, sino que también la jurisprudencia estructurada por la Glosa y las obras del “mos
italicus”, es decir, la llamada “doctrina de los doctores”.
Por tanto dentro del Derecho común estaba el Derecho Romano justinianeo, el Derecho
canónico clásico, el Derecho feudal y la doctrina de los doctores. No obstante, siempre se fue
actualizando por las nuevas orientaciones culturales, por medio de la jurisprudencia y la
reinterpretación de las fuentes.
La Difusión del Derecho Común.
Este derecho fe fundamentalmente de juristas, es decir, fue un ordenamiento jurídico que
se compuso principalmente de doctrinas creadas por los juristas (glosadores y comentaristas) y
dotadas de fuerza vinculante. Se construyó sobre sus opiniones y dictámenes, que se daban para
resolver casos concretos.
Además, como ya hemos señalado, se basó fundamentalmente en el Digesto, que
justamente contiene recopilación de jurisprudencia romana clásica, elegida por los juristas bajo
medievales, tomada como modelo.
Los emperadores y reyes ampararon y dotaron de fuerza vinculante a este derecho de
inspiración romano – canónica.
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Era un derecho, culto, escrito en latín, por lo mismo, complejo de entender. Sólo podían
acceder a el a los que tenían este tipo de conocimiento, que eran los menos. De esta manera se
formó un estamento profesional de juristas.
Por esto muchos juristas consiguieron convertirse en nobles (rango estamental nobiliario),
por el poder que detentaban y el prestigio que se les reconocía en la sociedad medieval.
Así surge la “militia Litterata o doctoralis”, es decir, de letrado o doctores, la de los juristas.
Además su saber era imprescindible para justificar la nueva imagen de emperadores y
reyes, para fortalecer el poder político, precursor del Estado moderno, y para ejercer las funciones
de jueces, consejeros u oficiales a estas dignidades.
El Derecho común en las universidades.
En esta instancia es donde se elaboró, enseñó y difundió el Derecho común. Esto se
produce dentro de un proceso de secularización de la cultura, el cual se comenzó a situar en las
universidades, desde las escuelas catedralicias, monacales o municipales.
Se le denominaba “Estudio General” o “Universidad”. El primero era el lugar o conjunto
de lugares en donde se impartía una enseñanza superior, y la segunda la asociación o asociaciones
de maestros (universitas magistrorum), y de alumnos (universitas scholarium) que estudiaban en
ese lugar.
Con el paso de estos tiempos ambos términos se aplicaron a ambas ideas (lugar físico y
asociaciones de maestros o alumnos).
En la universidad medieval se discutían los saberes con gran libertad intelectual. Los temas
prohibidos en otras instancias se trataban aquí. ( nueva teología, nueva filosofía, nuevo Derecho).
La más importante universidad para el estudio del derecho fue la de Bolonia. Su facultad
de Derecho fue la más famosa y prestigiosa de toda Europa.
Se regían por sus propios estatutos. Estos eran aprobados por el papa, y la Santa Sede les
otorgaba a cada universidad la “licentia ubique docendi”. Los métodos de gobierno variaban
dependiendo de la universidad que se tratare.
En cuanto a la enseñanza del Derecho todas funcionaban de la misma manera, sin
considerar el país en que estuvieran situadas.
Criterios comunes de enseñanza del Derecho.
1.- Enseñanza en Latín: Lengua común de Europa. Los libros de Derecho se escribieron en
esta lengua hasta el siglo XVII. Esto permitía que la bibliografía que se leía en las diversas
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universidades fuese la misma. Sin embargo, producía que se alejaran los libros de Derecho de la
mayoría de la gente, porque no manejaban esta lengua.
2.- Único Derecho enseñado era el Romano – Canónico: Los derechos locales no se
estudiaron en las universidades hasta bien avanzada la edad moderna. Los textos eran el Corpus
iuris Civilis y el Corpus iuris canonici.
3.- Se practicaban 3 tipos de clases:
Lectiones: Era el comentario de un texto legal. (Se leía, fijaban su significado, se
relacionaba con otros, otras opiniones en relación al texto, análisis de problemas que se derivaban
de el, y finalmente el profesor extraía las conclusiones derivadas de todo lo anterior).
Repetitiones: Se disertaba ante los profesores y alumnos sobre un tema, de libre elección
por quien disertaba, dentro de los vistos en las lecturas de la cátedra respectiva.
Disputationes: Debates públicos en torno a un texto, problema o caso práctico.
Intervenían en ellos los Doctores de la Universidad.
Estudiaban 6 o 7 años, para doctorarse.
Expansión por Europa del Derecho común.
La recepción de este Derecho no fue uniforme, ni realizada al mismo ritmo, pero si de
forma genérica. Este fenómeno tuvo que hacer frente a algunas resistencias de variada
intensidad, según de que reino se tratara.
Esto porque en cada reino la recepción del derecho común significó una lucha entre este
Derecho nuevo (De los juristas) y el Derecho viejo o tradicional de cada país.
Francia: Se diferenció entre los países del Sur y los del Centro y el Norte. El Sur siempre
fue tierra muy romanizada, allí se difundió el Breviario de Alarico, unido a la proximidad con el
Norte de Italia, lo que provocó un mayor contacto con los glosadores y comentaristas.
(universidades de Montpellier y Tooulouse), Por lo mismo estos países se denominaron “Países de
derecho escrito”.
En cambio a los del en el Centro y Norte de Francia se les llamó “ Países de derecho de
costumbre”, porque allí regia el derecho consuetudinario (derechos tradicionales que estaban
poco o nada romanizados).
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Portugal: Desde el siglo XIII destacan la gran influencia de las obras de Alfonso X el sabio.
(Fuero Real y Las Partidas). Ambas obras de mucho Derecho romano, y las cuales fueron total o
parcialmente traducidas al portugués. En la universidad de Coimbra , creada en 1290, se enseñó el
Derecho Romano y el Derecho Canónico.
Inglaterra: Se introdujo como elemento de la cultura, como parte de la vida universitaria.
Se funda, por el glosador italiano, Vacario, una escuela de Derecho en la universidad de Oxford,
durante el siglo XII, en donde se enseñó el Ius comune, y posteriormente en la de Cambridge.
Alemania: La penetración del Derecho común fue bastante tardía. Ello porque existían
unos derechos locales consuetudinarios muy fuertes, que se resistieron al Derecho romano. Sin
embargo, desde el siglo XIII se puede percibir una influencia del Derecho común, en razón de los
estudiantes alemanes que lo habían aprendido en universidades italianas o en el Sur de Francia. El
triunfo total de la recepción de este Derecho se produce desde 1495, cuando se crea el Tribunal de
la Cámara del Imperio, cuyos juristas debían sentenciar en base, entre otras normas al Derecho
romano – canónico.
Recepción del Derecho Común en los Países Hispánicos.
Por la vigencia del Liber Iudiciorum, obra que contenía mucho Derecho Romano, en
algunos países, la recepción fue más expedita, que en otras zonas de Europa.
Los reyes, aunque fueron partidarios de este Derecho, adoptó en algunas ocasiones
actitudes contrarias al mismo. Aunque este derecho defendía la imagen del monarca con facultad
legisladora, y por esto amparaban a los juristas, por otro lado, si se admitía en un reino la vigencia
completa del Derecho común, impedía la creación y el desarrollo del derecho creado por la
autoridad real. Lo anterior, porque podía considerarse innecesario ante la amplitud de contenido
del Derecho romano – canónico. Sin embargo, le otorgaron valor subsidiario al derecho nuevo, en
cada reino, y fomentaron su estudio en las universidades.
En razón de lo anteriormente expuesto, la penetración del Derecho Común en estos
reinos, se pueden resumir en los siguientes elementos que determinaron su absorción:
1.- Derechos consuetudinarios en el ámbito municipal y señorial.
2.- Derecho Real: Eran las leyes promulgadas por los reyes en uso de sus facultades
legisladoras, amparadas ideológicamente por el prestigio del Derecho Romano.
3.- El “Ius Commune” entendido como un ordenamiento elaborado universitariamente
por los juristas.
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Estos 3 derechos lucharon o compitieron por tener una vigencia preferente, uno respecto
del otro. Como un modo de aparente solución, se establecieron en cada reino, ordenes de
prelación de fuentes, en cuanto a la vigencia de cada uno de los derechos. (Consuetudinario, Real,
y de los juristas).
Recepción en el Reino de Castilla.
Corona es “un conjunto de reinos y señoríos que tienen como titular a un mismo rey, y
que constituyen una unidad indivisible, que se transmite hereditariamente de unos reyes a
otros”. La de Castilla se forma en 1230, con la unión definitiva, bajo el rey Fernando III, de Castilla
y de León.
Los reinos que integraban una Corona, podían conservar en mayor o menor grado su
personalidad. En Castilla, a partir de l siglo XIII estos reinos se despersonalizan. Se funden en un
todo, rigiendo en forma común las instituciones políticas, y siendo regidos por un mismo derecho.
De esta manera, desde una Ley promulgada por Alfonso XI, en las Cortes de Alcalá de
Henares, en el año 1348, denominado “Ordenamiento de Alcalá”, podemos hablar de un sistema
jurídico castellano.
Personaje importante dentro de este Derecho castellano es Alfonso X el sabio (1252 –
1284), a través de 3 obras fundamentales: El Fuero Real (1252), a través de este texto se quiso
combatir la falta de Derecho local escrito y la diversidad de ordenamientos municipales
contenidos en los fueros. A través de el se buscó unificar los derechos municipales. Fue redactado
por juristas cultos. Por medio de su aplicación buscó preparar la recepción del Derecho Romano –
canónico en Castilla, el Espéculo, y las Partidas.
Hasta 1272 este intento tuvo éxito, pero a partir de este año, los nobles de Castilla
solicitaron que se les confirmaran los privilegios personales que poseían antes de su reinado.
En el reinado de Alfonso XI (1312 -1350), se volvió a utilizar el Fuero Real para superar el
localismo jurídico en Castilla. Sin embargo, se suspendió la cláusula que indicaba que los jueces
locales serían electos por el Rey. Por lo tanto, siguieron siendo elegidos por los vecinos del lugar.
De lo anterior, se desprende que hacia 1348 existían lugares que se regían por sus
antiguos fueros municipales, otros en los que regía el Fuero juzgo y otros en los que estaba vigente
el Fuero Real.
El Derecho de los Tribunales del Rey.
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En el siglo XIII el derecho aplicado por el rey o por los jueces de su Corte, a su nombre,
sufrió grandes cambios. Los jueces juzgaban los litigios entre los leoneses, aplicando el Fuero
Juzgo.
Los pleitos entre los castellanos, nos lleva a la obra El Espéculo (Libro del Fuero) (En el
prólogo se le denomina un “Espejo” del Derecho). Esta obra consta de 5 libros, se redactó entre
1255 y 1260. También busca combatir la diversidad de derechos existentes en sus reinos. Su
objetivo fue regir en los Tribunales del rey, no en las ciudades, como el Fuero Real. En el se
advierte una fuerte influencia del Derecho romano – canónico.
Posteriormente se acordó que los pleitos foreros y los del rey, se juzgaran por normas
distintas. Los foreros debían ser resueltos conforme a la ley local municipal de cada lugar, tanto en
1ª como en 2ª instancia, e independientemente que conociesen de estos, los jueces del lugar
(alcaldes foreros), los jueces de la Corte o el mismo rey.
Desde 1274 también se habla de los pleitos del rey, que son pocos casos (Casos de Corte),
que solo pueden ser juzgados por el rey y sus jueces. Casos que por su gravedad pueden sólo
quedar sometidos a la jurisdicción real.
Aplicación del Fuero Real en la Corte: Está comprobada por dos colecciones, Leyes Nuevas
y Leyes de Estilo, la primera son respuesta del rey a preguntas de los alcaldes de Burgos, en
relación a la interpretación de las leyes del Fuero Real. De esta manera el rey ejerció su derecho a
interpretar (“ius interpretandi”).
Las leyes de estilo es una colección de casos ejemplares de jurisprudencia de Corte. Son
del año 1300 aproximadamente. Demuestran la actividad del Tribunal del por imponer los criterios
del Fuero Real, por sobre los fueros locales. También aplican leyes del rey o de las Cortes, otras
establecen el sentido del Fuero Viejo de Castilla, y otras emplean conceptos y términos
pertenecientes al Derecho común. La ley 125 de esta colección indicaba que “los pleitos del rey
debían resolverse según las leyes, pero también según” el uso y costumbre” de la Corte. Este uso
y costumbre de la Corte estaba muy influido por el Derecho romano – canónico.
Las Partidas.
Esta fue la obra que operó como principal vehículo de penetración en Castilla, de los
Derechos romano, canónico y feudal.
Se le atribuye a Alfonso X. Los códices de las Partidas llevan el título de Libro de las Leyes.
Está dividida en 7 partes, por esto que se le denominó como Código de las Partidas o de las Siete
Partidas. Se redactó poco tiempo después del Fuer Real, entre 1256 y 1265.
Contenido.
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Están compuestas por Derecho común. (Corpus Iuris Civilis, las Decretales, Libri
feudorum), también obras de juristas destacados como Azzo, Accursio, Godofredo, Tancredo,
entre otros.
También se nutrió de de fuentes no jurídicas: La Bilblia, filósofos antiguos (Séneca,
Cicerón, Aristóteles), o del Medioevo (Boecio), teólogos escolásticos, obras medievales y
orientales.
Cada Partida está dedicada a una materia o tema jurídico distinto.
1ª Partida: Trata de la Fe católica y de la organización de la Iglesia, y otras cuestiones de
Derecho canónico. Hay una gran influencia del Decreto y de las Decretales.
2ª Partida: Se ocupa del Poder Político, de los emperadores y reyes, y las obligaciones para
con el pueblo. La lealtad del Pueblo al rey, cuestiones militares, de la tenencia de castillos y
fortalezas por los caballeros.
3ª Partida: Trata del Derecho Procesal.
4ª Partida: Derecho matrimonial
5ª Partida: Contratos y otras instituciones del Derecho Civil.
6ª Partida: Derecho Sucesorio.
7ª Partida: Derecho penal, con un título dedicado a la tortura judicial, denominado “De los
tormentos”.
Fama y Vigencia.
Es la obra más famosa de la historia de los Derechos hispánicos. Fue durante siglos obra de
lectura obligada y de consulta. Se tradujo al catalán en el siglo XIV, y en el siglo XIX y XX, al inglés,
y se aplicó en los territorios de EE.UU. de Norteamérica que pertenecían a España.
Las Paridas no estuvieron vigentes en Castilla, durante el reinado de Alfonso X y sus
sucesores inmediatos, Sancho IV, Fernando IV. No obstante, ya gozaban de gran prestigio, porque
con el rey Alfonso XI ya se aplicaron varias disposiciones de ellas, introduciéndose en la práctica de
los tribunales.
En ley del Ordenamiento de Alcalá de 1348, Alfonso XI, otorga valor de Derecho supletorio
a Las Partidas. Desde este momento estuvieron vigentes hasta muy avanzado el siglo XIX.
Derecho Real y “Ordenamientos de Leyes”, hasta 1348.
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Las Partidas y El espéculo exaltan el poder real, entendiendo que son vicarios de Dios en la
tierra, y estableciendo que son tan poderosos en su reino, como el emperador en el Imperio.
Uno de los poderes del rey e dictar leyes. Esta imagen del rey legislador se respalda en el
Derecho común. Sin embargo, en Castilla la crea junto con las Cortes, no en solitario, y las
promulgan las mismas Cortes (Clero, nobleza, oligarquías urbanas). Son los denominados
“Ordenamiento de Leyes”. Esta reunión de estamentos privilegiados les otorgaba gran autoridad.
Hay muchos ordenamientos durante el reinado del rey Alfonso XI: Ordenamientos de
Burgos (1315 y 1338), Ordenamiento de Villa Real (1346), Ordenamiento de Segovia (1347), y uno
muy importante, el Ordenamiento de Alcalá de 1348. Se relaciona con anteriores ordenamientos
del mismo rey, y tiene una marcada influencia romana – canónica. Contiene normas sobre
Derecho procesal, Derecho penal, Derecho sucesorio, obligaciones y contratos.
Su norma más importante fue la que estableció el orden de prelación de fuentes en
Castilla.
Fijación del Sistema Normativo.
El Ordenamiento de Alcalá pone orden en cuanto a la vigencia de los distintos derechos
existentes en Castilla. Indica en que orden hay que aplicar los Derechos tradicionales. (Fueros
municipales), el Derecho del Rey, y el Derecho romano – canónico.
Primero se aplicará el Ordenamiento de Alcalá. Significó que no sólo debían aplicarse las
leyes de este ordenamiento, sino todo el Derecho Real (Derecho general castellano).
En segundo lugar, en defecto de normas contenidas en este ordenamiento, se aplicarán las
normas de los Fueros municipales. Queda confirmado el Fuero Real, en las ciudades o villas donde
estuviere vigente. Siempre que “no vayan contra Dios ni contra razón”, o contra las leyes del rey.
En Tercer lugar, en defecto de los dos anteriores, se aplicarán Las Partidas. Desde este
momento el Derecho romano – canónico penetra en Castilla. El Ordenamiento de Alcalá se remite
a Las Partidas, no al Derecho común de manera global.
Se ratifica el poder del Rey para dictar leyes t para interpretar las mismas, en relación a
todo el Derecho castellano. (Sólo el Rey sin las Cortes), y también podrá resolver hechos o
problemas jurídicos que no se puedan solucionar por medio del derecho real, municipal o las
Partidas.
Las Pragmáticas.
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Surge un modo de creación del Derecho llamado “potestas absoluta” (plenitud del poder o
poder absoluto) del rey.
En Castilla este poder se manifiesta fundamentalmente en la Pragmáticas. Se apoyaba en
el Espéculo, en Las Partidas, y en el Ordenamiento de Alcalá, en relación al “ius interpretandi” real.
Las pragmáticas son normas jurídicas generales, creadas por la autoridad real. En Castilla,
como lo hemos mencionado, no quedaron subordinadas a las leyes dadas en Cortes.
“Los reyes todo lo que quieren, pueden” (Diego Valera), escritor castellano del siglo XV.
Las pragmáticas tuvieron el poder de derogar leyes dadas en Cortes. Las Cortes se resistían
a esto, pero sin mayor éxito.
De esta manera en Castilla bajo el concepto de Derecho real están los Ordenamientos de
leyes, como las pragmáticas.
La reafirmación del Sistema.
El exceso de jurista y las dudas de los legisladores tuvo como consecuencia la alteración la
vigencia y aplicación de la ley primera del Ordenamiento de Alcalá. Esto provocó una gran
inseguridad jurídica. Esta situación la vendrán a solucionar los reyes católicos.
Isabel I y Fernando V legislaron en gran cantidad, a través de pragmáticas, pero también lo
hicieron junto con las Cortes. Fortalecen y organizan el estado, confirman el poder y la riqueza de
la nobleza señorial y de la Iglesia, y garantizan a los nobles el respeto de la monarquía a su control
sobre la propiedad agraria. Esto calmó a dicho estamento, y por lo mismo el Estado se pudo
organizar y consolidar, en razón de esa tranquilidad social.
Esta labor la realizaron ratificando el sistema conformado en el Ordenamiento de Alcalá de
1348, promulgando nuevamente la Ley de Alcalá.
Por petición de las Cortes de Toledo (1502) y de Toro (1505), se redactaron las Leyes de
Toro. La primera de las 83 leyes de Toro, es la ley primera del Ordenamiento de Alcalá de 1348. Al
final del texto se incluye una cláusula de derogación de la ley de las Ordenanzas de Madrid de
1499. Esto estabilizó el sistema normativo castellano.
De esta manera, el sistema de 1348 fue confirmado y se mantuvo vigente
ininterrumpidamente.
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Derecho Indiano: Elementos y características.
“Es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, en los territorios de América,
Asia y Oceanía dominados por España.” Forman parte de él:
1.- Derecho Indiano propiamente tal o municipal: Normas creadas especialmente para las Indias.
2.- El derecho castellano: Se utiliza a falta de disposiciones especiales.
3.- El derecho indígena: Propio de los aborígenes.
El derecho indiano estaba contenido mayoritariamente en leyes, pero también se contenía
en la costumbre, en la jurisprudencia judicial, y en un número importante por la literatura jurídica,
es decir, los estudios emanados por los expertos en derecho.
I.- Leyes de los Reinos de las Indias: Esta legislación fue muy abundante, extensa, debido
principalmente a 2 razones: El estilo casuístico de legislar castellano, y la necesidad de la Corona
española de organizar una nueva realidad o nuevo mundo.
El estilo casuístico ya se utilizaba desde mediados de la Edad Media castellana, y llevaba la
ventaja de lograr una solución justa para cada situación concreta.
Esto se grafica que una vez dictada una norma, en la misma, se detectaban falencias, se le
podía suspender de aplicarla, suplicándole al rey su modificación o derogación.
Era una forma de adaptarse para regular la pluralidad de realidades existentes (raciales,
culturales, económicas), que se daban en las Indias. De esta forma, cuando la Corona se percata
que se cometían abusos con los aborígenes, se empezaron a dictar leyes que los favorecían.
Como consecuencia de lo anterior, ningún trabajador del siglo XVI contaba con una
normativa que los beneficiara tanto cono a los aborígenes. Las leyes de Burgos (1512), y Valladolid
(1513). Horarios de trabajo, habitación, alimentación, protección a los menores y a la mujer
embarazada, se cuentan entre muchas de las conquistas sociales que obtuvieron los naturales.
Desde los Reyes Católicos en adelante, se intentó en las Indias crear un sistema político,
religioso y económico, que fuera de la mano con la concepción absolutista del poder, y para este
objetivo se requería una nutrida legislación. Esta normativa estuvo mayoritariamente compuesta
por normas de derecho público. (Ej. Recopilación de leyes de los Reinos de Indias (1680).
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También existió una legislación muy abundante, que se produjo en América, que se le
denomina ley criolla. Las autoridades radicadas en Indias, tenían facultades legislativas, en mayor
o menor medida.
Existieron reales provisiones, autos acordados emanados de las Reales Audiencias,
Ordenanzas de Virreyes y gobernadores.
La vida de la ciudad se determinaba por las ordenanzas de los cabildos. Estas se
preocupaban de delinear el trazado de calles y acequias, la limpieza de las mismas, la utilización
de las tierras de uso común (ejidos y Dehesas), los precios máximos que se podían cobrar por
alimentos, productos y servicios, entre muchas otras.
Derecho canónico Indiano: Constituido por los cánones de concilios provinciales. Existieron
después del siglo XVI, con el objetivo de adecuar la vida americana a las disposiciones del Concilio
de Trento. En cada diócesis, los obispos convocaban a asambleas de notables, incluyendo laicos,
para tratar materias pastorales, eran los denominados Sínodos.
La puesta en vigencia de estas normas, la supervisaba autoridades civiles, en virtud de
derechos concedidos a los reyes castellanos sobre la iglesia de Indias. (Real Patronato).
La Costumbre: Esta podía ser criolla o indígena. La primera era empleada por españoles y
criollos, en Indias. Se refiere al común actuar de los hombres concebido como jurídicamente
obligatorio. Esto se debía a que la legislación, por su carácter casuístico, no podía abarcar todas las
situaciones que podían darse en la realidad.
Ayudaba también que la tradición jurídica castellana daba mucha importancia a la
costumbre, al punto que tenía la fuerza de derogar leyes, tal como se puede apreciar en el Código
de las 7 Partidas. Debido a esto, el cabildo tuvo una importancia superior en Indias, a la que tenía
en España.
Frente a la república de los españoles, existía la república de los indios. La Corona no
abolió ni acabó con las costumbres indígenas, salvo que fueran en contra de la religión católica.
(Ej. Ritos sangrientos, poligamia, incesto), o atentaran contra los derechos políticos del rey. El
reconocimiento del derecho aborigen se consignó en la Recopilación de Leyes de Indias.
Debido a lo anterior, es que permanecieron vigentes muchas instituciones indígenas, o
prehispánicas, tales como: El cacicazgo, el yanaconaje, las cajas de comunidad, sistema de
repartimiento de agua, de tributos, entre otras.
Jurisprudencia de los Tribunales: Va creando derecho. Los jueces indianos tenían gran
amplitud para sentenciar. Se podían salir del marco legal, si estimaban que ella era injusta, para el
caso concreto.(arbitrio judicial). Se utilizaba mayoritariamente en los juicios criminales.
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Literatura Jurídica o Jurisprudencia Doctrinaria: Aquí están representados los más
selectos autores del derecho común europeo. Los juristas radicados en Indias, escribieron sus
propios trabajos jurídicos: Comentarios a la legislación (Juan Luis López, en Lima, Juan del Corral,
en Chile), tratados sobre derecho canónico, tales como El gobierno eclesiástico pacífico, del
obispo Gaspar de Villarroel, tratados de derecho financiero, Gazophilacium Regium Peruvicum, del
oidor Gaspar de Escalona y Agüero, Tratado de derecho minero, en México , de Francisco Xavier
de Gamboa, y tratados de derecho mercantil, de autores como fray Tomás de Mercado, Juan de
Hevia Bolaños.
Hay gran cantidad de trabajos de esta naturaleza, en relación al tema de la polémica de los
justos títulos. (Francisco de Vitoria, fray Bartolomé de las Casas).
El gran tratadista del derecho indiano es Juan de Solórzano Pereira, oidor del virreinato del
Perú. Autor de una síntesis de Derecho indiano, titulado De Indiarum Iure (Madrid, 1629 y 1639),
la que se tradujo al castellano como Política Indiana. (Madrid, 1647).
En todas estas producciones indianas existe un elemento común, la preocupación por el
indio y su salvación eterna. De allí que la evangelización de los aborígenes sea un tema central y
presente en todo momento. Lo anterior, por la religiosidad imperante, pero también porque la
donación pontificia del Nuevo Mundo, la había impuesto a los reyes castellanos.
Esto se ve en el resultado actual de América, un mundo mestizo, tanto en lo racial como
en lo espiritual, fundiendo lo aborigen con lo cristiano. También el derecho indígena con el
hispánico.
De todo lo dicho, podemos ahora exponer de manera más extensa los 3 elementos del
derecho Indiano, expuestos al principio del curso:
1.- Derecho Indiano propiamente tal o municipal: Normas creadas especialmente para las Indias o
de las Indias.
2.- El derecho castellano: Supletorio del derecho indiano propiamente tal o municipal. Se aplica
por orden de prelación de las Leyes de Toro (1505), reproducidas en la Recopilación de Leyes de
Castilla, o Nueva Recopilación (1567). A pesar de ser supletorio este derecho castellano, se aplicó
mucho en Indias, sobre todo en derecho privado, penal y procesal, materias en que las normas
indianas propiamente tales, fueron muy pocas. El orden en que el derecho castellano legislado se
aplicaría hacia 1810 sería el siguiente:
a. La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805. Existen algunas dudas sobre su fecha de
aplicación, ya que en algunas partes se recibió y aplicó después de los movimientos
emancipadores.
b. La Nueva Recopilación de Felipe II, de 1567.
c. Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484
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d. El Ordenamiento de Alcalá de 1348
e. Los fueros que estuvieran en uso.
f. El Código de las 7 Partidas de Alfonso X, elaborado a mediados del siglo XIII y promulgado en
1348.
3.- El Derecho indígena: Se aplica sólo a los aborígenes. Se utiliza siempre que no esté en contra
del derecho natural, la religión católica, ni atente contra los derechos de la Corona. En materia de
aguas, la Corona puso especial énfasis en que se aplicara el derecho indígena. Ejemplo de ello es
Francisco de Pizarro, que al fundar Lima, en 1535, conservó las acequias dispuestas por los
emperadores incas, las que continuaron usándose por varios siglos. La razón de esta disposición
referente a las aguas, se debe a que el Emperador reconocía que los indios tenían un mejor
conocimiento de su tierra, en relación a los recién llegados españoles.
Características del Derecho Indiano propiamente tal o Municipal.
Como las nuevas tierras presentaban situaciones tan novedosas, fue necesario ir creando
nuevas normas, que estuvieran acorde con el nuevo mundo.
Este Derecho es el creado en las Indias o Para las Indias. Las 4 fuentes (ley, costumbre,
jurisprudencia de los tribunales, y literatura jurídica, se podían dar tanto en América o para
América). En América las creaban Virreyes, corregidores, gobernadores, que tenían en mayor o
menor medida facultades legislativas.
Para América se creaban en Castilla reglas jurídicas: Por ley (Real cédula), emanaba del Rey
y del Consejo de Indias.
Costumbre creadas en España para las Indias: Reiteración de actos de Comercio en Sevilla,
que después se consideraron obligatorios en América.
Tribunales radicados en la Península: Consejo de Indias y Casa de Contratación. Dictaban
Sentencias, cuya reiteración, creaba jurisprudencia para las Indias.
1. Es un derecho esencialmente evangelizador. Es por la visión del mundo de los reyes
católicos. Les interesaba mucho la extensión de la religión católica. Insistían mucho en
la conversión de los naturales al cristianismo. Tanto es así, que los monarcas
mantuvieron muchos territorios de América bajo su dominio, a pesar de no ser
rentables. Por lo mismo, muchos sitios más ricos enviaban recursos a los que no lo
eran (Ej. Chile, Buenos Aires, Santo Domingo). Se suma a esto, el encargo papal por las
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bulas de Alejandro VI. Esta aventura fue la continuación de la empresa de ganar tierras
a los infieles, que los reyes de Castilla perseguían desde la Alta edad media.
Esta misión la cumplieron a cabalidad los Reyes. (actualmente el contingente católico
más grande del mundo está en la América española).
2. Derecho Protector del Indígena. Los más cuidados y privilegiados, fueron los indios.
Los abusos que se cometieron con ellos, motivaron a los reyes, desde Isabel la Católica
en adelante. Es una difícil lucha que libran los monarcas. Crean leyes laborales muy
avanzadas, y construyen toda una estructura para amparar al aborigen. (Protectores
naturales, los corregidores de indios, Juzgados especiales de indios). Se los asimila a
los miserables de Castilla, y se les califica de incapaces relativos.
3. Es un Derecho Casuístico. La Corona en contadas veces formuló disposiciones
generales. (Ej. Dictación de Felipe II de Ordenanzas que forman parte del Código de
Juan de Ovando). Lo corriente es que se solucionaran caso a caso los dilemas que iban
surgiendo. Este sistema lograba adecuarse rápidamente a los diversos cambios que
iban surgiendo en las nuevas tierras, aplicando a cada caso, lo que resultara más justo.
(equidad). Sin embargo, algunas veces se aplicaba una resolución de un caso a otro, si
era parecido. Caso tras caso, se iban creando instituciones. (Ej. La hueste indiana
(expedición voluntaria, organizada por un caudillo, con autorización Real para llevar a
cabo una tarea de conquista, descubrimiento, poblamiento o rescate (intercambio de
bienes que se realizaban con los indígenas), el juzgado de bienes de difuntos (régimen
legal para proteger los bienes que dejaban los que morían en las Indias, o en la mar,
tanto a la ida como a la vuelta, y los derechos de sus herederos), el beneficio de
cargos.
4. Predominio del Derecho público sobre el Privado: La corona procurar crear una
estructura político – administrativa nueva en las Indias, aprovechando las diversas
circunstancias que se daban en el lugar. Se fueron creando las nuevas autoridades:
Virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, entre otros. La base fueron los
modelos castellanos, pero pronto se fueron separando de éste. Las diferencias entre
unas y otras instituciones son bastante marcadas. Se refería fundamentalmente a
normas administrativas.
5. Toma muy en consideración las circunstancias personales de los súbditos (Principio
de la personalidad del Derecho): Eran muchas por la cantidad de grupos étnicos y
culturales que coexistían. A la sociedad se le consideraba como un cuerpo. (noción
corporativista). Cada órgano dentro del mismo tienen una función distinta, de la
misma manera, cada estamento de la sociedad tiene una función diversa. Las
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diferencias en Indias son étnico – socio – culturales, por lo mismo cada uno de estos
grupos poseía un derecho propio. Además se toma en cuenta la ocupación de cada
cual. (empleado público, clérigo, militar), también la situación social (noble o plebeyo).
Se aplica el Derecho indiano de acuerdo a las circunstancias personales de cada
persona, teniendo como fin dar a cada cual lo que le corresponde.
6. Aparente falta de sistematización: Al mezclarse normas provenientes de diversas
fuentes del derecho, se producen contradicciones. (Ej. Una Real cédula disponía algo y
una costumbre la dejaba sin efecto, o una norma se suspendía, por la realidad del
momento, que hacía impropia su aplicación). Además existían muchas normas para
cada reino, y se unía al sistema casuístico ya comentado. Todo ello, hace que la
carencia de un sistema pareciera real. Sin embargo, esto es sólo aparente, porque
detrás de el existe todo un sistema conformado por directrices fundamentales
estructurado por principios de derecho común y por principios religiosos, los de la fe
católica que se procura aplicar a las situaciones actuales que se van generando. Sin
embargo, hubo intentos de sistematización, como lo son los tendientes a recopilar
legislación, autos acordados, decretos, entre otros.
7. Muy parecido al Derecho castellano. No obstante que el derecho indiano mantuvo su
especificación.
8. Está directamente vinculado con la moral cristiana y el derecho natural: La moral rige
no sólo las normas jurídicas, sino que directamente algunas materias. Se plantearan
algunos problemas como lo son por ejemplo la polémica de los justos títulos, o el
derecho de hacer trabajar coactivamente a los indios. Estos y otros temas fueron
entregados al criterio de teólogos moralistas. (Ej. Los reunidos en la Junta de Burgos
de 1512). Separar la moral y el derecho en algunas materias, resulta muy difícil.
(relativo a los intereses y su licitud). La moral está unido indisolublemente al derecho
natural, que se le ve en forma concreta, además de un conjunto de principios. Alguna
norma que haya producido daño irreparable o escándalo conocido o que se dictó
desconociendo los hechos, espontánea o maliciosamente inducido, va en contra del
derecho natural. Por esta razón, es que la aplicación de esa norma se puede suspender
y pedir suplica al Rey para que la cambie o derogue. El Derecho natural predomina
sobre el Derecho positivo.
En esta última característica es importante referirse en relación a la moral y el de derecho
natural, las consecuencias y discusiones prácticas a que dieron lugar, en la administración indiana,
a saber:
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Los defensores de los indios: En 1511, un fraile dominico, llamado Antonio de Montesinos,
predicó un sermón muy duro, en una iglesia, criticando el trato que se les daba a los indígenas.
Cuando estos sermones llegaron a la Corte, comienza una etapa polémica, en donde se criticará la
presencia de Castilla en Indias.
Se criticaron las principales instituciones organizadoras de la conquista: el repartimiento
(entrega de grupos de indios a españoles, para que trabajasen para ellos), y la encomienda (
transformación aparente de los repartimientos, en virtud del cual, los indios entregados a cada
colono, se entendía que quedaba bajo su protección o encomienda, y por lo mismo, el
encomendero debía darle instrucción religiosa y tenía el derecho de exigir de los indios trabajo y
tributo). Además se discutirá la legitimidad del dominio ejercido sobre los indios por el Rey.
(Polémica de los justos títulos). (juristas y teólogos).
Leyes de Burgos. (1512 -1513): Contenían normas para la protección de los indios. Se
convoca a una junta de teólogos y juristas. Se dictan 35 leyes que se publican en Burgos en 1512.
Luego, se agregan 4 leyes más, en 1513. Tratan materias como: Modo de exigir el trabajo a los
indios, regula el cupo de indios que se debía entregar a cada encomendero, la sucesión de las
encomiendas, la instrucción religiosa de los indios.
Leyes de 1513: Tratan el trabajo de las mujeres indígenas y de los niños y niñas indígenas,
menores de 14 años. Se criticó que no se aplicaron en lo que tenían de favorables para los indios.
Existían interese contrapuestos: los de los encomenderos y los de los protectores de los
indios. Esto dio origen a la dictación de las leyes nuevas de 1542-43.
Leyes Nuevas de 1542 -43: Resultado de otra junta de juristas y teólogos. El padre Las
Casas acudió criticando el incumplimiento de las leyes de 1512, y combatir la institución de las
encomiendas. Van a regular la condición del indígena, reiterando su libertad y prohibiendo su
esclavitud, por causa alguna. Se prohibirá el carácter hereditario de las encomiendas, las cuales se
extinguirán con la muerte del encomendero.
En 1543, se agregan 7 más, para aclarar y completar su contenido.
Los encomenderos alegaron sus derechos. Carlos V derogó la ley 30, que establecía la
prohibición de que fueran hereditarias las encomiendas. De esta manera, la encomienda
hereditaria, se consolidó definitivamente. (indio esclavo).
En realidad, las leyes protectoras del indígena (Leyes nuevas), se aplicaron en las zonas
más próximas a las Audiencias. Mientras más lejanas estaban las ciudades de donde residían los
jueves, menos se respetaban o aplicaban estas leyes.
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Polémica sobre los Justos Títulos.
Existía un interés colonizador de Portugal por el Atlántico, y el Rey portugués Juan II, al
saber del descubrimiento de Colón, intentó alegar ciertos derechos, sobre estas tierras halladas.
Los portugueses ya habían recibido a través de 3 Bulas pontificias, la donación de Guinea,
Madera, las Azores y otras islas. Los reyes católicos, al enterarse de este intento del Rey de
Portugal, rápidamente trataron de obtener del Papa Bulas análogas y en paralelo a las que habían
concedido a los portugueses sobre los territorios ya enunciados.
Ante esto, el Papa Valenciano, Alejandro VI, les concedió 3 Bulas:
1ª Bula: Inter Coetera (1493), les donaba todas las islas y tierras descubiertas y por
descubrir en el Atlántico, navegando por el occidente hacia las Indias.
2ª Bula: Eximie Devotionis: Concede a los reyes en estas tierras los mismos privilegios que
gozaban los portugueses en tierras e islas africanas.
3ª Bula: Inter coetera: Fijaba una línea de demarcación entre las tierras e islas portuguesas
y las castellanas, trazando un línea imaginaria de N a S a 100 leguas al oeste de las Azores. Todo lo
situado al este de esta línea sea de Portugal y lo que esté al Oeste de la misma sea para Castilla.
En las Bulas INTER COETERA, el Papa declaraba a Isabel y Fernando señores de tales tierras
y “Con plena, libre y absoluta potestad, autoridad y jurisdicción”. En ambas el Papa les impone a
los reyes la obligación de instruir en la fe cristiana a los habitantes de estas islas y tierras.
Todo lo anterior llevó a replantear muchas ideas y creencias bajomedievales. (poder
temporal del papa, la condición humana y libre de los indios, la guerra justa, el derecho a
comercial con todas las gentes, entre otros).
1ª postura: Se reconoce el poder temporal del papa (teocracia pontificia), admiten la
concesión de las Bulas papales, de Alejandro VI, como título suficiente para justificar el dominio
del Rey de Castilla en Indias. En el año 1513, se acuerda como complemento de la conquista,
redactar un requerimiento, y leerlo a los indios cuando se descubriera una tierra nueva. Se les
indicaba que el Papa había entregado las Indias al Rey de Castilla, y que ellos debían obedecer al
Papa y someterse al Rey. Si los indios se negaban a acatar esto, se les podía legítimamente
someter a la fuerza.
2ª postura: (Bartolomé de Las Casas). Las Bulas sólo conceden a los Reyes el derecho de
predicar el evangelio a los indios. Los indios son libres. Sólo se les puede intentar convencer en
forma pacífica, y cuando se hayan convertido voluntariamente a la fe católica, quedarán
sometidos al Rey de Castilla. Las guerras contra ellos son injustas.
3ª postura: (Juan Ginés de Sepúlveda y Alfonso de Castro). Es lícito, justo y sano sujetar a
los indios con la guerra y predicarles el evangelio. Sepúlveda señalaba que los indios son inferiores,
y por lo mismo “es justo que los hombres excelentes por su virtud, inteligencia y prudencia,
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imperen sobre sus inferiores”. Los indios cometen pecados graves contra el derecho natural.
(antropofagia, idolatría), entonces los castellanos deben sacarlos de estos vicios, por lo tanto, es
justo que los sometan por la guerra.
4ª postura: Sacerdote dominico Francisco de Vitoria. Desechó la mayoría de los títulos
entregados hasta entonces. Consideró ilegítimos los que se basaban en el poder del emperador.
Rechazaba, así mismo, la guerra contra los indios, aunque no quisiesen reconocer el dominio del
Papa, y aún si habiendo sido requeridos, no querían admitir la fe cristiana. Formuló otros
principios para legitimar el dominio castellano en Indias, de decir, otros “justos títulos”.
El primero de estos “nuevos” títulos será la comunicación natural entre los hombres y la
sociedad. En base a este principio todos tienen derecho a viajar por cualquier país o mar, a
comerciar con sus productos, negociar con su gente, anclar sus naves en puertos ajenos. Si Castilla
hace uso de estos derechos, y los indios se lo impiden, podrán los castellanos defenderse,
construir fortalezas, e incluso someter a la población indígena. Esta solución se basaba en el
Derecho natural igualitario.
El segundo principio fue La sumisión libre y voluntaria de los indios a los Reyes de Castilla.
La teocracia pontificia tampoco fue olvidada. Fue complementaria.
Demuestra esto lo declarado por el gran jurista Solórzano Pereira: “ Aún siendo desigual el
valor de los títulos alegados, juntos todos servían para justificar el dominio castellano en Indias”.
EL GOBIERNO TEMPORAL EN LAS INDIAS.
Estaba representado en 4 materias: Gobierno propiamente tal (administración y
legislación), justicia, guerra y hacienda.
En el gobierno existían dos niveles: Supremo y territorial, el cual estaba subordinado al
Supremo.
El Supremo: Está compuesto por el Rey, El Consejo de Indias y la Casa de Contratación.
Tienen competencia universal, en relación al territorio y la materia. Abarcan todo el territorio de
las Indias.
El territorial: Aquí existen instituciones con competencia diferenciada, en relación a la
materia.
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La real Hacienda Indiana.
Esta función se relacionaba con los ingresos y gastos de la Corona en América. Para estos
objetivos, la América Hispana se dividía en distritos de hacienda. Cada uno de ellos estaba a cargo
de una Caja Real. (Ej. La gobernación en Chile, fue distrito de Hacienda).
Los funcionarios que estaban a cargo de las Cajas Reales, se denominaban oficiales reales,
estos eran:
Tesorero: Se encarga de recaudar los ingresos de la Corona, de custodiarlos y de realizar
los pagos de la Real Hacienda.
Factor: Se encarga de reducir a dinero, todas las especies dadas en pago a la Corona. Lo
anterior porque a las Cajas reales, sólo se permite ingresar dinero. De igual manera guarda las
armas y municiones.
Contador: Lleva la contabilidad de lo que entra y sale de las Cajas Reales.
Veedor: Ejerce funciones de control y vigilancia. Estaba presente en fundiciones de oro y
plata, para asegurar los derechos del Rey.
Estas 2 últimas funciones (Contador y Veedor), fueron frecuentemente desempeñadas por
una misma persona.
¿Cómo se nombraban los oficiales Reales?
Los nombraba el Rey o alguna autoridad que lo representara. En un primer momento los
descubridores y conquistadores, pudieron nombrarlos provisoriamente, a la espera de la
confirmación de dicho nombramiento por el monarca.
Luego del nombramiento, juraban ante el cabildo. Hasta el año 1595 los oficiales reales
formaron parte del cabildo, y poseían el cargo de regidores. En Chile los primeros oficiales reales
fueron: Gerónimo de Alderete (Tesorero), Francisco de Arteaga (Contador), Juan Fernández de
Alderete (Veedor) y Francisco de Aguirre (Factor).
Control de los oficiales reales.
La primera institución que tomó esta misión fue la Casa de Contratación. Posteriormente,
en 1.524, se le encarga al Consejo de Indias, la revisión de las cuentas de los oficiales reales que
estaban en América. Para esta misión, El Consejo pedía cuentas a los oficiales reales indianos, por
medio de un oficial del organismo.
En 1556, Felipe II, creará el Consejo de Hacienda, el cual se encargará de llevar las cuentas,
ingresos y gastos de todos los reinos y señoríos del Rey de Castilla. También tenía la facultad de
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despachar la legislación de la Hacienda Indiana. (esta legislación no pasaba por el Consejo de
Indias). A este Consejo estuvieron sometidos los oficiales de Indias, durante los siglos XVI y XVII.
Prohibiciones de los Oficiales Reales.
1. Se les prohibía contratar o celebrar cualquier negocio con la Real hacienda, es decir,
con la Corona.
2. No podían sacar recursos de las Cajas reales, bajo pena de muerte y pérdida de bienes.
Tenían 3 cerraduras diferentes, con una llave cada una. Estas quedaban en poder de
cada uno de los oficiales reales. De esta manera, La Caja Real, sólo se podía abrir en
presencia de todos los oficiales reales. La Caja real se guardaba en una pieza especial.
3. No podían tener yacimientos mineros, y tener participación en sociedades mineras
como socios.
4. Se les prohibió ser corregidores, alcalde, regidores y encomenderos.
Obligaciones de los Oficiales Reales.
5. Se presumía (simplemente legal) que si habían adquirido riqueza en un breve espacio
de tiempo, era mal habida, es decir, que había sido tomada de las Cajas Reales. Se
podía destruir la presunción, acreditando con documentos idóneos, el origen de
aquellos dineros.
6. Eran solidariamente responsables de los dineros que custodiaban.
Facultades de los Oficiales Reales.
Eran administradores de justicia sumaria en materias de Real hacienda. Podían iniciar
juicios ejecutivos, en contra de los deudores de la Real Hacienda. (deudas de impuestos u
otros conceptos). Pueden solicitar el embargo y el remate de los bienes del deudor.
Al principio debían demandar a los deudores ante la justicia ordinaria, pero después se les
permitió actuar a ellos mismos, como tribunales de hacienda, en 1ª instancia. (agilizaba el
proceso). De estas Sentencias se podía apelar ante la Real Audiencia.
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En Chile los oficiales reales, tenían sede en Santiago. Podían nombrar delegados para ser
representados en las demás ciudades. Sólo en el tiempo en que la Real Audiencia estuvo
en Concepción (1567-1575), los oficiales reales tuvieron sede en esta ciudad.
Contabilidad de los oficiales Reales.
Se basaba en 2 libros de cuentas.
El libro de cargo: Se anotan los ingresos de la Caja Real. (rentas, derechos, tributos).
El libro de data: Registraba los gastos en que incurría la Real Audiencia. Cada gastos se
justificaba con un documentos denominado libranza u orden de pago. Se indicaba en el: La
fecha del pago, nombre de la persona a quien se pagaba, y el motivo del pago.
Sistemas de Administración de la Real Hacienda.
Tuvo 3 sistemas distintos:
Administración directa: Se entregaba directamente a los oficiales reales la recaudación de
los tributos y otros ingresos de la Corona. (Siglo XVI).
Arrendamiento a particulares: (Siglos XVII y XVIII). La recaudación se encargaba a un
particular, el cual se comprometía a entregar una determinada cantidad a la Corona.
Encabezamiento: Se da a fines del siglo XVII. Se cobraba una suma alzada que la Real
Hacienda cobraba al cabildo o a un gremio. Estos dos entes (cabildo o gremio), se
preocupaban de juntar el dinero entre sus miembros.
Ingresos de la Real Hacienda.
Ingresos Ordinarios: Se recaudan con cierta periodicidad. (Ej. Impuestos).
Tipos de impuestos.
A los actos y contratos.
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Almojarifazgo: Se aplicaba a las exportaciones e importaciones. (7.5% del valor de la
mercadería). Una parte se pagaba al salir la mercadería, y lo restante, al entrar en el
puerto de destino.
Alcabala: Se aplicaba a la CV y permutas. Era un 2% del valor de la especie vendida o
permutada.
A la Actividad minera.
Impuesto de Cobos: Se aplica al 1.5% de la utilidad anual resultante de la
producción de oro y plata. Este impuesto correspondía al derecho de fundición y ensaye.
(análisis del mineral para descubrir su ley). Se pagaba cuando el mineral llegaba a las cajas
Reales, para ser marcadas. Se le llama así porque se le concedió este impuesto de Indias a
don Francisco de Cobos, consejero del rey Carlos V. Por lo mismo, se convirtió en uno de
los hombres más ricos de España. Parte de estos dineros las destinó a construir su palacio
e iglesias en su ciudad natal de Úbeda (Jaén).
Quinto Real: De lo que quedaba del impuesto anterior, se aplicaba este impuesto,
equivalente al 20% de la producción anual de oro y plata.
A la Agricultura.
Diezmo: Es el 10% de la producción agrícola anual que se comercialice.
Impuesto personal.
El tributo de los indios: Se pagaba a la Corona. No podía ser superior al que
pagaban los indios antes de la llegada de los españoles. Los encomendados, pagaban el
impuesto que señalaban las tasas a un encomendero.
La media arrata: Lo pagaban los funcionarios públicos, al ingresar a la
administración. Era el 50% de los sueldos del primer año de trabajo.
Impuestos del estanco: Del tabaco, naipes y papel sellado. El estanco consistía en
que la comercialización del producto estancado, sólo podía realizarse por la Corona o un
particular, autorizado por ella. Eran monopolios estatales.
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Ingresos Extraordinarios: Se obtenían sin periodicidad. (Ej. Por la venta de cargos).
En el siglo XVII la Corona vendió una serie de cargos públicos, en base al sistema de
aceptar donativos. El que daba el mejor de estos, tenía más posibilidades de quedarse con
el cargo. (Estaban excluidos los cargos que entregaban facultades de administrar justicia).
La Real Hacienda de Chile, tuvo desde 1603, un muy buen ingreso extraordinario,
denominado el Real situado, proveniente del Perú. Con el se pagaba el ejército. Se
enviaba en dinero y en especies. Esto duró hasta 1757, año desde el cual el ejército Real
de Chile, se financió con los ingresos del estanco del tabaco.
FUNCIÓN DE LA DEFENSA.
El Ejército de Chile.
América para efectos de defensa, estuvo dividida en Capitanías generales, las que a su vez,
se dividían en Corregimientos, partidos o Capitanias de Guerra.
El Reino de Chile, era una Capitania General. Pese a lo anterior, no contó con un Ejército
Profesional, durante el siglo XVI, a pesar de su necesidad por ataques de corsarios y piratas, y los
levantamientos indígenas.
Entre 1541 y 1603, la defensa la cumplían los encomenderos, y soldados irregulares,
dirigidos por capitanes. No reciben sueldo en forma periódica, por lo tanto, había mucha
deserción, y tampoco contaban con disciplina ni instrucción militar.
Hurtado de Mendoza (1557-1561), derrota en 4 oportunidades a los Araucanos, con un
contingente de 500 caballos y 500 hombres. Luego fue nombrado Virrey del Perú.
Alonso de Sotomayor (1581), va a reorganizar la administración, y visualiza la necesidad de
crear un ejército profesional.
El punto que determinó la creación del ejército fue el alzamiento del año 1598, que se
inicia con el desastre de Curalava, y que duró hasta 1602. Se destruyeron las ciudades de
Concepción, La Imperial, Villarica, Valdivia y Osorno. Cayeron aproximadamente 1600 españoles
en manos de los indios.
En este mismo tiempo llega el nuevo gobernador, don Alonso de Rivera (1601-1605) y
(1610-1617), quien sería el impulsor del Ejército Real de Chile. Pidió a Felipe III la creación del
Ejército, lo que se hace realidad por medio de Real Cédula, el año 1603. Se pensó en un ejército
por un tiempo limitado, hasta pacificar el territorio araucano.
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Sin embargo, los hechos demostraron que era una necesidad mantenerlo. Se pagaba con
el Real Situado, que se enviaba en forma anual, por el Perú. (En especies). Rivera se preocupará de
la disciplina del ejército y de su abastecimiento.
Se crearon haciendas que abastecían al ejército. (trigo, pan, carne, caballos, telas para
uniformes, elementos de cuero, carretas). Los sueldos se pagaban ordenadamente, y se ofrecen
repartimientos de indios a los soldados destacados en la guerra.
Felipe III por Real Cédula del año 1608, organiza el ejército, con la siguiente jerarquía y
grado:
1. Capitán General.
2. Maestre de Campo.
3. Sargento Mayor.
4. Auditor de Guerra.
5. Diversos ayudantes: Veedor General, ayudante, capellán, cirujano mayor, interpretes.
6. Capitanes de infantería y caballería.
7. Alferez de infantería y Caballería.
8. Sargento, cabo y soldado.
Consecuencias de la creación del ejército Profesional para el Reino de Chile.
1. Se pacifica definitivamente el territorio entre el río Maule por el sur, y Copiapó por el
norte.
2. Los centros urbanos del Centro de Chile dejan de tener una fisonomía sólo militar. Lo
anterior porque los vecinos se sientes seguros de no ser atacados por los indios.
3. Se desarrollan las explotaciones agropecuarias, al liberar a los encomenderos de la
obligación de defender la tierra. (Ej. Concepción: Siglo XVI había 39 estancias, en el siglo
XVII subieron a 106; en Chillán el número de haciendas subió de 18 a 27, en la misma
época).
4. Aumenta la recaudación de Diezmos. (Ej. Concepción de 800 a 3000 pesos anuales, Chillán
de 300 a 1300).
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5. Mayores exportaciones: charqui, trigo, sebo, cordobanes, y suelas a Perú, Guayaquil y
Panamá.
6. Se abre un mercado interno para la producción agrícola y ganadera.
7. En el plano social, cultural y político, Concepción adquiere gran importancia en el siglo
XVII. Lo anterior por su proximidad a importantes guarniciones militares. Desde 1567 a
1574, la Real Audiencia tuvo su sede en Concepción. Hasta 1620, el obispado de Chile
residía en Concepción. Felipe II, durante el siglo XVI impuso a los gobernadores la
necesidad de residir 6 meses en Santiago y 6 meses en Concepción. (Capital militar del
Reino de Chile). En 1650, vivían en Santiago 3500 vecinos, y en Concepción, más de 4000.
El 26 de abril de 1703, Felipe V dicta una Real Cédula, llamada Real Picarte, en la
cual se fija la composición del Ejército de línea:
8 compañías de infantería.
5 compañías de caballería.
1 escuadrón de artillería.
El total era de 1.400 hombres. Se crea el cargo de Comisario General de caballería.
José Antonio Manso de Velasco mejora los sueldos, vestuario, abastecimiento y
dotaciones. (1.752, a través de 2 reglamentos).
En 1.768 se dictan las Ordenanzas Generales para los ejércitos reales españoles.
Toman como base el ejército Prusiano y se aplican en Chile.
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL DERECHO INDIANO.
Durante los siglos XVI y XVII, por la acumulación de oficios y de funciones públicas,
propias del sistema indiano, la función judicial se ejercía por autoridades, que a la vez
desarrollaban funciones de gobierno y de Guerra. (justicia mayor – corregidor, las
audiencias tienen funciones de Gobierno y Guerra).
Durante el siglo XVIII esto cambia, produciéndose una separación entre las
funciones judiciales y las de Gobierno y Guerra. De esta forma, los órganos judiciales
perderán sus funciones de gobierno, un ejemplo de esta transformación es la Audiencia.
Junto a los tribunales de justicia se encuentran funcionarios auxiliares del poder
judicial, los cuales entraremos a analizar:
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El ministerio Público: Representa ante los tribunales de justicia los intereses de la
Corona, en relación a América. Lo componen: Fiscal del Consejo de Indias, fiscal de la Casa
de Contratación, y los fiscales de cada Audiencia.
Los relatores: Letrados que dan cuenta de los procesos, ante la Real Audiencia.
Los asesores: Asiste al juez lego, para darle consejo sobre la administración de
justicia. Se les llamaba auditores a los que asesoran a jueces militares y de marina.
Generalmente actuaban en 1ª instancia.
Los escribanos: Oficial facultado por la autoridad competente para dar fe de los
actos ante el, en juicio, o fuera de él. Existían 3 tipos de estos funcionarios:
Escribano de cámara: Trabajaba en la Real Audiencia y recibía los pedimentos,
daba cuenta de los mismos, extendía los autos y decretos y expedía los despachos, reales
provisiones y cartas que para su ejecución se ordenaban. (equivale a los secretarios de
juzgados). Eran nombrados por el Rey. Recibían los escritos y llevaban los expedientes.
Escribano Público: Autorizaba contratos entre partes, testamentos u otros actos
judiciales. (Notarios actuales).
Escribanos Receptores: Tenían por misión salir a practicar diligencias judiciales
ordenadas por autoridad competente.
Defensor de Pobres: Defendían en juicio a las personas que carecían de medios
económicos, para procurarse un abogado por su cuenta.
Alguaciles: Era un ministro de la justicia cuya misión era: ejecutar las prisiones,
embargos, secuestros, aprehensiones, registros, allanamientos, conducciones,
desembargos, citaciones y demás resoluciones judiciales. Es un policía judicial que debe
debía hacer cumplir las órdenes de los jueces.
Tribunales Indianos.
Ordinarios: Competentes para conocer de causas Civiles y Criminales. Se pueden
dividir en 1ª y 2ª instancia, y en unipersonales y colegiados.
Especiales: Tenían competencias muy específicas. (Comercio, Minas militares,
religiosos, de Hacienda o aguas).
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TRIBUNALES ORDINARIOS.
Unipersonales.
Alcaldes Ordinarios: Son jueces de 1ª instancia, que tienen competencia completa.
(civil y criminal). Eran jueces urbanos, se desempeñaban en las ciudades. Los nombraba el
cabildo, y duraban 1 años en sus funciones. Eran jueces legos, y por lo mismo los
asesoraba un letrado.
Conocían en 1ª instancia de las causas civiles y criminales.
Conocen en única instancia de las causas entre indios y españoles o sólo entre
indios.
De los fallos de este tipo de Alcaldes, procedía la apelación ente diversos
tribunales, a saber:
- Ante el Cabildo en causas inferiores a 60.000 Maravedís. (moneda española
antigua).
- Ante la Audiencia en causas superiores a 60.000 Maravedís.
- De las Sentencias de Alcaldes ordinarios que no pertenecían a la ciudad
capital, en asuntos inferiores a $200, se apelaba ante la justicia mayor o
alcalde mayor.
El Justicia Mayor: Son jueces de 1ª instancia en materia penal. Además pueden
actuar de oficio en delitos graves contra la fe pública. (pecados públicos:
amancebamiento, blasfemia, agoreros (adivinos, charlatanes), testigos falsos.
En asuntos civiles actúan a petición de partes. Se desempeñaban en los sectores
rurales. En los partidos se les llamaban corregidores. Lo anterior porque el corregidor
actuaba como justicia mayor en el partido.(Distrito o territorio de una jurisdicción o
administración que tiene por cabeza un pueblo principal).
En 2ª instancia conoce:
- Apelaciones de fallos de los alcaldes ordinarios.
- Fallos de los Alcaldes de Minas, tanto en materia civil como criminal, acaecidos
en dichos yacimientos.
Son nombrados por el Gobernador y permanecen en su puesto, mientras cuenten con su
confianza.
Debían visitar el partido. La Audiencia podía mandarlos en comisión, para proteger a los
indios de los abusos.
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El Gobernador: Jueces ordinarios, con competencia similar a los alcaldes
ordinarios. (se evitaba la confusión de competencia por la regla de competencia de la
Prevención). Son tribunales de 1ª instancia. De las apelaciones de sus fallos, conocía la
Real Audiencia.
En 2ª instancia conocía de los fallos de los Alcaldes.
El tribunal que previene, conoce hasta dictar Sentencia.
El Teniente de Gobernador: Representaba al gobernador en lugares alejados de la
gobernación, o lo reemplazaba cuando debía ausentarse. En 1ª instancia conoce toda clase
de asuntos civiles y criminales. Durante los años 1573 a 1609, lo nombraba el rey y no el
gobernador.
Juez de Comisión: Administraba justicia en casos determinados. En una primera
época lo nombraba el Cabildo, posteriormente lo nombró la Real Audiencia.
Conocía de materias civiles y criminales.
En lo criminal eran jueces instructores: Tramitaban el sumario, y debían remitir los
autos a la cárcel, junto al reo.
Intendentes y Subdelegados: Se crean en el Siglo XVII, por los Borbones.
Reemplazaron a la justicia mayor o corregidores en sus funciones judiciales.
Eran jueces ordinarios de 1ª instancia. El país se dividió en 2 intendencias.
Los subdelegados, administraban justicia en los partidos y dependían del
intendente.
Juez Mayor de Provincia: Se incorpora en la Recopilación de Leyes de Indias del
año 1680. Se ejercía en forma rotativa por los oidores, administrando justicia los días
martes, jueves y sábado en las plazas donde había Real Audiencia. De su decisión se podía
recurrir ante la Real Audiencia.
Colegiados.
El Cabildo: Entre sus funciones, desempeñaba las siguientes labores judiciales.
Eran miembros de este cuerpo los alcaldes ordinarios. De las sentencias de estos
alcaldes se podía apelar:
- Ante el Corregidor cuando la cuantía es inferior a $200.
- Ante el Cabildo cuando la cuantía era inferior a 60.000 Maravedís.
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El cabildo nombra a 2 de sus miembros (corregidores), o a un alcalde y a otro
particular.
- Ante la Real Audiencia si la cuantía era superior a 60.000 Maravedís.
El cabildo también nombraba jueces de Comisión.
La Real Audiencia: Fue el más alto tribunal de la Corona española en el Reino de
Chile. Se crea en 1565, por el rey Felipe II, y se instala en la ciudad de Concepción,
hasta que se disuelve en 1575. Luego fue reinstaurada en Santiago en el año 1609,
disuelta en 1811, siendo reemplazada por un tribunal de apelaciones. Se reinstala
en 1814, por la reconquista española, y se va a a abolir definitivamente en 1818,
por lo cual se restablece el anterior tribunal de apelaciones, el cual durante el
gobierno de O´higgins será reemplazado por la Cámara de Apelaciones, en la
constitución provisoria del año 1818. Dicha cámara se convertirá en la Corte de
Apelaciones actual, que luego se denominará Corte de Apelaciones de Santiago,
por la constitución de 1823. Son tribunales de 2ª instancia, por regla general. Era
el tribunal de más alta jerarquía en América y en Chile. Sus integrantes, los
Oidores, eran letrados.
Excepcionalmente actuaban en 1ª instancia en los Casos de la Corte: Asuntos
civiles o criminales que se sacaban de la competencia del juez ordinario de 1ª
instancia, y se reservan a la Real Audiencia, por medio de un Oidor.
¿Cuáles eran los Casos de Cortes?
- Crímenes gravísimos: Muerte alevosa, mujer forzada, incendio de edificios,
traición, fabricación de moneda falsa, y otros que merecieren pena corporal o
presidio.
- Los pleitos de miserables, viudas, huérfanos de padre menor de 25 años,
pobres.
- Pleitos contra corregidores, alcalde, regidor u otro oficial de cabildo.
Sin embargo, podía ocurrir que aún siendo Casos de Corte, no los conociera la Real
Audiencia, estos casos eran:
- El valor de la cosa disputada no subía de 10.000 Maravedís.
- Cuando litigaban 2 privilegiados.
- Cuando el privilegiado se sometía a la jurisdicción de otro juez.
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Lo ordinario era que la Real Audiencia actuara como tribunal de 2ª instancia, en
donde conocía:
- De apelaciones de Sentencias de causas tramitadas por jueces ordinarios de 1ª
instancia. (gobernador, alcalde o corregidor, salvo en cuentas muy bajas,
60.000 Maravedís). Podía enmendar conforme a derecho estos fallos. Después
de la relación y de los alegatos, se dictaba sentencia de 2ª instancia, llamada
de vista. En este estado de la causa, las partes podían intentar el llamado
recurso de 1ª aplicación, la que dictaba una Sentencia de revista, que
correspondía a la 3ª instancia.
- Recurso de Hecho: Ocurría cuando el tribunal de 1ª instancia negaba la
apelación de una sentencia definitiva o interlocutoria, debiendo haberse
concedido, según el apelante. La parte agraviada podía recurrir a la Real
Audiencia, para que diera lugar al recurso.
- Recurso de fuerza: Consistía en la posibilidad que tenían los eclesiásticos y de
cualquier persona de solicitar a un tribunal civil la posibilidad que modificara
una resolución dictada por un tribunal eclesiástico. El recurso se refería a
aspectos de forma (procesales), no procedía respecto de resoluciones
definitivas.
Las Casa de Contratación: Estaba ubicada en Sevilla. Se crea en el año 1503. Se
crea con el objetivo de fomentar y regular el comercio y la navegación con los territorios
españoles en Ultramar. Tiene una estrecha relación con la Hacienda Real. En 1539, se
dictan ordenanzas especiales que determinaron las funciones judiciales de este
organismo. Realizaban estas funciones, los jueces oficiales de la Casa.
- En 1ª instancia: Conocía de asuntos civiles en relación al cumplimiento de las
ordenanzas y reales provisiones sobre Real Hacienda y navegación de Indias.
(contrabando). De estas resoluciones se podía apelar ante la Audiencia de los
Grados de Sevilla (Menos de 40.000 Maravedís), o ante el Consejo de Indias
(Sobre 40.000 Maravedís). En los demás pleitos relativos a Indias, las partes
podían optar por la Casa de Contratación o las justicias ordinarias.
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- En materia criminal: Conocía de los delitos que indicaban sus ordenanzas,
aquellos cometidos en los viajes de ida y regreso de las Indias. Si la pena era
muerte o mutilación, la causa debía revisarla el Consejo de Indias.
El Consejo de Indias: Es el tribunal de más alta jerarquía para las Indias. Tenía
competencia en 1ª y 2ª instancia.
En 1ª instancia conocía de:
- Juicios sobre encomiendas, que fueran superiores a 100.000 ducados. Los
tramitaban las Reales Audiencias y los fallaba el Consejo de Indias.
- De los “negocios graves y de calidad”, que estuvieran conociendo las Reales
Audiencias Indianas.
- De las causas de comisos en los puertos de Indias.
En 2ª instancia conocía de:
- De la apelación en los juicios de contrabando, cuya 1ª instancia corresponde a
la Casa de Contratación.
- De las apelaciones en asuntos civiles y criminales, superiores a 600.000
Maravedís, que venían de la Casa de Contratación.
Del Recurso de 2ª suplicación: Era el que procedía contra sentencias definitivas
dadas en revista por las Reales Audiencias, en asuntos superiores a 6.000
pesos en oro. De las sentencias de los jueces de residencia designados por el
Consejo de Indias.
Del Recurso de Injusticia Notoria: Procedía cuando se violaban formas
sustanciales del juicio en la última instancia, o cuando se dictaba el fallo contra
ley expresa, siempre que no fuera procedente el recurso de 2ª suplicación.
Equivalía a la Casación en el fondo y en la Forma.
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EL GOBIERNO ESPIRITUAL EN LAS INDIAS.
El Real Patronato: Uno de los grandes doctores del Derecho común, Enrique de
Susa, “El Ostiense”, señaló lo siguiente: “Con la llegada de Cristo, todos los dominios,
principado y jurisdicción le fueron quitados a los infieles, y se transfirieron a los fieles”.
De lo anterior, se deriva que siendo el papa, vicario general de Cristo, le
corresponde el dominio temporal sobre las tierras de los infieles.
Po eso es que los reyes católicos, cuando se descubren las Indias, le solicitan al
papa, bulas pontificias, para la donación de estas tierras. Dichas bulas constituyen la
función misional del Estado hispanoindiano.
Facultades.
En 1501, por medio de la bula Eximiae Devotionis, el papa Alejandro VI cedió a los
reyes el derecho a pedir los Diezmos eclesiásticos. Todo esto fue aclarado y confirmado
por Julio II, por medio de las Bulas de 1510 y 1511.
El Diezmo era “La décima parte de todos los bienes que los hombres ganan
derechamente y la Santa Iglesia ha mandado que sea dada a Dios, porque él nos da todos
los bienes”.
Este impuesto en las Indias se limitaba a la producción agrícola.(Diezmos
prediales). Nunca se pagaron Diezmos sobre bienes Raíces.
No correspondía cobrar Diezmos sobre la producción de Oro , Plata, y metales.
Para el pago de este impuesto, no había personas excluidas. (ni para los indios, ni
para caballeros de órdenes militares).
Derecho de Presentación: En 1486, los reyes católicos habían solicitado al papa, el
derecho de presentar a la curia romana, los candidatos a obispos de Granada, y a darles
todos los beneficios eclesiásticos. El papa Inocencio VIII accedió.
En el año 1440, se había logrado este beneficio para 50 dignidades castellanas.
Luego en 1455, Enrique IV, había logrado que los cargos de arzobispos, obispos y abades,
recayeran en personas de su agrado. (aceptables).
Julio II, en el año 1508, concede a los reyes castellanos el derecho de presentar a
personas idóneas para dirigir las iglesias metropolitanas, catedrales y colegiales, y demás
dignidades eclesiásticas, cuya elección correspondiera al papa, en compañía de los
cardenales. Para los otros cargos, y prebendas eclesiásticas el rey o quien lo representara
indicarían a quien consideran aptos para el cargo, al obispo pertinente.
Proponer creación de Obispados.
La embestida de los monarcas para conseguir nuevos privilegios de parte de la
Iglesia, continuó con la solicitud de poder fijas los límites de los obispados en
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determinadas circunstancias, lo que fue otorgado por León X a Carlos I, en 1518 por medio
de la bula Sacris Apostolatus Ministerio.
Esto era muy importante, puesto que implicaba proponer la creación de un
obispado, y esto traía adosado: La erección de una catedral, cabildo catedralicio, asignar
bienes para sustentarlo, indicar la extensión del mismo, entre otros.
Cobro del dinero de la Bula de la Santa Cruzada.
En 1537, el papa Gregorio XIII faculta a la Corona para percibir la Bula de la Santa
Cruzada, de Vivos, difuntos, Composición y Lacticinios. (era una limosna que ingresaba a
la Real Hacienda, como indulto, para poder comer carne en días determinados).(De
difuntos: Se dictaba con el objeto de aplicar a un difunto las indulgencias ahí indicadas).
(De la Santa Cruzada: Los papas concedían distintas indulgencias, privilegios, e indultos a
los que iban a la guerra contra infieles, o acudían a los gastos de ella, con limosnas). (De
composición: La daba el comisario general de cruzada, en virtud de facultad que tiene del
papa, a los que poseían bienes ajenos, cuando no les constaba el dueño de ellos (dueño
desconocido), después de haber hecho las diligencias de buscarlo).
La autorización duraba 2 años.
En España había un comisario general, delegado de la Santa Sede, quien nombraba
a unos comisarios subdelegados en Indias. El comisario subdelegado, administraba justicia
en los asuntos relacionados con esta Bula.
En 1574 se dictan las Ordenanzas de Patronato Real, para regir y consolidar las
relaciones entre la Iglesia y Estado, denominado Real Patronato o Patronazgo.
“Institución jurídico – eclesiástica, por la que las autoridades de la iglesia
universal confían a los reyes de Castilla la jurisdicción de disciplinar en materias
canónicas mixtas de erecciones, provisiones, diezmos y misiones, con obligación de
cristianizar y civilizar a los indígenas”.
Así quedaba configurado el Real derecho de Patronato, en donde la Corona
reconocía los derechos de la Santa Sede para intervenir en los asuntos eclesiásticos en las
Indias, pero a su vez recibía de la misma, determinadas facultades: Fundar y dotar iglesias,
curatos de misión, conventos, hospitales y obras de beneficencia; presentar candidatos
para cargos eclesiásticos, fijar límites de los obispados, y percibir derechos económicos
eclesiásticos, que se traducían o concretaban en los diezmos y en el producto de la bula de
la Santa Cruzada.
El Vicariato Regio.
En la práctica los reyes y quienes los representaban fueron paulatinamente extendiendo
su intervención en los asuntos administrativos eclesiásticos. (Ej. Se introdujo el derecho de
presentación en los cargos menores, y así los obispos debían presentar a los aspirantes a curas y
otros oficios al vicepatrono).
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La Iglesia se esforzaba por tener un contacto directo con la Iglesia indiana, cosa que a los
reyes les incomodaba y por lo mismo se oponían tenazmente.
Un ejemplo de lo anterior, ocurrió en 1585 cuando se había impuesto la Visitatio ad
liminum, a través de la cual los obispos debían presentarse ante el papa cada 10 años. La Corona
impidió esto, permitiéndolo solo por medio de un apoderado, y éste bajo el control de la corona.
De esta forma la corona se fue haciendo de otras facultades, adicionales de las
reconocidas por la Santa Sede, denominados excesos, a saber:
El Exequatur: Se introdujo por Carlos I en el año 1558. En un primer momento sólo se
revisaba la forma, pero después se comenzó a revisar el fondo de las bulas, y si consideraban que
iba en contra de las leyes reales, se enviaban a Roma, para su corrección. Se trataba que ninguna
disposición papal se aplicaría en las Indias, sin la aprobación previa del Consejo. Si alguna norma
pontificia presentaba problemas en su aplicación, se suspendía y se suplicaba al papa para que la
modificara. Lo anterior fundamentado en que se debía evitar que el Sumo Pontífice, por poco
conocimiento de la realidad en Indias, incurriera en algún error. Mediante este mecanismo se
retuvieron algunas bulas.
El Recurso de Fuerza: Era una reclamación por medio de la cual, quien se consideraba
agraviado por algún tribunal eclesiástico, podía recurrir ante un tribunal secular, implorando su
protección para que se pusiera fin a la fuerza o violencia. Según de que se tratare este agravio, el
recurso podía ser de 3 clases:
A. Conocer y Proceder: El juez eclesiástico conocía de materias en que no tenía jurisdicción.
En este no se debía preparar el recurso. Se pedía la inhibitoria al juez eclesiástico, y si se negaba se
recurría al juez real. Dicho juez, recogía lo obrado en autos por el tribunal eclesiástico, los
declaraba nulos y remitía el asunto ante el tribunal competente.
B. Modo de conocer y proceder: No obstante ser la materia de jurisdicción eclesiástica, no
se había observado el procedimiento correcto, y en no haber concedido una apelación, o haberla
concedido en el solo efecto devolutivo, en circunstancias que correspondía en ambos efectos. Se
pedía se reformara la resolución agraviante, y si se negaban, se apelaba.
Si el tribunal se negaba a ambas cosas, se volvía a apelar, señalando que se haría uso del
recurso de fuerza. Si persistía la negativa, se ponía en práctica el referido recurso.
Felipe II dispuso en 1560 que todas las disposiciones nacidas de Concilios debían
aprobarse por el Consejo de Indias, antes de ser publicadas e impresas, para no incurrir en
menoscabo de las facultades del rey.
Los sínodos requerían de la aprobación de los virreyes, presidentes y Reales audiencias.
La Santa Sede discrepaba de toda esta intromisión de carácter secular. El rey la justificaba
en el sentido de que debía velar por el bienestar de sus súbditos.
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El Gobierno de los presentados antes de ser confirmados por la Santa Sede, fue otra forma
de abuso practicada por los monarcas. El pretexto fue que no era conveniente tener sin titular a
los obispados. A la Iglesia sólo le quedaba confirmar lo que había dictaminado el rey, es decir, los
hechos consumados. (Cartas de ruego y encargo que recibían los cabildos catedralicios para acoger
al nuevo gobernador de la diócesis).
El obispo prestaba juramento de fidelidad al monarca, y respecto a los derechos del rey,
no cometer fraude en el pago de los diezmos, ni atentar contra el patrimonio real.
Diezmos: Se pagaban en especies. Los percibían los oficiales reales. Ingresados al
patrimonio real, quedaban secularizados, y sujetos a la jurisdicción temporal.
Distribución del Diezmo.
Una cuarta parte correspondía al obispo: 4ª episcopal.
Una cuarta parte al: Cabildo eclesiástico.
50%: Tenían destinos predeterminados. (4/9 para párrocos y auxiliares, 3/9 en partes
iguales para construcción y ornato de iglesias y hospitales, y los 2/9 restantes eran para la
corona).
La Corona fue percibiendo reiteradamente las vacancias mayores (arzobispados y
obispados) o menores (prebendas, raciones sin titular), y en un caso, Carlos II destinó, por una
urgencia económica, los ingresos por estos conceptos, en usos profanos.
Los Expolios: Son los bienes que los obispos o arzobispos dejaban al tiempo de su muerte,
habiéndolos adquirido de las rentas de la Mitra. (Cúmulo de las rentas de una diócesis o
arquidiócesis, de un obispo o arzobispo). Los doctores en derecho habían determinado que el
expolio como vacantes, correspondían a la cámara apostólica (Santa Sede), y que por lo mismo el
nuncio papal debía recoger estos bienes.
Por ser bienes reales, las incidencias sobre expolios, correspondían al conocimiento de las
reales audiencias.
Todas estas acciones que se habían dado en la práctica, en Indias, por la Corona, debía ser
reglamentada, es decir, otorgarle un marco jurídico. De esta manera nacerá la doctrina del REGIO
VICARIATO INDIANO. “ Es una institución jurídica, eclesiástica y civil por la que los reyes de España
ejercitan en Indias la plena potestad canónica disciplinar, con implícita anuencia del Pontífice,
actuando dentro del ámbito fijado en las concesiones de los pontífices y en la legislación conciliar
de Indias”.
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Los reyes católicos, habían recibido del papa, el título de vicarios o delegados suyos, al
encargarles el bienestar espiritual de los habitantes de Indias, lo que llevaba implícito el ejercicio
de las atribuciones papales, en el ámbito indicado.
En opinión del Profesor de la Universidad de Madrid, Alberto de la Hera: “El Vicariato es
una EXTENSIÓN O EXACERBACIÓN DEL PATRONATO EXTRA LEGEM”.
El Regalismo Borbónico.
“Movimiento jurídico, crítico, erudito, revisionista y reivindicacionista que plantea
resucitar los derechos que en tiempos a veces remotos, tenían la Corona y los obispos, que
habrían sido arrebatados o desconocidos por la Santa Sede”-.
La tendencia del siglo XVIII será considerar que las facultades de la Corona, en materia
eclesiástica, sin inherentes a ella, que las posee por derecho propio, y no por concesión pontificia.
Durante este siglo el pensamiento francés es predominante en Europa. De ahí que
predomine en galicanismo (postura que propugna la disminución del poder del papa a favor del
episcopado y de los grados inferiores de la jerarquía eclesiástica y la subordinación de la Iglesia al
Estado), como la forma de ver las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Esto significaba propender
a tener una libertad, si se pudiera, en forma total, del Estado, respecto de la Iglesia.
Se indica que hay que volver a una disciplina eclesiástica, en concordancia con la Iglesia
primitiva, en donde había una posición más disminuida de la Santa Sede, en contraposición a una
libertad muy grande de las iglesias locales o nacionales.
El Estado no debía estar coartado por la Iglesia. La autoridad del papa debía estar por
debajo de los Concilios.
Debía respetarse el derecho consuetudinario canónico y el derecho particular de cada
iglesia. Influye mucho el pensamiento Cartesiano, con su modelo lógico francés, que competía con
la escolástica.
Se defiende el derecho divino de los reyes, las facultades reales frente a la iglesia. Los
reyes deben velar por el buen funcionamiento de la iglesia. Para esto pueden tomar las medidas
necesarias, para restaurarla a su pureza original.
De esto se originan varias regalías como por ej. Convocatoria a concilios con aprobación
real. Se les considera a los reyes como semi – dioses. (José Antonio Álvarez de Abreu).
Nueva Doctrina (regalismo): La competencia de los reyes para intervenir en asuntos
eclesiásticos es anterior a las concesiones pontificias. Es UN DERECHO INHERENTE A LA CORONA,
UNA REGALÍA. La mayoría de sus defensores fueron jesuitas. (Ej. Juan Fco. Masdeu).
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Se pretendió que los temas que se tratasen en los concilios, serían los que indicara la
Corona, y además que al Concilio debía ir un representante suyo.
Esta doctrina aumenta derechos que ya existían y que habían defendido los vicarialistas.
(exequátur, rechazo a visitas ad limina, juramento de adhesión a la Corona, concepción secular de
los diezmos).
Por otra parte se ven áreas relativamente nuevas: desamortización de bienes eclesiásticos,
disminución de la jurisdicción eclesiástica, intromisión del Estado en las mallas de estudios de los
seminarios, limitando la libertad de opinión, la publicación y difusión de libros.
Jurisdicción: Tendencia por disminuir las facultades de los tribunales eclesiásticos, a favor
de los tribunales seculares. El juez eclesiástico no puedo conocer de sucesiones testamentarias o
abintestato de clérigos o legos (sin ordenes clericales), cuyas herencias, correspondieran a
eclesiásticos. (1784); tampoco pudieron conocer de asuntos temporales, relativos al divorcio
(1787); ni de las demandas de capellanías y obras pías contra legos. (1789), se limitó el derecho de
asilo.(establecimientos benéficos en donde se recogen necesitados , o se les da alguna asistencia).
Sirve como Corolario y ejemplo de todo lo que hemos indicado, la real Cédula del rey
Carlos III, de 14 de julio de 1765, en la que señala: “ Que por efecto de las bulas de Alejandro VI,
es vicario y delegado de la Silla Apostólica, y en virtud de la cual, compete a mi real potestad
intervenir en todo lo concerniente al gobierno espiritual de las Indias, con tanta amplitud, que
no sólo me está concedida por la Santa Sede sus veces en lo económico de las dependencias y
cosas eclesiásticas, sino también en lo jurisdiccional y contencioso, reservándose sólo la
potestad de orden de que no son capaces los seculares.”
EL MOVIMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN.
Generalidades: Es un sistema de pensamiento y un movimiento cultural que se da con
fuerza durante el siglo XVIII en Europa. Se caracterizó fundamentalmente por el culto a la razón
del hombre. El hombre sólo por su uso sería capaz de dar solución a todos sus problemas, dentro
de los cuales está el de la convivencia social.
Sólo es aceptable lo que la razón por sí sola es capaz de demostrar. Esta corriente de
pensamiento nace en Inglaterra. A finales del siglo XVIII se produce en Inglaterra una revolución
de corte liberal, que dará a los intelectuales ingleses una gran libertad de pensamiento, surgiendo
de esta manera una serie de ideas que perviven hasta nuestros días.
Aparece una escuela empirista que desarrolla las Ciencias naturales. Para descubrir los
misterios de la ciencia, sólo vale la observación minuciosa de los fenómenos naturales, apoyados
en los sentidos y en la razón humana.
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Uno de estos pensadores es John Locke (1632 – 1704), que es uno de los primeros
representantes de esta escuela empirista. Escribió una obra denominada “ Ensayo sobre el
entendimiento humano”, en el cual se refiere a los límites del entendimiento o inteligencia del
hombre.
Esta corriente intelectual se extiende a Francia, en un periodo de absolutismo,
representado por el Rey Luis XIV, y su famosa frase “El Estado soy yo”. Para los franceses,
Inglaterra es vista como un Estado muy tolerante, en donde la libertad se puede ejercer en forma
amplia por los ciudadanos. Lo anterior, contrastaba con el sistema absolutista francés. Durante el
reinado del monarca francés, antes nombrado, se produce una fuerte crisis financiera, se había
desarrollado la burguesía, que era un grupo que aspiraba a una mayor libertad política, y más
participación en la vida pública. Por esto lo que ocurría en Inglaterra, no les era indiferente, muy
por el contrario, les interesaba.
En Francia existía una base racionalista con Descartes; posteriormente surgen una serie de
pensadores que llevan al movimiento ilustrado a sus consecuencias más radicales.
Dentro de los autores franceses debemos destacar a algunos autores:
Montesquieu: (1689 – 1755), fue un gran admirador de Inglaterra. En su obra “El espíritu
de las leyes”, del año 1748, publicada en Suiza. Plantea que las leyes y el Derecho en general
varían en las distintas naciones según sus condiciones físicas, económicas, sociales e históricas.
Plantea una especie de sociologismo jurídico, trata de estudiar las instituciones jurídicas y sociales
del mundo, en base a este pensamiento. Estudia la República Democrática y aristocrática, la
Monarquía y la Tiranía. Como admirador de la sociedad inglesa, destaca la libertad política que se
vivía en ese país. Advierte que la libertad política esta dada en razón de la existencia de 3 poderes
públicos: Ejecutivo, legislativo y judicial. La forma de garantizar la libertad de los ciudadanos es a
través de la reparación e independencia de los poderes entre sí.
Esta doctrina de la separación de poderes del estado, será un dogma de fe para todos los
ilustrados y los revolucionarios franceses. Es el impulsor del sistema parlamentario inglés, francés
y Europeo.
Voltaire: (1699 – 1778), se llamaba Jean Marie Arouet, de familia burguesa y adinerada,
fue un hombre inconformista. Buen poeta, satírico. En razón de sus poemas de este estilo, estuvo
preso 11 meses en la Bastilla. Viajó a Inglaterra y va a admirar su libertad política. Escribió muchas
obras satíricas, disociadoras, escépticas, que van a causar un gran impacto en Francia. Visitó
también Prusia.
Gabriel de Mably: Sacerdote, autor de “Los derechos y deberes del ciudadano”, del año
1758 y publicado en 1789. Escribe también “Legislación o principios de las leyes” el año 1776. Se
coloca en contra de la desigualdad entre los hombres. Señala que los hombres por naturaleza
fueron creados iguales, por esto que no se comprende la diferencia entre pobres y ricos.
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Tiende a desconocer la propiedad privada, y plantea que debe ser abolida, porque ha
traído toda clase de males al mundo. Es partidario de un gobierno popular, pero no confía mucho
en la democracia. Tiene un pensamiento racionalista e influirá en la Revolución francesa.
Por otro lado están los enciclopeditas: Diderot, Dalambert, publicada en Francia entre
1751 y 1772, constituye la máxima expresión del pensamiento ilustrado en ese país. Reúne todos
los conocimientos del hombre, que ha podido captar por su razón.
Son enemigos del cristianismo y de la Iglesia, es más, Diderot llegó a decir:”Ahorcaré al
último Rey con la estola del último Papa”.
Rousseau: (1712 – 1778). Su nombre es Juan Jacobo. Nació en Ginebra, de nacionalidad
francesa. Su pensamiento se elabora en Francia. Defiende la división de los poderes públicos. Cree
en la necesidad de un Contrato Social, por el cual los hombres se ponen de acuerdo para vivir en
sociedad, entregando parte de sus derechos a una autoridad que debe garantizar la libertad y
felicidad pública.
Se diferencia de los demás ilustrados, porque si bien comienza como un racionalista, sus
ideas son el primer embrión del romanticismo europeo. Este movimiento se da en Europa desde
fines del Siglo XVIII, y se caracteriza por la exaltación de los sentimientos y de la sensibilidad del
hombre, de la imaginación, por sobre la razón. Es un movimiento individualista, donde la persona
se revela contra las reglas de los clásicos. Se extiende hasta fines del siglo XIX en América y Europa.
Se manifiesta en la literatura, la pintura y la música.
Es un gran admirador de la naturaleza, y propugna la vuelta del hombre a una vida en
naturaleza, es decir, anterior al Pacto Social. Considera que la vida en sociedad ha causado
grandes males al hombre, y lo ha corrompido. El Derecho de propiedad es una de las causas que
aleja al hombre de su estado de naturaleza. Escribió diversas obras: “Discurso sobre el origen de
la desigualdad”; “El Contrato Social”. En su época sus obras no fueron muy conocidas.
La idea del Contrato Social no es una creación suya, sino que también está presente en
Locke y en los escolásticos españoles, como Francisco Suarez. Dichas ideas se proyectaran
después de su muerte en el área del pensamiento político. Todo el constitucionalismo obedece a
la idea del Contrato Social. En la Constitución se consagran las libertades del individuo, pero a la
vez, se las limita. Ejemplo de ello son las Constituciones de Inglaterra, Francia, Estados Unidos de
Norteamérica.
Principales Características de la Ilustración.
1.- Exaltación de la Razón: Se considera a la razón humana como luz y guía de la
humanidad. La razón permitirá disipar las tinieblas del pasado y abría paso a un futuro luminoso
de felicidad, y de perfección, siempre en aumento. Sólo se acepta aquello que la razón misma es
capaz de demostrar. De lo demás, no se puede tener certeza, por lo tanto no se sabe si existe.
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2.- Revisionismo crítico: A la luz de la razón, la ilustración revisará los grandes temas del
pensamiento europeo. Se preocupa de Dios, del hombre y de la naturaleza.
3.- Deísmo: En su carácter revisionista, la ilustración opone una sola religión natural.
(Aquello que la razón es capaz de demostrar), a la religión revelada ( la revelada por Jesús y las
Sagradas Escrituras, por los apóstoles y la Iglesia).Los ilustrados opinan que la razón sólo puede
demostrar la existencia de Dios, pero no la existencia de una revelación divina. Este Dios es una
divinidad que no interviene en el mundo, es una especia de motor inmóvil. Creo el mundo y lo
dejó abandonado a su suerte. Dios puede ser alabado como a cada uno le parezca, porque lo único
demostrable por la razón es que existe un Dios. Por lo mismo, ni la Iglesia, que se funda en la
revelación divina, ni las otras religiones, tienen razón de ser frente a los ojos de los ilustrados.
Algunos de ellos llegarán a decir que la razón ni siquiera era capaz de demostrar que existe un
Dios, y cayeron en el ateísmo.
4.- Cosmopolitismo: La ilustración destaca el estado de naturaleza del hombre, al estado
de civilización. La razón demuestra que el hombre es bueno por naturaleza, pero que la vida en
sociedad lo corrompe. La Ilustración conduce al cosmopolitismo (Considerar al universo como una
sola patria), piensan que los hombres en todos los tiempos son los mismos e iguales, restan
importancia a las divisiones de patria, lengua, tradiciones, raza, etc. Hay que eliminar los
privilegios.
5.- Cientificismo: En lo que se refiere a la naturaleza las ciencias naturales, que van
revelando al hombre los secretos del mundo. La naturaleza es fuente de conocimiento que el
hombre debe aprovechar para progresar.
6.- El progreso indefinido: Los ilustrados no sólo confían en los descubrimientos que la
razón ha hecho, sino en los que en el futuro se harán. Creen en el progreso indefinido de la
humanidad. En la actualidad esta teoría se ha visto bastante abandonada, sino que es más de
personas con mediana cultura. Las guerras mundiales y la destrucción que conllevó, demostró que
al hombre no lo hace mejor moralmente, sólo el progreso, y que no todo avance técnico,
necesariamente hace crecer o mejor al ser humano. “No hay felicidad sin Dios”.
7.- La felicidad Pública: Para los ilustrados, la perfección y la felicidad no son cosas de un
mundo ultraterrenal, que se van a conseguir con la ayuda de Dios, sino que son cosas que van a
conseguir los hombres por sí mismos, por el uso de la razón y en este mundo. Así promueven las
obras de bien público y la educación pública. “Todo para el pueblo, pero sin el Pueblo”.
La Ilustración en España.
Es países como España, Portugal, Italia y Austria, se desarrolla la Ilustración con
características diversas. En el plano religioso no se dirige la crítica contra la revelación, sino contra
los aspectos disciplinarios de la Iglesia, a saber, como acentuar el poder de los obispos frente al
Papa o contra las prácticas de la vida religiosa, como supersticiones o credulidad que oscurecen la
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fe. No hay críticas al gobierno. Se critica también la economía, la enseñanza, la historia (se ha
hecho sin sentido crítico de los documentos, y por ello ha caído en muchos errores), el Derecho
(en el cual hay mucha dureza, sobre todo en materia penal), pero no se rechaza el pasado, ni el
sentido patrio. Bajo el reinado de Carlos III (1759 a 1788), la ilustración alcanza su máxima
expresión. Es una ilustración católica y racional. Tiene su expresión política en el absolutismo
ilustrado español, en el cual el rey se identifica con los ideales de la ilustración, así el Rey se
transforma en el ejecutor de dichos ideales.
Va a cambiar la concepción de los deberes del monarca, según como se entendían hasta
fines del siglo XVIII. Esto comprendian la protección a la Iglesia, mantener a los vasallos en paz y
justicia, ampararlos en la paz y en la guerra, al realizar un buen gobierno se le agrega la
preocupación por la felicidad pública. (Concepto que para nosotros es uno de los fines normales
del Gobierno). Se refiere al mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad o reino. Se
incluye la preocupación por la economía, la educación, las obras públicas y la prosperidad en
general.
Esta imagen la proyectaron los reyes Borbones españoles en el Siglo XVIII, para España y
América. Este ideal de gobierno no ha persistido de cierto modo en América como meta Suprema
de Gobierno.
En España se destacan como impulsores de las reformas borbónicas muchas personas,
algunas pertenecen al grupo hidalgo (Clase media), y fueron ministros los siguientes:
Pedro Rodríguez de Campo Manes: Fiscal y Presidente del Consejo de Castilla y del
Consejo de Estado de Carlos IV, preocupado por el bienestar público, la educación, artes útiles, es
regalista y partidario de que se despoje de sus bienes a la Iglesia.
Conde de Aranda: (1718 – 1798), Presidente del Consejo de Castilla, promotor de la
expulsión de los jesuitas, vinculado a la Masonería. Impulsó restringir los poderes de la inquisición.
El espíritu racionalista, influyó en el sentimiento anti católico, y los jesuitas son expulsados de
Portugal, Francia (1764), España e Indias (1767).
Conde de la Floridablanca: Influyó en los cambios. Nació en Sevilla, fue el principal
promotor de la pragmática de 1767, que ordenaba la expulsión de los jesuitas de España. Fue
enviado a Roma, para lograr del Papa la total extinción de la Compañía de Jesús. En 1792 fue
encarcelado por sus enemigos, entre los que se contaba el Conde de Aranda.
Marqués de Ensenada: Se preocupó del saneamiento de la economía española.
Bernardo Award: Irlandés, el servicio de España, se dedicó a recorrer Europa, y así
observar los distintos sistemas económicos, para mejorar la economía española. Elaboró un
proyecto para la Agricultura, el comercio y la industria.
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Pensadores Ilustrados españoles destacados.
Melchor Gapar de Jovellanos.
Fray Benito Jerónimo de Feijoo: Asturiano, sacerdote Benedictino, hidalgo modesto, está
muy al tanto del pensamiento de la época; escribe varios ensayos críticos: En uno de ellos, “El
teatro crítico Universal”, reclama contra la ignorancia que existía en España. Es católico, pero
rechaza los restos de superstición que aún habian en España.
Se van a producir cambios en las universidades españolas , sobre todo después de la
expulsión de los jesuitas. Se abren a un sistema filosófico alejado de la escolástica.
Las Ciencias naturales y experimentales se desarrollaran en España. Se mejora la
enseñanza de la medicina.
Se conocen las obras de Buffon, estudioso de la antropología, física y geología. Se
desarrolla la astronomía. Herschell descubre el planeta Urano, se crean observatorios.
Se crea un Jardín botánico en Madrid, y se podría ir a buscar ahí yerbas medicinales, una
vez a la semana. Se crean Academias Culturales como la Real Academia de la Lengua.
Surgen las sociedades de amigos del País, la primera fue la Vascongada, instituciones
privadas destinadas a fomentar la economía, educación. Fundaban bibliotecas, creaban colegios.
Absolutismo Ilustrado en Indias.
Se producen importantes reformas en el sistema Indiano, por ejemplo:
1.- Gobierno Supremo o Metropolitano de las Indias: Los Consejos estatales, entre los
cuales está el Consejo de Indias, van cediendo atribuciones de gobierno a las secretarías o
ministerios que aparecen en el Siglo XVIII. Estas oficinas tienen competencia propia y cuentan con
una planta permanente, cuyo jefe es el Secretario o Ministro. En 1713 las secretarías de guerra y
hacienda, y otra que se encarga de los demás asuntos. A partir de 1714 se crea la Secretaria de
Marina e Indias. Esta comparte el gobierno indiano con el Consejo. La Secretaría representa una
forma de gobierno más directo, realizado por el rey, a través del secretario respectivo, que es un
simple ejecutor de las órdenes reales, a diferencia del Consejo que asesora al rey antes de tomar
una decisión, revisando sus mandatos. La Secretaría de Marina e Indias, actúa a través de un
mecanismo directo llamado “via reservada”. Esa Secretaría expide decretos por orden del rey, y
sin intervención del Consejo. El Real decreto lo expide directamente el Rey, y las reales órdenes
son dadas por el secretario, previa orden del rey. La Secretaria de Marina e Indias dura hasta 1790,
puesto que ese año se reúnen todos los asuntos de la monarquía en 5 secretarías (incluidos los
indianos). Se suprimen los organismos especiales para Indias, como la Casa de Contratación,
subsistiendo sólo el Consejo de Indias hasta 1812. Aparecen los ministros, que serán el núcleo del
gobierno superior en el siglo XVIII en América.
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La administración se centraliza y no requiere del estudio de los Consejos. El monarca lleva
a la práctica sus decisiones. Lo normal será el despacho de los asuntos indianos, a través de la
Secretaria de Marina e Indias, y luego por medio de la Secretaria que corresponda, por excepción y
cuando lo estime conveniente, el rey consultará al Consejo.
2.- Gobiernos subordinados o Territoriales:
a.- Diferenciación institucional: La monarquía tiende a suprimir toda subordinación
recíproca entre los gobernantes americanos. Por ejemplo la que existía entre Virreyes y sus
Gobernadores. Se crea en 1790 el Virreinato de Nueva Granada, separando el Virreinato peruano a
la región de Colombia y la Presidencia de Quito.
En 1776 se crea el Virreinato del Rio de la Plata, segregando el virreinato peruano el Alto
Perú, Paraguay, Uruguay, Rio de la Plata, Tucumán y una parte de Chile trasandino.
En 1783 se crea la Real Audiencia de Buenos Aires.
En 1776 se crea la Capitanía General de Venezuela (gobernaciones de Maracaibo, Caracas,
Guayana, islas de trinidad y Margarita). En 1786 se establece una Real Audiencia en esa Capitanía.
En 1776 se constituye la Comandancia de las Provincias internas de México: posesiones
españolas del Misissipi a California, en Norteamérica, en 1783 se recupera la Florida, con la Guerra
de Independencia de EE.UU.
Existían 4 virreinatos, y 6 presidencias gobernaciones: Guatemala, Cuba, Venezuela, Quito,
Chile y Filipinas, más la Comandancia de las provincias internas de México.
En cuanto a Chile, se debe destacar que en este período se reafirma la autonomía de la
Capitanía General de Chile o gobernación frente a las demás autoridades y del virreinato peruano,
en especial.
En 1753 se reemplaza el real situado por el estanco del tabaco, para pagar el ejército.
En 1798 Carlos IV, declara que:”La Gobernación de Chile es independiente del Virreinato
del Perú”, como siempre debió entenderse. (Real orden de 15/3/1798).
b.- Se establecen las secretarias de gobierno o Secretarías del Virreinato, reemplazan al
secretario de la Gobernación, que era un funcionario, por una planta de empleados, encabezada
por el secretario. En México en 1742 y en Chile en 1784.
c.- Se establecen las Intendencias en América. Los Borbones observaron que la
administración de los reinos españoles, tanto los dela península como los indianos, era deficiente.
Pensaron que el sistema de Intendencias, creado en Francia, podría solucionar esa situación.
Felipe V (Anjou, primer rey Borbón de España) se educó en Francia. Era nieto de Luis XIV, y desde
los inicios de su reinado tomará a Francia como modelo para solucionar los problemas de
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gobierno. El antecesor de Felipe V, Carlos II, fue incapaz de gobernar correctamente. La situación
económica de los reinos era desastrosa.
En Francia desde el siglo XVI existían las Intendencias, con Richelieu tuvieron gran
importancia, suprimidas durante un tiempo, fueron restablecidas por Mazzarino. El Intendente era
un funcionario muy útil para el absolutismo, era la más alta autoridad de una Generalité (en
Francia habían 39, equivalían a una comuna), ejercían funciones de Justicia, policía y hacienda.
Luis XIV envía a España a un asesor, cuyo apellido O´rry, llevó consigo todo un séquito de
acompañantes. Estuvo largo tiempo en España, y al final propone a Felipe V, instaurar el sistema
de Intendencias en España.
Primero, y en forma experimental, se establecen los intendentes de ejército, como
asesores económicos del ejército. El sistema funciona bastante bien. En 1718 se extiende el
sistema a toda España. Se dicta una ordenanza de Intendentes que les daba amplias atribuciones
en materia de gobierno, guerra, justicia y hacienda.
En América los Intendentes se establecen en Cuba en 1769 (después de la invasión
inglesa), en 1775 en Venezuela, en 1782 se establecen en el Virreinato del Rio de la Plata,
dictándose la Ordenanza de Intendentes para ese lugar, que dio forma definitiva a la institución.
Constaba de 276 artículos, y también se aplicó en Chile, modificada en 1813. En 1784 se
establecen en el Virreinato peruano, en 1786 en Chile, y en 1787 en México y Guatemala. De esta
manera, todos los reinos americanos quedan organizados bajo este sistema, salvo el Virreinato de
Nueva Granada, en donde subsistió la división por Partidos.
El Intendente dirige una unidad territorial superior al partido, pero inferior a la
Gobernación.
Atribuciones del Intendente.
1.- Políticas, administrativas o de policía: Debe visitar las provincias a su cargo, supervigilar
a sus autoridades. Presidia los Cabildos, cuidaba de la policía de seguridad, ornato y Obras
públicas, y actúa como Vicepatrono de la Provincia.
2.- Judiciales: Las desempeña el Intendente, por medio de un asesor o Teniente letrado,
que ejerce jurisdicción contenciosa civil y criminal en 1ª instancia, de sus Sentencias se apela a la
Audiencia. La Ordenanza de 1782, suprime a los Corregidores, por los subdelegados que
administran justicia en el partido, no lo hace el Intendente, sino el subdelegado.
3.- Militar: Debe preocuparse de la mantención del ejército y de la defensa del territorio.
4.- Hacienda: Debe inspeccionar las rentas de la Real Hacienda, los ingresos de los
Cabildos. Se preocupa también del fomento económico de la intendencia, que consiste en
fomentar la agricultura, construyendo canales de regadío y buscando nuevos cultivos, también se
ocupa de la minería y de la ganadería. Forma parte de la Junta Superior de la Real Hacienda.
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En 1787 se aplica en Chile la Ordenanza de Intendentes de Buenos Aires. Se divide el Reino
en 2 intendencias: la de Santiago y la de Concepción, siendo el límite de ambas el río Maule. En
Chile, como en toda América, se hicieron coincidir con el territorio de los obispados. Santiago va
desde el despoblado de Atacama hasta el Maule, y Concepción desde el Maule hasta la Antártica,
salvo Valdivia y Chiloé, 3ª provincia del reino, que antes dependía del Perú.
Cada una de las intendencias se divide en subdelegaciones, que en Chile coinciden con la
antigua división en partidos. La subdelegación es el nuevo nombre del partido y el subdelegado es
el nuevo nombre del Corregidor.
d.- Reformas al Ejército y Milicias: Tienden a la modernización del ejército real. Destaca la
Ordenanza General del ejército para España de 1768. Reorganiza al ejército español y lo coloca en
pie de igualdad con los mejores de su época, como el Prusiano. Esta Ordenanza también se aplicó
en Chile, y rigió hasta 1839, año en que se dicta la primera ordenanza chile del ejército. Esa
ordenanza intentó apartarse lo menos posible de la antigua ordenanza indiana. Las ordenanzas de
la Marina Real son también del siglo XVIII.
e.- Reformas en materia de Justicia: Se tiende a separar la administración de la judicatura.
También se da a nivel Supremo. El Consejo de Indias desde 1759 queda reducido esencialmente a
materias de justicia. Se restablece la Secretaria de Marina y Justicia.
En cuanto a los gobiernos subordinados, se observa esta misma tendencia, separar la
administración de la judicatura.
La instrucción de regentes de 1776, incorpora un nuevo miembro de la audiencia, el
regente, quien la preside, privando al Virrey o gobernador (autoridad administrativa), de esta
función de justicia.
La Ordenanza de intendentes, de 1782, priva a la audiencia de funciones administrativas y
las entrega al intendente. El intendente se ejerce funciones de justicia, porque ellos corresponden
al subdelegado.
En 1806, una Real orden, priva a la Audiencia del derecho a suceder al gobernador o Virrey
en caso de muerte o vacancia: 1º El que con anterioridad designan al Virrey del Perú; 2º El Oficial
de menor graduación que residiere en Chile; 3º El Regente de las Audiencia; 40 Oidor decano. (el
más antiguo). (1808, Muñoz de Guzmán y luego García Carrasco).
En 1776, la apelación contra una actuación de gobierno que vulnera derechos de los
vasallos corresponde al Regente.
f.- En materia legislativa: Desde 1714 se regulariza la legislación, a través de Reales
Ordenes (ministro) o Reales Decretos (rey), que reemplazan las Reales cédulas, y que no
requieren de la intervención del Consejo de Indias, vía reservada. Coincide con la creación de la
Secretaria de Marina e Indias. En 1805 aparece la Novísima Recopilación de Leyes de España.
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6.- En Materias de Educación: Se advierte un interés por la renovación de los estudios
universitarios. Se difunden los estudios científicos. En las Indias, por dar un solo ejemplo, se
fundan aproximadamente 10 universidades en el siglo XVIII, sumadas a las existentes, se llega a la
casi veintena. Se establecen en Caracas (1721) y funciona en 1725; San Felipe en Santiago de Chile
(1738), y funciona en 1758, cumplido el real Decreto de erección del edificio; La Habana de 1782;
Quito (1786) y funciona en 1788; de Guadalajara (1791), funciona en 1792.
En España y América se establecen instituciones científicas: Academia de Bellas Artes de
México y de Guatemala, 1784 y 1787, respectivamente. Para el estudio del derecho patrio o
nacional, que no se estudiaba en las universidades, donde se impartían clases de Derecho Romano
y Derecho Canónico, y cursos teóricos solamente. Se establecen Academias de Leyes y de Práctica
forense. En Chile existían desde 1622 la Universidad de Santo Tomás de los Dominicos, y desde
1625 el Colegio Máximo de San Miguel de los Jesuitas, ambos obtuvieron la calidad de universidad
Pontificia. La de San Felipe es una universidad Real, a la que permanecen unidos estos colegios o
universidades). Este sistema de colegios, dependientes de universidades, aun subsiste en los
países anglosajones.
En 1778 se crea el Convictorio Carolino de Nobles de Santiago, 1er colegio Real. Este
colegio junto a la universidad real, es el antecedente del Instituto Nacional. La Universidad Real
subsiste hasta 1839, fecha en la que se le denomina Universidad de Chile.
La Academia de Leyes y Practica Forense, establecida en Santiago, en 1778, se denominó
“Academia Carolina de Leyes reales y Practica Forense”. Se establece gracias a la iniciativa del
fiscal del Crimen de la Audiencia, don Ambrosio Zerdán y Montero. Los egresados y titulados en
la universidad, pasaban de ahí a estudiar derecho nacional español, derecho indiano, y a
ejercitarse en la práctica de los tribunales. (se hacían alegatos simulados).
Cumplidos estos requisitos, previo examen ante la Audiencia, se recibía de ésta, el título
de abogado.
h.- En materia económica: A parte de la reorganización de la hacienda, con la ordenanza
de Intendentes y otras medidas, debemos destacar algunas reformas destinadas a apoyar el
comercio lícito. Se trata de que el comercio lícito sea capaz de abastecer los mercados americanos.
En 1735 se reemplaza el sistema de flotas y galeones, por el de barcos de registro (navega
en forma independiente de las flotas, con su mercadería bajo registro. Es una época en que la
piratería ha disminuido).
En 1740 se abre el comercio lícito, por la ruta del Cabo de Hornos, muy importante para
Chile, y los puertos del Pacífico.
En 1774 una Cédula autoriza el comercio entre los países del Pacífico: México, Guatemala,
Nueva Granada, Perú y Chile.
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En 1778 Se dicta el reglamento de Comercio Libre. Se disminuyen los impuestos y se
amplían los puertos españoles e indianos habilitados para el comercio. Se mantiene el monopolio
con España. El período que va desde 1778 a 1808 es una época de perfeccionamiento del
comercio indiano. Se establecerán tribunales especiales de Comercio, los Consulados, en 1795 en
Chile, Tribunales de Minería, en Chile en 1802. Es un período con abundante legislación
económica.
En cuanto a los Servicios Públicos y Obras Públicas.
Se producen grandes adelantos. En materia de comunicaciones, los correos se incorporan
a la Corona en 1768, en cuanto a Chile, en 1773.
En Chile destacan: Camino carretero Santiago – Valparaíso (1791); Camino trasandino a
Buenos Aires, y Camino Valdivia – concepción. Esta zona era muy riesgosa por los Araucanos. Entre
1739 y 1800, se fundaron más de 100 villas, algunas muy importantes como Copiapó, San Felipe,
Rancagua, Linares y Los Angeles.
Se construyeron los Tajamares del Mapocho, el puente de Cal y Canto, edificio de la Casa
de Moneda, La real Audiencia, el Palacio del Consulado, el edificio de la Universidad y la Parroquia
de Santa Ana. Santiago se transforma completamente, en la segunda mitad del siglo XVIII.
La Ilustración y el Derecho Natural.
El Derecho natural es un conjunto de normas y principios generales, que van impresos en
el corazón del hombre, en razón de su naturaleza. Son anteriores a cualquier ley positiva.
El fundamento del derecho natural ha cambiado a través del tiempo.
En Roma y en Grecia el fundamento u origen lo encontramos en la divinidad. (Platón y los
Estoicos); o bien en la misma naturaleza. (panteístas, Ulpiano y Cicerón).
Ius naturalismo Católico: El fundamento de este derecho está en Dios. Dios ha dotado al
hombre de razón, para que de esa forma capte y entienda estos principios: Captando el mundo
moral y la correcta ordenación de la sociedad. Santo Tomás de Aquino desarrolla en gran forma
este concepto. Sostiene que la ley positiva, para ser justa, debe estar de acuerdo con el Derecho
natural. Una de las vertientes de esta doctrina es la española, destacando Francisco Suarez.
Razón y fe deben ir unidas, porque es razonable creer en Dios y vivir como Dios enseña.
Ley injusta: La que distingue por el color de piel para acceder a derechos naturales. Leyes
que establecían la esclavitud, puesto que todos los hombres por derecho natural son libres.
La ley natural para el catolicismo es obra de Dios. Cristo fundó la Iglesia y a través de su
Magisterio y enseñanza, se enseña la ley natural, que es obligatoria. Dicha ley indica que todo ser
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humano debe ser tratado como persona, y se es persona desde la concepción. Existe ley natural,
justicia y verdad objetiva, que proviene de nuestra naturaleza. (Obra de Dios). Las leyes injustas
van en contra de la justicia, la verdad objetiva y la ley natural. Si se desconoce, o se viola la ley
natural, vamos en contra del Bien Común. Los animales tienen alma natural, no inmortal. El no es
persona, por lo tanto carece de derechos, esto no impide que se lesa deba tratar bien y evitar la
crueldad, porque son obra de Dios también. Nunca se debe actuar contra la creación de Dios. Un
mismo acto no puede ser a la vez, correcto e incorrecto.
El problema que se planteó fue determinar si la ley natural es inmutable o no, en el
tiempo, y en relación a esto se concluyó que existen:
1.- Leyes naturales preceptivas: Conjunto de principios inmutables. Honrar a Dios, no
hacer daño al prójimo.
2.- Leyes naturales dominativas: Conjunto de principios mutables. De la norma inmutable
derivan varias opciones, en cuanto a su ejercicio. Ej. El respeto al Derecho de Propiedad es
preceptivo, en cambio, la forma de usar la propiedad es dominativo.
El Derecho Natural Racionalista.
Surge en los siglos XVII y XVIII, como consecuencia del movimiento ilustrado. Sus
principales responsables son Rene Descartes y Hugo Grocio.
El derecho natural para ellos es inmutable, por lo tanto, igual en todos los tiempos y
lugares. Emana de la naturaleza humana, y el hombre lo capta por su razón. Estos principios serían
válidos aún cuando Dios no existiera, porque la razón humana es autónoma, lo que se relaciona
con la religión natural racionalista. (Deismo). Integran también esta corriente: Tomas Hobbes,
Baruj Spinoza, Puffendorf, Wolff y Leibnitz.
Rene Descartes: Lo único que se puede conocer es la idea. Mi idea sobre un hecho, no el
hecho en sí mismo. No sabemos si es malo o es bueno. Lleva al relativismos moral, y al positivismo
legal, porque si no sabemos lo que es bueno y malo, no podemos saber si una ley válida, es justa o
injusta. Razón y fe deben ir unidas, porque es razonable creer en Dios y vivir como Dios enseña.
Escribe una gran obra “El Discurso del Método”, en donde inaugura un nuevo paradigma filosófico.
Comienza la filosofía moderna. Entrega las pruebas racionales de la existencia de Dios. (Sustancia
pensante (Dios) y extensa (materia).
En cuanto a las ideas de la ilustración podemos condensarlas en los siguientes puntos:
1.- Secularismo: No hay Dios.
2.- Positivismo: No hay ley justa o injusta.
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3.- Individualismo: Se atomiza la sociedad, y se toma a cada persona como un individuo
particular. Se exaltan los derechos individuales sobre el bien común. Es más importante el bien
particular que el bien de la comunidad.
Hobbes: El Estado se creo para evitar que nos matemos unos a otros. La moralidad está
determinada por la mayoría.
Rosseau: No debe haber nada entre el individuo y el estado.
En el ámbito Jurídico, la Ilustración dará como resultado el nacimiento de dos
manifestaciones, dependiendo que estemos hablando de Derecho público o de Derecho privado.
Derecho Público: Nace la Teoría Constitucionalista que da origen al Estado Constitucional,
que sustituye al estado del Antiguo Régimen, y tiene las siguientes características:
1.- Es un nuevo modelo de organización del Estado, para reemplazar al estado del antiguo
Régimen, y proteger los derechos individuales.
2.- Establece la Separación de Poderes.
3.- La soberanía tiene un origen divino.
4.- Se protegen los derechos individuales.
5.- Principio de la Supremacía constitucional.
6.- Soberanía nacional o popular.
Antiguo Régimen:
1.- Acumulación de Oficios.
Derecho Privado: Aparecen los Códigos, en contraposición a las antiguas Recopilaciones.
Recopilación:
1.- Conjunto de muchas leyes ordenadas por fecha y materia. Leyes que ya estaban
vigentes, al redactarse la recopilación. Su objeto no es crear un derecho nuevo., sino ordenar el
antiguo. Presenta conflictos de normas, al ser de diversas épocas.
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2.- Mantiene el sistema de privilegios, anteriores al Constitucionalismo. Es una ley igual
para todos.
3.- Son textos de Derecho para varios países. Contienen El Derecho Indiano y el derecho
monárquico triestamental.
Códificación.
1.- Es una nueva forma de fijar el derecho privado. Es una ley que regula una determinada
área del derecho privado. Son leyes que se redactan y promulgan en un solo acto legislativo,
buscando armonía entre ellas. Son sólo Derecho nuevo.
2.- Deben ajustarse a la Constitución. Desaparecen los privilegios legales.
3.- Nacionaliza el Derecho.
4.- Se redactan en el lenguaje nacional, de forma clara y sencilla.
LA CODIFICACIÓN.
Código Civil: Se vislumbra la necesidad de ordenar y sistematizar las normas que estaban
diseminadas en distintos ordenamientos, durante el período indiano.
Para este objetivo se plantea, en un primer momento la opción de adoptar sin matices, el
Código Civil napoleónico. Fue la postura durante el gobierno de O´higgins en 1822.
Una segunda postura plantea realizar una recopilación ordenada de Leyes, tomando como
fecha de inicio el comienzo de la revolución de la independencia.
La tercera postura postuló conservar los textos españoles, reduciendo y simplificando el
texto.
Se decide formar o realizar códigos patrios o nacionales. Para este objetivo, se envía una
nota al Senado el año 1831, de parte del Vicepresidente, don Fernando Errázuriz, y el ministro
Portales. En ella indicaban que se debía encomendar por ley a una persona la redacción del
Proyecto de Códigos nacionales. No debía ser una recopilación de leyes actuales de las Indias y
Castilla, sino que debemos acercarnos a Códigos que rigen a los pueblos más ilustrados de Europa.
Esta tarea la debe emprender una sola persona, de manera de darle uniformidad al texto.
No se avanzó mucho en esta época, puesto que la atención estaba puesta en las reformas
constitucionales.
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Preparación del Código Civil: En el año 1840, se forma una comisión de legislación,
integrada por 2 senadores y 3 diputados., para codificar las leyes civiles, y dar cuenta anual al
Congreso del trabajo realizado. Los miembros que actuaron en representación del Senado estaba
Andrés Bello, y Mariano Egaña. Por su parte, por la Cámara de diputados la integraban Manuel
Montt, Ramón Irarrázabal y Juan Manuel Cobo.
En el inicio de los trabajos se centra en el libro de la Sucesión por causa de muerte, que ya
había redactado don Andrés Bello.
La Junta revisora el año 1841, integrada por 2 senadores y 3 disputados, revisa los títulos
propuestos al Congreso por la Comisión.
En 1845, se funden la Junta y la Comisión, para no atrasar más los trabajos.
En 1846 la Comisión de legislación publica el proyecto de libro de la Sucesión por Causa de
Muerte.
En 1847 la Comisión de legislación publica el proyecto de libro de los Contratos.
En 1849 dejó de reunirse la Comisión.
Don Andrés Bello continuará trabajando solo, y en 1852 presenta un Proyecto completo
de Código Civil, que se publicó en los primeros meses del año 1853.
El gobierno nombra una Junta para revisar el trabajo presentado por Bello. La presidía
Manuel Montt. Se cuentan más de 300 sesiones.
El Proyecto se presenta a las Cámaras en Noviembre de 1855, y es aprobado sin
modificaciones.
Entra en vigencia el 1/1/1857. Comienza el segundo período de la historia del derecho
nacional. La época del DERECHO CODIFICADO.
Fuentes del Código Civil.
1.- Derecho Romano justinianeo, y obras de los romanistas. (Savigny)
2.- Derecho español.
a.- Las Partidas con glosa de Gregorio López.
b.- Fuero Real y la Novísima Recopilación de textos sistematizadores de legislación
española vigentes. (De Goyena y tapia).
c.- Proyecto de Código Civil español de 1851 de García Goyena.
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d.- Tratado de Justicia et Iure de Luis de Molina de 1592.
e.- Trabajos de juristas: Comentarios de la Nueva Recopilación de Juan de Matienzo.
(1580); La Curia Philipica de Hevia Bolaños de 1603 y el “Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia# de Joaquín Escriche de 1831.
3.- Código Napoleónico: Derecho Civil francés, y obras de Delvincour (1824), de Rogrón
(1834), Pothier y Merlin.
4.- derecho Canónico: Obra “Instituciones del Derecho Canónico americano”, de Justo
Donoso.
5.- Códigos Civiles de la época: Código de Austria, Prusia, Luisiana, de las dos Sicilias, y de
Cerdeña, con comentarios del jurista Portalis. (1844).
Bello se inclinó preferentemente por la legislación española, adaptándola a la nueva
técnica moderna de la codificación. Se adaptó a los nuevos tiempos.
Su línea matriz fue el Derecho romano, tomando como base Las Partidas y el Código Civil
francés. Consideraba que en el Derecho Romano estaba la mejor interpretación de las normas.
Código de Comercio: En 1852, designan al Doctor José Gabriel Ocampo, gran jurista
argentino, para realizar el nuevo Código. Tomará de base el Código de Comercio español de 1829,
el Código de Comercio francés de 1807 y las Ordenanzas de Bilbao.
Los mejores comentaristas franceses y españoles.
En 1854 se promulgó el título de las Sociedades Anónimas.
En 1865 se promulgó el Código de Comercio completo.
Código Penal: Se designa una Comisión en el año 1870. Se toma de base el Código español
de 1848. Utilizan la obra de Joaquín Francisco Pacheco, llamada “El Código Penal concordado y
comentado”. Entra en vigencia el 1/3/1875.
Código de Minería: Redactó el proyecto don José María Cabezón el año 1871. Pasó a
Comisión y fue promulgado el 18/11/1874.
La propiedad minera estaba limitada a los yacimientos de Oro, Plata y Cobre. El dueño del
suelo, es también dueño de las otras sustancias.
En cuanto a la Constitución de la Propiedad minera fue alterada. (Ordenanza de Nueva
España). Fue establecido por la manifestación y la mensura. Después de la manifestación y sin
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intervención de autoridad, se alinderaba provisoriamente la pertenencia, como “Titulo
provisorio”.
Este Código duró poco. Se dictó uno nuevo el 20/11/1888. En su elaboración participaron
Francisco Gandarillas (Diputado y secretario de la Sociedad Nacional de Minería).
Se amplió el número de sustancias de libre adquisición por los particulares. Se estableció el
pago de patente minera.
Este Código rigió hasta 1930, y fue reemplazado por otro, que tuvo una corta duración,
1832. Un cuarto código de 1932, volvió al sistema de Ordenanzas de Nueva España, en cuanto a la
constitución de la Propiedad minera. (manifestación y Mensura), y mantuvo el pago de Patente.
Los Códigos en general, mantuvieron la línea doctrinal de la legislación minera Indiana y
española.
Codificación Procesal: Este tipo de legislación era compleja. Se habían escrito comentarios
y recopilaciones de textos legales, para el uso de abogados y jueces.
Famoso es el denominado manual de Practica forense “El cuadernillo de Gutiérrez”,
escrito por Francisco Gutiérrez de Escobar, de fines del siglo XVIII, impreso en Santiago en 1836 y
1840.
En 1844 surge la obra titulada “El Prontuario de juicios”, de Bernardino Vila.
En 1867 se escribe “Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales y
administrativos con arreglo a la legislación chilena”. Fue una útil ordenación de las normas
procesales. (Normas de Partidas y autos acordados de la Real Audiencia, hasta las leyes marianas y
autos acordados de la Corte Suprema). Era 1 verdadero código procesal.
Se utilizó hasta el año 1902, fecha en que se promulga el Código de Procedimiento Civil
(CPC).
El Código de Procedimiento Penal se dicta el año 1904, por don Manuel Egidio Ballesteros.
El Código Orgánico de Tribunales se dicta el año 1943.
Código del trabajo: Las normas protectoras del trabajo indígena, se derogan a partir del
Decreto de 1819, que concede plena capacidad jurídica a los indígenas.
En el Código Civil existían algunas disposiciones sobre el contrato de arrendamiento de
Servicios. Se aplicó mientras no se dictaba la legislación laboral.
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Se desarrolla la industria y el comercio en Santiago y Valparaíso, en Tarapacá y
Antofagasta son la sede de plantas salitreras, y se originaran ahí violentas huelgas salitreras.
En 1906 se dicta la 1ª ley social de habitaciones obreras.
En 1919 se dicta el 1er proyecto de Código del trabajo, de Juan Enrique Concha.
En 1921 se dicta el 2do proyecto de Código del trabajo, bajo la presidencia de don Arturo
Alessandri. No alcanzó a despacharse por el Congreso, por el movimiento militar, denominado el
“ruido de sables” del año 1924. Por esta razón el Congreso despachó sin debate, como leyes
sueltas, varios títulos de los Proyectos anteriores. En materias tales como: Sindicatos, Tribunales
de Conciliación y arbitraje, Cooperativas y Seguro Obligatorio).
Estaban inspiradas en normas extranjeras extrañas a lo que era la realidad nacional. Por
esto mismo se produjeron muchos problemas en su aplicación.
En 1931 se refundieron y se modificaron estas leyes, dictándose en base a las mismas, el
Código del trabajo.
CAUSAS DE LA INDEPENDENCIA.
Las primeras causas que se esgrimieron por historiadores chilenos fueron influidas por el
acaloramiento de las circunstancias y la poca perspectiva que les daba el momento para analizar el
fenómeno con la objetividad requerida.
Por esta misma razón que desde su posición, las causas estaban todas relacionadas con la
culpabilidad de España.
1.- Despotismo del Gobierno español: El poder de España era aceptado y no discutido.
Además la clase alta en Chile, que era la única que podía realizar algina revolución se había
acomodado a este orden de cosas.
2.- Control de España sobre las ideas: Impedían la propagación de ideas políticas que
atacaran su unidad política o religiosa, o que atacasen su soberanía. Sin embargo los que
conocieron el pensamiento ilustrado enciclopedista, se ha demostrado que no tuvieron gran
ascendiente sobre los criollos, sus parientes y amigos. Además la mayoría de los próceres de esta
época eran partidarios de la monarquía.
3.- Monopolio Comercial de España: No tiene gran consistencia. Este hecho ya estaba bajo
la administración borbónica. Esto de ningún modo generó o fue fuente de una reacción contra
España. Además al final del período de dominio español, los criollos ocupaban cargos en forma
frecuente de la Real Audiencia.
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4.- Lenta Administración de Justicia: Este elemento siempre ha estado presente, no es sólo
de la administración española. En Chile, fue lente, pero correcta, al menos durante el siglo XVIII.
Verdaderas Causas.
Aparecen al finalizar la Colonia.
1.- Quiebre del fundamento del poder y de la subordinación: Alberto Edwards en su obra
“Organización Política de Chile”, la establece como la causa principal. Esto ocurre por el triunfo de
los ejércitos de Napoleón. El Consejo de Regencia de Cádiz, no era el Rey. Además las Colonias
eran propiedad de los reyes de España, no de España. En relación a esta idea se alentaba el
siguiente fundamento para justificar el movimiento libertario: “América es patrimonio, propiedad
de los reyes de España. Ellos están presos, por lo que América ha quedado sin dueño”.
2.- Término de un proceso selectivo de formación: La revolución puede realizarse por
muchos medios, pero para que se mantenga deben existir personas capaces de poder tomar las
riendas y control del gobierno. En Chile existía un grupo que había alcanzado algún grado de
preparación intelectual, aunque sin experiencia. Existía en Chile un grupo de comerciantes
castellano – vascos. Reemplazaron a la antigua nobleza de conquistadores y encomenderos.
Estas familias ligadas entre sí, dueños de la tierra, del capital y de las industrias,
conformaron la aristocracia de origen criollo que ejercía en control del país.
Adscribían a la monarquía, pero no a España, de la cual se sentían muy alejados. Estos
criollos se sentían poderosos. Hacían uso del derecho de veto de los funcionarios, en relación a
órdenes que no estimaban adecuadas para ser aplicadas. “Se acata, pero no se cumple”.
Tenían un sentimiento de cariño por su tierra. Esta clase Alta hizo la revolución. En ella
empezó la agitación. Ellos eran la única fuerza organizada. Es más existía un vinculo de afecto
entre patronos e inquilinos, por la afinidad en gustos, fiestas, aficiones campestres.
Esta aristocracia no se conformó con el despego indiferente y de menosprecio al cual la
tenía condenada España. Sin embargo, seguía apegados a la figura real.
3.- Diputados chilenos a las Cortes de Cádiz: Una vez prisionero Fernando VII, la Junta
Gubernativa de Sevilla, expide un decreto de 22/1/1809, por el que se le otorga a los pueblos de
América, participación en la administración pública de la península. Todo esto por influencia de la
filosofía enciclopedista, y la revolución francesa, que culminan en las constituciones de Filadelfia
(1787), y en la francesa (1791). Dicho decreto indicaba: “ Los vastos dominios de las Indias no
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eran colonias o factorías, sino parte del reino y debían por tanto constituir parte de su Junta
Gubernativa, por medio de sus correspondientes diputados”.
El Gobernador García Carrasco postergó muchas veces la aplicación de este decreto. Este
decreto significó que los diputados presentes en las Cortes exigieran que se concediera en las
provincias de las Indias un representante equivalente a la península. Por esta petición se abrió un
gran debate, lo cual fue muy útil para medir si las intenciones de España de igualdad se
correspondían en forma real con su discurso.
4.- Reformas del Despotismo Ilustrado: La principal fue la supresión de las encomiendas, y
la más importante fue la expulsión de los jesuitas. El poderío material y espiritual de esta orden
era tan grande que el rey Carlos III los consideraba un Estado dentro de sus Estados. Sus miembros
eran de gran inteligencia y muy disciplinados. Dirigían a los gobernadores y a la aristocracia.
Poseían grandes haciendas, en el sector de Graneros. Fabricaban los mejores vinos del
país. Ellos desafiaban al monarca, resistiendo sus fueros. Por estas razones decretó la confiscación
de sus bienes y su expulsión. Este hecho produce un estancamiento en la cultura americana, y
decayó la agricultura y la industria.
La aristocracia criolla se hizo de los bienes de la orden, adquiriéndolos a precios irrisorios.
La orden contaba entre sus miembros a por lo menos un representante de cada familia
aristocrática. Por lo mismo, su expulsión produjo una reacción en este segmento de la población.
Una vez desterrados, muchos de sus miembros comienzan una campaña de desprestigio
de la monarquía. (Ej. El peruano Viscardo y Guzmán y al chileno Juan José Godoy).
5.- Factores externos que influyen a modo de ejemplo:
A.- La independencia de los Estados Unidos. Fue ayudado por Francia y España. Dichos
países por la influencia de la realidad norteamericana, dejarán de ser monarquías absolutas, y
América por la misma razón, se independiza de España.
B.- Estimulo de Inglaterra: Fue un apoyo de carácter moral e intelectual. A los ingleses les
interesaba que América se emancipara para extender su comercio a otras latitudes.
C.- La defensa de Buenos Aires: En 1806 los ingleses habían sido derrotados por los
criollos, repercutió en todas las tierras dominadas, y otorgará confianza en sí mismas a las
colonias, algo que les hacía mucha falta.
Ordenamiento Constitucional.
La historia de documentos constitucionales comienza con la Patria Vieja.(1810 – 1814) De
esta época provienen los primeros ensayos de organización constitucional. Son de carácter
provisorio.
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Se indican como fuentes estos ensayos constitucionales:
1.- El proyecto de Constitución de Don Juan Egaña: Aunque no fue aprobado, lo
consideraron en gran medida los legisladores de su tiempo, y en los ensayos posteriores es la
fuente principalísima de los mismos. L mismo lo consideraba un puente entre la monarquía y la
República. El poder legislativo era absorbido por el ejecutivo.
2.- La legislación española de 1812: Ejerció una gran influencia sobre los primeros
legisladores chilenos. Contenían principios liberales y democráticos que entusiasmaron a los
patriotas. Las Cortes de Cádiz indicaba que residía en ellas la soberanía nacional.
3.- La influencia francesa: La constitución española de 1812, coincidía con la francesa de
1791.
4.- La influencia norteamericana de 1812 y 1826: Se tradujo en la influencia de los
bostonenses en las ideas revolucionarias.
La Junta de Gobierno del año 1810, se preocupó fundamentalmente de 2 problemas: La
libertad de comercio y la convocatoria de un Congreso Nacional.
Primer Reglamento Constitucional. (1811).
Se sanciona el 14 de agosto de 1811. Nació del primer Congreso Nacional que se inauguró
en Chile el 4 de julio de 1811. Este reglamento era provisorio; y estaba destinado a regir hasta el
momento en que gobernara nuevamente el rey Fernando VII.
Tenía 19 artículos y un preámbulo.
La máxima autoridad es el congreso nacional, el cual es “único depositario de la voluntad
del reino”.
Ejecutivo: Era elegido por el Congreso estaba compuesto de 3 miembros, los cuales se
turnaban por meses, y actuaba a nombre del rey.
Se fija un sueldo a cada miembro de la Junta. (presidente, asesor, Secretario). No se
establece su duración, pero si un plazo tácito, consagrado en el artículo 19, hasta que se dicte la
Constitución. “Y no formada ésta en el perentorio término de un año, expirará en él la comisión
(Junta)”.
Las facultades del ejecutivo las entregaba al Congreso: ejercicio del Patronato, Relaciones
exteriores, mando de tropas, provisión de cargos militares.
Los juicios de alta traición son competencia del poder ejecutivo.
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Para la ejecución de penas capitales, que hayan sido falladas por cualquier poder, o
juzgado del reino, el Congreso otorgará el permiso constitucional correspondiente.
Se le critica a este reglamento, de parte de los tratadistas que no tiene claridad en
materias de Derecho político. Siendo que en el preámbulo indicaba que dividiría los poderes, en su
contenido no lo hizo. Tanto es así que no menciona al Poder Judicial.
Establece un ejecutivo débil, colegiado, en vez de un fuerte y unipersonal.
No establece derechos subjetivos ni garantías individuales.
Segundo Reglamento Constitucional. (1812)
Se denominó “Reglamento constitucional Provisorio de 1812”. Se sanciona el 27 de
octubre de 1812. En agosto de este año el Gobierno prometió una nueva Constitución, y para ello
designó una Comisión para su estudio.
Este proyecto se devolvió al gobierno, sin ser aprobado. Los patriotas lo someten a una
nueva revisión. Entre ellos don José Miguel Carrera. Se promulgó por un plebiscito.
Contenido.
Tiene 27 artículos, con un preámbulo. En el se explican las causas para su dictación, y se
declaraba que el soberano de Chile era Fernando VII. (Art. 3º)
Se establece una junta de 3 miembros que gobiernan a nombre del rey. Duraran en
funciones 3 años. Los miembros se renovarían uno cada año, empezando por el menos antiguo, y
sin reelección, por un periodo de 3 años.
Cada miembro de la junta es responsable de sus Providencias.
Art. 5º: “Ningún decreto, providencia u orden que emane de cualquier autoridad o
tribunales de fuera del territorio de Chile tendrá efecto alguno y los que intentaren darle valor
serán castigados como reos del estado”.
Art. 2º: “El pueblo hará su Constitución por medio de sus representantes”.
Art. 1º: “La religión católica, apostólica es y será siempre la de Chile”. Se suprime la
palabra Romana. Muchos dicen que con esto se quería asegurar la libertad de cultos. Influencia de
Poinsset, consejero político y militar de Carrera.
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Art. 7º: Se establece un Senado compuesto por 7 miembros, renovables cada 3 años.
El dictamen del Senado era indispensable para las resoluciones de la Junta en los
denominados “Graves Negocios”. (Imponer contribuciones; declarar la guerra; acuñar moneda;
establecer alianzas y tratados de comercio; nombrar enviados; entablar Relaciones exteriores;
alterar el reglamento).
Los cabildos eran electivos. (Art. 12).
La Junta se asesoraba por 2 secretarios (Art. 14) Uno para los negocios del reino y otro
para las correspondencias de fuera. Equivalentes a los actuales Ministros de Interior y de
Relaciones Exteriores.
Función Judicial: Residía en los Tribunales y jueces ordinarios. (Art. 17) El Gobierno debía
velar por el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los magistrados.
Orígenes del Habeas Corpus: “Ninguno será penado sin proceso y Sentencia conforme a la
ley”. (Art. 18)
Derechos individuales: Se reconocen la libertad individual (Art. 24); de imprenta (Art. 23),
de casas, efectos y papeles (Art. 16)
“Cada 6 meses se debería imprimir una razón de las entradas y gastos públicos y previa
anuencia del Senado”. (Art. 25) Antecedente de la actual ley de presupuesto.
Es la primera Constitución del pueblo chileno. (José Victorino Lastarria).
Consagra la doctrina política que empezaba a nacer en el mundo, cuales ideas eran:
Soberanía nacional; régimen representativo; división de los poderes públicos; garantías
individuales, esbozo de fundamentos de potestad legislativa (negocios que son materia de ley), y
también de la ley de presupuesto.
Tercer Reglamento Constitucional. (1814)
Su objetivo será que se radique en una sola persona las facultades absolutas de la Junta de
Gobierno, con el título de Director Supremo. (Art. 1º)
Esto era necesario por la guerra. Se advierte una evolución en los ensayos
constitucionales: El ejecutivo estaba radicado en el Congreso (Reglamento de 1811); en una
Junta de 3 miembros (Reglamento de 1812); finalizando con una autoridad unipersonal en el
Reglamento de 1814, que estamos analizando.
El desprestigio de Carrera produjo la destitución del mismo por la Junta de Gobierno.
El ejecutivo promulga este Reglamento el 17 de marzo de 1814.
67
Contenido.
Tiene 13 artículos, muchos de los cuales se ocupan de protocolos y etiquetas, como por
ejemplo los honores del Director Supremo.
El Director Supremo duraba 18 meses. (Art. 5 y 8), en caso de enfermedad o ausencia sería
reemplazado por el gobernador intendente de Santiago. (Art. 7)
Facultades del Director Supremo: Sus facultades eran amplísimas e ilimitadas, con la
excepción de tratados de paz, declaraciones de guerra, nuevos establecimientos de comercio,
contribuciones públicas generales, en que necesariamente deberá consultar y acordarse con su
Senado. (Art. 2)
El Senado: Compuesto por 7 miembros, elegidos por Director Supremo a propuesta en
lista de la Junta de Corporaciones. Esta instancia elegía a 21 personas de calidades necesarias para
aquella magistratura.
Duran 2 años en sus funciones, al término de los cuales se eligen 4 y al año siguiente los 3
que faltan. Es un órgano meramente consultivo, excepcionalmente tenía voto resolutivo en
aquellos asuntos que en forma expresa se excluían de las facultades del Director Supremo.
No recibían sueldo alguno.
Junta de Corporaciones: Integrada por ciertos tribunales especiales, por la Junta de
Minería y por otras corporaciones públicas.
En cuanto al sufragio, este reglamento significó un retroceso: El Senado deja de ser de
elección popular. Se creaban 3 secretarios: Gobierno, Hacienda y Guerra, elegidos en Junta de
Corporaciones. (Art. 10)
Criticas: El juicio de Residencia, el Senado consultivo, honores y rangos del Director
Supremo, eran resabios coloniales.
Proyecto Constitucional de Juan Egaña.
Perteneció a la intelectualidad de clase alta, proveniente de La Serena. Nació en el Perú el
30 de octubre de 1768. Obtuvo el grado de Bachiller en Leyes en la Universidad de San Marcos el
17 de septiembre de 1789. A los 22 años, se embarcó para Chile.
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En 1802, la Universidad de San Felipe le otorgó los grados de licenciado y doctor en leyes,
y la cátedra de retórica. Gran inteligencia, de espíritu progresista. Fue padre de quien sería un gran
jurista, don Mariano Egaña.
Es nombrado miembro de la comisión que debía redactar un proyecto constitucional.
Como Carrera disolvió el parlamento, los diputados no pudieron discutir este proyecto. Luego de
la destitución de Carrera, se examinó detenidamente el proyecto, por la junta del año 1813, que la
integraban José Miguel Infante, Agustín de Eyzaguirre y José Ignacio Cienfuegos, la cual ordenó
publicarlo.
Contenido.
1.- Declaración de derechos del pueblo de Chile.
2.- Independencia del país para gobernarse por sí mismo, salvo en materia de RR.EE.
3.- La religión del Estado era la católica romana.
4.- Contenía concepto de Justicia, de libertad de prensa y de opinión, se les trata como
derechos inalienables, sujetos a la conciencia de cada persona, de tolerancia religiosa, de derecho
de propiedad, como fundante de la organización social.
Se notaba por un lado el espíritu colonial del autor y por otro la influencia de la ilustración,
representada por el estudio de los filósofos franceses.
Ejecutivo: Un presidente, asesorado de 2 cónsules. (Francia de Napoleón). Dos Secretarios
o Ministros de Estado, uno para las RR.II., industria y Comercio, y el otro para la Educación, Policía
y Agricultura.
Los Cónsules y el Presidente duraban 4 años cada uno.
Tribunal de Censura: De 5 miembros. Su misión era vigilar el cumplimiento de la
Constitución y de las buenas costumbres, y podían vetar las resoluciones del gobierno. Duraban
10 años en funciones.
Juntas Cívicas: Eran de 2 clases: General y Provincial.
General: Se componía de 30 miembros, y residía en Santiago. Veían todos los asuntos de
carácter público.
Provincial: Conocía de los problemas Intendenciales.
69
Estas juntas no tenían ninguna responsabilidad.
El único poder bien constituido en este proyecto fue el Judicial. (Compuesto por una Coste
Suprema de 5 jueces, que duraban 5 años en sus funciones, y que tenían sus vicarios provinciales).
La principal preocupación de Egaña fue mantener en el pueblo un alto estándar moral.
Art. 131: Desde la publicación de la Constitución, ninguno nacía esclavo en el territorio de
la República”.
Este proyecto nunca se sancionó, pero ejerció una gran influencia. Los legisladores de la
época lo consideraron, y en todos los ensayos de la Patria vieja, figura como la fuente principal de
los mismos.
Constitución de 1818.
18 de mayo de 1818, O’higgins expiraba un decreto que anunciaba un cambio en la
organización del gobierno. Mientras se elegía congreso nombraba una comisión constituyente de
7 personas, para que presentasen un proyecto de Constitución provisional.
Previa Plebiscito, O’higgins promulgó el 23 de octubre de 1818, la Carta Constitucional.
Contenido.
Art. 1º: Derecho y deberes del hombre en sociedad, libertad, igualdad, y el derecho de
propiedad. “El gobierno tiene la obligación de aliviar la miseria de los desgraciados y
proporcionarle los caminos de la felicidad y prosperidad”.
Está presente el principio de la soberanía nacional y le régimen representativo.
Ejecutivo: Ejercido por el Director Supremo ya vigente, pero en el futuro su elección se
haría en las provincias, de acuerdo al reglamento respectivo.
EL Director Supremo tenía amplias atribuciones. Se establecía el patronato de la iglesia.
Legislativo: Era provisorio. Reconoce que “en la nación radica la soberanía y sus
diputados constituidos en Congreso tenían la facultad de dictar leyes”.
Senado: Compuesto por 5 vocales, que los elegía el Director Supremo entre “los
ciudadanos de 30 años, de acentrado patriotismo, integridad, prudencia, sigilo, amor a la
justicia y bien público”.
Se nombraban por la misma autoridad 5 suplentes, para asumir en caso de enfermedad,
ausencia u otro impedimento.
70
Debía velar por la fiel observancia de la Constitución y denunciar cualquier infracción al
Director Supremo.
El DS requería el acuerdo del Senado para resolver “los grandes negocios del Estado”.
(imponer contribuciones, pedir empréstitos, declarar la guerra, firmar tratados).
Iniciativa de convocatoria al Congreso: Tenía la iniciativa para convocar al Congreso, y
atribuciones para limitar, enmendar o añadir, previa consulta al DS. Si las aprobaba se
promulgarían como Senados Consultos. Si no era así, el Senado debía insistir, hasta por 2 veces,
para que el DS, estuviera obligado a promulgarlas.
Organización Judicial: Se establecía el Supremo Tribunal Judiciario y una Coste de
Apelaciones (Cámara de Apelaciones), y a todos los “juzgados inferiores que se hallan
establecidos en el Estado y estableciere el Congreso Nacional”.
Tribunales de Paz: Destinados a llamar a las partes a la Conciliación.
Se establecía la elegibilidad de los cabildos.
División territorial del país: 3 Provincias: Santiago, Concepción, Coquimbo.
Esta Constitución confirmó el sistema existente, con poderes muy amplios para el DS.
(poder público, la Iglesia, los tribunales).
Estuvo inspirada en el reglamento del año 1812, y en las ideas constitucionales de Juan
Egaña. El mecanismo funcionó 3 años en forma regular.
Los opositores a O´higgins han señalado que este texto constitucional estableció una
dictadura absoluta.
Constitución de 1822.
O´higgins decide cambiar la organización provisoria del país, por una que otorgue mayor
estabilidad. El 7 de mayo de 1822 ordenaba la reunión de una convención preparatoria.
Inspirada en la Constitución española de 1812.
1.- Trata sobre ciudadanía, soberanía, y nacionalidad, la mayoría de edad se establecía a
los 25 años.
2.- Fija los límites de Chile.
3.- Libertades: personales, de propiedad, de trabajo, de industria, inviolabilidad de la
correspondencia. Se juzgarían los abusos de la libertad de imprenta.
4.- División de poderes: Ejecutivo, legislativo, judicial.
71
5.- Congreso: 2 cámaras: Senadores y diputados. El Senado no era electivo. estaba
formado por ex DS, los Ministros de Estado, obispos con jurisdicción en el territorio, Ministro del
Tribunal Supremo de justicia, elegido por el mismo tribunal, tres jefes del ejército (elegidos por el
ejecutivo), de un Doctor de cada universidad nombrado por su claustro, dos comerciantes y dos
hacendados, etc.
Cámara de Diputados: Era electiva. Se elige 1 diputado cada 15.000 habitantes. El
mecanismo de elección era por electores.
Los parlamentarios tenían fuero, lo que les permitía no pagar sus deudas, durante su
mandato, que duraba 2 años.
El Congreso debía dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado.
Corte de Representantes: Compuesta por 7 personas. Eran elegidas por la Cámara de
diputados y ex Directores. Tenia como función cuidar el cumplimiento de la Constitución, en el
receso del Congreso, al que podía convocar a sesiones extraordinarias.
Podía aprobar leyes, que luego serían sometidas a la ratificación del Congreso. (Leyes de
emergencia).
6.- Ejecutivo: Ejercido por el DS, elegido por el Congreso pleno, por la mayoría de los 2/3
de sus miembros. Dura 6 años, pudiendo ser reelecto por 4 años más. La Constitución daba por
elegido a O´higgins, es decir, su gobierno de prolongaba por 10 años más). Tenía la potestad
reglamentaria. Se le podía otorgar facultades extraordinarias, en caso de peligro inminente.
Lo asesoraban 3 ministros de despacho, y sin la firma de uno de ellos, sus órdenes no
serían obedecidas. Estos ministros estaban sometidos a juicios políticos ante el Congreso.
Tenía la facultad de la Regencia, es decir, señalar su sucesor por si él fallecía, y hasta que
se realizara la nueva elección.
7.- Poder Judicial: Está radicado en los Tribunales de Justicia. Deben aplicar las leyes.
Crítica: Fue un avance desde el punto de vista del Derecho Público chileno.
72
Leyes y textos constitucionales durante el período de la anarquía.
Constitución de 1823.
Se inaugura el Congreso el 8 de agosto de 1823, presidido por Juan Egaña. Se designa DS a
don Ramón Freire., y se nombraran varias comisiones, una de las cuales estaba encargada de
estudiar el Proyecto constitucional.
Este proyecto fue elaborado en gran parte por Egaña, y reproducía en gran medida el del
año 1813. Al presentarlo al Congreso, los diputados se dividieron entre: autoritarios y
conservadores (a favor del proyecto) y liberales o reformistas (en contra del proyecto).
Se aprueba el proyecto y se promulga como Constitución Política el 29 de diciembre de
1823. Primera Constitución aprobada por una Asamblea Constituyente. Después seguirán el
mismo derrotero de aprobación las Constituciones de 1828 y 1833.
Contenido.
1.- Consagra principios básicos: Soberanía nacional, régimen representativo, nacionalidad
y soberanía. Indica los límites del territorio.
2.- Religión del estado: Católica, apostólica y romana, excluyendo el culto y ejercicio de
cualquier otra.
3.- Nacionalidad: Residentes en Chile no necesitan plazo de permanencia, los casados con
extranjera, un año de residencia, siempre que tengan domicilio legal y profesión con que subsistir.
Establecía un nueva causal de obtención de la ciudadanía, cual era, los agraciados por el
Poder Legislativo.
4.- Ciudadania: Es de los chilenos, que hayan cumplido 21 años y que además sean
propietarios, comerciantes o adquiriesen “el mérito cívico” por algún servicio público.
5.- Ejecutivo: Radicado en DS con amplias atribuciones. (Iniciativa exclusiva de ley en
algunas ocasiones, y legislar en caso de emergencia). Se elegía por sufragio popular. Dura 4 años
en su mandato, pudiendo ser reelecto por las 2/3 partes del sufragio.
El DS debe ser ciudadano por nacimiento, y si era extranjero, debía contar con 12 años de
ciudadanía, previa declaración de benemérito en grado heroico.
73
Se asesoraba por 3 secretario de Estado y por un Consejo de Estado (7 personas
designadas por el DS).
6.- Legislativo: Es un cuerpo permanente designado Senado Conservador y legislador (9
senadores, electos por 6 años, y reelegibles indefinidamente), sancionaban las leyes propuestas
por el Director.
Sesionan en 2 períodos ordinarios de 15 días al año, cada uno. Sólo En estos períodos
tenían la iniciativa legal.
Función muy importante: Velar por la moralidad nacional. Para este objetivo debía llevar
un registro público de méritos cívicos, para presentar a los ciudadanos como beneméritos a la
Cámara Nacional. El texto distingue entre los Beneméritos comunes y los de grado heroico.
7.- Poder Judicial: Organizado jerarquizadamente. Existe una Corte Suprema de Justicia y
una Corte de Apelaciones, las que tenían bajo su jurisdicción a los Jueces Letrados y demás
funcionarios judiciales.
La Conciliación era obligatoria en todas las causas civiles y criminales, que admitían
transacción.
En Título XXIII está consagrado a la MORALIDAD NACIONAL. Por esta razón es que se le ha
denominado en la historia como CONSTITUCIÓN MORALISTA.
Dentro de la legislación estatal se debería conformar el Código Moral que “Procuraría
formarle hábitos y señalarles deberes a los ciudadanos, de modo que se transforme la ley y la
costumbre en virtud”.
Críticas: Fue una Constitución inaplicable. Esto hizo que aumentaran el desorden y la
anarquía. Hay un predominio de la teoría, muy alejada de la realidad.
Para Egaña La religión, la moral y la política eran una misma cosa.
Algunos lo señalan como un hombre religioso, intolerante y dogmático. Para esta forma de
pensar, el pueblo era un rebaño, con sus sacerdotes, de pastores. (Luis Galdames)
Por esto mismo tuvo su propia acta de defunción, por ley de 10 de enero de 1825, se
acordó: ”Declárase insubsistente en todas sus partes la Constitución dad por el Congreso
Constituyente de 1823”.
Freire desde aquel día, debió gobernar sin Constitución. Lo único que subsistió de este
texto fue la organización judicial, es más, este régimen fue la base del que tenemos actualmente
en nuestra judicatura.
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Las Leyes Federales de 1826.
El Congreso Constituyente de 1826, estuvo dominado por los partidarios del federalismo.
En el discurso inaugural, se realizó una verdadera apología del federalismo. (José Ignacio
Cienfuegos, José Miguen Infante).
Sin esperar una Constitución de este tipo, el Congreso dictó leyes que fueron
federalizando el país. Analizaremos las más importantes. Mientras se aplicaba esta legislación, el
Congreso se concentró en el estudio de un Proyecto de Constitución Federal, que no alcanzó a
aprobar.
1.- Declara la República Federal: El 6 de julio se presenta una moción para que Chile se
constituya federalmente. “La República de Chile se constituye por el sistema federal, cuya
Constitución se presentará a los pueblos para su aceptación”. Se promulgó como ley de la
República el 14 de julio.
2.- Elección popular de Gobernadores e Intendentes: El 8 de julio se cambia el título de DS
por el de Presidente de la República. El jefe del ejecutivo promulgó la ley Federal. Se aplicó
inmediatamente, pero gradual. El 7 de Julio se presenta un proyecto para que los gobernadores
sean elegidos por los pueblos, y se aprobó el 23 de julio.
3.- Elección popular de los Cabildos: En sesión de 19 de julio de 1826, se propone la
siguiente moción: “Los pueblos elegirán popularmente sus cabildos. La elección se hará el mismo
día que la de gobernadores – intendentes y en la misma forma”. Se sancionó como ley de la
República el 27 de julio.
4.- Elección popular de los párrocos: Se sanciona el día 29 de julio. Las elecciones se
realizarían donde hubiere vacantes, por falta de cura propietario.
5.- Otras leyes federales: Los delegados cesaran en sus funciones y que los reemplazaran
gobernadores, elegidos por voto popular. Los intendentes deben seguir en sus funciones, mientras
se determina la forma como se elegirán, lo mismo con los párrocos. Surgían las asambleas
provinciales, que entre sus atribuciones pronunciarse sobre la admisión o no de la Constitución
que aprobara el Congreso.
Proyecto de Constitución Federal.
Se presenta el Proyecto al Congreso el día 19 de enero de 1827. Se demoró mucho la
discusión, con interrupciones y suspensiones por el hecho que el país estaba agitado, justamente,
por la aplicación muy precipitada de este régimen.
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Se redactó bajo la influencia de Infante y teniendo como modelos las Constituciones
federalistas de México y Estados Unidos, y la española del año 1812.
Contenido.
1.- Religión: Católica, apostólica y romana, oficial del Estado, quien debe protegerla.
2.- Legisla sobre nacionalidad y ciudadanía.
3.- Definición de Estado: “La Nación chilena constituye su gobierno por la forma
republicana – representativa – federal. El poder supremo se divide en legislativo, Ejecutivo y
Judicial”.
4.- Ejecutivo: Radicado en un Presidente de la República. Elegido en votación indirecta.
Duraba 3 años, con prohibición de reelección inmediata. Un vicepresidente, que sería quien
obtuviera la segunda mayoría en la elección presidencial. Tenía atribuciones ilimitadas, sometidas
a un férreo control. Se podía acusar al Presidente ante la Cámaras, ya fuera durante el mandato o
hasta 1 año después.
Responsabilidad de ministros: eran responsables por sus decretos, y por los que emitieran
en común.
5.-. Legislativo: Se radica en 3 organismos: una Cámara de senadores y una de
Representantes, elegidos por votación directa en todo el país, y un Consejo de Gobierno.
Ambas Cámaras se renuevan cada 2 años. La de Representantes en su totalidad y la del
Senado el 50%.
Consejo de Gobierno: Compuesto por un Senador por cada Provincia, presidido por el
Vicepresidente de la República, cuya principal misión era actuar en receso del Congreso Nacional.
Además debería velar por:
1.- Buen cumplimiento de la Constitución y las leyes.
2.- Formular al Ejecutivo los reparos que estimase oportuno.
3.- Asesorarlo en el desempeño de sus funciones.
4.- Con la anuencia del Ejecutivo o por sí solo, convocaría al Congreso
extraordinariamente.
Poder Judicial: Existirían Cortes y Juzgados nacionales distribuidos por todo el país.
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Tribunales de Jurisdicción propia en las provincias, cuya competencia la determinaba una
ley especial.
Corte Suprema: Elegida por Asambleas provinciales, designando sus ministros. Estos
duraban 6 años en sus funciones, pudiendo ser reelectos.
Dirimía las contiendas entre las provincias, y los litigios que surgieran por negocios fiscales.
(Copia del sistema Norteamericano).
Intervendría en las diferencias que surgieran por la recta aplicación del Patronato, en la
interpretación de bulas, breves (documento emitido por el Papa y redactado en forma menos
solemnes que las bulas) y rescriptos pontificios.
Otras materias contenidas en el proyecto.
Libertades públicas e individuales y sus limitaciones en casos de emergencia.
Establecía el “Residenciamiento” a que debían ser sometidos todos los funcionarios
públicos al término de sus funciones; los jueces cada 3 años, y los empleados de hacienda cada 2
años.
Constitución de 1828.
En las elecciones para conformar el Congreso constituyente de 1828, triunfan los liberales.
Se designa una comisión para elaborar un proyecto constitucional.
El Congreso constituyente aprobó el proyecto y la Constitución fue promulgada el 8 de
agosto de 1828, disolviéndose el Congreso. La Carta fundamental fue obra de José Joaquín de
Mora.
Contenido.
Ejecutivo: Lo ejerce un Presidente de la República. Se crea un Vicepresidente que lo
reemplace en caso de “muerte o imposibilidad física o moral del Presidente”. Es la única
Constitución chilena que crea la Vicepresidencia. Ambos (Pdte y Vicepdte), durará 5 años, sin
posibilidad de reelección, sino mediando estos 5 años, entre la primera y la segunda elección.
Se eligen por votación indirecta.
Facultades legislativas.
1.- Puede proponer leyes y hacer uso del derecho de veto suspensivo.
2.- Debe presentar anualmente el presupuesto de los gastos necesarios y rendir cuenta de
la inversión del presupuesto anterior.
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Acusación: Ambos pueden ser acusados sólo en la Cámara de Diputados, durante su
gobierno o 1 año después, por los siguientes delitos: traición, malversación de fondos públicos,
infracción a la Constitución y violación de los derechos individuales.
Legislativo: Radica en el Congreso Nacional. Compuesto por 2 Cámaras. La de Diputados,
elegida directamente por el pueblo, por 2 años. La de Senadores, elegida por las Asambleas
Provinciales, 2 senadores por cada provincia, duran 4 años en sus cargos.
Los parlamentarios gozan de inmunidades, de la inviolabilidad y del fuero.
En cada provincia se establece una Asamblea provincial compuesta de “miembros elegidos
directamente por el pueblo”.
Esta Asamblea debía proponer en terna a los intendentes y jueces letrados y designar a los
senadores.
Poder Judicial: Tiene una estructura jerarquizada: Corte Suprema, Corte de Apelaciones,
Juzgados de Primera Instancia.
Los Ministros de Corte Suprema eran nombrados por el Congreso y los jueces, por el
ejecutivo, a propuesta en terna de las Asambleas Provinciales.
Establecía Juzgados de paz, para conciliar, de acuerdo a ley especial.
Otras Materias.
Trata de la Nación, de la nacionalidad, y de la ciudadanía, consagra los derechos
imprescindibles e inviolables del hombre.
La religión oficial del Estado es la católica, apostólica y romana., con exclusión del ejercicio
público de cualquier otra. El artículo 4º agrega:”Nadie será perseguido ni molestado por sus
opiniones privadas”. Se establece la tolerancia religiosa.
Indica los límites territoriales del Estado.
Declara abolidos los mayorazgos.
Divide el país en 8 provincias. (Influencia del Proyecto de Constitución Federal y la ley
federal de 1826).
Ciudadanía: Se le otorga a los chilenos que habiendo cumplido 21 años de edad, o antes, si
fueren casados, o sirvieran en la milicia, profesen alguna ciencia, arte o industria, o posean algún
capital, bien raíz o empleo.
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Gobierno: Forma de República representativa popular. Se divide en 3 poderes: Ejecutivo,
legislativo, Judicial, lo que se ejercerán separadamente, no debiendo reunirse en ningún caso. (Art.
22).
Críticas a esta Constitución.
1.- Marca el último intento de federalismo en el país.
2.- Es un ensayo liberal para organizar la República.
3.- Sus disposiciones no eran aplicables para el Estado de desorganización y anarquía que
vivía el país. Era para una nación más adelantada que la que tenía Chile en ese momento. Lo que
se requería en Chile, en ese momento era fortalecer el poder, para restablecer la obediencia y el
buen orden, y de eliminar las ambiciones individuales, que causaban la incertidumbre reinante.
4.- Debilitaba el poder del Presidente de la República, daba a las provincias una autonomía
que no eran capaces de ejercer en forma regular. Lo anterior hacía muy difícil la administración del
país.
5.- Establecía muchas elecciones, y eso creó un clima permanente de agitación.
6.- No consideraba facultades extraordinarias, para casos de excepción o de crisis.
Portales y su pensamiento.
Nació en Santiago en 1793, y muere asesinado, a los 44 años, en el año 1837. Su paso por
el poder duró 36 meses. Este escaso tiempo le bastó para despertar admiración y desprecio entre
sus contemporáneos y disputas entre los historiadores. Lo cierto es que con su pensamiento y
actuación políticas, marcó la historia de Chile.
Su padre era José Santiago Portales, contador de la Real Hacienda, y su madre, doña
Encarnación Palazuelos. Tuvo 23 hijos, de los que sobrevivieron 17. Diego se mostró como un niño
muy despierto, aprendiendo el latín sin mayores problemas desde su infancia.
A los 15 años ingresa al Colegio Colorado y a la Real Universidad de San Felipe. Luego de
recibirse de bachiller comenzó a estudiar derecho. Por la situación de desorden del país tuvo que
abandonar estos estudios. Siempre se preocupó de aprender gramática y teología.
En 1819 se casa con una prima, Josefa Portales Larraín, pero queda viudo tempranamente,
a los 28 años de edad, cayendo en una profunda depresión. Por esto piensa en algún momento
internarse en un convento. Después de este tiempo es de donde comienza a confeccionarse el
nutrido y variado epistolario que conocemos.
Nunca más quiso casarse y sólo tuvo aventuras y amoríos pasajeros, salvo Constanza, con
quien tendría 3 hijos.
79
En el año 1822, durante su estancia en Lima, reflexiona sobre la política internacional,
indicando que Los Estados Unidos de Norteamérica sólo ha reconocido las independencias
americanas, es una estrategia para conquistar América por la influencia, no por las armas.
Portales, con gran asertividad ya alertaba sobre el expansionismo norteamericano, con 25
años de antelación que le arrebatara a México la mitad de su territorio.
En su epistolario, abundante en anécdotas y personajes, se autodenomina “el maestro
Rivas”. Llega a ser ministro en el año 1830. Se le reconocía su capacidad para conocer el alma
humana, buen juicio y probidad. Valora mucho la religión, pero no de la misma manera a los curas
y monjas. Católico y con tiempo para darle consejo a algunos clérigos de la época, por medio de
sus cartas. Muestra una gran dicotomía en sus escritos, por un lado una gran cultura (música,
poesía, viste elegante, anda a caballo), y por otro no tiene problemas para utilizar, cuando lo
ameritaba la situación, epítetos de grueso calibre en contra de sus adversarios.
Concepto de una República Ilustrada: Para él la democracia es una ilusión en países como
los nuestros, llenos de vicios y donde los ciudadanos carecen de virtudes, pero sin embargo
rechaza también a la monarquía como sistema de gobierno para América.
Propone la República, señalando:”Yo la entiendo como un gobierno fuerte, centralizador,
cuyo hombres sean modelos de virtud y de patriotismo, y por lo mismo hay que enderezar a los
ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se haya moralizado la población será
el tiempo de que vengan el gobierno completamente libre, y lleno de ideales.”
Claramente Portales hace alusión a una República ilustrada, inspirado en la ilustración. No
considera a ambos sistema (República y monarquía) en abstracto. Este gobierno fuerte debe estar
compuesto por una minoría ilustrada. Ellos deben ser los encargados de inculcar los hábitos cívicos
a los ciudadanos, de los cuales carecen. Por esta misma razón que esa República tiene metas y no
plazos. Durará el tiempo que se necesite para crear estas virtudes cívicas. Estas ideas las expresa a
los 29 años, época en la que aún ni se imaginaba que llegaría al gobierno y tendría que aplicarlas.
Después de la guerra civil de 1829, que se generó por la anarquía reinante, Portales
aceptará por primera vez, ingresar al gobierno. Además lo hace pensando que será
transitoriamente, para mejorar la situación económica del país, y de esa manera poder volver a
sus negocios, y que estos se den más fluidamente.
Como ministro no quiso percibir sueldo, pero regularizó el pago de la Administración, la
Judicatura y el Ejército.
El Estadista: La verdad es que no persiguió el poder. No se apegó a él, ni tampoco le
interesó hacerse indispensable. Tanto es así que jamás aceptó ningún cargo público de duración
fija, ni quiso ser Presidente ni vicepresidente. Si se incluyó como candidato al Senado, no llegando
a ejercer el cargo. Fue ministro en dos ocasiones. (16 meses y 20 meses, terminando con su
asesinato).
80
La Obra Portaliana.
El buscó, según sus propias palabras: “consolidar la paz y las instituciones de Chile”. Para
lograr esto luchó por lograr la paz interior frente a la subversión y por hacer nacer un gobierno
respetable, que se identifique con los grandes intereses patrios.
Desde que llega al gobierno en 1830, ningún otro gobierno pudo ser derribado por
movimientos subversivos. Alzamientos hubo, como el que le costaría la vida en 1837, pero todos
pudieron ser aplacados por el gobierno. Durante el siglo XX reaparecen los pronunciamientos
armados, en 1924 y 1973.
Regularizó las elecciones y el parlamento. Desde 1831, Chile fue uno de los países en el
mundo donde se realizaron elecciones periódicamente, y donde existió un parlamento que
sesionó en forma ininterrumpida.
El Motor del sistema.
La figura del Presidente es central. Por lo mismo él la mejoró, potenciándola. Dentro de su
ideario lo convirtió en garante del régimen que se había instituido. Esto se trasuntó en el objetivo
de velar por la idoneidad de los hombres públicos, buscando que fueran modelos de virtud y de
patriotismo.
El Presidente manejaba las elecciones, por medio de Intendentes y gobernadores, y elegía
a su sucesor, por medio del Ministro del Interior, nombrar y remover Ministros y empleados
públicos, presentar a las dignidades eclesiásticas.
Portales fue el forjador de un régimen.
Restauró en palabras de Alberto Edwards: “Material y moralmente la monarquía, no
como dinastía, sino en sus fundamentos espirituales como fuerza conservadora del orden y de
las instituciones”.
El mismo Edwards agrega: “No existe otro ejemplo en América de un restauración más
completa de todo lo que podía ser restaurado después de 1810”.
Para gobernar de buena forma Portales indica que es clave saber distinguir entre buenos
Orden) y malos (sediciosos). Por esto mismo que le cargaban los indultos en materia de
subversiones. Esta actitud sirve, según Portales, para dar el ejemplo.
Respeto a la Ley: Recuerda al principio de la suspensión de la ley injusta en el derecho
Indiano. Es un medio, no un fin en sí misma. De esta manera en circunstancias normales deben
observarse las leyes, y las de excepción en las que puede apartarse.
Ley y derecho no son sinónimos de Constitución, cuando se dan circunstancias
excepcionales, el gobierno permanece sujeto al derecho y a la moral. A ellos debe atenerse el
gobernante, cuando está suspendida la ley. De otra forma actuará como un tirano.
81
Para consolidar esta República ilustrada contó con la colaboración valiosísima de Andrés
Bello. Ambos lograron terminar con los 20 años de inestabilidad desde 1808, con la desintegración
de la monarquía española.
Se inclinaron por potenciar lo propio del país. (Instituciones, lengua, creencias, modo de
ser). Sería una versión renovada de la monarquía ilustrada. Esto consistía en restaurar la
estabilidad política, colaboración de poderes, gobierno modernizador, orden y respeto a las
personas, confianza en la minoría ilustrada).
Se apostó a lo conocido, al orden y a la estabilidad institucional. Era un gobierno
identificado con los intereses patrios, por sobre los partidos y banderas. Según palabras de Andrés
Bello se afianzaba un gobierno fuerte, apoyado en la minoría ilustrada. Estas palabras eran las
mismas que el propio Portales había señalado 10 años antes, en relación a las características que
debía tener la República para sacar adelante a los países americanos.
¿Nueva Constitución o Perfeccionamiento de la existente?
Fue decisivo el talento y el sentido de la realidad tanto de Portales como de Bello. Había
que guiarse, pensaban ambos, es la experiencia, el tiempo, las costumbres y la mentalidad de los
pueblos.
Los tiempos van cambiando y las instituciones deben renovarse. Sólo bastaron 16 meses
para que tomara forma esta República ilustrada, y perduró casi 100 años, desde 1831 hasta 1924.
Se recuperó el gobierno respetable y respetado, identificado con fines Supremos del
Estado: Dios, Patria y Ley, juramento presidencial, que venía a reemplazar a la trilogía Dios, Patria,
Rey monárquico. Alberto Edwards, en su Fronda aristocrática, lo expresa con mucha precisión:”El
país continuó obedeciendo con el alma y de hecho no a Prieto, a Bulnes o a Montt, sino a una
entidad que no moría, el gobierno. Del mismo había obedecido antes no a Carlos III o a Carlos IV,
sino al Rey”.
Por primera vez, desde 1808, uno de los Estados sucesores de la monarquía recobró la
estabilidad política. Logro inédito y único en el mundo hispánico.
Se mueven entre la Constitución escrita y la viva de las instituciones de Chile. Se prioriza la
estabilidad, antes que la sujeción completa a la ley. No creen en Constituciones de papel.
No confían en lo políticamente correcto. Había que perfeccionar la Constitución. Portales
transforma al Presidente gobernante en uno monocrático, garante del orden y de las instituciones.
El Congreso pasó a ser un colaborador de él. Invirtió la relación del Congreso con el Presidente,
establecido en la Constitución de 1828.
También se mejoró la relación entre la Iglesia y el Estado.
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Se estableció un parlamento permanente y elecciones por voto individual. Estuvieron bajo
la tutela del Presidente, por medio del Ministro del Interior. Ellos mandaban a los Intendentes, las
listas de las personas que consideraban aptas para optar a tales cargos.
De esta manera el Congreso dejó de perturbar el transitar institucional del país. Tuvo un
ámbito de Competencia: Intervenir en la legislación y fiscalizar. (sesiones regulares). Así logró
convivir con las demás instituciones.
Existen 3 hitos del ministro Portales que constituyen la consolidación de la República
ilustrada: Las elecciones de marzo de 1831, la apertura del Congreso Nacional, el 1 de junio, y el
Juramento del nuevo Presidente, el 18 de septiembre del mismo año. Esto marcará el punto desde
donde se comenzarán a suceder ininterrumpidamente elecciones de Presidentes, elecciones y
sesiones legislativas, hasta el año 1924.
El Congreso encuadró con las instituciones propias de Chile. La Constitución viva,
operante pudo perpetuarse por mucho tiempo.
Los discursos presidenciales ante el Congreso, por fin conservaron una continuidad
admirable. El redactor fue siempre el mismo, Andrés bello, siempre con idéntico orden de
exposición de temas a exponer.
Se abría la sesión con una invocación a Dios, agradeciéndole los dones entregados a la
República. Habla de la situación del país: Iglesia, gobierno, las Letras y Artes, Ejército y Hacienda.
Bello volcó toda su experiencia política que había tenido en Venezuela, como oficial de la
presidencia del Reino de Venezuela, junto a sus 20 años de exilio en Inglaterra.
Esta República ilustrada se basa en dos poderes que son parte de la historia de Chile: El
presidente y la Iglesia. No se impuso por un grupo de constituyentes iluminados, desde el Olimpo.
Había nacido de la observación y aplicación de la realidad.
Portales logró junto a las instituciones centenarias, insertar y armonizar 2 instituciones
extrañas a la realidad nacional: Congreso permanente y elecciones por voto individual. Para lograr
el objetivo, recurrió al Presidente monocrático, que desde ahora sería el garante del orden y de las
instituciones. Elegía los candidatos a parlamentarios.
De esa manera se aseguró la idoneidad de los parlamentarios, y por lo tanto hacer viable
su funcionamiento. Lo compusieron miembros de la minoría ilustrada, lo que le otorgó
respetabilidad ante la ciudadanía. (Gobierno respetable).
No más improvisaciones. Las líneas matrices del camino están determinadas. El Presidente
Prieto entiende que es el servidor de un orden establecido, no un amo del poder. Con él aparece
el denominado presidente de la monarquía. Esta figura se había erigido antes con Manso de
Velasco o el mismo Ohiggins. Posteriormente, bajo el gobierno del Presidente Bulnes vendría el
apogeo de la República ilustrada.
83
Este es el gobernante nuevo, alejado del de facto, que se cree predestinado a fundar un
nuevo orden, y aspira a imponerlo desde arriba, y a perpetuarlo en el tiempo.
Prieto se consideró un constructor del proyecto, en nombre de Portales.
Una vez asumido el Presidente Prieto, Portales se retiró a sus asuntos comerciales. Se
radicó en Valparaíso, pero siempre estuvo pendiente del devenir nacional, durante el período de
1832 – 1835. Escribe cartas dando consejos a todo tipo de personas, desde amigos, obispos y
ministros.
Por su parte, Bello, estaba en Santiago, en múltiples actividades, como redactor del
Araucano.
Frente a los constitucionalistas, legalistas, se vio la gran diferencia entre los hombres de
leyes y los hombres de Estado, tales como Bello y Portales. Los problemas institucionales no se
solucionaban con Constituciones de papel, copiadas de modelos foráneos. “Si los hechos no se
conforman a la Constitución escrita, esta debe conformarse a los hechos.” Es lo que se denominó
el barniz constitucional.
Frente a la disputa si reformar la Constitución de 1828 o hacer una nueva, se decidió la
segunda opción. Se priorizó el texto escrito a favor de la realidad institucional. (Fachada
constitucional). Sólo se legalizó o se les dio patente constitucional a los cambios implantados por
Portales, de hecho.(Presidente monocrático, y las relaciones con la Iglesia).
Gandarillas y Egaña, fueron a la forma y no al fondo, otorgándole al Presidente títulos y
prerrogativas, tomadas del emperador del Brasil, pero en la práctica continuaron dejando al
Presidente subordinado o bajo el Congreso.
El Presidente .
Se le aplicó al Presidente, incorporándolo a la Constitución, un artículo de la Constitución
de Cádiz, sobre los poderes del monarca:”Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por
objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de
acuerdo a la Constitución y las leyes”. Así se facultó al Presidente para decretar el Estado de sitio,
y utilizar facultades extraordinarias. El estado de sitio se impuso en 1840, 1846 y 1858.
Se establecerá un cuerpo Consultivo que le asistiera en el ejercicio de sus poderes.(El
Consejo de Estado). Con este organismo como contrapeso del poder Presidencial, se desvanecían
los temores de abuso de sus poderes. Era el encargado de dar el pase para los nombramientos de
cargos, los proyectos de ley, tanto del Presidente como del Parlamento.
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El Poder eclesiástico.
La consolidación del estado debía ir de la mano con la de la religión católica. De aquí surge
la ampliación de la jerarquía eclesiástica, mediante una Provincia eclesiástica chilena.
Había que solucionar el problema del Patronato real, que reclamaban los Estados
sucesores de la monarquía española, con la Santa Sede. Tanto el estado como la Iglesia estaban
ávidos de volverse a entender, después de decenios de sinsabores y anarquía.
Para ello era fundamental la autoridad papal, y esta estaba condicionada por el patronato.
Existían 2 visiones antagónicas: Por un lado los Estados sucesores, consideraban al patronato,
como inherente a su soberanía, por otro, para la Santa Sede, era un privilegio entregado sólo a los
reyes de Castilla, que no era renovable.
En la práctica, el estado presentaba un candidato, y el papa lo nombraba, haciendo la
salvedad que lo hacía motu proprio, es decir, por propia iniciativa.
El Obispo Manuel Vicuña fue donde el Presidente, que estaba en conflicto con los
canónigos de Santiago. En 1832, muere el obispo de Santiago, Rodríguez Zorrilla, y al año
siguiente, Fernando VII, último titular del patronato. El papa nombró en la vacante de Santiago a
Manuel Vicuña, de mutuo proprio y en Concepción a José Ignacio Cienfuegos, en este caso no se
hizo mención de presentación de parte del gobierno de Chile.
Egaña y Gandarillas, incorporaron la regulación del Patronato a la Constitución, y esto
entrabó la posibilidad de llegar a acuerdo con la Santa sede, en base a un concordato. Por lo
mismo se derivó hacia una separación entre el estado y la Iglesia, lo que provocó finalmente el
desmantelamiento de la república ilustrada.
Vuelta de Portales.
Retornado al gobierno en el año 1835, tiene como tarea más urgente, la consolidación
institucional de las relaciones con la Iglesia. Esta tarea la trata de hacer con súplicas a Roma para
obtener la erección de una Provincia eclesiástica en Chile.
Restituyó el obispado de Santiago, el seminario, aprobó el plan de estudios (ciencia,
religión y costumbre), y dispuso la reanudación de las actividades misionales del estado, que a la
época estaban abandonadas.
Se deja en claro el carácter misional del estado de Chile, bajo la república ilustrada.
También abordó el problema de las comunidades religiosas, con el objeto de volver la
disciplina, y evitar la mundanización y deserciones que se habían establecido en el clero regular y
secular. Intentó ajustarse a un concordato con la Sede Apostólica, en relación al régimen del clero
regular en sus relaciones con el estado. De esta forma, antes que actuar sobre la Iglesia, les pidió
su colaboración para que informaran al gobierno.
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Así como en el gobierno civil, se requiere un orden jerárquico, en la Iglesia se necesita de
la misma manera, para que pueda subsistir. De esta manera se erigieron 2 obispados en el norte y
en el Sur del país, y se funde una metrópoli (Iglesia arzobispal que tiene dependientes otras
sufragáneas) en Santiago. Todo ello en lugar de los obispados de Santiago y Concepción.
Sufragáneo quiere decir que depende de la jurisdicción y autoridad de alguien.
Segunda independencia y muerte de Portales.
Vino la guerra con la Confederación Perú – Boliviana. Portales vio esta conflagración como
una amenaza para Chile. Tenía 44 años. Entendía que la Confederación debía desaparecer del
escenario de América.
Portales, en medio de estos acontecimientos, no percibió que entre los oficiales del
Ejército, había algunos que no miraban con buenos ojos la guerra, y que la consideraban una
estrategia de Portales para crear un nuevo orden militar y establecer la tiranía.
En este estado de realidades, Vidaurre, uno de estos militares, se amotinó, y tomó preso al
Ministro en la ciudad de Quillota, mientras inspeccionaba las tropas para partir al Perú. A la
mañana siguiente, Portales fue asesinado, camino a Valparaíso.
Sin embargo la historia no se detuvo, y los planes del ya desaparecido Portales, se
cumplieron. Bulnes triunfó en Yungay, en 1838.
Se reconoció la Provincia eclesiástica chilena, el 15 de abril de 1838. Se erige el
arzobispado de Santiago.
En resumen, la consolidación de las instituciones, para que se renovaran y duraran largo
tiempo, significó renovar la monarquía, pero adecuada a las exigencia y realidades nacionales. Ello
abarcó los elementos esenciales de Chile: Poder estatal y eclesiástico, y también los agregados
foráneos: Parlamento permanente y elecciones periódicas.
Constitución de 1833.
Génesis: Bajo la Carta de 1828, se habían realizado las elecciones parlamentarias, donde
habían triunfado los liberales. En este ambiente, después de Lircay, llegaba a Chile Mariano
Egaña, proveniente de Europa. Portales, asumía como Ministro nuevamente, en el año 1830.
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El artículo 133 de la Constitución de 1828, se indicaba que sólo podía reformarse por una
“Gran Convención” que sólo podría convocarse para el año 1836. Este tiempo era demasiado, para
los triunfantes conservadores, en la reciente guerra civil que había recién terminado. Por esto
mismo empezó un movimiento a plantear adelantar este plazo, a través de don José Manuel
Gandarillas, por medio de sus artículos en el periódico de gobierno, “El Araucano”.
En el cabildo de Santiago en el año 1831, le indica al gobierno la necesidad de reformar la
Constitución de 1828. La razón estaba en que no se ajustaba a la realidad que vivía el país, desde
la caída de O’higgins, en cuanto a inestabilidad política. Manuel José Gandarillas así lo expresaba,
en moción presentada el Senado:”La necesidad de dar a la administración una forma estable y
vigorosa, allanándole los obstáculos que encuentra a cada paso en los vacíos y defectos de la
Constitución, evidentemente demostrados por la experiencia”. Este proyecto fue presentado a
una Comisión, encabezada por don Mariano Egaña, para que se estudiara, la que emitió un
informe el día 30 de junio. Aumentó el número de miembros de la gran Convención de 8 a 36.
(Debía tener un número considerable de personas, porque así se expresará de mejor manera la
voluntad pública, en una decisión de tanta relevancia para el país). Se compondrá por
eclesiásticos, agricultores, comerciantes y mineros, junto 16 propietarios, representando a las
clases más adineradas, representando a la aristocracia y riqueza del país.
Producto de lo anterior, se le encargó a una “Gran Convención” convocada por el
Congreso, realizarla. Una vez se completara la tarea esta Convención se disolvería. Este proyecto
fue sancionado como ley el 1 de octubre de 1831, decretándose la convocatoria a la Gran
Convención. El artículo 3º del Proyecto indicaba “Debía ser integrada por 16 diputados elegidos
por el pueblo para la Cámara de diputados, y 20 ciudadanos de conocida probidad e ilustración,
elegidos por el Congreso Nacional”. Egaña es elegido miembro de la comisión. Fue la figura más
influyente y más importante de la “Gran Convención”.
Las discusiones se dieron entre los hombres que sobresalieron sin contrapeso en este
cuerpo formado, a saber, Egaña y Manuel José Gandarillas. Este último, en un primer momento
fue partidario de limitar la reforma , no alterando ninguna disposición sustancial de la Carta de
1828.
Esta Comisión primeramente debería dilucidar 2 cosas:
1.- Si la reforma sería previamente estudiada por una Comisión directamente por la Gran
Convención.
2.- Si se reformaría la Constitución de 1828, o se dictaría una nueva Constitución.
Finalmente se decide reformar y adicional la Constitución de 1828.
El 6 de abril de 1832, la Comisión ponía termino a su trabajo, y el secretario de la misma,
Juan Francisco Meneses, comunicaba al Presidente de la República que había dado término a sus
funciones, por lo tanto, correspondía imprimir el proyecto de Reforma. Egaña no quedó conforme
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con este proyecto y elaboró un proyecto propio, que pasaría a llamarse “el voto particular de
Egaña”.
Se ordenó que ambos proyectos pasarán a la Convención, y que sirvieran de base para el
trabajo de la “Gran Convención”. De esta manera, el “Voto particular”, pasaba a discutirse en
paralelo con el proyecto elaborado por la Comisión.
EL VOTO PARTICULAR DE EGAÑA.
Contenía las ideas europeas que su autor había presenciado durante sus largos años de
estadía en Inglaterra, donde fue Ministro plenipotenciario en 1824, oportunidad en que conoció a
don Andrés Bello, y que culminará con su traída en el año 1829, a nuestro país, y Francia, sumado
a sus estudios. Contenía tintes monárquicos al estilo inglés, con un Presidente fuerte y con amplias
facultades. Por lo menos dos tercios de este Voto quedaron incorporados al Proyecto Definitivo.
El había sido representante de Chile en Londres.
1.- Suspensión de la Constitución: El gobernante puede suspender la Constitución para
protegerla. Esta es una de las facultades que le entrega al Presidente de la República. (Art. 21, No
22). “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: “Declarar en estado de sitio uno
o varios puntos de la República, en caso de ataque exterior, con acuerdo del Consejo de Estado, y
por un determinado tiempo. En caso de conmoción interior, la declaración de hallarse uno o
varios puntos en estado de sitio corresponde al Congreso; pero si éste no se (estuviere) hallare
reunido, puede el Presidente de la República hacerla, con acuerdo del Consejo de Estado, por un
determinado tiempo. Si a la reunión del Congreso no hubiese expirado el término señalado, la
declaración que ha hecho el Presidente se tendrá por una proposición de ley”.
Los efectos de esta medida los indicaba el artículo 184 del Voto: “Declarado algún punto
de la República en estado de sitio, se suspende el imperio de la Constitución en el territorio
comprendido en la declaración; pero jamás podrá la autoridad pública condenar por sí ni aplicar
penas. Las medidas que tomare contra las personas no pueden exceder de su arresto o traslación
a cualquier punto de la República”. De esta manera, el Presidente de la República quedaba por
encima de la Constitución, en circunstancias excepcionales. Dependía de su voluntad que se
suspendiera el texto constitucional. En este punto se inspiró en el modelo napoleónico. Egaña era
un gran admirador del otrora gobernante francés.
Esta norma pasaría a la Constitución de 1833.
2.- República de Chile una e indivisible: Esto pretendía subsanar los efectos de los
intentos federalistas y normas afines, puesto que varias de ellas habían sobrevivido, y se habían
incorporado en la Constitución de 1828. No obstante, mantenía las Asambleas Provinciales. Se
opone férreamente al partidismo y a las facciones. Ello porque producía, según si visión, un
fraccionamiento de la República. (influencia de las ideas de la Revolución francesa).
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3.- Desconfianza en funcionamiento de asambleas parlamentarias: La Constitución
francesa de 1815 establece la facultad al ejecutivo de disolver la Cámara de representantes.
Idéntica facultad se puede encontrar en el artículo 21 N° 6 del Voto particular: “Son atribuciones
especiales del Presidente de la República: Disolver la Cámara de Diputados, cuando muy graves
circunstancias así lo exijan, a juicio del Consejo de Estado, por un acuerdo en que convengan las
dos terceras partes del total de los consejeros”. Se refleja aquí el ideario Portaliano del ejecutivo
fuerte, y el mantener bajo su mando al Parlamento.
4.- Responsabilidad de Ministros de Estado: Establecía una responsabilidad Penal, a
través de un juicio político. En efecto, en el Voto particular, se establecía que correspondía a la
Cámara acusar a los ministros ante el Senado, siendo la causal principal el que hubieran
comprometido el honor y la seguridad de la nación. La acusación recién se interpondría cuando
una comisión de la Cámara, nominada por sorteo, hubiere emitido el dictamen correspondiente
para conocimiento de esta y una segunda comisión, formada de manera similar, dictaminara sobre
el hecho de si debía o no hacerse la acusación. Acordada ésta se nombraría a algunos
representantes para que plantearan la acusación ante el Senado el que resolvería
discrecionalmente.
5.- Composición del Congreso por 2 cámaras: Figura central era un Senado, con
características conservadoras. Este estaría integrado por 12 o 14 senadores elegidos, y además se
compondría “1° Del magistrado que ejerce la Superintendencia de la administración de justicia
(que es su presidente) por quien será presidido; 2° De los ex Presidentes de la República que
hayan llenado el tiempo de sus funciones o dimitido legalmente; 3° De los Arzobispos y obispos
de las diócesis de la República; 4° De los dos consejeros de Estado más antiguos; 5° Del
Superintendente General de la Instrucción Pública”.
Además, para ser Senador se requería no sólo tener 36 años de edad, sino también una
renta anual de al menos dos mil pesos y, en el caso de los elegidos, estos durarían 15 años en su
cargo pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
6.- Sufragio Censitario: Egaña había asimilado muy bien una corriente de pensamiento
liberal, no democrática, temerosa de la excesiva presencia de las masas en la vida política. La
experiencia chilena de la década de los veinte, vivida y observada desde la distancia de su
embajada europea, en la cual habían sido una constante los motines y asonadas y todo tipo de
manifestaciones populares callejeras, la intervención de “pobladas”, como aquella que había
terminado por destruir la obra constitucional de su padre, lo habían convencido de que el país
debía ser dirigido por una elite. Más todavía si se recuerdan las ácidas críticas que ejercía sobre la
falta de formación y escasa calidad moral de los dirigentes liberales que dominaron el país durante
ese período. Esto se refleja en el artículo 6 del Voto Particular: “Son ciudadanos con derecho de
sufragio en las elecciones en que la Constitución o la ley no requieran otros particulares
requisitos, los chilenos que, habiendo cumplido 25 años de edad y sabiendo leer y escribir,
tengan algunas de las calidades siguientes: 1ª Una propiedad inmueble o un capital invertido en
algún giro o industria. Una ley especial fijará de diez en diez años para cada provincia el valor de
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la propiedad inmueble que debe ser igual al de a mil y seiscientos jornales de un gañán; y el del
capital en giro que ha de ser equivalente a dos mil y quinientos jornales de la misma clase; 2ª El
ejercicio de una industria o arte o el goce de un empleo, renta o usufructo, cuyos emolumentos o
productos anuales sean al menos iguales al valor de novecientos jornales de la clase mencionada
en el número anterior; 3ª Servir un empleo público honorífico, aunque no tenga sueldo ni
emolumentos; 4ª Ejercer una profesión científica”. En el artículo siguiente se agregaba un
requisito de tipo formal, cual era estar inscrito en el “registro de electores de la Municipalidad
de su residencia, y en posesión de su correspondiente boleto de ciudadanía, al menos seis meses
antes”. Se pone particular énfasis en el trabajo industrial y profesional y no sólo en la propiedad
de la tierra, y se exige leer y escribir. Este requisito dejaría, en la práctica, sin votar, a la gran
mayoría de la población chilena.
Mariano Egaña estaba convencido que Chile necesitaba un gobierno fuerte y autoritario,
para salir del desorden y de la anarquía, en un ideario muy en línea con las líneas que había
trazado Diego Portales. Lo anterior, en concordancia con la figura de un Presidente de la República
dotado con amplias facultades.
Para su Voto particular tuvo muy en consideración, ejerciendo gran influencia, el
constitucionalismo de revolución francés, la Constitución española de 1812, junto a la tradición
constitucional nacional chilena, representada por las Constituciones de 1822 de Ohiggins, la de
1828, y muy en particular la de 1823, puesto que había sido obra de su progenitor, don Juan
Egaña.
Todo lo anterior, más sus aportes personales, modeló un esquema constitucional único y
original, que a la postre sería la espina dorsal de la carta fundamental del año 1833.
Puntos no aceptados del Proyecto de Egaña.
1.- Reelección indefinida del Presidente de la República, en consonancia con el estilo
norteamericano.
2.- Irresponsabilidad del Primer Mandatario.
3.- Nombramiento de Mutuo propio del Consejo de estado, y con acuerdo de esta
corporación, la facultad para disolver la Cámara de Diputados. Sólo se aceptó el nombramiento del
Consejo de Estado.
4.- Senado de Representantes: Se acuerda que los Senadores sean elegidos, rechazándose
los representantes. (Ex Presidentes de la República, obispos, arzobispos, miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia).
5.- Senado con supervigilancia de la moralidad nacional.
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6.- Mantenimiento de Asambleas Provinciales.
Contenido Constitución de 1833.
1.- Señala los límites del país: manteniendo el mismo error de las Constituciones
anteriores.
2.- Establece las bases fundamentales de nuestro régimen institucional: Soberanía
nacional, régimen representativo, división de poderes, responsabilidad gubernamental, garantías
individuales.
3.- Religión: Es la católica, apostólica y romana, con exclusión del ejercicio público de
cualquier otra. (Artículo 5º).
4.- Patronato: Se mantiene. Son los derechos exclusivos de la Iglesia, que el Estado se
abroga. El Senado ratificaba los nombramientos de los obispos y otros altos dignatarios de la
Iglesia.
5.- Nacionalización: No hay estímulos a los extranjeros para que vengan libremente al
país. Se requiere un plazo de residencia de 10 años para nacionalizarse.
6.- Derecho a sufragio: Lo establece de manera restringida. Tienen derecho a sufragio los
chilenos solteros, con 25 años, y los casados, con 21, sabiendo leer y escribir, con algunos de los
siguientes requisitos:
a. Una propiedad inmueble o capital invertido en una especia de giro o industria.
b. Goce de empleo, arte o industria, cuyos emolumentos guarden proporción con la
propiedad inmueble.
7.- Aparecen las Garantías Constitucionales.(Artículo 12), salvo los derechos de reunión y
enseñanza.
8.- Poder Ejecutivo: La máxima autoridad es el Presidente de la República. Establece
elementos del régimen parlamentario y presidencial. Del parlamentario estaba la compatibilidad
de los cargos de parlamentario con los de Ministro de Estado, y las leyes periódicas (leyes anuales
de presupuesto y militares, ley que autorizaba el cobro de las contribuciones) , y atribuciones
legislativas del Presidente de la República.
Del Presidencial contenía 2 elementos: La irresponsabilidad del Presidente de la República,
y la facultad para remover según su voluntad a los Ministros.
Duraba 5 años en el cargo, podía ser reelecto por otros 5 años.
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Tenía veto absoluto: Un proyecto vetado no podía volver a iniciar sus trámites
constitucionales hasta 1 año después.
Estado de sitio: Una vez que se decretaba, quedaba suspendido el imperio de la
Constitución. Era una Constitución oligárquica y autocrática.
Consejo de Estado: Organismo consultivo que asesoraba al P de la R, era de influencia
monárquica. Lo componían los Ministros de Estado, y por funcionarios designados por el ejecutivo.
Se proponía en terna a los candidatos para ocupar los cargos del Poder Judicial.
Su artículo 82 No 3 establecía la facultad entregada al P de la R de “Velar por la pronta y
cumplida administración de justicia y sobre la conducta ministerial de los jueces”.
Potestad reglamentaria: El P de la R podía legislar por la vía reglamentaria.
División territorial del país: Se divide el país en provincias, departamentos, y distritos, y se
suspenden las Asambleas Provinciales.
Reforma de Constitución: Tenía un procedimiento rígido. Se necesitaba la concurrencia de
2 Congresos sucesivos. El primero de ellos, declaraba “reformables” determinados artículos, y el
segundo Congreso se encargaba de hacer las modificaciones correspondientes.
9.- Poder Legislativo: Era de carácter bicameral, que provenía de la Constitución de 1822.
Se reunían en sesiones ordinarias y extraordinarias. Puede prorrogar las primeras y convocar a las
segundas sólo el P de la R.
Disponía de facultades parecidas a las del parlamento inglés.
Establece las leyes periódicas: Presupuesto anual, ley que fija fuerzas de mar y tierra, y
cada 18 meses, la que autoriza el cobro de contribuciones. Se transformaron en el arma de control
que tenía el Parlamento sobre el ejecutivo.(nuevo en la de 1833).
Los Ministros son responsables ante las Cámaras, y tienen derecho a asistir a los debates.
Las armas que Egaña entregaba al Congreso le bastaban para dirigir los destinos de la nación.
Senado: Se componía de 20 miembros que duraban 9 años en el cargo, pudiendo ser
reelectos. Se les denominó Senadores de la república, puesto que representaban al país completo.
Disputados: Duraban 3 años en sus funciones.
10.- Poder Judicial: Estaba jerarquizado igual que hoy. Sus miembros los designaba el
Consejo de Estado, el cual proponía al Presidente de la República una terna de 15 nombres, los
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cuales entregaba la Corte Suprema. El Primer mandatario elegía a quien le pareciera más
adecuado.
Bajo el imperio de esta Constitución se organizó la República de Chile. Se adscribió al
lema: “ Primero vivir, luego filosofar”.
Síntesis de Atribuciones por Poderes, presentes en la Constitución de 1833.
EL PRESIDENTE.
Se adopta la dualidad gobierno – Parlamento, pero teniendo preeminencia del Presidente
sobre el Congreso.
El Presidente es el garante del orden institucional, y por lo mismo tiene una supremacía
dentro del Estado. Por ello, la Constitución le entrega la doble calidad de “Jefe Supremo de la
Nación” y de cabeza “de la administración y gobierno del estado”.
Dignidad: Se realza su figura por símbolos externos, a saber, un dosel de terciopelo rojo,
“dosel del Estado”, junto al sillón dorado. Se le trata al Presidente de Excelencia.
Responsabilidad: NO está sujeto a responsabilidad, durante su período, ante ningún
órgano. Después de terminado el período de gobierno, se le podía procesar por los abusos que
hubiese cometido en su administración. Por lo mismo estará obligado a residir en el país durante
un tiempo, después de dejar el cargo.
Poderes Presidenciales: Son muy amplios, pero limitados. Supera a los que había tenido
anteriormente, cualquier gobernante en Chile. En la Constitución se describen de la siguiente
manera: ”Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad exterior de la República, guardando y haciendo guardar las
leyes”. En este punto hay que diferenciar entre poderes ordinarios, extraordinarios y aun algunos
extraconstitucionales. Analicemos cada uno de ellos.
Poderes Ordinarios: Se refieren a las diversas ramas de acción estatal: gobierno interior,
justicia, hacienda, guerra, instrucción, Relaciones exteriores, y asuntos eclesiásticos. Es
colegislador: Participa en el Congreso en la generación de las leyes. Las ejerce a través de sus
ministros de despacho, que los elige el mismo Presidente, pero que son responsables ante el
Congreso.
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Poderes extraordinarios: Son los que le entregan los medios para defender el orden
institucional, contra cualquier subversión. Para alcanzar este objetivo puede suspender el imperio
de la Constitución, por medio del estado de sitio, con acuerdo del Congreso y si no está reunido
con el Consejo de Estado.
Poderes extraconstitucionales: El principal era el electoral. Las elecciones eran manejadas
por el Presidente. El indicaba a los Intendentes y Gobernadores, que candidatos debían salir
elegidos, por medio de un sistema de calificaciones. (La lista Oficial). Así, el Presidente fue el gran
elector. También designaba a su sucesor en el mando supremo. Esta es una situación de hecho,
que no está ni en la Constitución, ni en ninguna ley.
No obstante, está de acuerdo con el papel del congreso dentro del régimen de gobierno.
Ambas situaciones (designación de candidatos a congresistas y sucesor), son uno de los muchos
resortes extraconstitucionales que tiene el gobierno para la mantención del orden y del buen
funcionamiento de las instituciones.
En todo caso, este manejo, fue muy atinado, puesto que el Presidente se cuidó de no dejar
a fuera a personas notables, y además incluyó muchas personas pertenecientes a la
administración.
Autoridad del Presidente: Se trata del saber socialmente reconocido. Se estableció un
Consejo de Estado junto al Presidente, como cuerpo consultivo. Esto dio un sello personal al
actuar del Presidente, a través de sus dictámenes.
Los miembros de este órgano, estaban dotados de autoridad por su saber y experiencia.
(Dignidades eclesiásticas, ejército, ex ministros de estado, ex intendentes, ex municipales, entre
otros). El Presidente solo debe consultar en algunas materias. (Ej. Proyectos de Ley).
El Presidente estaba obligado al dictamen del Consejo, en determinadas ocasiones.
(imposición de estado de sitio, durante el receso del Congreso).
Necesitaba del Consejo para por ejemplo nombrar jueces y magistrados de las Cortes de
Justicia y presentar obispos y otras dignidades eclesiásticas.
Deberes del Presidente: Se reflejan en el Juramento, introducido por la misma constitución
de 1833. Equivale casi exactamente al del emperador de Brasil. En consecuencia el Presidente
debe jurar: “que desempeñare fielmente el cargo de Presidente de la República; que observaré y
protegeré la Religión Católica Apostólica Romana; que conservaré la integridad y la
independencia de la República y guardaré y haré guardar la constitución y las leyes”.
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Está presente la trilogía Dios – Patria – Legalidad, que revela los fines permanentes y
supremos del estado. El Presidente es el nuevo garante del régimen institucional.
EL CONGRESO.
Es un órgano secundario, pero insustituible. Tiene poderes propios en materia de
gobierno. El Presidente necesita del Congreso para el despacho de las leyes, y en algunos asuntos
administrativos.
El Congreso representa el reinado de la ley. De aquí se deriva que 2 son las funciones
principales que le caben: legislar (concurriendo a la formación de las leyes) y fiscalizar
(examinando los actos de gobierno para que se encuadren en la legalidad vigente).
Función colegisladora: Se refiere al despacho de leyes con el concurso del Parlamento.
(leyes parlamentarias). Solo pueden provenir del Presidente o del Congreso, dentro del Estado
constitucional. Ambos son colegisladores.
Función Fiscalizadora: El Congreso ejerce esta tarea de dos maneras:
1.- A través de los ministros: Estos son responsable ante el Congreso. El Presidente puede
nombrarlos arbitrariamente, pero el Congreso puede fiscalizarlos o procesarlos, haciendo efectiva
su responsabilidad política. Sin embargo, no indemnizan los abusos de los que se les declararen
culpables, aún siendo destituidos.
2.- A través de las Leyes Periódicas: Son aquellas que deben aprobarse cada cierto
tiempo.(Cada año o año y medio), y sin las cuales el Presidente no puede llevar a cabo su labor
gubernativa.
a.-Ley de Presupuesto: Se debía aprobar anualmente. Sin ella no se puede pagar a ningún
funcionario público. Sin ella, simplemente se paraliza el estado.
b.- Ley de Contribuciones: Autoriza a cobrar las mismas, y que debían despacharse cada 18
meses.
c.- Ley de Fuerzas Armadas: Se aprueba anualmente. Fija las fuerzas de mar y tierra, y
autoriza la permanencia de cuerpos armados dentro de la ciudad en donde funciona el Congreso.
En negarse a despachar estas leyes, era una forma de presionar al Presidente de la
República, y de esta manera se producía una intromisión en asuntos de gobierno, saliéndose de
su labor fiscalizadora.
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Condición Jurídica del ciudadano.
No se menciona ni el derecho de reunión ni el de asociación, y restringió el de sufragio a
los que acreditasen una renta o propiedad mínima.(Sufragio censitario).
Sin embargo el respeto a las personas aumentó por la estabilidad política que se logró por
la obra de Portales.
En cuanto al Habeas Corpus, contra la prisión arbitraria, despareció. Lo mantuvo la
Constitución, pero no se dicta la ley que indica el tribunal ante el cual se debía entablar, por lo que
en la práctica resultó inoperante.
Derechos Civiles: Se resguarda como principal el Derecho de Propiedad. Nadie podrá ser
privado de ella, arbitrariamente. El cobro de impuestos y contribuciones debe ser proporcional al
Patrimonio. Lo anterior, excluye tributos progresivos y contribuciones extraordinarias, como por
ej. Las prorratas y derramas (Contribución extraordinaria) que exigían los cabildos.
Libertad personal: Incluye el derecho a trasladarse libremente por el país y salir de él.
No se puede expulsar a nadie del país, salvo en caso de estado de excepción.
Libertad de expresión: En especial por medios de prensa, que es muy preciada para la
minoría que sabe leer y escribir.
Derechos Políticos: El principal es el sufragio para cargos públicos. A partir de 1830, se
regularizan las elecciones. El gobierno las maneja, y se realizan periódicamente. Hasta 1924, se
realizaron las presidenciales, cada 5 años, y las parlamentarias y municipales, cada 3 años.
La elección presidencial es indirecta. Se vota por electores, los que a su vez designan al
presidente. Este sistema rigió en Chile hasta 1925.
Igualdad ante los cargos públicos: Reemplaza a los beneméritos de Indias. En todo caso,
los acaparará la minoría dirigente.
Derecho de Petición: Consiste sólo en presentarlas. El contacto entre los gobernados y el
gobernante se pierde. El presidente y los ministros están distantes del ciudadano.
Se aprecian mucho más los derechos civiles que los políticos. Bello así lo comentaba en
1863.
Estado de excepción: El estatuto jurídico del ciudadano se puede restringir en gran parte
cuando el gobierno lo estima necesario, para la mantención del orden y la seguridad.
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Se suspendía la vigencia del propio texto constitucional. Es una ley fundamental que
conlleva su propia abrogación por un determinado período de tiempo sin recurrir a un golpe de
Estado, sino por propia decisión del gobierno.
Era una prerrogativa presidencial, pero con acuerdo del Congreso, si estaba reunió o, sino,
del Consejo de Estado.
El Congreso puede otorgar facultades extraordinarias al Congreso.
El Presidente no puede ejercer funciones judiciales.
En una sola ocasión se acumularon las facultades extraordinarias al estado de sitio. Esto
ocurrió tras el asesinato de Portales, en el año 1837.
CLASE DEL 14/11/2017
Reformas a la Constitución de 1833.
1.- Ley interpretativa Artículo 5º: Libertad de cultos. En 1863 se trató esta reforma en
cuyo artículo se establecía que la religión de la República de Chile es la católica, apostólica y
romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra.
Los radicales, querían suprimir este artículo, por su parte los conservadores señalaban que
dicho proyecto atentaba contra la conciencia religiosa del país.
Una tercera postura indicaba que se debía dictar una ley interpretativa, que pusiese en
concordancia la norma constitucional, con el permitir en el país el ejercicio de cultos no católicos,
respetando la libertad de conciencia.
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Se aprobó en 1865, permitiendo a los disidentes practicar su culto “dentro del recinto de
edificios de propiedad particular” y “fundar sostener escuelas privadas para la enseñanza de sus
propios hijos en las doctrinas de sus religiones”. En concreto esta ley establecía la libertad de
culto, y estuvo vigente hasta el año 1925, año en que dicha Constitución aseguró “el ejercicio libre
de todos los cultos que no se opongan a la moral”. Además fue una ley muy importante desde el
punto de vista educacional. (educación particular).
2.- Ley sobre reelección del Presidente de la República: Prohibía la reelección por un
período inmediato. Le correspondió al Congreso de 1870. Se aprobó en las postrimerías del
gobierno de Pérez Mascayano.
Reformas bajo el Gobierno de Errázuriz Zañartu.
Correspondió al Congreso de 1873, estudiar y despachar las Reformas propuestas al
Congreso de 1870. De aquí se aprobaron varias reformas que se aprobaron en la legislatura de los
años 1873 – 1876.
1.- El quórum legislativo: La Constitución del 33 exigía en el art. 54 la mayoría absoluta
para la sesión de los cuerpos legislativos. Por la reforma se estableció que el Senador iba a
sesionar por la 3ª parte y la Cámara con la 4ª parte de sus miembros. Se aprobó el 25 de
septiembre de 1873.
2.- Naturalización y ciudadanía: Por ley de 13 de agosto de 1874, se disminuyó a 1 año el
período de residencia para nacionalizarse. De esta forma el artículo quedó de la siguiente
manera:”son chilenos los extranjeros que, habiendo residido un año en la República, declaren
ante la Municipalidad del territorio en que residen, su deseo de avecindarse en Chile y soliciten
carta de ciudadanía”. La Constitución de 1833 exigía entre 3 a 10 años de residencia, en ciertas
ocasiones. Producto de esta reforma se amplió la ciudadanía.
3.- Número de diputados: Fijaba el número de diputados en uno por cada 20.000 y
fracciones que no bajaran de 12.000. Se mantienen los diputados suplentes.
4.- Libertad de Reunión, de asociación y de enseñanza: En la Constitución del 33 no se
hablaba de estos derechos. La reforma de 17874 los reconoció expresamente. Se estableció el
derecho de asociarse sin permiso previo. En cuanto a la personalidad jurídica de las asociaciones,
deberían regirse por el Código Civil.
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5.- Incompatibilidades: Se estableció lo siguiente:”Todo el diputado que desde el
momento de su elección acepte empleo retribuido de nombramiento exclusivo del Presidente de
la República, cesará en su representación”. Se va a mantener la compatibilidad de funciones
Ministro con las de senador o diputado.
6.- Composición del senado: La Constitución de 1833 señalaba que el senado se componía
de 20 miembros, se elegían un una sola lisa, en todo el país. La reforma indicaba que sería electos
en votación directa por provincias. Cada provincia elegiría un senador por cada tres diputados y
por una fracción de dos diputados, los que permanecerían en el ejercicio de sus funciones por
seis años, en vez de los nueve de la carta del 33, pudiendo reelegirse indefinidamente.
7.- Las facultades extraordinarias: La Constitución del 33 indicaba dentro de las
atribuciones del Congreso, autorizar al Presidente de la República para hacer uso de sus facultades
extraordinarias, y suspender las garantías individuales, lo que implicaba suspender por un tiempo
la Constitución. (Artículo 36 No 6). La reforma suprime la atribución de conceder facultades
extraordinarias, y las reemplazó por la de “dictar leyes excepcionales” y de duración transitoria,
que no podrá exceder de un año, para restringir la libertad personal y la libertad de imprenta, y
para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de reunión, las reclame la necesidad del
régimen constitucional o de la paz interior”.
8.- Composición y atribuciones de la Comisión Conservadora: La reforma estableció que
además de los siete senadores, ahora pasan a integrarla siete diputados. Se le otorgó la facultar
de “pedir al Presidente de la República que convoque extraordinariamente al Congreso cuando
a su juicio lo exigiesen circunstancias graves y excepcionales”. Este órgano fue suprimido en la
Constitución de 1925.
9.- Acusación Ministerial: La reforma elimina las trabas que hacían que la acusación,
establecida en la carta del 33, en la práctica, resultara casi ilusoria.
10.- El Consejo de Estado: Esta institución formaba parte del Poder ejecutivo. La reforma
de 1874, privó del derecho a voto en el Consejo, a los Ministros, y permitió la inclusión en el
Consejo de tres representantes por cada Cámara. Esto produjo que dentro del Consejo, tuvo
mayor representación el Parlamento, sobre los cinco nombrados por el ejecutivo. Modificó varias
facultades del organismo. El Consejo de Estado fue suprimido en la Constitución de 1925.
11.- Facultades Presidenciales: Existieron reformas que restringieron en un nivel alto las
facultades del Presidente de la República, en especial en los casos de estado de sitio. La reforma
estableció que el traslado de las personas sólo pudo realizarse de un departamento a otro,
dentro del continente, y en un área que comprendía el puerto de Caldera, por el norte; y la
provincia de Llanquihue, por el sur.
La atribución para “velar sobre la pronta y cumplida administración de justicia” (Artículo
82, No 3), se reemplaza por poder “requerir al ministerio público para que reclame medidas
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disciplinarias del Tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la
correspondiente acusación”.
Prácticamente todas las reformas vistas, tendieron a vigorizar el poder legislativo y a
disminuir el presidencial.
Reformas bajo el Gobierno de Santa María.
1.- Modalidades para Reformas Constitucionales: La reforma estableció que se podían
iniciar en ambas cámaras, con tramitación de ley común. Se podrían aprobar con la sola mayoría
absoluta. La revisión del Congreso se reduce a ratificar o no el proyecto aprobado, sin alteración
alguna. Se aprueba esta reforma el 18 de enero de 1882.
2.- Sufragio amplio: Son ciudadanos con derecho a sufragio, los chilenos con 25 años de
edad, que sepan leer y escribir, y con estos requisitos, con 21 años de edad, si son casados.
Reformas bajo el Gobierno de Balmaceda. (1888)
1.- Extensión del derecho a sufragio: Edad mínima de elector sería de 21 años. Se suprime
la boleta de calificación en el momento de la inscripción. “Son ciudadanos activos con derecho a
sufragio los chilenos que hubieren cumplido 21 años de edad, que sepan leer y escribir y estén
inscritos en los registros electorales del departamento”.
2.- Incompatibilidades parlamentarias: No podrán ser elegidos diputados, los Senadores,
los eclesiásticos regulares, párrocos y vicepárrocos; los Magistrados de los Tribunales de Justicia,
jueces de Letras y funcionarios que ejercen el Ministerio Público; los intendentes y gobernadores;
las personas que tienen cauciones o contratos con el Estado sobre obras públicas o sobre
provisión sobre cualquier tipo de artículos. El cargo de diputado era gratuito e incompatible con el
de municipal, con todo empleo público retribuido y con toda función o comisión de la misma
naturaleza. Ningún diputado o senador , desde su elección, y hasta 6 meses después de dejar su
cargo, podía ser nombrado para función, comisión o empleo retribuído.
En el mensaje presidencial de 1.890 Balmaceda propuso un programa de reforma
constitucional, que tendía a restablecer el equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo. Entre sus
puntos más importantes, pueden mencionarse los siguientes:
1.- Los senadores se elegirían por votación directa.
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2.- Cada cámara podría reunirse extraordinariamente a solicitud escrita de la mayoría
absoluta.
3.- Se suprimían las leyes periódicas.
4.- La aprobación de los presupuestos no podía postergarse. Sólo podían aumentarse o
corregirse en un plazo determinado.
5.- Incompatibilidad entre Ministro de estado y Parlamentario.
6.- El Presidente de La República duraría 6 años en el cargo. Se le quita la facultad de veto
absoluto.
7.- Responsabilidad solidaria de los Ministros y el Presidente de la República.
8.- Se suprimía la Comisión Conservadora y el Consejo de Estado.
Este programa es interesante por el hecho que es un antecedente directo de la Constitución de
1925.
Constitución de 1925.
Este proyecto presentado a plebiscito se presentó a la vuelta de Alessandri desde Italia.
Hubo una abstención del 50%. Se aprobó el voto rojo, es decir, el que proponía un régimen
presidencialista de gobierno.
Esta Carta fundamental terminará con el régimen parlamentario. Tenía 110 artículos
permanentes y 10 transitorios.
Características.
1.- Establece el sistema presidencialista.
2.- Los Ministros son de exclusiva confianza del Presidente.(nombra y remueve a su
voluntad). Los acuerdos de las Cámaras no afecta la responsabilidad política del ministro.
3.- Se eliminan las interpelaciones ministeriales.
4.- Se declara incompatible el cargo de ministro y parlamentario.
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5.- El Presidente tiene atribuciones en el proceso de formación de la ley. Podía señalar la
urgencia de un proyecto de ley. Podía intervenir en la discusión en la cámara, a través de los
ministros. Podía convocar a sesiones extraordinarias al Congreso o prorrogar las ordinarias.
6.- Sumisión del Congreso al ejecutivo: En sesión extraordinaria, sólo se podían discutir las
materias propuestas por el Presidente. Si no se aprobaban en el plazo de 4 meses, desde su
presentación, regia en los mismos términos en que lo había enviado el Presidente.
7.- Se suprime el Consejo de Estado y la Comisión Conservadora.
Organización Institucional.
El poder legislativo se organiza en 2 cámaras: Senado, representa a 9 agrupaciones
provinciales, cada una elige a 5 senadores. Duran 8 años en el cargo. Votación directa.
Diputados: Se elige por departamento, por votación directa, y duran 4 años en el cargo.
Se suprime la facultad de la cámara de declarar desafuero. Esto corresponde al Tricel.
Ejecutivo: Se elige en votación directa, dura 6 años en el cargo, y no puede ser reelecto.
Judicial: Los jueces son designados por el Presidente en terna que presentan los mismos
tribunales.
Novedades.
1.- Tribunal Calificador de elecciones, Asambleas Provinciales, y tribunales administrativos.
El Tricel califica las elecciones de Diputados y Senadores, y toda elección que ocurra durante los 4
años que dura el mandato del Tribunal. Son 5 miembros.
2.- Se incorpora en Recurso de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, ante la Corte
Suprema.
3.- Relaciones Iglesia – Estado: Se termina el régimen de Patronato. Se separa la Iglesia del
Estado.
4.- Reformas a la Constitución: Se establece un sistema semi – rígido, con una tramitación
de ley ordinaria, con quórums más altos, con reunión del Congreso pleno, 60 días después de
aprobado el proyecto de reforma.
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Reformas a la Constitución de 1925.
1.- En 1943 se restringieron las facultades del parlamento para iniciar proyectos de ley,
que implicaran gastos públicos.
2.- En 1943, se le entrega rango Constitucional a la Contraloría General de la
República: Se encarga de la fiscalización de la inversión y gastos e ingresos del fisco, de
municipalidades, de la beneficencia pública, y de los otros servicios que determinen
las leyes. Debe examinar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de
estas entidades.
3.- En 1958, se reforman los artículos 5 y 6, y se permite la doble nacionalidad entre
chilenos y españoles, con 5 años de residencia. Se establece un recurso de reclamación
ante la Corte Suprema, en contra de la cancelación de la carta de nacionalización.
4.- En 1959, se amplia el período de duración de los regidores, de 3 a 4 años.
5.- En 1967, por ley No 16.615, fue restituido totalmente el No 10 del artículo 10,
referente al derecho de Propiedad. De esta manera, se entrega a la ley “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a todos”. Se
faculta que el estado se reservara el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes
de producción u otros”. Se fijan las bases para la expropiación, en especial de predios
rústicos. Lo mismo respecto de los derechos de aguas. Esta reforma permitió que el 28
de julio de 1967 se dictará la ley 16.640, sobre reforma agraria.
6.- En 1967, se creo la 10ª agrupación provincial para la elección de Senadores.
7.- En 1970, por ley 17.284, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se
incorporaron diversas reformas:
a.- Otorgamiento del derecho a sufragio a los analfabetos y a los mayores de 18 años.
b.- Se establece la posibilidad de delegar facultades de legislar en el Presidente de la
República, para que dictase DFL.
c.- Se disminuye la facultad de legislar de los parlamentarios.
d.- Se amplían lasa circunstancias en que el Presidente de la República podía llamar a
plebiscito en una reforma constitucional.
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e.- Se crea el Tribunal Constitucional: Encargado de resolver problemas sobre
constitucionalidad de proyectos de ley, tratados, DFL, etc. Son 5 ministros, duran 4
años en funciones, pudiendo ser reelectos. 3 designados por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado, y 2 por la Corte Suprema, entre sus miembros.
Los designados por el Presidente de la República deben ser abogados con un mínimo
de 12 años en el ejercicio de la profesión, no tener impedimento que lo inhabilite para
ser juez, y haber ejercido por 10 años una cátedra de Derecho Constitucional o
administrativo en las Escuelas de Derecho del país.
f.- Las elecciones presidenciales del año 1970, en las que el candidato Salvador Allende
no alcanzó a superar ni por un 1,5% a su seguidor más inmediato, don Jorge
Alessandri, movieron al Partido Demócrata Cristiano a optar por el primero,
imponiendo como requisito una reforma constitucional, denominado “Estatuto de
Garantías”, por ley 17.398, del año 1971. En dicho texto se debía determinar la misión,
jerarquía e institucionalidad de las FF.AA. y reconocerse los principios básicos de la
persona humana: Derecho a la Información, educación y trabajo.
e.- Se le entrega la calidad de Persona Jurídica de Derecho Público, a los Partidos
políticos, los cuales debían tener libre acceso a los medios de difusión y comunicación
estatales o controlados por el Estado.
f.- Se dispuso que solo por ley podría modificarse el régimen de propiedad de los
medios de comunicación, y para expropiación se requería de un quórum. No se podía
discriminar en cuanto al suministro de papel, y otros elementos, respecto de las
empresas editoras.
El mantenimiento de estaciones de televisión solo compete al Estado y a las
universidades.
Sólo por ley podía restringirse la voluntad de opinión.
Se hizo hincapié en la educación, particularmente en el reconocimiento de la
educación privada.
La educación debería ser democrática, pluralista, y sin orientación partidaria oficial.
Las universidades fueron definidas, y se establece la libertad académica.
g.- Libertad para elegir trabajo, para sindicarse y el derecho a huelga.
h.- Derecho a la Seguridad social: Derechos sociales, económicos y culturales, que sean
necesarios para el desenvolvimiento de la personalidad y dignidad del ser humano.
i.- Derecho a participación activa en la vida social, cultural, cívica, política y económica,
como juntas acciones, centros de madres, etc.
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j.- Establece convocatoria del electorado por medio de plebiscito.
En 1970, por ley 17.420, se modifica los requisitos para ser regidor.
La ley 17.450, de 1971 se establece la facultad de racionalizar por ley, recursos
naturales, bienes de producción y otros. Se declara que “El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todos los depósitos minerales,
covaderas, hidrocarburos etc, salvo las arcillas superficiales. Los hidrocarburos líquidos
no podían ser objeto de concesión.
Se ordenó que al nacionalizarse la llamada gran minería del Cobre y establecerse las
respectivas indemnizaciones podrían deducirse de éstas, las rentabilidades excesivas
de dichas empresas.
Crisis 1973.
1.- Imposición de un programa con poca aceptación y respaldo ciudadano.
2.- No existencia de una segunda vuelta electoral.
3.- No respeto del ejecutivo de la legalidad vigente. (enroque ministerial, calificación
de mérito de los fallos judiciales, resquicios legales).
4.- Declaración de inconstitucionalidad por el Congreso y el Poder Judicial.
5.- Un Congreso muy fraccionado partidariamente.
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