Normativa Empresarial III

Unidad I: Derecho del Trabajo: nociones preliminares

1. Derecho del Trabajo; concepto y objeto.2. Características del Derecho del Trabajo3. Fuentes del Derecho del Trabajo4. Legislación del Trabajo en Chile.5. Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.6. Sujetos del Derecho del Trabajo.

Unidad II: El Contrato de Trabajo

1. El Contrato de Trabajo: concepto, características y condiciones de validez.2. Capacidad para contratar.3. La Nacionalidad de los Extranjeros.4. Formalidades del Contrato de Trabajo.5. Las Cláusulas del Contrato de Trabajo.

Unidad III: El ingreso del Trabajador en la Empresa

1. La colocación de trabajadores.2. Alternativas a la contratación de trabajadores.3. Modalidades de contratación de trabajadores.

Unidad IV: Contenido del Contrato de Trabajo

1. Contenido del Contrato de Trabajo.2. Derechos del Trabajador en el Contrato de Trabajo.3. Obligaciones del Trabajador en el Contrato de Trabajo4. Potestades del Empleador5. Suspensión del Contrato de Trabajo.

Unidad V: Tiempo y lugar de Trabajo

1. El Tiempo de la prestación laboral: Jornada de Trabajo y descansos.2. Descansos, permisos y feriado.3. El lugar de trabajo.

Unidad VI: Remuneración del Trabajador

1. La Remuneración.2. La Remuneración mínima mensual.3. La Estructura de la Remuneración.4. Forma, periodo, lugar y oportunidad de pago de la remuneración.5. Protección de las remuneraciones

Unidad VII: Terminación del Contrato de Trabajo.

1. Terminación por voluntad concurrente de las partes.

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2. Terminación del contrato por muerte o invalidez del trabajador3. Terminación por decisión unilateral del trabajador4. Terminación por decisión unilateral del empleador.5. Formalidades del Término.6. Las indemnizaciones7. por termino del contrato de trabajo8. El Finiquito9. Fuero Laboral.

Unidad I: Derecho del Trabajo; Nociones preliminares

1. Derecho del Trabajo

Concepto:

La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trbajo como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger al débil económicamente y a reglar las relaciones contractuales entre patrono y trabajador.

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Para el profesor Héctor Escribar Mandioca define al Derecho del Trabajo como: “Es el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles.”Para el profesor Francisco Walter Linares, a su vez, lo define como: “Es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económicas-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados”.

2.- Características del Derecho del Trabajo

Se señalan como características del Derecho del Trabajo las que a continuación se señalan: a) es un derecho nuevo; b) es un derecho autónomo, distinto del Derecho Tradicional; c) es realista, debe reflejar las condiciones económicas sociales de la época; d) es informal, ya que no exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación; e) forma parte del Derecho Privado, si bien tiende a invadir el Derecho Público; f) es de orden público, ya que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga; g) es clasista, ya que principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios y h) es universal, ya que los principios generales en que se inspira son unos mismos, gracias a la labor realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto que hoy se habla, y con propiedad, de un Derecho Internacional del Trabajo.

3.- Fuentes del Derecho del Trabajo

Generalmente, en el estudio de cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del orden interno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen: ellas son: ley, jurisprudencia, doctrina y costumbre.

En Derecho Laboral, rama nueva, en formación, inspirada en principios opuestos a los que informan al Derecho Clásico, protectora, foral y que contiene mandatos de orden público, el estudio de sus fuentes tiene un carácter práctico inmediato: buscar de donde provienen las reglas aplicables a las relaciones del trabajo.

Pueden clasificarse en fuentes teóricas o de formación de la ciencia del Derecho del Trabajo y prácticas o de aplicación del mismo Derecho. Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional o internacional.

Dentro de las fuentes teóricas corresponden: la acción científica o doctrinaria; la enseñanza de los autores y las recomendaciones o votos aprobados en congresos oficiales y científicos.

Dentro de las fuentes prácticas es posible señalar: la Constitución, ley, reglamentos y decretos; reglamento interno del taller; contratos colectivo e individual del trabajo; dictámenes administrativos; convenios internacionales; jurisprudencia; usos y costumbres; derecho natural; principios generales del derecho y conceptos de justicia social, moral y equidad.

4. Legislación Laboral en Chile.

Se acostumbra dividir la historia de nuestra legislación laboral en tres grandes períodos:

a) el de los Códigos tradicionales;b) leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924;c) leyes posteriores a esta fecha.

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Antes de la dictación de los primeros Códigos tradicionales no existían normas de ninguna especie en cuanto al trabajo. Suprimidas las encomiendas y el sistema colonial de trabajo, que ocupaban principalmente al indígena, las relaciones entre patrón y trabajador quedaron regidas de manera exclusiva por la costumbre, pudiendo las partes contratar libremente.Se analizará brevemente la situación del trabajo dentro de los primeros Códigos, que se dictaron en Chile, para en seguida en señalar las primeras leyes de carácter social dictadas en el siglo pasado y, por último, las posteriores al 8 de septiembre de 1924, fecha que marca la iniciación de la moderna legislación social en nuestro país.

a) Período de los Códigos Tradicionales.

El 14 de diciembre de 1885 se promulgó el Código Civil, obra de Andrés Bello, quien se inspiró especialmente en el Código francés y en las doctrinas del Derecho romano. Este Código se refiere muy secundariamente al contrato de trabajo en los párrafos 7, 8 y 9 del Título 26 del Libro V, llamados: “Del arrendamiento de criados domésticos”, “De los contratos para la confección de una obra material” y “Del arrendamiento de servicios inmateriales”, respectivamente. En el primero de ellos da ciertas normas que hasta hoy día se han repetido en nuestra legislación, como el desahucio, causales de terminación del contrato, duración del mismo, etc., pero también consagraba otras evidentemente favorables al patrón o amo, como la de del artículo 1995, que establecía la presunción legal respecto a lo que declara el amo en cuanto a la cuantía del salario, al pago del mes y a los anticipos.

El párrafo 7, que trata del arrendamiento de criados domésticos, ha quedado derogado casi totalmente y, en el resto, sin aplicación, por el Código del Trabajo de 1931.El párrafo 9, que considera el arrendamiento de servicios inmateriales, también ha quedado sin aplicación cuando esos servicios se contratan como empleado particular.

El Código de Comercio, dictado en 1865, significó un avance social en cuanto al trabajo, respecto al Código Civil. Se refiere a 2 clases de trabajadores: a) factores, mancebos o dependientes de comercio, y b) hombres de mar. En cuantos a los primeros, considera sus contratos dentro del mandato comercial, considerando como gerente a los factores y como empleados subalternos a los dependientes para auxiliar al comerciante en las diversas operaciones de su giro. En diversas disposiciones protege el trabajo de estos colaboradores del comerciante. Respecto a los hombres de mar, se preocupa en el Libro III, correspondiente al comercio marítimo, legislando en forma bastante avanzada sobre sus relaciones de trabajo con los armadores o navieros, incluso en forma más favorable que nuestra actual legislación social.

En el Código de Minas de 1888 también existían diversas disposiciones sobre el arrendamiento de servicios operarios mineros, que repetían casi textualmente las señaladas por el Código Civil. Estas disposiciones no fueron incorporados al Código de 1932, por estimarlas derogadas por el Código del Trabajo.

El Código de Procedimiento Civil contiene normas protectoras de los trabajadores en su artículo 445, al señalar entre otros bienes inembargables las remuneraciones, gratificaciones y las pensiones de gracia; los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros, y los aperos, animales de labor y materiales de cultivo necesarios al labrador hasta por la suma de $ 262.960 y a elección del deudor.

Por último, se cita al Código de Derecho Internacional Privado Bustamante, que en su artículo 198 establece que es territorial la legislación sobre accidentes del Trabajo y protección legal de los trabajadores, y en el 197, que es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por más de cierto tiempo.

b) Leyes del Trabajo anteriores al 8 de septiembre de 1924.

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Las leyes dictadas esta época son escasas, poco aplicadas y menos fiscalizadas, ya que no existían servicios especiales de control. Pueden citarse las siguientes, entre las principales, hoy derogadas e incorporadas al texto del Código del Trabajo o sustituidas por otras más modernas: Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitaciones para Obreros; Ley Nº 1.990, de 20 de agosto de 1907, sobre Descanso Dominical, reemplazada posteriormente por la Ley Número 3.321, de 3 de noviembre de 1917; Ley Número 2.951, de 25 de noviembre de 1915, sobre Sillas; Ley Número 3.170, de 27 de diciembre de 1916, sobre Accidentes del Trabajo; Ley Número 3.186, de 13 de enero de 1917, sobre Salas Cunas.

Durante esos primeros años de este siglo se sucedieron en nuestro país numerosas huelgas en la zona salitrera, las que lentamente fueron produciendo conciencia tanto en el Gobierno como en el Parlamento de que era necesario estudiar las causas de estos movimientos sociales y solucionar los problemas que denunciaban mediante la dictación de una adecuada legislación especial. En el año 1918 se creó una comisón de parlamentarios para estudias los problemas del Norte, que informó acerca de la necesidad de dictar leyes relativas al contrato de trabajo y materias conexas.

En el año 1921, el Presidente don Arturo Alessandri Palma envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social, el que nunca fue despachado, compuesto por 4 libros y 620 artículos, con contenido social, redactada por el entonces Director del Trabajo, don Moisés Pobrete Troncoso.

Este proyecto se debió, entre otras causas, a los movimientos huelguísticos del Norte; al movimiento popular del año 1920 que llevó al poder al señor Alessandri; a los acuerdos relativos al trabajo contenidos en el Tratado de Versalles y que dieron nacimiento a la Organización Internacional del Trabajo, y a los acuerdos tomados en la primera Conferencia General del Trabajo celebrada en Washington, el mismo año de 1919 y aun antes que la Organización estuviese formalmente creada.

Dicho proyecto, aunque no alcanzo a ser ley, como ya dijimos, fue, sin embargo, la base de Código del Trabajo y de algunas leyes que lo complementaron.

El 8 de septiembre de 1924, con ocasión al movimiento revolucionario producido en esos días, se promulgaros diversas leyes en forma apresurada, que no era sino títulos aprobados por las comisiones parlamentarias del proyecto del Código del Trabajo enviado en 1921 por el Presidente Alessandri. Ellas son: Nº 4.043, sobre Contrato de Trabajo; 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; 4.055 sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; 4.057, sobre Organización Sindical; 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y Nº 4.059, sobre Contrato de los Empleados Particulares.

c) Leyes del Trabajo posteriores al 8 de Septiembre de 1924

Entre la dictación de estas leyes especiales y antes del Código del Trabajo de 1931, existen otras, la mayoría decretos leyes que se refieren al trabajo, entre los que se pueden citarse los siguientes: el Decreto Ley Nº 44, de 14 de octubre de 1924, que creó la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo (hoy Ministerio de Salud y del Trabajo); el Decreto Ley Nº 261, de 10 de febrero de 1925, sobre Alquileres (llamado comúnmente de la Vivienda); el Decreto Ley Nº 308, de 9 de marzo de 1925, sobre Fomento de la Edificación Barata; el Decreto Ley Nº 442, de 18 de marzo de 1925, sobre Protección a la Maternidad Obrera; 8 decretos leyes del 10 de agosto de 1925, ratificando otras tantas convenciones de la Organización Internacional del Trabajo, y el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, que creó los Tribunales del Trabajo; la Constitución Política del Estado del año 1925, que en esta parte fue modificada por el Acta Constitucional Nº 3, aprobada por Decreto Ley Nº 1.552, publicada en el Diario Oficial del 13 de septiembre de 1976 y cuyo texto actual es conocido como Constitución Política de la República de Chile, y que fue promulgada por Decreto Supremo Nº 1.150 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1980.

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Con posterioridad al Código de 1931, el 15 de junio de 1978 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 2.200, que fija normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, que derogo toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección de los obreros y empleados en el trabajo, como asimismo los artículos 405 a 409 y 664 del mismo. Quedaron así vigentes en el ínter tanto las disposiciones del Libro III y IV, que se referían a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo.

En el Diario Oficial de 6 de julio de 1987, rectificado por el Diario Oficial de 27 de julio, en cuanto a errores tipográficos, fue publicado el texto de la Ley Nº 18.620, que contenía el nuevo Código del Trabajo, dividido en 5 Libros que incluían 454 artículos, el que empezó a regir el 6 de agosto de 1987, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 454, y que derogó por su artículo segundo una serie de normas legales, entre las que se destaca el D.L Nº 2.200.

En razón de la dictación de una serie de normas modificatorias y complementarias, motivó al legislador ha fijar un nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo mediante el DFL Nº 1 y publicado en el Diario Oficial con fecha 24/01/1994. La referida facultad legislativa se ocupó más tarde al fijar un nuevo texto del Código del Trabajo mediante el DFL Nº 1, publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de enero del 2003, siendo nuestro actual Código del Trabajo.

5. Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

De conformidad a lo prescrito en el artículo 1 inciso 1 del Código del Trabajo, se establece que “las relaciones laborales entre los empleadores y trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”.

De la lectura de esta disposición podría inferirse un amplio dominio de aplicación del Código del Trabajo respecto de cualquier relación laboral. Sin embargo, la utilización de los términos empleadores y trabajadores en ella y una definición legal de ambos en el Código del Trabajo (art.3) permitirán establecer con claridad el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio Código del Trabajo se encarga de establecer su núcleo de referencia negativo, es decir, a quiénes no se les aplicarán directamente sus normas:

i) Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada: A estos les resulta aplicable el Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos (Ley Nº 18.834) y de los funcionarios municipales (Ley Nº 18.883).

ii) Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional Nº 18.918 y los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.

iii) Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o represtación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad continúan sujetos a estatutos especiales los trabajadores de la empresa FAMAE (DL Nº 3.643). El Estado ha garantizado el derecho fundamental a la igualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad económica que debe dar a los particulares (art.19 Nº 21 de la CPE) mediante la aplicación de la legislación común, esto es, el del Código del Trabajo, a los trabajadores de las empresas estatales y no de estatutos especiales. El Código del Trabajo se aplica a los dependientes, ya se trate de sociedades anónimas como es el caso del Metro SA (ley Nº 18.772) o de empresas autónomas del Estado con personalidad jurídica de derecho público, como ENAMI (DFL Nº 153, de Minería de 1960), CODELCO (DL Nº 1.350), TVN (ley Nº 19.132), por nombrar algunas.

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También existen estatutos especiales aplicables a determinadas categorías de personas – sin distinción de la calidad pública o privada de su empleador- que los excluyen del Código del Trabajo:

i) El Estatuto de Salud Aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñan en los establecimientos municipales de la atención primaria de salud ( Ley Nº 19.378).

ii) El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de la educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida oficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica subvencionados conforme al DFL Nº 5, de Educación, de 1992, así como en los establecimientos de educación técnico profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el D.L Nº 3.166, como también quines ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educación (Ley N º 19.070).

Sin perjuicio de lo señalado, el Código del Trabajo se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos (artículo 1 inciso 4 del C.T)

Finalmente, cabe precisar que la ley Nº 19.759 introdujo un inciso final al artículo 1 del C.T. que prevé que los trabajadores de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas laborales.

6. Sujetos del Derecho del Trabajo

i) El Trabajador: es “toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”. (art. 3 b).

El término trabajador se incorporó a nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo que realizaban las personas al prestar sus servicios personales, ya fuere intelectual o físico.

El Código del Trabajo considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace aplicable sus disposiciones a ellos. Si bien el personal de alta gerencia se encuentra en una posición de cercanía con los dueños de la empresa o de quienes representan a capital social, está igualmente sujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de las sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la Ley Nº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el Código del Trabajo establece las siguientes normas especiales para los altos directivos de las empresas:

- Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (artículo 305 inciso 2 del CT), aunque podrían ejercer derechos colectivos, tales como ser parte de un convenio colectivo de trabajo (articulo 314) y constituir y afiliarse a una organización sindical (artículo 214 inciso 2).

- Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (artículo 22 inciso 2 ) y, Por lo mismo, no tienen derecho a sobresueldo.

- Su contrato de trabajo puede terminar sin expresión de causa mediante el despido del desahucio (artículo 161, inciso 2 del C.T.)

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Requisitos del Trabajador dependiente:

a) Trabajo personal: este carácter está explícito en el articulo 3 letra b, cuando se utiliza la expresión persona natural y significa que la prestación de servicios laborales sólo puede ser realizada por un individuo de la especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de servicios laborales es una actividad persona- inseparable de la persona del trabajador- que se manifiesta en un conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un significado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad de que el dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por él ante su empleador y el contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 19 inciso 3 del C.T.)

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del trabajo contratado puede ser realizada conforme al Código del Trabajo (artículo 3 letra a.) por una persona natural o una jurídica.

b) Trabajo voluntario: el trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un trabajo voluntario. Así se desprende del derecho fundamental consagrado en la CPE (artículo 19 Nº 16) a la libertad de trabajo y de la alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que obliga al trabajador a prestar sus servicios laborales en el Código del Trabajo (artículo 3 letra b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de elección del trabajo como manifestación específica de la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la idea que los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia libertad personal.

Por el contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que no hay estrictamente voluntariedad quedarán reducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas no por consideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (Ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por los internos en las cárceles para fines de resocialización.

c) Trabajo retribuido: el trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un contrato de trabajo como fuente de las obligaciones recíprocas de las partes: el trabajador es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de una retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido, en tales términos que si el empleador no paga la remuneración al dependiente, éste se encuentra autorizado para dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto (artículo 171 del Código de Trabajo).

d) Trabajo por cuenta ajena: este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios personales, materiales o intelectuales (art.3, letra b. del C.T.).

Este rasgo se conoce corrientemente como de amenidad, en otras palabras, la prestación de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta ajena

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porque tiene derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.

e) Trabajo dependiente: El CT (art.3 b) señala expresamente que los servicios personales del trabajador son prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una organización productiva establecida por el empleador – en virtud de su potestad de dirección- cuyas manifestaciones más concretas serán las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la labor realizada.

En consideración a la falta de rasgo, el trabajador independiente definido en el C.T. (art.3.b) queda excluido de la aplicación de las normas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene los trabajadores a su cargo.

ii) El Empleador

Este se encuentra legalmente definido en el artículo tercero letra a del Código Laboral: “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”.

De la definición fluye que podrá ser empleadora una persona natural o jurídica. Si el empleador es una persona jurídica no será relevante si es de derecho privado o de derecho público, aunque la jurisprudencia ha sostenido que tratándose de la Administración pública no habrá lugar a la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga al órgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y el sistema jurídico no lo autoriza celebrar el contrato de trabajo, aunque concurran todos los elementos constitutivos del trabajo dependiente (CS, casación Rol Nº 504-98, 12 de julio de 1999).

Para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra constituido o no como persona jurídica. Por ejemplo el Código del trabajo sostiene que el fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá con los parientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de tales obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es contraparte del trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los servicios personales prestados por el dependiente. De este modo, la determinación de quien es empleador es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir de un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario o receptor de los servicios laborales, o bien, en palabras más radicales: de quien actúa efectivamente como tal.

Lógica conclusión de lo anterior, es que el Código del Trabajo establece en su artículo 4 inciso primero una presunción de derecho acerca de la representación del empleador ante el trabajador concluyendo que tienen tal carácter: “el gerente, el administrador, el capitán del barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica”.

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De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de representante del empleador y que en tal carácter lo obliga antes los trabajadores en la medida que ejerza las potestades propias del empleador: dirección, variación y disciplina.

En conclusión, como nuestra legislación laboral define al empleador y la empresa se ha hecho necesario establecer la relación que se produce entre ambos conceptos. Por ello, se sostiene que al empleador le corresponde la dirección, la orientación y estructuración de la empresa, organizando el trabajo en todos sus aspectos (financieros, tecnológicos, comerciales y personales), lo que se traduce en el ejercicio de una potestad directiva esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la empresa.

iii) La Empresa

El artículo 3 en su inciso 3 del Código del Trabajo, define la empresa para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social como: “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotad de una individualidad legal determinada”.

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una actividad económica en la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta. Así, si el acreedor de trabajo es una persona natural como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, se estará ante un empleador pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral. Por el contrario, podría darse el caso de una empresa sin trabajadores, o sea, de una empresa que no es empleadora de sus trabajadores, por ejemplo, en el derecho comprado las empresas de trabajo temporal contratan trabajadores para que sean cedidos temporalmente a una empresa usuaria que es la que se beneficia de los servicios de dependiente.

Requisitos de la empresa

i) Es una organización de medios personales, materiales e inmateriales.

La empresa es considerada un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, consecuencialmente, independientes de los cambios que éstos puedan experimentar.

ii) Una dirección bajo la cual se ordena tales medios. Esta dirección y organización general recae precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal efecto.

iii) La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico. El Código ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo o no.

iii) Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en la doctrina. Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede adoptar la organización del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada de una individualidad legal determinada se interpreta como la necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa. Por otro

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lado, otros autores han sostenido que tal individualidad debe entenderse como los elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Ha de recordarse que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por persona natural o jurídica son considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad, sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades.

El Principio de Continuidad de la Empresa El Código del Trabajo prescribe lo siguiente: “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”.

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en ella debe haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que suele atravesar, incluso en plano de la dirección.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, los derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismos términos con el o los nuevos empleadores -por el sólo ministerio de la ley- debiendo únicamente actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quien asume la calidad de empleador.

Así, la Dirección del Trabajo ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:

División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o más sociedades.

Fusión de Sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad, efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.

Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictivas para aceptar este principio y ha dicho que la sola circunstancia de que dos empresa tengan un mismo representante, no basta para dar por establecido que ambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo una misma organización y con un único giro (CA de Stgo., Apelación, Rol Nº 4.570, de 30 de agosto del 2002).

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Unidad II : El Contrato de Trabajo

1. Concepto, características y condiciones de validez.

1.1 Definición: El contrato de trabajo se encuentra definido en el Código del Trabajo (art.7) en los siguientes términos: “es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

De la mencionada definición es posible precisar los siguientes elementos del contrato de trabajo:

i) es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.ii) Una prestación de servicios personales por el trabajador. El contrato de trabajo requiere el

compromiso personal e indelegable de la persona del trabajador de prestar servicios a otra. De este modo, no es posible que operen en este contrato las sustituciones o delegaciones de funciones.

iii) Una remuneración de tales servicios por el empleador. La existencia de un contrato de trabajo supone que los servicios no tengan un carácter de gratuito, sino que precisamente el objeto del acto jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración.

iv) La prestación de los servicios personales bajo vínculo de dependencia y subordinación. La existencia de subordinación es el elemento esencial que permite calificar un acuerdo como contrato de trabajo y dice relación con la posición jurídica que las partes toman en el desarrollo de la relación, el empleados asume el control de los servicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el trabajador se ubica en una situación de sujeción de éste.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por vínculo de dependencia y subordinación. En vista de lo anterior, los tribunales de justicia y la Dirección del Trabajo han establecido las manifestaciones concretas de este vínculo. Los jueces del Trabajo, por ejemplo, ponderan como una circunstancia indiciaria de relación laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y sin solución de continuidad a un cliente único.

La Dirección del Trabajo, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos que configuran el vínculo de subordinación y dependencia son, entre otros, los siguientes (dictamen Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998):

i) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.

ii) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada, se expresa en un horario diarios y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo.

iii) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.

iv) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta supervigilancia del

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empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.

v) Finalmente, las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

La determinación de la existencia del vínculo de dependencia y subordinación deberá ser establecida en cada caso en particular.

La distinción del contrato de trabajo de otras relaciones jurídicas meramente civiles no es fácil, porque se han desarrollado fórmulas muy sofisticadas para eludir la contratación laboral. Sin embargo, la mayor dificultad se encuentra en la distinción de las modalidades de prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y que no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material.

1.3. Características generales

Las principales características del contrato de trabajo son las siguientes:

i) Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambas partes. Estas obligaciones tienen un carácter patrimonial como la de remunerar y la de prestar servicios personales, pero también existen otras prestaciones que será estudiadas más adelante.

ii) Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienen una ventaja económica de la prestación de la contraparte.

iii) Es un contrato conmutativo porque las prestaciones se determinan al inicio como equivalentes.

iv) Es un contrato consensual ya que existe desde el momento en que el empleador y el trabajador se obligan a remunerar y laborar, respectivamente, sin que sea necesario el otorgamiento de formalidad alguna. La escrituración del contrato de trabajo no constituye una formalidad necesaria para su existencia sino que para su prueba.

v) Es un contrato típico, cuya regulación legal específica se encuentra establecida en el Código del Trabajo (título I, Libro II).

vi) Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenido contractual mínimo o máximo de la relación laboral con el objeto de superar la desigualdad entre las partes contratantes. El contrato dirigido constituye una atenuación de la autonomía de la voluntad por afanes protectores; así por ejemplo, la ley fija la remuneración mínima mensual que debe ser pagada a los trabajadores por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

vii) Es un contrato de adhesión ya que por regla general el contenido del contrato está predispuesto por el empleador, quien lo ofrece al trabajador, en términos tales que éste no puede alterar dicho contenido y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una técnica para disminuir los costos de transacción y una muestra de atenuación de la autonomía privada.

viii) Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las partes se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada y sucesiva. La determinación del tiempo del contrato, ya sea indefinida o de plazo fijo, no afecta este carácter.

1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generalmente del derecho común sobre validez de los actos jurídicos.

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El Código Civil en el inciso primero del artículo 1445, prescribe que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto ilícito; 4) que tenga una causa lícita”.

1.4.1 El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden, o sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo, ya que existen otros mecanismos más eficaces para resolver el conflicto. Por ejemplo, en el caso que el dependiente hubiere falsificado un título profesita para acceder a determinado puesto, resulta evidente que ha incurrido en dolo, pero al empleador le resultará más eficiente despedirlo invocando las causales de caducidad que contempla el Código del Trabajo (artículo 160) que demandar la nulidad del contrato de trabajo.

1.4.1.1 El error

El error es la ignorancia o el juicio equivocado respecto de una persona, un hecho o una cosa. Si el error recae sobre la naturaleza o especie de acto o la identidad específica de la cosa es esencial y, en dicho caso, no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. El contrato de trabajo se podría invalidar por error sustancial cuando este recae en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la prestación de los servicios (monto de la remuneración y lugar de trabajo). Si se trata de error en la persona, este podría producirse cuando el trabajador no tenga las aptitudes profesionales necesarias para el desempeño de la función.

1.4.1.2 La Fuerza

La fuerza moral está constituida por la intimidación y para que sea capaz de invalidar el contrato debe ser injusta, grave y determinante. Cuando la fuerza se expresa a través de la violencia física no hay consentimiento y, por ende, no existe contrato.

Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Es más común que se produzcan actos de violencia durante la vigencia del contrato como, por ejemplo, el sabotaje a las instalaciones del empleador que constituye una causal de caducidad, o de intimidación en la etapa posterior al término del contrato y que se refieren a presiones para la firma y ratificación de un finiquito.

1.4.1.3 El Dolo

Es la maquinación fraudulenta destinada a inducir a la otra parte a la celebración de un acto o contrato, que, de no mediar el dolo, no celebraría.

El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de la simulación de competencias por parte del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae a trabajadores con falsas expectativas.

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1.4.2 El objeto del contrato de trabajo

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por el trabajador y la remuneración que paga el empleador.

El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientes características:

i) Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirse servicios imposibles de cumplir.ii) Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debe contener los servicios que se

obliga a prestar el dependiente y las condiciones en que lo hará (tiempo y lugar).iii) Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenas costumbres o al orden

público. Por ejemplo, sería nulo el contrato de trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de delitos.

1.4.3. La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirá siempre la misma causa: la del trabajador será la remuneración de sus servicios personales y la del empleador será la prestación de los servicios por el trabajador, en otras palabras, las obligaciones recíprocas de ambos contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa ilícita del contrato se requiere inquirir en el motivo que ha inducido a las partes a celebrarlo. De esta manera, el contrato de trabajo podría invalidarse por ilicitud en la causa si una persona se hubiera contratado con el solo objeto de tener acceso a los secretos industriales de la empresa para usarlos posteriormente en su propio beneficio.

1.4.4 Ineficacia de contrato de trabajo en nuestro derecho

1.4.4.1 Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal.

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados en régimen de sociedad conyugal porque si lo fueren bajo el régimen de separación de bienes no hay impedimento alguno en que celebren el contrato de trabajo, ya que cada uno tiene la administración de su propio patrimonio. Tampoco lo habría si mujer casada en sociedad conyugal fuere la empleadora de su marido en el ejercicio de su patrimonio reservado previsto en el Código Civil (artículo 150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se pueden dar los siguientes casos:

i) El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En este caso, debemos descartar que la mujer pudiere administrar su patrimonio reservado conforme al artículo 150 del Código Civil porque no desempeña un empleo separada de su marido sino que justamente como dependiente de él. En consecuencia, este contrato es ineficaz por falta de causa porque es imposible que la mujer pueda percibir una retribución de su marido porque el administra los bienes que conforman la sociedad conyugal: la remuneración que paga el marido como empleador no ingresa al patrimonio reservado de la mujer sino que a la sociedad conyugal.

ii) La mujer es la empleadora y el marido es el Trabajador: Este contrato de trabajo adolece de nulidad por objeto ilícito porque como la mujer no ejerce su patrimonio reservado y el marido conserva la calidad de administrador de la sociedad conyugal, se alteran las normas de orden público que rigen la administración de la sociedad conyugal (dictamen DT Nº 114/15 de 9 de enero de 1998).

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1.4.4.2 El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario con su misma sociedad.

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta la calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuenta con facultades de administración y de representación de la misma es inexistente porque se habría producido una confusión de voluntades entre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar el acuerdo necesario para la existencia del contrato de trabajo, sino que sólo una que se confundiría entre el socio mayoritario que es trabajador y la sociedad (dictamen Nº 814/35 de 6 de marzo de 2001).

1.5. Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio y autónomo de otras relaciones contractuales propias del derecho común o de otros derechos especiales. Sin embargo, existen figuras afines al contrato de trabajo que podrían confundirse con él. Por ello es necesario establecer los elementos las distinguen del contrato de trabajo.

1.5.1. El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquel en que una de las partes se obliga a prestar un servicio a otra a cambio de un precio (arts. 2006 y ss. del CT).

Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

i) El arrendatario debe prestar servicios personales al igual que el trabajador.

ii) El arrendador debe pagarle una renta al arrendatario al igual que el empleador retribuye los servicios del trabajador con el pago de una remuneración.

En razón de lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales si determinado contrato de honorarios, como suele llamarse comúnmente al contrato de servicios inmateriales, por el modo en que se han prestado los servicios constituye o no un contrato de trabajo.

La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudor de la prestación de los servicios debe ejecutarlos bajo dependencia y subordinación del acreedor tratándose del vínculo laboral. No obstante, la mayor dificultad para determinar la existencia de este vínculo y, en definitiva, distinguir ambas figuras contractuales, se encuentra en el hecho de que no hay definición legal del mismo y que este se debe determinar por la concurrencia de ciertos elementos fácticos.

1.5.2. El contrato de sociedad

De acuerdo al Código Civil (artículo 2053) “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

En el contrato de sociedad de los socios tienen intereses que son coincidentes y que se expresan en el affectio societatis: participan de las pérdidas y los beneficios que se produzcan con la explotación

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del negocio común. En cambio, los intereses entre el empleador y los trabajadores son contradictorios por tratarse de un “contrato de cambio”.

Los socios participan de las perdidas y de las utilidades porque toman el riesgo del negocio. Los trabajadores, a la inversa, no asumen riesgo alguno porque:

i) La quiebra de la empresa no pone término al contrato de trabajo.ii) Participan de las utilidades líquidas producidas en el ejercicio comercial a través del pago de la

gratificación.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administración de la sociedad no puede ser trabajador de ella porque reconfunden ambas voluntades y no hay vínculo de subordinación y dependencia.

Del mismo modo, la Dirección del Trabajo ha sostenido que en el caso de asociaciones o cuentas en participación, el asociado gestor al ser reputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente a terceros, puede ser considerado ante la legislación laboral como empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, de darse los supuestos legales de la relación jurídico-laboral en cuanto a prestación de servicios, pago de remuneración y vínculo de subordinación y dependencia (Dictamen de la D.T. Nº 1.512/90 de 3 de abril de 1998).

1.5.3. El contrato de mandato

Según el Código Civil (artículo 2216), “el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”

La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato se paga un honorario por la ejecución de uno o más actos jurídicos, mientras que en aquél se paga una remuneración por la prestación de servicios materiales o intelectuales.

En el evento de que el contrato de mandato se ejecute en forma continua y con facultades en las que el mandatario gozaba de total autonomía para ejercerlo se ha sostenido por la Corte Suprema que tampoco hay relación de trabajo por la ausencia del vínculo de subordinación y dependencia.

1.5.4. El contrato de transporte

El contrato de transportes es una convención en que una de las partes se obliga para con otra a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar estas a las personas que vayan dirigidas.

En el contrato de transportes hay una prestación de servicios personales y una retribución a cambio, pero no se da la dependencia y subordinación que exige el contrato de trabajo.

1.5.5 El contrato de confección de obra material

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar una obra por un precio determinado (art.1996 del Código Civil).

En el contrato de confección de obra material el objeto es el producto final y no la prestación de servicios como en el caso del contrato de trabajo. Además, al igual que en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales no hay subordinación ni dependencia.

2. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR

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Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que el trabajador sea capaz conforme al Código del Trabajo (artículos 13 u 14). El empleador que es persona natural debe ser plenamente capaz o actuar a través de sus representantes y si es una persona jurídica podrá contratar cualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través del vínculo contractual.

De acuerdo al Código del Trabajo (artículo 13 inciso 1) los mayores de 18 años de edad tienen la capacidad jurídica para celebrar el contrato de trabajo.

El Código del Trabajo establece que los menores de 18 años –que son incapaces relativos conforme al artículo 1447 inciso 3 del Código Civil- pueden celebrar el contrato de trabajo cumpliendo los requisitos que se establecen en cada caso:

i) Los menores de 18 años de edad y mayores de 16 pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo (artículo 13 inciso 2 del Código del Trabajo).

ii) Los menores de 16 años y mayores de 15 años pueden celebrar contrato de trabajo siempre que cuenten con la misma autorización indicada anteriormente y hayan cumplido con la obligación escolar (artículo 13 inciso 3 CT). Por obligación escolar se entiende que hay completado el total de cursos que comprende la enseñanza básica (1º a 8º año básico). Asimismo, se debe cumplir estrictamente con las prohibiciones que establece el Código del Trabajo (art. 13 inciso 3) y cuyo objeto es proteger la salud y la vida del menor que labora como trabajador. Estas incapacidades de obrar restringen los servicios de este menor a trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan sus asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación.

iii) Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 años no deben obtener autorización alguna para contratar: ni de las personas establecidas en el artículo 13 inciso 2 del C. T ni de su marido. Sin perjuicio de lo anterior, las menores de 16 y mayores de 15 años deberán respetar las prohibiciones contempladas en el Código del Trabajo para los trabajadores de dicha edad (art. 15 inciso 6).

iv) Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados y con la autorización de su representante legal o juez de menores (art.16 CT).ç

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el CT (art. 13 inciso 2) será considerado como mayor de edad para los efectos de administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art. 251 del CC)

En el caso de que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrar el contrato, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores competente con el objeto de que éste revise su

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decisión. El Código del Trabajo (articulo 13 inciso 4) faculta al juez a dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el menor.

2.2 Prohibiciones

La capacidad limitada que contempla el Código del Trabajo respecto de los mayores de 16 y menores de 18 años, se complementa con un conjunto de prohibiciones para trabajar en ciertas actividades y cuya justificación debe encontrarse en la protección de la salud, vida o moralidad de estos menores (incapacidad de obrar).

Conforme a las prohibiciones del CT, los menores de 18 años de edad no deban prestar servicios:

i) Por más de ocho horas diarias (artículo 13 inciso 7).ii) En trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas (artículo 14 inciso 1).iii) En actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad

(artículo 14 inciso 1).iv) En cabaret y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos (art. 15

inciso 1). Sin embargo, el Código del Trabajo les permite actuar si los menores de edad tienen expresa autorización de su representante legal y del juez de menores (art. 15 inciso 2).

v) En establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en él (art. 15 inciso 1). De igual modo, podrán trabajar con autorización de su representante legal y del juez de menores (art. 15 inciso 2).

vi) En trabajo nocturno (art. 18 inciso 1). Para estos efectos se entienden que trabajo nocturno es todo aquel que se ejecute entre las 22 y las 7 horas. El Código del Trabajo permite a los menores trabajar en horario nocturno si se trata de una empresa en que sólo trabajan miembros de la familia bajo la autoridad de uno de ellos (art. 18 inciso 1) y también a los varones mayores de 16 años que trabajan en actividades de procesos continuo (artículo 18 inciso 2).

El Código del Trabajo (art. 14 inciso 2) estableces que los trabajadores menores de 21 años les está prohibido ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente aun examen de aptitud.

Si se omite alguna de las condiciones que contempla el Código Civil para la celebración del contrato de trabajo de menores, se producen los siguientes efectos:

i) El empleador deberá cumplir con todas las obligaciones inherentes al contrato de trabajo por todo el período que se haya aplicado.

ii) El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá poner término al contrato de trabajo y le deberá cursar una multa al empleador.

3. La Nacionalidad de los Trabajadores

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros

El Código del Trabajo en su artículo 19 establece que “el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena”.

De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir, en principio- una suerte de discriminación respecto de los extranjeros, atendida la restricción cuantitativa que establece le ley respecto de su contratación como trabajadores por las empresas que operan en nuestro país.

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Sin embargo, la Constitución Política del Estado en su articulo 19 Nº 16 ha prohibido cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. De esta manera, la propia Constitución se ha encargado de establecer que esta restricción cuantitativa no importa una forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente en el artículo 2 del Código del Trabajo.

Por otra parte, el Código del Trabajo en su artículo 20, se ha encargado de flexibilizar esta restricción numérica, al establecer que para computar el porcentaje mínimo de trabajadores chilenos que un empleador debe contratar, se deben respetar las siguientes reglas:

i) Se tomarán en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.

ii) Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional.

iii) Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

iv) Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

3.2. Trabajadores extranjeros

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditar previamente su residencia o permanencia en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. La legislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros que prestan servicios personales en nuestro país se encuentra en el D.L Nº 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile y el DS Nº 597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería.

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice a ingresar, permanecer y prestar servicios personales en el territorio nacional.

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

i) Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretende radicarse en forma indefinida en el país y puede por tanto desarrollar cualquier actividad, incluida la de trabajar (artículos 80 al 86 del Reglamento de Extranjería).

ii) Visa de residente temporáneo. El residente temporáneo es el extranjero que tiene el propósito de radicarse en el país y que tiene en él vínculos familiares o intereses, o bien, su avecindamiento se estima útil o ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita. La visa tiene un período máximo de un año prorrogable por igual tiempo (Art. 49 a 52 del RE).

iii) Visa sujeto a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjero prestar servicios en nuestro país para dar cumplimiento al contrato de trabajo suscrito. El contrato deberá

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contener una estipulación especial en virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y demás miembros de su familia –al término del mismo- el pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga. Esta visa puede tener una vigencia de hasta dos años y puede ser prorrogada por períodos iguales (Art. 35 a 44 de R.E).

iv) Permiso especial para turistas. En casos calificados, los extranjeros podrán trabajar por un plazo no mayor de treinta días prorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa de turista. En este caso, se requiere autorización del Ministerio del Interior, la Gobernación Provincial o la Intendencia de la Región Metropolitana (Art. 100 del RE).

Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas, sin contar con el permiso debido, serán sancionados con una multa de 0,22 a 11.14 ingresos mínimos mensuales (Art. 147 del RE). Con igual multa serán sancionados los empleadores que den ocupación a trabajadores que no estén autorizados para trabajar en Chile.

Sin perjuicio de lo señalado, la Dirección del Trabajo ha sostenido que aunque el trabajador extranjero preste sus servicios personales en forma ilegal el empleador está igualmente obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones que derivan del contrato y que los inspectores del trabajo deberán ser sancionarlos con las multas que contempla la ley (Dictamen Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998).

Los trabajadores extranjeros están sujetos –por regla general, al mismo régimen provisional de los dependientes nacionales. Sin perjuicio de ello, la ley Nº 18.156 contempla normas que permiten que los trabajadores, cumpliendo los requisitos que contempla este cuerpo legal, queden exceptuados de cotizar en el sistema provisional nacional para cubrir las contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad común.

Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen de la obligación de dar cumplimiento a la legislación sobre seguridad social en nuestro país, deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

i) Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico extranjero. Por técnico ha de entenderse todo trabajador que posee los conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un proceso educativo formal, estructurado y entregado en forma sistemática, conducente a la obtención de un título profesional o técnico.

ii) Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

iii) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile.

4 FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

Según el artículo 9 del Código Laboral señala “el contrato de trabajo es de carácter consensual”, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y no requiere de formalidad alguna para que esta tenga existencia o validez.

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Una de las colusiones más significativas del carácter consensual del contrato de trabajo es que deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, además, las cláusulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en el contrato de trabajo pueden ser complementadas o modificadas por la aplicación práctica que las partes hagan de ellas, en virtud de la regla de conducta.

En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos de trabajo puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, con la excepción de aquellos casos en que la ley – por razones de seguridad jurídica- exige que opere la primera de las vías señaladas.

4.2 Las Formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado artículo 9 del Código del Trabajo agrega luego que el contrato de trabajo “deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante”.

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad ad probationem exigida por el Código del Trabajo para su acreditación o prueba. Bajo ninguna circunstancia la escrituración puede ser considerada una formalidad objetiva o ad solemnitatem por que de ello se derivaría que su omisión acarrearía la nulidad absoluta del contrato de trabajo y nuestro Código del Trabajo no contempla tal posibilidad.

Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:

i) La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme al Código del Trabajo en su artículo 9 inciso segundo el empleador está obligado a escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del trabajador, o bien, dentro del plazo de cinco días si se trata de un contrato por obra, trabajo o servicio determinado o tiene una duración inferior a 30 días.

ii) La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso de que el trabajador se niegue a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma del dependiente. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contrato en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito según lo prescrito en el artículo 9 inciso 3 del Código del ramo.

Por Inspección del Trabajo respectiva debe entenderse la del domicilio de la empresa.

Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son las siguientes:

i) La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no haber escriturad el contrato dentro de los plazos que establece el Código del Trabajo (art. 9 inciso 2).

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ii) La aplicación de la presunción legal de veracidad a favor del trabajador establecida en el Código del Trabajo (Art. 9 inciso 3), según la cual la falta de contrato escrito hará presumir que son estipulaciones del miso las que declare el trabajador establecida en el Código del Trabajo (articulo 9 inciso 3), según la cual la falta de contrato escrito hará presumir que son estipulaciones del mismo las que declare el trabajador. Esta presunción legal –que provoca una inversión de la carga de la prueba- tendrá aplicación cuando el empleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a la Inspección del Trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del trabajador.

La presunción legal de veracidad ha sido interpretada en forma restrictiva por nuestros tribunales:

i) Esta presunción sólo tiene aplicación una vez que se haya probado –por los medios legales- la existencia del vínculo laboral ya que de lo contrario significaría hacerla regir con la sola afirmación del trabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor literal de la misma disposición. (C. Suprema Rol Nº 1.439, 3 de abril de 1990, GJ Nº 118, p.73).

ii) Se tendrán por cierta sólo aquellas estipulaciones que sean razonables y proporcionales, por ejemplo, que se trate de remuneraciones acordes con el mercado (CA de Punta Arenas, 23 de octubre de 1989).

iii) Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales o corrientes de un contrato de trabajo y no aquellas que constituyen beneficios excepcionales (CA de Santiago, Rol Nº 2.558, 12 de marzo de 1984).

4.2.2. Modificaciones al contrato de trabajo

El Código del Trabajo (artículo 11) exige que toda modificación que se introduzca al contrato de trabajo se consigne por escrito y que se firmen por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejar constancia escrita de una modificación contractual esta no se invalida atendido el carácter consensual del contrato de trabajo, aunque quien alega la obligación deberá probarla porque en este caso no opera la presunción legal de veracidad.

No se considera necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ello los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales (Art. 11 inciso 2 del Código del Trabajo)

Sin embargo, el propio inciso 2 del artículo 11 del Código del Trabajo ha establecido la obligación del empleador de actualizar en el contrato, una vez al año, la remuneración del trabajador.

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En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión será sancionada con una multa aplicada por el inspector del trabajo.

4.3. La prueba del contrato de trabajo

En el caso de que no se haya cumplido con la formalidad de escriturar el contrato, aquél que prestaba los servicios personales deberá probar judicialmente la existencia del contrato de trabajo, conforme a las reglas generales sobre la materia (artículo 1698 del Código Civil).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

- La prueba instrumental que puede consistir en documentos en los que conste la existencia del contrato de trabajo, tales como boletas de honorarios otorgadas al empleador en forma mensual por idénticos montos que prueban el pago de la remuneración.

- Los testigos son terceros que declararán respecto de hechos que les constan y que acreditan la existencia del contrato, por ejemplo, colegas del demandante que declaren que éste efectivamente ha prestado servicios para el empleador.

- La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunal reconociendo la existencia del contrato.

- La prueba pericial que podría consistir en informe de expertos sobre la existencia del contrato de trabajo.

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podrá invocar en su beneficio la presunción legal de veracidad establecida en e artículo 9 inciso 2 del Código del Trabajo, en virtud de la cual se tendrán por ciertas las estipulaciones que afirme el trabajador ha establecido con su empleador. En este caso, según se vio, se invierte la carga de la prueba y será el empleador quien deberá probar que tales estipulaciones no fueron pactadas.

Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la prueba según la ley, el Código del Trabajo en su artículo 455 señala que la valoración de la prueba en materia laboral está sujeta a las reglas de la sana crítica, esto es, el juez aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias presentadas por las partes según su convicción íntima, la que se funda en las reglas de la ciencia y la experiencia común.

4.3.1 Presunciones de existencia del contrato de trabajo

El Código del Trabajo (art. 8 inciso 1) señala que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el articulo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición –atendido a su tenor literal- contiene una presunción legal.

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que esta disposición recoge el principio de primacía de la realidad que sostiene que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencias a lo primero, es decir lo que sucede en el terreno de los hechos. Para este caso se ha entendido que no obstante la designación que las partes le hayan dado al contrato celebrado (ejemplo contrato de honorarios), si en los hechos los

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servicios son prestados bajo subordinación y se paga una remuneración por ellos, existe un contrato de trabajo.

4.3.2 Casos en los que no existe contrato de trabajo

En los incisos 2 y 3 del artículo 8 del Código del Trabajo señala ciertos casos de prestación de servicios personales que no dan lugar a la existencia del contrato de trabajo.

4.3.2.1 Los prestados por oficiales, al público, discontinuos o esporádicos.

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativa utilizada en la redacción del inciso 2, del artículo 8 del Código del Trabajo, que no contribuye a aclarar, sino a confundir conceptualmente el contrato de trabajo.La idea original del legislador fue excluir en el Código Laboral aquellos servicios que se contrataban bajo figuras civiles o comerciales que tenían similitud con el contrato de trabajo, pero que eran prestados por trabajadores autónomos. Por ello se consideraron los siguientes servicios:

i) Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo de un carpintero o zapatero.ii) Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al público. En esta categoría

se puede incluir los servicios de lavado de automóviles en calles o plaza públicas.iii) Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Se refiere a aquellas

reparaciones de carácter doméstico que efectúan plomeros o la mantención de jardines o piscinas en el propio domicilio del contratante.

Sin perjuicio de lo establecido en el Código Laboral, está definitivamente resuelto por nuestra doctrina y jurisprudencia que el carácter del contrato de trabajo está determinado por la subordinación en la prestación de los servicios y no por la calidad de las personas que los ejecutan. Así, un carpintero que ejerce su oficio bajo dependencia de otro es trabajador, no obstante lo dispuesto en el Código del Trabajo.

4.3.2.2 El desarrollo de prácticas profesionales

El Código del Trabajo señala en el inciso 3 del artículo 8, que las prácticas profesionales realizadas por alumnos o egresados de la educación superior o media técnica profesional que son realizadas por un tiempo determinado no configura un contrato de trabajo.

En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por causa la remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito de carácter académico exigido para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha exigido la prestación de un documento emanado del respectivo establecimiento educacional que además señale el tiempo de su duración.

La empresa queda obligada a proporcionar a alimentación y movilización al practicante, ya sea como regalía o una asignación compensatoria, que no constituirá remuneración para ningún efecto.

4.3.2.3 Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el Código del Trabajo en el articulo 8 inciso 4, excluye como titulares del contrato de trabajo, a los trabajadores independientes: a aquellos que en el

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ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (articulo 3 letra c del C.T.)

5.- LAS CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1. Las cláusulas mínimas del contrato de trabajo o esenciales.

En el artículo 10 enumera las cláusulas mínimas que debe contener el contrato de trabajo. Del empleo de la expresión debe en el encabezado del artículo se infiere que se trata de una disposición de carácter imperativo. Sin embargo, la omisión de estas cláusulas mínimas en el contrato de trabajo no está sancionada con su nulidad, sino que con la multa genérica prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo.

En consecuencia, la utilización del termino cláusulas esenciales para referirse a estas estipulaciones produce equívocos, y por ello, resulta más pertinente referirse a ellas como cláusulas mínimas.

Las cláusulas mínimas son las siguientes:

5.1.1 El lugar y fecha del contrato (Art. 10 Nº 1)

El lugar del contrato corresponde a aquél en que suscribe y puede o no ser coincidente con el lugar donde el trabajador prestará sus servicios.

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato. Conforme al Código del Trabajo (Art. 9 inciso 2) la escrituración debe efectuarse -por regla general- dentro de los 15 días de incorporado el trabajador, so pena de multa de 1 a 5 UTM. Si se tratare de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, la escrituración deberá realizarse dentro de los 5 días de incorporado el trabajador, so pena de igual multa.

5.1.2. La individualización de las partes (Art.10 Nº 2)

El contrato debe indicar precisamente las partes que adquieren la calidad de empleador y trabajador.

En el caso del empleador se debe distinguir:

- Si es persona natural se indicará su nombre, profesión y domicilio.- Si es persona jurídica, la razón social, domicilio y se individualizará al representante legal.

Tratándose de los trabajadores el Código del Trabajo en su artículo 10 Nº 2 exige que se señale, además del nombre, profesión y domicilio, la nacionalidad y fecha de nacimiento.

La determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos de dar cumplimiento a la restricción cuantitativa a la contratación de extranjeros prevista en el Código del Trabajo (Art. 19) y de las visas que estos deberán obtener para poder trabajar válidamente en el país (DS Nº 597, de Interior de 1984).

La fecha de nacimiento se exige para evitar que se infrinjan las normas sobre capacidad jurídica y de obrar para contratar.

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5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de trabajo (Art. 10 Nº 3)

La determinación de la naturaleza de los servicios supone que se indique en el contrato de trabajo –en forma clara y precisa- el cargo específico o la función que el trabajador debe desempeñar para el empleador. El cumplimiento de esta exigencia tiene por objeto dotar al contrato de la necesaria certeza y seguridad respecto del alcance de la obligación del trabajador, evitando que el empleador –por la vía de cláusulas amplias o indeterminadas- altere unilateralmente y de facto las condiciones en que el dependiente debe prestar sus servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código del Trabajo en su artículo 10 inciso tercero, parte final, permite que en el contrato de trabajo pueda señalar dos o más funciones específicas, que sean alternativas o complementarias entre sí. Esta cláusula de poli funcionalidad ya había sido aceptada por la Dirección del Trabajo antes de la modificación legal a condición de que fueran precisadas en forma clara e inequívoca todas las tares a las que se obliga el trabajador (dictamen Nº 4.583/223 de 25 de julio de 1995).

El contrato también debe estipular específicamente el lugar o la ciudad en que se prestarán los servicios, a fin de tener certeza respecto del espacio geográfico en que el trabajador cumplirá su obligación.

Esta cláusula tiene importancia para los efectos de determinar el tribunal competente conforme al artículo 422 del CT.

El Código del Trabajo en el artículo 10 inciso 4, también establece una suerte de poli locación respecto de los trabajadores que deben desplazarse dentro de una determinada zona geográfica.

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada (Art. 10 Nº 4)

Las partes pueden fijar libremente el monto de la remuneración siempre que no sea inferior al ingreso mínimo mensual (Art. 44 inciso 3).

La forma de pago de la remuneración podrá ser fijada en unidad de tiempo (hora, día, semana, quincena o mes) o por pieza, medida u obra (Art. 44 inciso 1 del CT).

El articulo 10 inciso 2 también exige que el contrato contenga los beneficios adicionales que el empleador suministre a los trabajadores tales como las regalías de casa habitación, luz, combustible y otras prestaciones en especie o servicios).

En esta materia, cabe tener presente que:

i) El Código del Trabajo en su artículo 92 obliga al empleador a proporcionarles a los trabajadores agrícolas permanentes y sus familias, habitación higiénica y adecuada, salvo que este ocupado o pueda ocupar una casa habitación en un lugar que atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

ii) El Código del Trabajo en su artículo 95 inciso 1 establece que el empleador debe proporcionar a los trabajadores agrícolas de temporada condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a su residencia o aun lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida a la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

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5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo (Art. 10 Nº 5)

Esta cláusula tiene relevancia para los efectos de regular el periodo de tiempo durante el cual trabajador debe cumplir su obligación y el lapso en que el empleador debe asegurar el descanso del dependiente.

Para cumplir adecuadamente con esta exigencia del Código del Trabajo las partes deben señalar:

i) el tiempo y las horas semanales de trabajo que el dependiente debe cumplir efectivamente.ii) La hora de inicio y término de la jornada diaria.iii) El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.iv) La duración semanal de la jornada.

De esta manera, el trabajador puede conocer en forma segura y cierta, los días y horas en los cuales deberá restar sus servicios.

Según el Código del Trabajo, los contratos de los trabajadores que laboren en régimen por turnos no deben indicar ni la duración ni la distribución de la jornada laboral porque la determinación la efectuará el empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa. En tal caso, el mencionado reglamento deberá fijar las horas en que empiezan y terminan los respectivos turnos (Art. 154 del CT).

De este modo, la ley le ha conferido al empleador la facultad de modificar unilateralmente la duración y la distribución de la jornada laboral de estos trabajadores.

5.1.6 El plazo del contrato

Las partes pueden fijar libremente la duración del contrato de trabajo.

El contrato puede ser de duración indefinida o sujeto a un determinado plazo. Si el plazo se encuentra determinado se trata de un contrato de plazo fijo (Art. 159 Nº 4 CT) y si el plazo es indeterminado esta en presencia de un contrato por obra o faena (Art. 159 Nº 5 CT).

5.2 Las cláusulas permitidas

El Código del Trabajo (Art.10 Nº 7) señala que el contrato de trabajo debe contener “los demás pactos que acordaren las partes”. Así, las partes podrán acordar libremente cualquier cláusula que no importe una renuncia de los derechos establecidos por las leyes laborales, conforme al artículo 5 inciso 2 del CT.

5.3 Las cláusulas prohibidas

Están expresamente prohibidas por el articulo 5, inciso 2, del CT, todas aquellas cláusulas que signifiquen una renuncia de los derechos establecidos a favor del trabajador por la ley.

5.4 Las cláusulas presuntas

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede incorporar nuevas cláusulas o modificar las cláusulas existentes de los contratos de trabajo por medio de la reiteración de ciertas

prácticas que son constitutivas de una expresión de voluntad presunta.

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El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos derechos y obligaciones para las partes o que modifican las condiciones originalmente pactadas se debe encontrar en el carácter consensual del contrato de trabajo.

Estas cláusulas presuntas son:

i) la manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, que lleva la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de trabajo. Por ejemplo, si durante un cierto tiempo el empleador paga a sus trabajadores una remuneración no pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha generado un acuerdo tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino con el consentimiento de ambos contratantes.

ii) La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modifica o complementar el acuerdo inicial mediante la denominada regla de la conducta. Esta construcción dogmática se funda en el Código Civil a partir del artículo 1564, inciso final, que establece que las cláusulas de un contrato se interpretan “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra” (Dictamen Nº 6.158/ 284 de 21 de octubre de 1994). Por ejemplo, si las partes pactaron en el contrato de trabajo que la jornada tendría una duración de 48 horas semanales distribuidas de lunes a viernes en jornadas diarias de 9:36 horas – con inicio a las ) 9:00 horas y termino a las 19:36 horas- con una interrupción de una hora para colocación imputable a la jornada y al aplicar en la práctica este acuerdo han terminado la jornada regularmente a las 18:36 horas, por aplicación de la teoría de la regla de conducta se habrá modificado el contrato.

Unidad III: El Ingreso del Trabajador en la Empresa

1.- La colocación de Trabajadores

De conformidad al Estatuto de Capacitación y Empleo, la colocación de trabajadores es el conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo (art. 71 de la Ley Nº 19.518).

La colocación de trabajadores es entendida en nuestra legislación como un proceso complejo –propio de la intermediación entre oferta y demanda de trabajo- que se realiza en forma previa a la celebración del contrato de trabajo y cuyo objeto es precisamente lograr que este sea celebrado.

1.1 Selección y contratación de trabajadores

El empleador goza –en principio- de amplia libertada para efectuar un proceso de selección y contratación de trabajadores, porque no se encuentra obligado a utilizar las oficinas municipales de colocación que regula la ley Nº 19.518 (Estatuto de Capacitación y Empleo).

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá dar estricto cumplimiento a lo siguiente:

- Le está prohibido expresamente por la CPR (Art. 19 Nº 16-2) discriminar a los postulantes al empleo por otros criterios que no sean la capacidad e idoneidad personal. La protección constitucional de la igualdad en materia laboral no enumera los factores sospechosos de discriminación tal como lo hace el artículo 2 del Código Laboral sino que se limita a señalar que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son la capacidad e idoneidad

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personal. Si el empleador actúa de otro modo habrá realizado un acto de discriminatorio posible de impugnar a través de la acción de protección por violación de la liberta de trabajo (Art. 19 Nº 16 CPR) o de la igualdad ante la Ley (Art. 19 Nº 2 CPR). El Código del Trabajo sostiene expresamente que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 2 Nº 2. También, se sanciona al empleador que exige certificados o exámenes a los postulantes para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez (Art. 194 del CT) y exámenes para la detección del virus de inmunodeficiencia humana (Art. 7 de la Ley Nº 19.799).

- Es necesario que respete las restricciones numéricas establecidas en el CT. (Art.19) para la contratación de trabajadores extranjeros y, en caso de contratarlos, que cumpla con las reglas de permanencia y trabajo de extranjeros en el país.

- Los postulantes deben entregar sus datos personales al empleador en forma voluntaria. La obligación del empleador será comunicar el propósito para el cual se está solicitando la información y e destino que tendrán los datos proporcionados, debiendo el postulante consentir expresamente y por escrito en la utilización y fin (Art. 4 de la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada).

1.2 Las Oficina Municipales de información laboral

En cada Municipalidad podrá funcionar una Oficina de Información laboral que tendrá las siguientes funciones (Art. 73 de la Ley Nº 19.518):

i) Entregar información, aplicar instrumentos técnicos y asesorías que faciliten la elección de una profesión, actividad u oficio.

ii) Entregar antecedentes que permitan lograr una adecuada capacitación.iii) Recibir las ofertas y solicitudes de capacitación y de trabajo de la comuna.iv) Informar y orientar a los eventuales beneficiarios de programas de capacitación.v) Relacionar al oferente y solicitante de trabajo.vi) Verificar los antecedentes laborales de los oferentes y demandantes, así como los

requerimientos de los puestos de trabajo, conforme a normas técnicas impartidas por el SENCE.

vii) Entregar periódicamente al SENCE y a los servicios públicos que la demanden, la información recogida en su oficina en cuanto a la oferta y demanda de trabajo y capacitación.

viii) Cumplir las funciones de orientación laboral, que el SENCE les indique.

Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse, expresa o tácitamente, a prestar sus servicios ni podrán hacer discriminación alguna en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, dichas oficinas no podrán intervenir en la celebración de contratos de trabajo (Art. 74 de la Ley Nº 19.518).

El Ministerio del Trabajo y Previsión Social (MTPS), a través del SENCE, será el encargado de fiscalizar el fiel cumplimiento de las normas legales y técnicas que regulen la acción de las Oficinas Municipales de Información Laboral. Para un mejor ejercicio de sus atribuciones también tendrán en consideración la información que le proporcionen acerca de su funcionamiento, comités integrados por representantes de los trabajadores y empleadores (Art. 72 de la Ley Nº 19.518).

1.3) Las agencias privadas de colocación

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La Ley Nº 19.518 no prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas de colocación aunque persigan fines de lucro. En tal caso, como estas agencias cobran un honorario o tarifa, se constituyen en prestadores de servicios a los consumidores en general y, en cuanto tales, quedan sujetos al control del SERNAC:

El CT (art. 92 bis) señala que tratándose de personas que se desempeñan como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de las agricultura, de la explotación de la madera u otras afines, deberán inscribirse en un registro especial que para estos efectos llevará la Inspección del Trabajo respectiva.

La DT ha clasificado los intermediarios para los efectos del registro del CT (art.92 bis) de la siguiente manera:

- El intermediario enganchador es aquella persona natural o jurídica que actúa sólo como intercesor entre el dueño de la obra o faena y los trabajadores, sin que respecto de ella se concrete relación de subordinación o dependencia, no teniendo en consecuencia el carácter de empleador.

- El intermediario contratista es aquella persona natural o jurídica que contrata trabajadores, por su cuenta, para prestar servicios a terceros, contratación que puede producirse respecto de una determinada obra o faena o bien por un tiempo determinado en el cual se pueden cubrir una o más obras.

Con esta clasificación se pretende establecer una distinción entre las agencias de colocación cuya función es acercar a los oferentes y demandantes de empleo, de aquellas empresas que más de subcontratar bienes y servicios contratan trabajadores para cederlos a otras empresas.

1.3 Otras formas de intervención

Además de las agencias de colocación en el mercado de la intermediación privada de trabajadores también operan:

i) Las empresas de selección de personal, cuyo objeto es efectuar la selección de trabajadores para una empresa por encargo de ella.

ii) Los jobsites que son sitios de Internet que permiten a las empresas efectuar procesos de selección en las bases de datos que ellos administran.

iii) Los head hunters que se encargan de contactar y seleccionar ejecutivos.iv) Las empresas de outplacement que se ocupan de facilitar la búsqueda de un nuevo

empleo a trabajadores despedidos.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACION DE TRABAJADORES.

En la gestión empresarial moderna una de las modalidades más utilizadas para adecuar eficientemente los recursos disponibles consiste en mantener una planta de trabajadores estables y otras de trabajadores periféricos.

Los trabajadores periféricos trabajan en o para la empresa –vinculados de diversa manera en ella- sólo tienen acceso a algunos de los beneficios de que goza el personal permanente y la seguridad en su empleo es mínima.

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Los trabajadores periféricos se clasifican en:

- Aquellos que establecen un vínculo precario con las empresas en la que trabajan mediante contratos de trabajo que son temporales, de tiempo parcial o de formación.

- Aquellos trabajadores que son ajenos a la empresa en que prestan sus servicios y que son trabajadores cedidos por terceros para cumplr labores permanentes y temporales en ella.

Este personal externo puede provenir de las empresas contratistas que prestan servicios especializados con sus propios trabajadores, a menor costo y mayor calidad para la empresa beneficiaria, tales como la vigilancia de bienes y personas, la alimentación del personal y el aseo de sus dependencias, o bien, puede tratarse de trabajadores que son cedidos por la empresa que los contrata para que presten sus servicios personales en otra.

Al respecto existen dos modalidades claramente diferenciadas: una denominada subcontratación en que una empresa presta un servicio –con sus propios trabajadores- a otra empresa con la cual se vincula mediante un contrato de carácter civil o comercial, y otra denominada cesión de trabajadores, en que una empresa no pera ningún servicio, sino que cede su fuerza de trabajo a otra empresa.

2.1 La cesión de trabajadores

En la cesión de trabajadores existe un trabajador que es contratado por la empresa A(cedente), que lo cede a la empresa B(cesionario), que utilizará los servicios del trabajador. En esta relación triangular, la empresa cedente conserva la calidad de empleador del trabajador, pese a que no ejerce las atribuciones propias de aquel y se limita –en la mayoría de los casos- exclusivamente a pagar la remuneración.

El trabajador se encuentra en una posición difícil porque ha sido contratado por el cedente, pero se encuentra prestando sus servicios personales en un lugar de trabajo del cesionario y sujeto al control, dirección, organización y supervisión de éste. Esta disociación entre el titular formal del contrato y el aceptos de los servicios redunda en una disminución de sus derechos, ya sean individuales c colectivos.

En vista de lo señalado, la cesión de trabajadores constituye una figura que no es admitida por nuestra legislación laboral:

i) El CT (art.478 inciso 1) sanciona con una multa al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros.

ii) Por otra parte, conforme a la definición legal de empleador (Art. 3.a. del CT) la empresa cesionaria, esto es, aquella en cuyo favor son cedidos los trabajadores formalmente contratados por la empresa cedente, será considerada para todos los efectos legales, el empleador. Lo anterior, porque en esta relación laboral de carácter triangular aquel que utiliza los servicios del trabajador tendrá el carácter de empleador sin importar que el contrato consigne otro nombre.

La cesión de trabajadores ha sido admitida en el derecho comparado bajo la forma de Empresas de Trabajo Temporal. En este caso, se trata de empresas cuyo giro es la contratación de trabajadores para que presten servicios en otra empresa, con el objeto de que desarrollen en ella tareas de carácter transitorio u ocasional.

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2.2 La Subcontratación

Para el CT (Art.64) la subcontratación es aquella figura en que una empresa, dueña de una obra o faena, contrata a otra empresa –denominada contratista- mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra empresa –denominada subcontratista- mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra empresa –denominada subcontratista- para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido.

Para que exista una empresa contratista o subcontratista se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se trate de una organización autónoma e independiente del dueño de la obra, empresa o faena.

2.- Que esté dotada de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad.

3.- Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se encargue de la ejecución de obras o servicios.

4.- Que asuma las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, que actúe por su cuenta y riesgo.

5.- Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empleador.

Si se dan las condiciones antedichas quedará totalmente descartada la figura de la cesión de trabajadores y los dependientes del contratista serán considerados trabajadores que laboran en régimen de subcontratación.

El artículo 64 del CT hace responsable subsidiario al dueño de la obra, empresa o faena de todas las obligaciones laborales y provisionales de los contratistas y subcontratistas respecto de sus trabajadores.

La jurisprudencia ha sostenido que esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual ls trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan aquellas obligaciones laborales y provisionales cuyo principal obligado es el contratista( Dictamen Nº 5.393/236 de 2 octubre de 1996). Del mismo modo, esta responsabilidad por las obligaciones laborales y provisionales de los trabajadores del contratista o del subcontratista alcanza únicamente respecto de los trabajadores de éstos ocupados en la correspondiente obra, empresa o faena, y sólo por el tiempo de su ejecución (dictamen DT Nº 2.220/127 de 10 de julio de 2002).

Excepcionalmente, el CT excluye de la responsabilidad subsidiaria al dueño de la obra que sea persona natural en los casos de construcción de edificios pero por un precio prefijado (Art. 64 inciso 4).

El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales en los lugares de trabajo (DS Nº 594, de Salud 2000) ha establecido que las empresas deben mantener las condiciones sanitarias y ambientales en sus lugares de trabajo a fin de proteger la vida y salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean dependientes directos suyos o de terceros contratistas que realicen actividades para ella.

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El Código del Trabajo (Art. 64 inciso 3) faculta al trabajador –al entablar la demanda en contra de su empleador directo- para también demandar subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos.

El Código del Trabajo (Art. 64 bis) le confiere al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos:

i) A ser informado por los contratistas y subcontratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores.

ii) A retener de las obligaciones que tengan a favor de contratistas y subcontratistas, el monto de que es responsable subsidiariamente, en el caso de que estos no acrediten oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y provisionales, así como cuando el dueño de la obra, empresa o faena fuere demandado subsidiariamente.

iii) A pagar por subrogación al trabajador o institución provisional acreedora. Ahora bien, si concluida la obra, empresa o faena se hubiere puesto termino a los contratos de trabajo, adeudándose cotizaciones provisionales, la responsabilidad subsidiaria del dueño de aquéllas y su facultad de pagar por subrogación persistirán mientras no se pague tales obligaciones y se convalide los despidos (dictamen DT Nº 3.450/170 de 12 de diciembre de 2001).

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales podrá ser acreditado mediante certificados emitidos por la inspección del trabajo respectiva.

La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del dueño de la obra, empresa o faena, las infracciones a la legislación laboral o provisional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrán para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

3. LAS MODALIDADES DEL CONTRATO LABORAL

3.1 El contrato de jornada parcial

El Código del Trabajo en su artículo 40 bis y siguientes regula un contrato especial que se ha denominado de jornada parcial cuya duración semanal no podrá exceder de 2/3 de la jornada ordinaria, esto es, 32 horas en una jornada ordinaria de 48 horas y de 30 horas en una jornada de 45 horas( a contar del 1 de enero de 2005).

Los trabajadores gozan de todos los derechos que contemplan la legislación laboral para los dependientes a tiempo completos, con la excepción hecha en la gratificación legal que se pagan en la modalidad establecida en el Código del Trabajo (Art. 50), esto es, se abona o paga el 25% de las remuneraciones anuales con el límite máximo de 4,75 ingresos mínimos mensuales (Art. 40 bis b), en cuyo caso la ley autoriza a que este límite se reduzcan proporcionalmente, en relación con el número de horas convenidas y la jornada ordinaria legal. Por ejemplo si se pactara una jornada parcial de 32 horas semanales, la gratificación legal podría pagarse con un límite de 3,17 ingresos mínimos mensuales.

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y por un tiempo máximo de 10 horas. La alusión a la continuidad de la jornada pretende evitar la existencia de los denominados turnos

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cortados que interrumpen la jornada de trabajo en un período superior a las dos horas destinado al descanso para la colación de los dependientes (Art. 40 bis A).

Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé que las partes puedan convenir horas extraordinarias en las jornadas parciales. En este caso, constituirá jornada extraordinaria la que excede de la jornada máxima legal de 32 horas o la pactada, si fuese menor (Art. 40 bis A).

Se autoriza a las partes a convenir alternativas de distribución de jornada, en términos tales que es posible pactar más de una jornada de trabajo en el contrato y se autoriza al empleador a elegir una de ellas, bastando que estas comunique su decisión al trabajador con una anticipación mínima de una semana (Art. 40 bis C). Según la Dirección del Trabajo, el número de alternativas de distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitadas por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002).

Finalmente, respecto de las indemnizaciones por años de servicio a que tendría derecho el trabajador al término de la relación laboral, se establece que estas tendrán como base de cálculo el promedio de las remuneraciones ajustadas percibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato, o de los últimos 11 años, si esta fuere mayor (Art. 40 bis D).

Esta regla tiene por objeto evitar que las partes pacten una reducción de la jornada laboral y que el empleador despida al trabajador con una menor remuneración, afectando directamente el monto indemnizatorio que le correspondería percibir a este. Por ello, se establece que si la base de cálculo general, esto es, la última remuneración del trabajador es mayor al promedio de lo percibido durante la vigencia del contrato de trabajo, deberá aplicarse la primera.

Conforme a la Dirección del Trabajo (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002), esta regulación se aplica a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad y posterioridad al 1 de diciembre de 2001, en que se haya pactado una jornada semanal de trabajo no superior a los 2/3 de la jornada ordinaria, sin que sea necesario pacto expreso de las partes sobre el particular.

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

Conforme al Código del Trabajo (Art. 78), el contrato de trabajo de aprendizaje “es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida.”

En la actualidad existen dos cuerpos legales distintos que concurren a la regularización de esta figura contractual: el Código del Trabajo (Art. 78-86) y la ley Nº 19. 518 que fija el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo (Art. 57-66). Se trata, no obstante, del mismo contrato de aprendizaje, pero con modalidades diferenciadas, según los supuestos previstos: el contrato de aprendizaje base que corresponde al regulado por el Código del Trabajo y el contrato de aprendizaje promovido que corresponde al regulado por la Ley Nº 19.518.

3.2.1.1. Requisitos para la celebración

Los requisitos del contrato de aprendizaje base son:

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i) Las estipulaciones mínimas para celebrar cualquier contrato de trabajo.ii) El trabajador no deberá tener más de 21 años. En forma excepcional, podrá celebrar el

contrato de aprendizaje un menor de 24 años que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad (Art. 34 de la Ley Nº 19.284).

iii) La indicación expresa del plan de formación que desarrollará el aprendiz.iv) No podrá convenirse por un plazo superior a dos años.

Los requisitos del contrato de aprendizaje promovido son:

i) Los requisitos para el contrato de aprendizaje base.ii) Se debe acompañar al SENCE un programa que contenga el plan de formación en la empresa

y el de enseñanza relacionada que se impartirá al aprendiz (Art. 58 de la Ley Nº 19.518).iii) El SENCE debe visar el contrato de aprendizaje (Art.64 de la Ley Nº 19.518).

Las empresas que deseen celebrar el contrato de aprendizaje promovido deberán cumplir con dos condiciones:i) Que con su celebración se exceda el número promedio de los trabajadores ocupados en forma

permanente en la empresa en los 12 meses anteriores a la fecha de celebración del contrato, excluidos los aprendices que pudieren tener contratos durante dicho período (Art. 61 de la Ley Nº 19.518).

ii) Que el número de aprendices que contraten no excedan del 10% del total de los trabajadores señalados en el punto anterior. En el primer año de funcionamiento, sin embargo, las empresas podrán contratar hasta el equivalente al 10% de los trabajadores permanente. Si por aplicación de este porcentaje resultare una cifra a 2 se podrá optar por este último número. Asimismo, las fracciones iguales o superiores a 0,5 se elevarán al entero siguiente.

3.2.1.2 Efectos del contrato de aprendizaje base

El empleador se obliga a:

i) Impartir al aprendiz, por sí o a través de un tercero, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido en el propio contrato.

ii) Pagar la remuneración convenida, la que puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

iii) Permitir los controles que al SENCE le correspondan en contratos de esta especie.

iv) Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo conduzca en este proceso.

v) Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje, proporcionando los elementos de trabajo adecuados.

El número máximo de aprendices que pueden laborar en una empresa deberá ser calculado sobre la base total de trabajadores ocupados a jornada completa en la empresa (dictamen DT Nº 5.702/355 de 19 de noviembre de 1999).

Por su parte, el aprendiz tendrá la obligación de prestar servicios al empleador conforme al programa de enseñanza establecido en el contrato y las comunas a todo trabajador. El aprendiz está impedido de negociar colectivamente.

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3.2.1.3 Efectos del contrato de aprendizaje promovido en la relación entre el empleador y el SENCE

El empleador tiene los siguientes derechos:i) Percibir –con cargo a los recursos que la Ley de Presupuestos haya asignado al

Fondo Nacional de Capacitación- una bonificación mensual de un 40 % de un Ingreso Mínimo Mensual por aprendiz, durante los primeros 12 meses de vigencia del contrato (Art. 57 de la Ley Nº 19. 518).

ii) Percibir- por una sola vez- una bonificación adicional de hasta 10 UTM por aprendiz, destinada a financiar los costos de la enseñanza relacionada (Art. 57 de la Ley Nº 19.518). En ambos casos caos, la ley exige que la remuneración del trabajador aprendiz no exceda de IMM.

iii) A que se determine –por medio del Reglamento del SENCE- en qué casos las ocupaciones u oficios de que se trate y los programas propuestos reúnen los requisitos necesarios para obtener los beneficios del Estatuto.

iv) A imputar al costo de capacitación – descontable del impuesto a la renta- las nociones básicas de pedagogía que se impartan al maestro guía del aprendiz.

Las obligaciones del empleador son:

i) Visar el contrato de aprendizaje ante el SENCE (Art. 64 de la Ley Nº 19.518).ii) Acompañar el contrato de aprendizaje y el plan de formación al SENCE.iii) Señalar –en el programa respectivo- el número de horas que el trabajador destinará

para el desempeño tanto del plan de formación como el de enseñanza relacionada.iv) Someterse al control y supervisión del SENCE en la ejecución del plan de

aprendizaje respectivo.

El SENCE tiene las siguientes facultades:

i) Autorizar o visar el contrato de aprendizaje y el programa de formación (Art. 64 de la Ley Nº 19.518).

ii) Supervigilar el cumplimiento del programa de formación correspondiente (Art. 64 de la Ley Nº 19.518).

iii) Establecer mediante resolución fundad el o los mínimos de horas cronológicas de enseñanza relacionada y el valor-hora por participante bajo la premisa de que dicha actividad se realice bajos costos reales y apropiados.

iv) Fiscalizar el cumplimiento de la Ley Nº 19.518 y sancionar con multa de 3 a 50 UTM las infracciones que las empresas cometan a sus normas, las que serán reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo que corresponda.

3.2.1.4 Efectos del contrato de aprendizaje promovido entre las partes

El empleador tendrá todos los mismos derechos y obligaciones que el contrato de aprendizaje base, con las siguientes excepciones:

i) Debe pagar al trabajador aprendiz una remuneración no inferior al IMM (art. 57 de la Ley Nº 19.518).

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ii) Si pone término al contrato de trabajo por la causal del artículo 161 inciso 1 del Código del Trabajo sólo debe dar el aviso previo o pagar la indemnización sustitutiva del mismo y no se encuentra obligado a pagar indemnización por años de servicio.

El aprendiz tendrá los mismos derechos y obligaciones que en el contrato de aprendizaje y, además:

i) Deberá cumplir las obligaciones establecidas por la Ley Nº 19.518 (Art.62) y cuya inobservancia constituye –por expresa disposición legal- incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y configura la causal de caducidad del contrato de trabajo prevista en el Código del Trabajo (Art. 160 Nº 7).

ii) Deberá concurrir puntual y regularmente al lugar de trabajo y prestar servicios al empleador durante el programa de formación en la empresa.

iii) Deberá desempeñar dentro de la empresa los trabajos correspondientes al plan de aprendizaje, ciñéndose a las instrucciones impartidas por el maestro guía.

iv) Deberá concurrir puntual y regularmente al programa de enseñanza relacionada, dando cumplimiento a las exigencias de éste.

v) Deberá aprobar los cursos de formación en la empresa y los de enseñanza relacionada.

3.2.2. El contrato de capacitación

La Ley Nº 19.518 introdujo una novedosa figura contractual denominada contrato de capacitación, cuyo objeto es permitir que las empresas otorguen capacitación a personas determinadas sin que éstas adquieran la calidad jurídica de trabajadores.

De este modo, ambas partes tiene beneficios: la empresa puede capacitar personas, sin tener que contratarlas laboralmente y sin costo real para ella, ya que obtiene una franquicia tributaria de compensación y el trabajador obtiene destrezas técnicas que aumentan sus posibilidades de inserción laboral, aun cuando no consiga trabajo directamente de la empresa contratante.

Según la ley Nº 19.518: “cuando un empleador y un eventual trabajador celebren un contrato de capacitación por el cual se obliguen recíproca y exclusivamente, el primero a entregar a través de un organismo capacitador las competencias y destrezas laborales requeridas para desempeñar una actividad en la empresa, según un programa de capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho programa en las condiciones establecidas”(Art.33)

El ámbito de aplicación de este contrato es previo al contrato de trabajo: las acciones de capacitación se podrán desarrollar antes de la vigencia de una relación laboral, cuando un empleador y un trabajador celebren un contrato de capacitación,

Se contemplan dos limitaciones a la celebración del denominado contrato de capacitación:

i) La vigencia del contrato –incluidas sus prórrogas- no podrá exceder en total de dos meses.ii) No podrá celebrarse un contrato de capacitación entre las mismas partes más de una vez dentro

del mismo año calendario.

Los efectos del contrato de capacitación son los siguientes:

i) No existe ni se constituye vínculo de naturaleza jurídica laboral entre las partesii) El capacitador debe comunicar al SENCE las actividades comprendidas en el contrato de

capacitación, dentro de los plazos y en la forma que dicho organismo público determine.

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iii) El empleador capacitador tiene la obligación de impartir la enseñanza objeto del contrato de capacitación.

iv) El capacitador tiene el derecho a compensar los gastos –en que incurra por las actividades de capacitación comprendidas en el contrato- de las obligaciones tributarias que lo afecten.

3.2.3. Contrato de empleo-formación

El Código del Trabajo (Art. 183 bis) creó esta nueva modalidad de formación profesional cuyo objeto es el que el empleador le imparta al trabajador menor de 24 años, en forma directa o a través de terceros, capacitación en un tiempo y condiciones determinadas, según un programa aprobado por el SENCE.

La ventaja para el empleador que contrata a un dependiente en esta modalidad de empleo formación es que podrá descontar de las indemnizaciones a que tendría derecho el trabajador, el costo directo de la capacitación proporcionada con un límite de 30 días (Art. 183 bis inciso 1).

Para este efecto, dentro del plazo de 60 días contados desde que se entera cada año del contrato de empleo-formación, el empleador deberá liquidar el costo de la capacitación anual, a fin de determinar el número de días de indemnización que se descontarán. El empleador deberá informar esta liquidación al trabajador en la oportunidad señalada y la omisión de esta obligación impedirá al empleador imputar el costo de la capacitación proporcionada. (Art. 183 bis inciso 2).

Esta modalidad estará limitada anualmente (art. 183 bis inciso):

i) A un 30% de los trabajadores de la empresa, si en esta trabajam 50 o meos trabajadores;ii) A u 20% si en ella labora 249 o menosiii) A un 10% en aquellas en que trabajan 250 o más trabajadores.

Esta modalidad de fomento a la capacitación de jóvenes sólo podrá llevarse a cabo respecto de aquellos contratos de trabajo que se pacten a partir de la entrada en vigencia de esta ley, de acuerdo a lo dispuesto en el Código del Trabajo (Quinta transitoria).

3.3 Los contratos temporales

Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o sea, que se suscriba, en cuanto a su duración, por toda la vida útil del trabajador. Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos por un período determinado (plazo fijo) y por un trabajo o servicio determinado (obra o faena).

3.3.1 El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es aquel cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un período determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

3.3.2 El contrato por obra o faena

El contrato por obra o faena o servicio es aquel que las partes al momento de suscribirlo convienen de antemano su duración, no teniendo las mismas, sin embargo, certeza respecto del día en que dicha

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obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de termino del contrato en referencia, razón por la cual dicho contrato debe ser calificado jurídicamente, en cuanto a su duración, de de plazo indeterminado, atendido que el término necesariamente debe llegar, pero no se sabe cuando.

Por lo tanto, la contratación por obra o faena sólo resulta viable si concurren los siguientes requisitos:

i) La experiencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato de trabajo, a la cual se adscribe la prestación de los servicios de los trabajadores.

ii) Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una duración indefinida en el tiempo.iii) Que los contratantes convengan de modo expreso cuando debe entenderse que ha concluido el

trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo.

Una especie de estos contratos son aquellos celebrados por obra o faena transitoria. Según la Dirección del Trabajo, por faena transitoria debe entenderse aquella obra que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular, atendiendo a las características especiales del trabajo u obra de que se trate.

Para que se pueda celebrar un contrato por obra o faena transitoria deben concurrir los siguientes requisitos:

i) Que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un empleador.ii) Que la obra o servicio tenga una duración limitada en el tiempo en términos de que no sea

posible su repetición en virtud de una misma relación laboral.

No procede que los sujetos a contratos por obra o faena transitoria o de temporada negocien colectivamente.

Unidad IV : El Contenido del Contrato de Trabajo

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1.- El Contenido del Contrato de Trabajo

El contenido del contrato de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que se generan para las partes como consecuencia de su celebración.

Las principales obligaciones que se derivan para las partes son: prestar servicios personales y pagar una remuneración por tales servicios. Sin embargo, trabajador y empleador deben cumplir otros derechos y obligaciones que surgen con el contrato de trabajo, cuyo origen debe encontrarse en las especiales características de su relación laboral.

La circunstancia de que las partes no se encuentren en un plano de igualdad formal, sino que una de ellas (el trabajador) se encuentra sujeta a un vínculo de dependencia y subordinación respecto de la otra (el empleador) explica que del contrato de trabajo surjan derechos y obligaciones, y también otra clase de derechos subjetivos bajo el nombre de potestad y su correlativo llamado sujeción.

Un derecho subjetivo es una postema cuando su titular A tiene el poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a B mediante el acto X. En otras palabras, esto se produce si B está sujeto frente a A, esto es, si la situación jurídica de B se ve afectada por el acto X de A.

Si aplicamos este modelo al contrato de trabajo descubriremos que cuando el empleador modifica las condiciones pactadas en ejercicio de su poder de variación no está haciendo valer un derecho subjetivo, cuyo correlato es el deber del trabajador, sino que el empleador ejerce una potestad que sujeta al trabajador a su decisión.

Para efectos de análisis distinguiremos entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de trabajo, por ejemplo, el derecho del empleador a que el trabajador preste sus servicios personales, de las potestades del empleador en la relación laboral que son de dirección, variación y disciplina.

2. Derechos del Trabajador en el Contrato de Trabajo

La Constitución Política del Estado reconoce al trabajador un conjunto de derechos fundamentales de que éste goza en cuanto tal, sin referencia a una situación contractual específica. Estos derechos fundamentales son la libertad de trabajo, la libertad de contratación, la libre elección de trabajo, el derecho a la justa retribución, el derecho a la no discriminación, el derecho a la sindicación y el derecho a la negociación colectiva.

Sin perjuicio de lo señalado, el Código del Trabajo reconoce – además- al trabajador un conjunto de derechos que surgen con el contrato de trabajo:

2.1 Derecho a la ocupación efectiva

Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para los cuales fue contratado y la obligación correlativa del empleador de proporcionar el trabajo convenido.

El derecho a la ocupación efectiva permite al trabajador exigir a su empleador que le proporciones los elementos necesarios para la prestación de los servicios y le impone una prohibición al empleador de dejarlo inactivo.

La Dirección del Trabajo ha sostenido que de la definición del contrato de trabajo (art. 7 del CT) se derivan las principales obligaciones del empleador: proporcionar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración.

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Las principales aplicaciones de este derecho son las siguientes:

i) El empleador no puede exonerarse de cumplir la obligación de proporcionar el trabajo convenido, sino el evento de existir fuerza mayor o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad (dictamen Nº 6.08/278 de 21 octubre de 1992).

ii) El hecho de que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo por el hecho, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye un incumplimiento de parte de aquél, de la obligación que le asiste de proporcionar el trabajo convenido (dictamen Nº 3.494/266 de 30 de julio de 1998).

iii) Si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de importar un incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la obligación de pagar remuneración correspondiente al período no trabajado (dictamen Nº 3.494/266 de 30 de julio de 1998).

2.2 Derecho a la capacitación ocupacional

Es el derecho de los trabajadores a participar del proceso destinado a promover, facilitar, fomentar desarrollar sus aptitudes, habilidades o grados de conocimientos, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo. (Art. 179 CT).

Es un derecho que participa de la estructura propia de los derechos sociales, constituyendo un programa de acción más que una facultad que permita exigir algo en concreto al empleador.

Sin perjuicio de lo señalado, la ley Nº 19.518 establece una franquicia tributaria que facilita a las empresas el desarrollo de la capacitación ocupacional a favor de los trabajadores. Asimismo, el Código del Trabajo ha establecido el contrato de aprendizaje y el contrato de empleo-formación como modalidades contractuales que hacen posible la formación profesional con ocasión de la relación laboral.

2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo

Es el derecho de los trabajadores a exigir que el emperador adopte todas las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud en el lugar de trabajo (Art. 184 del CT).

El empleador, por su parte, debe mantener todas las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. El Código del trabajo contempla una obligación específica del empleador que consiste en la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica al trabajador, en caso de que sufra un accidente o una emergencia (Art. 184 inciso 2).

Este derecho del trabajador se encuentra regulado por un conjunto de disposiciones misceláneas que se refieren tanto a las condiciones de higiene y seguridad que deben existir en los centros de trabajo, como a las medidas de prevención específicas que debe adoptar el empleador para evitar los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

Las disposiciones más relevantes sobre el teme se encuentra contenidas en los siguientes cuerpos legales:

i) El Código del trabajoii) El Código Sanitarioiii) La Ley Nº 16.744 sobre Seguro Obligatorio de Accidentes del Trabajo y Enfermedades

Profesionales y sus reglamentos sobre prevención de riesgos profesionales.

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Es del caso señalar que una de las más eficientes garantías para el ejercicio de este derecho es la facultad que tiene los inspectores del trabajo para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral. No obstante la suspensión, los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones y se considerará como efectivamente trabajado tal período para todos los efectos legales (Art. 28 del DFL 2, de MTPS de 1967).

2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad

El Código del Trabajo (Art. 154 inciso 2) establece que las obligaciones y prohibiciones que el empleador puede imponer a los trabajadores en el ejercicio de su potestad de dirección y, en general, toda medida de control, como por ejemplo, la revisión de la persona del dependiente, los exámenes médicos y los sistemas de vigilancia, deben tener debida consideración la dignidad del trabajador.

De esta manera, se busca lograr un equilibrio entre el ejercicio de las potestades del empleador y la dignidad del trabajador.

Para que una medida de control respete la dignidad del trabajador debe cumplir con las siguientes condiciones:

i) Debe estar incorporada al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad. Las medidas de control que el empleador regula en código de conducta o manuales de procedimiento no tienen ningún valor.

ii) Se debe efectuar por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral. La Dirección del Trabajo ha sostenido que constituyen medios no idóneos y son ilegales: el uso de polígrafos para detectar el consumo de drogas y alcohol entre los trabajadores(dictamen Nº 684/50 de 6 de febrero de 1997) y el empleo de una balanza para pesar a los trabajadores al ingreso y salida del lugar de trabajo (dictamen Nº 3.347/132 de 13 de junio de 1996).

iii) Debe ser aplicada en forma general. El empleador no puede utilizar un criterio discrecional para decidir los trabajadores que deben someterse a una medida de control y por ello los aplicará en forma generalizada o mediante un sistema aleatorio (dictamen Nº 4.842/300 de 15 de septiembre de 1993).

iv) Se debe garantizar su impersonalidad. La Dirección del trabajo ha exigido que la revisión de la persona del trabajador y de sus efectos personales se debe efectuar por sistemas de prevención técnicos y despersonalizados. De este modo, ha rechazado que se desplace el detector de metales por el cuerpo del trabajador porque ello implica un registro material de su persona que es atentatorio contra su dignidad (dictamen Nº 7.522/255 de 15 de noviembre de 1991).

2.5 Derecho a no ser discriminado

La Constitución Política de la República (Art. 19 Nº 16) prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad persona, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

La circunstancia de que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la opinión política, sino que se limite a señalar que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trata son la capacidad y la idoneidad personal, ha llevado sostener que nuestra Constitución consagra a este respecto un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta.

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Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales de derecho comparado y de los tratados internacionales que regulan la materia, que establecen un conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias, exclusiones o preferencias, nuestra Constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye – en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

No obstante, el artículo 2 del Código del Trabajo establece una prohibición de discriminación en materia laboral que- a diferencia de la Constitución- mantiene el modelo tradicional y enumera los criterios discriminatorios: “Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias”.

Esta disposición legal ha alterado el modelo antidiscriminatorio constitucional y ha provocado una severa dificultad de interpretación, porque algunos autores han entendido que si el criterio sospechoso discriminación no se encuentra expresamente establecido por la ley sería posible establecer diferencias legítimas fundadas en dicho factor. Este criterio debe ser descartado teniendo en cuenta la absoluta prohibición de discriminación laboral que la Constitución Política del Estado establece en el artículo 19 Nº 16.

La discriminación se puede producir en las distintas etapas del contrato de trabajo. La discriminación pre-ocupacional fue tratada en la unidad anterior en la sección referida a la colocación de los trabajadores y la post-ocupacional será analizada en la unidad referente a la terminación del contrato de trabajo a propósito del despido abusivo y la reparación del daño moral.

Las conductas discriminatorias durante la relación laboral se producen por la ausencia de la igualdad de trabajo en el pago de remuneración por igual función entre hombres y mujeres.

2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra.

El artículo 5 inciso primero del Código del Trabajo contempla expresamente que “el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

El derecho a la intimidad de los trabajadores se encuentra especialmente resguardado en el artículo 154 bis del Código del Trabajo al obligar al empleador a mantener reserva de toda información y datos privados del trabajador a que tenga derecho con ocasión de la relación laboral.

Esta disposición es coherente con la Ley Nº 19.628 (Art.10) que prohíbe al empleador recabar datos sensibles de los trabajadores, esto es, información que se refiera a sus características físicas o morales o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud o psíquicos y la vida sexual.

Los datos del trabajador que el empleador obtenga sólo se pueden utilizar para el fin que fueron solicitados, salvo que se trate de datos obtenidos de fuentes accesibles al público. Pero aun en este caso, el Código del Trabajo en su artículo 2 inciso 6 ha prohibido al empleador condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales ni exigir para dicho fin declaración ni cerificado alguno. Con la excepción del personal de la alta gerencia y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

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En cuanto al secreto de la correspondencia de los trabajadores –como otra manifestación de su derecho de intimidad- la Dirección del Trabajo ha sostenido que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del correo electrónico de la empresa, pero en ningun caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores (dictamen Nº 260/19 de 24 de enero de 2002).

2.7 Derecho a la libertad ideológica

Al establecer el artículo 5 inciso 1 del Código del Trabajo que los derechos fundamentales del trabajador son un límite al ejercicio de las potestades del empleador es necesario analizar sus efectos en el ejercicio de la libertad ideológica sus manifestaciones:

i) La libertad religiosa se encuentra asegurada en la Constitución Política del Estado (Art. 19 Nº 6) en términos que la personas pueden manifestar sus creencias y ejercer libremente cualquier culto que no se oponga a la moral, las buenas costumbres o el orden público. La ley Nº 19.638 que establece Normas sobre Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones religiosas (Art. 6 b) garantiza, a su vez, a todas las personas la facultad de observar- conforme a su creencia religiosa- su día de descanso semanal. Esta disposición entre en conflicto con el artículo 35 del Código del Trabajo que consagra al domingo como día de descanso para ls trabajadores. La doctrina ha resuelto que esta contradicción tiene que ser resuelta a favor de la Ley Nº 19.638, interpretando al efecto que el artículo 35 del Código Laboral se encuentra derogado tácitamente y que nuestro sistema laboral permite a las partes pactar libremente el séptimo día de descanso- sin perjuicio de las actividades señaladas en el artículo 38- en razón de sus creencias religiosas.

iii) La libertad de expresión está asegurada en la Constitución Política del Estado (Art.19 Nº 12) y permite a toda persona expresar, manifestar, exteriorizar su opinión, parecer, pensamiento y crítica, La liberta de expresión del trabajador dentro de la empresa no puede estar limitada en cuanto al ejercicio del derecho en sí y sólo respecto de la oportunidad en función de las tareas que desarrolla el trabajador. La mayor restricción de la libertad de expresión se podría producir en las empresas ideológicas o de tendencia que son aquellas que tienen por finalidad estar al servicio, cultivo y difusión de una ideología de carácter político, religioso o sindical, como en el caso de un colegio católico.

3 Obligaciones del Trabajador en el Contrato de Trabajo

Son fundamentalmente tres:

3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe.

El contrato de trabajo, como cualquier acto jurídico, debe ser ejecutado de buena fe. Esta exigencia se encuentra prevista en el artículo 1546 del Código Civil en los siguientes términos: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, que por le ley o la costumbre pertenece a ella”.

De acuerdo a la doctrina la buena fe tiene un sentido subjetivo y uno objetivo. El subjetivo se identifica con la convicción de haber actuado conforme a derecho. En cambio, en sentido objetivo es aquel modelo de conducta a que deben ajustarse las partes del contrato – en el cumplimiento de sus obligaciones- con el objeto de que no se causen daño en forma recíproca.

El empleador y el trabajador deben cumplir estrictamente las reglas de actuación y abstención que les impone la buena fe objetiva, vale decir, se trata de una obligación recíproca para ambas partes.

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La doctrina tradicional suele utilizar las expresiones deber de fidelidad y deber de lealtad pata referirse a la obligación del trabajador de ejecutar de buena fe el contrato.

En el caso del trabajador esta obligación se manifestará en lo siguiente:

- la prohibición de utilizar –en provecho propio- los recursos que el empleador le ha proporcionado para el desempeño de su función. La Corte Suprema ha resuelto que el hecho de que un trabajador haya sustraído, sin estar facultado para ello, un equipo de bomba perteneciente a la empresa en donde desarrollaba sus labores, para facilitarlo a un tercero ajeno a dicha empresa, manteniendo en secreto dicha situación, constituye incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo y, por lo tanto, su despido resulta plenamente justificado (CS casación Nº 3.221-99, de 28 de septiembre de 1999).

- La prohibición de falsear datos relativos a su trabajo, como licencias médicas, registros de asistencia, informes de producción. La Dirección del Trabajo ha sostenido que el empleador puede adoptar medidas para verificar si las licencias médicas presentadas por el trabajador son falsas, como ordenar visitas domiciliarias y denunciar cualquier irregularidad al Servicio de Salud o Isapre, sin perjuicio de las medidas de carácter laboral que los hechos ameriten. Pese a que el dictamen no es categórico respecto del carácter de las medidas que pudiera adoptar el empleador ante una licencia médica falsa, es evidente que aplicando la buena fe contractual el empleador está autorizado para despedir por caducidad al trabajador que la presentó (Dictamen DT Nº 5.251/354 de 13 de diciembre de 2000).

- El mandato de guardar el secreto profesional y la abstención de revelar la información de la empresa o sus clientes a terceros. La jurisprudencia ha discutido el límite que existe entre la información de la empresa y el Know How adquirido por el trabajador durante el contrato de trabajo. Se ha concluido que la buena fe excluye la competencia desleal y obliga guardar secreto de la información que pertenezca al empleador sólo mientras el contrato de trabajo esté vigente (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 3.366-94, de 3 de enero de 1995).

- La prohibición de efectuar en su propio beneficio una actividad paralela a su función desarrollada en la empresa y relacionada con aquella. La Corte Suprema ha sostenido que esta conducta importa falta de probidad e incumplimiento de obligaciones contractuales justifica el despido el trabajador por tal causal.

- La prohibición de uso – en beneficio propio- de la información que haya conocido con ocasión del desempeño de sus funciones.

3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

Es la obligación del trabajador cumplir con las exigencias establecidas por los empleadores en lo reglamentos internos de higiene y seguridad (art. 67 de la Ley Nº 16.744)

Estos reglamentos internos deben establecer:

- Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que los trabajadores deben observar en la empresa (art.154. Nº 9 del CT).

- Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el reglamento interno (art.154 Nº 10), entre ellas, la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que les haya proporcionado el empleador o que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones de higiene y seguridad en el trabajo (artículo 67 parte final de la 16.744).

- El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones (art.154 Nº 11).

3.3. Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador

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El trabajador debe realizar su tarea bajo la dirección del empleador y la manifestación concreta de ellos es la obligación del dependiente de cumplir las órdenes e instrucciones que emanen de éste.

Para nuestra doctrina la contrapartida de la facultad de mando del empleador es el deber de obediencia consistente en la obligación del trabajador de reconocer el derecho de dirección del empleador, acatando las órdenes que éste le imparta.

Para que el trabajador éste obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, éstas deben reunir las siguientes condiciones:

- Deben ser legales, por ejemplo, en el caso del ejercicio del ius variandi el empleador no podría alterar las condiciones contractuales si con ello le provoca un menoscabo al trabajador.

- Deben emanar de quien está habilitado o legitimado para ello. Las órdenes deben ser impartidas por aquellas personas que representan al empleador conforme a la presunción del artículo 4 del Código del Trabajo.

- No deben exigir conductas delictivas. El empleador que le exige al trabajador que defraude a los clientes, por ejemplo, que prohíba la difusión de información relevante para el ejercicio de los derechos de estos, claramente incurre en una orden ilegal.

- Deben respetar los derechos fundamentales del trabajador. Una orden que invade la esfera privada del trabajador y que condiciona su comportamiento extralaboral es claramente ilegal, por ejemplo que se le exija al trabajador que no anule su matrimonio.

Tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o irregulares, el trabajador se encuentra autorizado para resistir su cumplimiento y desobedecerlas porque carecen de legitimidad. Esta conducta recibe el calificativo de ius resistentiae.

El derecho de resistir de los trabajadores podrá ser ejercido sin dificultad alguna respecto de órdenes e instrucciones que sean manifiestamente ilegales o irregulares como, por ejemplo, cuando el empleador exige al trabajador prestar sus servicios en condiciones altamente riesgosas para su vida y salud.

Sin embargo, en el caso de órdenes e instrucciones que son discutibles como, por ejemplo, que el trabajador acepte la legitimidad de la orden, pero discuta la pertinencia de ella, el trabajador deberá cumplirlas aunque discrepe de ellas.

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

El empleador tiene potestades y derechos que emanan del contrato de trabajo. Respecto de los derechos existe siempre una obligación por parte del trabajador: el derecho del empleador a exigir el trabajo convenido tiene como contrapartida la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales. La obligación importa que el trabajador haga algo a favor del empleador.

En el caso de la potestad no hay obligación correlativa sino que una sujeción. En la teoría de los derechos subjetivos se ha explicado la idea de la potestad de la siguiente manera: el titular tiene una potestad respecto de otra persona cuando puede modificar la relación jurídica.

En la potestad el trabajador no debe hacer nada a favor del empleador ni esta le otorga una facultad al empleador para exigir algo del trabajador sino que solamente organizar y dirigir la empresa, modificar las condiciones contractuales y mantener la disciplina del trabajo.

Al contrario, el trabajador tiene una sujeción a la potestad de dirección, variación y disciplina del empleador, no hay obligaciones ni deberes correlativos.

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4.1 La potestad de dirección

La potestad de dirección es una expresión de los derechos fundamentales del empleador de propiedad privada (art.19 N’ 24 de la CPR) y de la libertad de desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 N’ 21 de la CPR).

El empleador, en cuanto titular de determinados bienes, decide destinarlos a la función productiva y para tal objeto organiza una compleja estructura dotada de recursos humanos, infraestructura física y un conjunto de misiones, visiones, políticas estratégicas y proyectos concretos.

La potestad de dirección le permite al empleador ordenar el trabajo dentro de la empresa y se manifiesta en un conjunto de instrucciones y reglamentos dirigidos a los trabajadores en general. Esta potestad se define jurídicamente respecto del contrato de trabajo y no puede ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador.

Esta potestad se encuentra limitada conforme al CT por los derechos fundamentales de los trabajadores (art. 5 inciso 1), los derechos irrenunciables que la ley establece a favor de los dependientes (art.5 inciso 2) y los derechos y obligaciones, que las partes pueden pactar libremente a través de instrumentos colectivos e individuales (artículo 5 inciso 3).

El fundamento de esta potestad debe encontrarse en el contrato de trabajo, porque es mediante este acuerdo de voluntades que el trabajador se sujeta al empleador y acepta someterse a sus órdenes y a que éste disponga de su tiempo y de su esfuerzo productivo.

4.2 La potestad de variación

La potestad de variación o ius variandi es la faculta unilateral del empleador para modificar las condiciones del contrato de trabajo

El Código del Trabajo (artículo 12) permite al empleador alterar las condiciones contractuales de:

el lugar del trabajo la naturaleza de los servicios la jornada laboral.

La potestad de variación respecto de la naturaleza de los servicios que debe prestar el trabajador, también denominada movilidad funcional, se encuentra sujeta a las siguientes condiciones:

Las nuevas labores del trabajador deben ser similares o análogas a las originalmente convenidas. Por labores similares se ha entendido aquellas que requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se desempeñaba el dependiente y que se efectúan en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban los servicios convenidos primitivamente (dictamen DT N’ 155/4 de 8 de enero de 1992).

El cambio de las labores no deben provocar un menoscabo al trabajador. La jurisprudencia judicial y administrativa han establecido que el menoscabo puede tener carácter material o laboral. El menoscabo material es todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una labor de mayor subordinación o dependencia, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc. El menoscabo moral consistiría en una mayor subordinación dentro de la empresa y condiciones ambientales adversas (dictamen DT N’ 6.251/346 de 11 de noviembre de 1993).

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El trabajador afectado podrá reclamar dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde el cambio de sus labores ante el inspector del trabajo respectivo. El Objeto del reclamo es que el inspector del trabajo determine si el empleador ha cumplido o no con las condiciones previstas por el Código del Trabajo para ejercer la potestad de variación.

De la resolución del inspector del trabajo cualquiera de la partes = trabajador y empleador= podrá reclamar al juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

4.,3 La potestad disciplinaria

Esta potestad también encuentra su fundamento en los derechos de propiedad y de libertad de empresa del empleador.

La potestad disciplinaria tiene por objeto mantener el orden de los trabajadores al interior de la organización y se dirige a la corrección de las conductas contrarias a la disciplina laboral. Para este efecto, el Código del Trabajo permite que el empleador establezca un régimen de sanciones aplicables a los trabajadores en caso de infracciones a sus obligaciones laborales y de un procedimiento que haga posible determinar responsabilidades y aplicar tales castigos (art. 154 N 10 y 11).

La potestad disciplinaria del empleador estará sujeta a las siguientes reglas:

Las sanciones aplicables a lo trabajadores por incumplimiento contractuales y el procedimiento para determinarlas, deberá establecerse en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (art. 154. 10 y 11 del CT).

Las sanciones establecidas por el empleador sólo podrán consistir en amonestación verbal, censura por escrito y multa de hasta el 25 por ciento de la remuneración diaria del trabajador (art.154. N’ 10 del CT).

Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasara al SENCE y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas (art. 157 inciso 2 del CT).

El procedimiento para la aplicación de las sanciones debe establecer que las multas cursadas por el empleador serán reclamables a la Inspección del Trabajo respectiva (art. 157 inciso 1 del CT).

5. LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión supone que el contrato no se extingue sino que, permaneciendo vigente, se interrumpen algunos de sus efectos jurídicos. Los derechos obligaciones que se suspenden dependerán de la causa de la suspensión, aunque siempre opera respeto de las obligaciones principales de ambos: prestar servicios y remunerar.

Sin embargo, durante la suspensión del contrato de trabajo se mantiene la obligación de buena fe de ambas contratantes.

El contrato de trabajo se puede suspender por causas diversas:

Por acuerdo de las partes

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Por circunstancias que afectan al trabajador Por circunstancias que afecten al empleador Por conflicto colectivo.

5.1. Por acuerdo de las partes

Es aquellas en que el empleador y el trabajador, en ejercicio de su autonomía privada, suspenden el contrato de trabajo de común acuerdo.

Las partes otorgarán un pacto en el que definirán las condiciones y efectos de la suspensión, por ejemplo, estableciendo un permiso por un determinado período de tiempo para el trabajador ( sin goce de remuneraciones), pero la obligación del empleador de pagar cotizaciones para financiar el régimen de pensiones.

5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

Las suspensiones del contrato de trabajo que contempla nuestra legislación atendidas determinadas circunstancias que afectan al trabajador son las siguientes:

La incapacidad temporal de los trabajadores. En este caso la ley prevé que los trabajadores a causa de una alteración de su salud se encuentran impedidos temporalmente de prestar sus servicios al empleador y por ello no perciben su remuneración sino que un subsidio que les paga el organismo previsional correspondiente. El empleador debe mantener el empleo al trabajador y no podrá invocar la causal despido de necesidades de la empresa. Se trata de la licencia por enfermedad (artículos 18 y siguientes de la ley N 18.469 y DFL N 44, de Salud de 1978) y de la licencia por accidente de trabajo o enfermedad profesional (artículos 30 y siguientes de la ley N 16.744).

La maternidad y puerperio. La trabajadora goza de un descanso de 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él conforme al Código del Trabajo (art.195 inciso 1). Este descanso se puede ampliar en los siguientes eventos: si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste(descanso prenatal suplementario : artículo 196 inciso 1 del C.T), si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la trabajadora hubiere comenzado el descanso de maternidad(descanso prenatal prorrogado: artículo 196 inciso 2 del CT) y si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al del descanso postnatal (descanso de plazo ampliado: artículo 196 inciso 3 del CT) la mujer que goza del descanso de maternidad tiene derecho al pago de un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual no se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan (artículo 198del CT) y que será pagado por la seguridad social.

La enfermedad grave del hijo menor de un año. Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso y al pago de un subsidio (artículo 199 inciso 1 del CT). Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre podrá gozar del permiso y subsidio señalados. El padre gozará de ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial (artículo 199 parte final del CT). También tendrá derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección(artículo 199 inciso 2 del CT)

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El servicio militar obligatorio. Conforme al artículo 158 del CT, el trabajador conserva la propiedad de su empleo (sin derecho a remuneración) mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El empleador debe conservar el empleo del trabajador convocado a cumplir deberes militares y se entenderá satisfecha esta obligación si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello (art. 158 inciso 4). Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de 4 meses (artículo 158 inciso 5). Según la Corte Suprema, el tiempo servido en cumplimiento de la Ley Sobre Servicio Militar Obligatorio se reconoce y abona para todos los efectos legales y debe ser computado para los efectos del cómputo de años de servicios exigidos para jubilar (CS. Rol N .3801, de 24 de julio de 1991). Excepcionalmente, el Código del Trabajo contempla que el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a 30 días tendrá derecho a que se le pague por ese período el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal (artículo 158 inciso 2 ).

El nacimiento de un hijo y muerte de un hijo o del cónyuge. En estos casos, el trabajador tendrá derecho a un día de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Dicho permiso deberá hacerse e efectivo dentro de los tres días siguientes al hecho que lo origine (artículo 66 del CT).

La detención o prisión del trabajador. Una aplicación estricta del principio de presunción de inocencia permite concluir que en este caso se produce la suspensión de contrato de trabajo ya que no existe un juicio de culpabilidad que se manifieste sentencia condenatoria. Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ha sostenido un criterio distinto: la detención y posterior procesamiento del trabajador por su participación en un delito tributario no es constitutiva de fuerza mayor y, por tanto, causa injustificada de inasistencia al trabajo (CA de Stgo. Apelación Rol Nº 905-98, de 4 de junio de 1998).

La separación provisional del trabajador aforado. El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador que goza de fuero, con o sin derecho a remuneración (articulo 174 inciso 2 del CT).

5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador

Los casos son los siguientes:

La clausura de la empresa. Los inspectores del trabajo están facultados para sancionar a los empleadores reincidentes en infracciones laborales con la clausura del establecimiento o faena hasta por 10 días (artículo 34 del DFL Nº 2, MTPS, de 1967). El periodo de clausura se estimará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y los empleadores estarán obligados a pagar a sus trabajadores las remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo.

La suspensión de las labores. Los inspectores del trabajo están facultados para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral. En este caso, los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones, o el promedio diario de los últimos seis meses si trabajaron a trato, a comisión o a sueldo y comisión,

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considerándose como efectivamente trabajado el período de suspensión para todos los efectos legales.

El caso fortuito fuerza mayor. De acuerdo a la DT, el empleador queda eximido de la obligación de proporcionar el trabajo convenido al dependiente en el evento de existir fuerza mayo o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad (Dictamen de la DT Nº 6.080/278 de 21 de octubre de 1992).

5.4 Suspensión por un conflicto colectivo

El ejercicio de la huelga. La huelga es una abstención colecita del trabajo que nuestro derecho laboral sólo puede producirse en un proceso de negociación colectiva reglada. El CT art. 377 inciso 1, establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentran involucrados. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas del contrato. El CT autoriza a los dependientes en huelga a efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el termino del contrato con el empleador (art.377 inciso 2 ) y a efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social (art. 377 inciso 3).

El cierre temporal de la empresa. El lock out o cierre temporal de la empresa es el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa, predio o establecimiento (art. 375 inciso 2 del CT). El Lock Out no podrá extenderse más allá del trigésimo día ( 30 días), a contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día de termino de la huelga, cualquiera que ocurra primero (art. 375 inciso 6). Al igual que en la huelga, los trabajadores podrán prestar servicios temporales, fuera de la empresa, sin extinguir el contrato de trabajo. Aunque, a diferencia de la huelga, el CT obliga al empleador a pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores afectados por el lock out que no se encuentran en huelga (artículo 377 inciso 3).

Capitulo V: El tiempo y lugar de trabajo

1.- EL TIEMPO DE LA PRESTACION LABORAL: JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO.

1.1 El tiempo de la prestación

El tiempo de trabajo es una de las estipulaciones más relevantes del contrato, atendido el hecho de que el trabajador debe prestar determinados servicios personales no sólo en un cierto lugar, sino que, dentro de un período establecido en el contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo señalado, el trabajador queda obligado no a un tiempo de trabajo, sino que a prestar determinados servicios personales dentro de un período de tiempo preestablecido.

El tiempo de la prestación laboral ha sido objeto de una reciente reforma introducida al Código del Trabajo mediante la Ley Nº 19.759 que ha reducido la jornada laboral ordinaria de 48 a 45 horas semanales. Con el mismo objeto, se rebajó jornada de los trabajadores que se desempeñan a bordo de de naves pesqueras, aumentando el tiempo destinado al descanso dentro de cada veinticuatro horas, de 10 a 12 horas, y se disminuyó la jornada ordinaria de trabajo de los chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transportes de pasajeros, de chóferes de vehículos de carga terrestre interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, de 192 horas mensuales a 180 horas.

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En todos estos casos, la vigencia de la reforma comenzó a partir de 1 de enero de 2005.

1.2 La jornada de trabajo

1.2.1 Concepto.

La jornada es el tiempo de trabajo que el trabajador debe al empleador y que puede ser determinado por horas al día, a la semana o al mes.

El Código del Trabajo en su artículo 21 define la jornada laboral y establece que esta puede ser activa, en el caso del tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, o bien, puede ser pasiva, tratándose del tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

La jornada activa corresponde al tiempo que el trabajador y empleador han convenido para la efectiva prestación de los servicios del dependiente.

Para que determinado tiempo sea considerado jornada pasiva se requiere que concurran copulativamente tres requisitos:

- Que el trabajador se encuentra a disposición del empleador.- Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le sean imputables.- Que esta inactividad se produzca durante o dentro de la jornada laboral y no un periodo anterior o

posterior a ella.

La Dirección del Trabajo ha establecido en ciertos casos concretos de jornada pasiva: los períodos de corte de energía eléctrica si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo (dictamen DT Nº 5.382/384 de 25 de noviembre de 1998) y otros en los cuales no hay tal jornada pasiva: el tiempo de traslado de los trabajadores en ir y volver a su lugar de trabajo(dictamen DT Nº 2.514/118 de 28 de abril de 1994) y el tiempo empleado en los turnos de llamadas de emergencia(dictamen DT Nº 3.204/125 de 12 de junio de 1992).

Uno de los casos más controvertidos ha sido el lapso utilizado en el cambio de vestuario con anterioridad y posterioridad a la jornada de trabajo. A este respecto, la Dirección del Trabajo ha establecido que el tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario y uso de elementos de protección constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad, independientemente si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como tal el lapso utilizado por los trabajadores el cambio de vestuario cuando dicho cambio sea requerida por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento (dictamen DT Nº 2.395/225 de 14 de julio de 2000).

En este caso, al igual que en el aseo personal después de la jornada laboral, se altera el principio de que la jornada pasiva sólo se produce cuando se interrumpe la jornada activa y se justifica en que se trata de operaciones preparatorias o finales que permiten dar inicio o concluir el respectivo proceso productivo y la prestación de servicios del trabajador.

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1.2.2 Limites

La jornada de trabajo tiene un límite temporal. Este límite temporal de la prestación de los servicios tiene implicancia de orden económico, fisiológico y religioso. Desde el punto de vista de la eficiencia económica no es conveniente extender el límite porque el rendimiento del trabajador decrece a partir de determinado número de horas laboradas. Existen razones médicas que aconsejan que el tiempo se distribuya de tal modo que no reste espacio para el descanso, la recreación y el sueño. En materia espiritual las religiones abrahámicas obligan a sus fieles a descansar un día a la semana que consagran a Dios.

Nuestro Código Laboral, ha establecido una jornada ordinaria semanal de 45 (artículo 22/1) y una jornada diaria que no puede exceder de 10 horas (artículo 28/2).De esta manera, la jornada ordinaria de trabajo tiene una extensión máxima legal que no puede exceder en la semana de 45 horas y en el día de 10 horas..

Según el artículo 28, inciso 1 del C.T., la jornada ordinaria semanal de 45 horas no puede ser distribuida más de seis ni menos de cinco días. En este caso, la jornada ordinaria diaria se extenderá por 9 y 7,5 horas, respectivamente.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la duración como la distribución de la jornada ordinaria antedicha puede ser modificado por acuerdo de las partes –conforme al principio de la autonomía privada- siempre que no se excedan de los límites máximos que contempla la ley. Entonces, no habría dificultad alguna en que se pacte una jornada ordinaria semanal de 40 horas distribuidas en cuatro días con jornadas diarias de 10 horas.

El límite mensual de la jornada se ha establecido en 180 horas para determinadas actividades vinculadas al transporte de carga y de pasajeros.

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo.

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, el Código del Trabajo (artículo 22) contempla que determinadas categorías de trabajadores quedan excluidos de los límites temporales de la jornada laboral.

Aunque el Código del Trabajo utiliza la expresión “quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo”, nuestra jurisprudencia ha interpretado esta disposición en el sentido de que las categorías de trabajadores en ella mencionados, lisa y llanamente, no tienen jornada laboral. Por ello, se ha sostenido que tales trabajadores no tienen la obligación de registrar su asistencia para determinar las horas trabajadas, no tienen derecho al pago de horas extraordinarias ni es posible que puedan registrar atrasos.

Las siguientes categorías de trabajadores no tienen jornada laboral:

- Los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores.

- Los gerentes, administradores y apoderados con facultades administrativas. Es gerente aquel que tiene el control y gestión de la empresa, es administrador aquel que toma decisiones en la administración de la empresa, como por ejemplo, selecciona y despide personal.

- Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata, entendiéndose por tal aquellos que se encuentran sujetos a la supervisión o control de los servicios prestados ejercida en forma

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continua o cercana por los trabajadores de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa (Dictamen de la DT Nº 6.761/315 de 17 de noviembre de 1994). Un caso es el siguiente: los dependientes que trabajan sin un control directo sobre las faenas que ejecutan puesto que no existe jerarquías entre ellos y que incluso son responsables de la programación de las labores que realizan (dictamen DT Nº 8.004/322 de 11 de diciembre de 1995).

- Los trabajadores a domicilio, esto es, aquellos que prestan sus servicios en forma habitual en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

- Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. En este caso, por ejemplo, se encuentran los vendedores que trabajan fuera del centro del trabajo.

- Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras, y

- Los teletrabajadores, esto es, aquellos trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.

En general, los criterios que permiten establecer si un trabajador está o no sujeto a jornada laboral tiene que ver con el control, gestión y administración de la empresa, la autonomía e independencia del trabajador para la ejecución de sus labores y respecto del lugar físico en que presta sus servicios personales.

1.2.4 Reducciones de jornada

El Código del Trabajo contempla ciertos supuestos en los cuales los trabajadores tienen derecho a una reducción de su jornada laboral en atención a su situación personal o familiar. En nuestra legislación laboral, a diferencia del derecho comparado, esta reducción de jornada puede o no significar para los trabajadores beneficiados una disminución proporcional de su remuneración.

Este derecho se reconoce a las trabajadoras para que den alimentos en una sala cuna a sus hijos menores de 2 años. La jornada diaria se reduce en una hora como máximo distribuida en porciones de tiempo(artículo 206 del CT) más el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de los trabajadores a la sala cuna (artículo 203, inciso 7 del CT).

La trabajadora tendrá derecho a que su empleador le pague su remuneración sin descuento alguno y, además, deberá costear los gastos de traslado del menor a la sala cuna y de la trabajadora a dicho establecimiento.

Sin perjuicio de los términos amplios en que se encuentra redactado (artículo 206), la jurisprudencia administrativa ha sostenido que este derecho sólo podrá ser ejercido por aquellas trabajadoras que laboran en empresas que ocupan a 20 o más de ellas porque sólo estas se encuentran obligadas a mantener salas cunas para sus trabajadoras (dictamen DT Nº 7.489/346 de 30 de diciembre de 1992).

Los trabajadores a quienes se le concede reposo parcial mediante una licencia médica por media jornada también verán reducido su tiempo de trabajo, aunque, en este caso, el empleador sólo pagará la remuneración por el tiempo efectivamente laborado. El órgano de seguridad social correspondiente: ISAPRE o INP, si se trata de una enfermedad común, o la Mutual de Seguridad o el INP, si se trata de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, le pagará un subsidio al trabajador para cubrir el tiempo no trabajado por él.

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Los directores sindicales y delegados sindicales tienen derecho a permiso para servir su cargo ya que como representante de los trabajadores deben –en ciertos casos- cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo.

De acuerdo al CT (art. 249), todos los directores y delegados sindicales tienen derecho a un mínimo de 6 horas semanales de permiso, acumulables dentro del mes de calendario correspondiente y transferible a otros directores o delegados sindicales. Si dirigen a una organización sindical que afilia a 250 o más trabajadores el permiso debe aumentarse a ocho horas semanales.

El tiempo que abarquen estos permisos se entenderá trabajado para todos los efectos, pero el costo de las horas no trabajadas será de cargo de la organización sindical. Las partes podrían pactar lo contrario

En este caso, es relevante señalar que conforme a la DT el empleador no puede calificar a priori si el permiso solicitado por los dirigentes sindicales corresponde al ejercicio de sus funciones propias, aunque se encuentra facultado para exigirles el cumplimiento de mínimas formalidades, como un aviso con 24 horas de anticipación o el llenado de un formulario de petición de horas (dictamen Nº 4.544/322 de 22 de septiembre de 1998).

1.2.5 La potestad de variación de la jornada laboral

El contrato de trabajo, por ser un acto jurídico bilateral, requiere del acuerdo de ambas partes para su modificación.

No obstante lo anterior, el Código del Trabajo en su artículo 12 ha establecido una potestad que permite al empleador alterar las condiciones de la prestación de los servicios sin el consentimiento del trabajador.

Esta facultad unilateral del empleador conocida genéricamente como ius variandi le permite al empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo (artículo 12 inciso 2 del Código del Trabajo).

Para que el empleador pueda ejercer esta potestad es necesario que concurran las condiciones que se indican:

- Que la modificación obedezca a circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y

- Que la alteración sea avisada al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

En todo caso, el trabajador afectado podrá reclamar ante el inspector del trabajo respectivo en el plazo de 30 días hábiles contados desde la notificación del aviso que debe efectuarse al modificar la distribución de la jornada. La resolución del inspector del trabajo podrá ser impugnada, a su vez, ante el Juez del Trabajo competente en el plazo del quinto día de notificada. El juez resuelve en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Del mismo modo, conforme al artículo 29 el empleador se encuentra facultado para extender en forma unilateral la jornada ordinaria de trabajo, en forma transitoria y por razones calificadas.

Esta jornada ampliada es otra expresión del ius variandi en nuestro Código del Trabajo porque el empleador no requiere el consentimiento de los trabajadores para alterar la duración de la jornada de trabajo.

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De acuerdo al Código del Trabajo (artículo 29), el empleador puede extender la jornada ordinaria de trabajo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal de establecimiento o faena, en los casos que a continuación se indican:

- Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito.- Cuando deban impedirse accidentes.- Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergable en las maquinarias

o instalaciones.

En estos casos la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene un máximo de horario. Su duración estará determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.

Esta extensión de la jornada ordinaria le significa al trabajador un aumento de su jornada laboral y, por ello, el empleador deberá pagar las horas trabajadas en exceso como extraordinarias, esto es, con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido. Aunque las horas trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias, no constituyen en si tales horas y bajo ninguna circunstancia se encuentran sujetas a dicho régimen. Por ejemplo, las horas extraordinarias deben pactarse por escrito y el máximo por día no puede exceder de dos; en cambio, en la jornada ampliada no se requiere acuerdo de los trabajadores involucrados y podría extenderse por más de dos horas si las circunstancias lo exigen.

1.2.6 Jornadas especiales

Son aquellas cuya duración máxima de tiempo de trabajo y/o distribución del mismo son diferentes a los de la jornada ordinaria y su establecimiento por ley parece obedecer a distintos motivos: especialidad de la actividad a la que se aplica, la mayor o menor intensidad del trabajo ya sea en forma permanente o por períodos, los mayores requerimientos de servicios, etc.

a) Jornadas especiales en virtud de la duración del tiempo del trabajo

En nuestra legislación existen jornadas especiales cuya extensión horaria es inferior a la jornada ordinaria: la jornada máxima de 44 horas semanales que contempla el Estatuto Docente, y cuya duración es superior a la jornada ordinaria: la jornada mayor, la jornada prolongada de los trabajadores de comercio y la que se establece en ciertos contratos especiales (el contrato de trabajadores de casa particular, el contrato de embarco y de trabajadores portuarios).

La jornada mayor es aquella que se contempla en el artículo 27 y que permite laborar a los dependientes allí mencionados doce horas diarias con una hora de descanso imputable a dicha jornada. Esta jornada no puede ser distribuida en más de cinco días y, en consecuencia, la jornada semanal no podrá exceder de 60 horas.

La jornada mayor podrá pactarse en el caso de hoteles, restaurantes o clubes (exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina), cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la expresión movimiento diario notoriamente escaso debe entenderse como aquella carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es reducida.

La concurrencia o no de las condiciones previstas en el CT (art.27) es un asunto de hecho que debe constatarse en terreno y en cada caso particular – considerando siempre la cotidianidad laboral del

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personal involucrado- y para esta apreciación, el Director del Trabajo se vale de visitas efectuadas por fiscalizadores con el objeto de establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y concretos que pudiesen justificar la exclusión a la limitación a la jornada ordinaria de trabajo (dictamen DT Nº 8.006/324 de 11 de diciembre de 1995). De la resolución adoptada por el Director del Trabajo se podrá reclamar al juez del trabajo.

La jornada prolongada de los trabajadores del comercio se encuentra regulada en el Código del Trabajo (artículo 24) y permite al empleador extender la jornada ordinaria de estos dependientes hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a la Navidad, fiestas patrias u otras festividades. Por períodos inmediatamente anteriores a las festividades señaladas se ha entendido el lapso de siete días que antecede un día declarado festivo por ley (Dictamen DT Nº 1.164/49 de 24 de febrero de 1988). Los trabajadores de comercio respecto de los cuales el empleador haya ejercido en forma unilateral esta facultad tendrá derecho a que las horas que excedan de la jornada ordinaria se les pague con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido y no será procedente un pacto de horas extraordinarias.

El contrato especial de trabajadores de casa particular permite pactar una jornada de 12 horas diarias con una hora para descanso imputada a ella si el dependiente no vive en la casa del empleador y si viven en la casa de este no estarán sujetos a horario, sino que estará determinado por la naturaleza de su labor, con un descanso absoluto mínimo diario de 12 horas (art.149 del CT).

El contrato especial de embarco, a su vez, hace posible el pacto de una jornada de 56 horas distribuidas en ocho horas diarias (art.106). En el contrato especial de trabajadores portuarios eventuales la jornada se realizará por turno, tendrá la duración que las partes convengan y no podrá ser superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias (art. 137.b del CT)

b) Jornadas especiales en virtud de la distribución del tiempo de trabajo.

Estas jornadas especiales son aquellas respecto de las cuales la ley permite una distribución distinta ya sea en relación con la jornada diaria o semanal; la jornada especial de los trabajadores del transporte (art.25 del CT) y de los trabajadores agrícolas (art.88 del CT).

La jornada especial de los trabajadores del transporte afecta a las siguientes categorías de dependientes:

- Los chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros.

- Los chóferes de carga terrestre interurbana.- Los que se desempeñan a bordo de ferrocarriles.

Todos estos trabajadores tiene una jornada que se computa en forma mensual y cuya duración es de 180 horas mensuales, y, además, tienen derecho a un descanso mínimo diaria ininterrumpido de ocho horas.

Sin perjuicio de lo señalado, el Código del Trabajo (artículo 25) establece reglas especiales para las categorías de dependientes señaladas, a saber:

- En primer término, los chóferes de locomoción colectiva interurbana y de vehículos de carga terrestre no deben manejar más de cinco horas continuas, al término de las cuales tienen derecho a un descanso mínimo de dos horas.

- En segundo lugar, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas entre turnos laborales que le corresponda cumplir a los chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros no constituirá jornada laboral y la retribución o compensación queda entregada al acuerdo de las partes. En el caso de los chóferes

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de vehículos de carga terrestre interurbana, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra no será imputable a su jornada laboral, pero si el tiempo el tiempo entre los turnos laborales.

- Finalmente, los chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles cuando arriben a un Terminal, después de cumplir en la ruta o la vía una jornada de ocho o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas.

La jornada especial de los trabajadores agrícolas se encuentra establecida en el CT (art.88) y el DS Nº 45, de MTPS de 1986, es de tal flexibilidad que el único límite que se establece es que la jornada no debe exceder un promedio anual de ocho horas diarias.

1.2.7 Jornada extraordinaria

De conformidad al artículo 30 del CT, jornada extraordinaria es la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. En otros términos, las horas extraordinarias son aquellas que exceden la jornada ordinaria de 45 horas semanales o de la jornada inferior que se haya pactado; por ejemplo, si se ha pactado una jornada semanal de 32 horas serán extraordinarias las que sobrepasen ese número.

El sólo hecho de que los trabajadores laboren en un domingo o festivo no transforma a las horas trabajadas en tales días en extraordinarias porque esta jornada se ha establecido en función del exceso de horas laboradas en determinado período de tiempo y no respecto de los días en los cuales se prestan los servicios.

La nueva regulación sobre horas extraordinarias ha establecido un conjunto de limitaciones para su pacto, que confirman su carácter voluntario, excepcional y protector.

El CT (art. 32 inciso 1) señala que las horas extraordinarias no podrán pactarse en el contrato de trabajo, sólo podrán convenirse en un acto posterior que conste por escrito y estos pactos deberán tener una vigencia transitoria, limitados a un período máximo de tres meses, que pueden ser prorrogados por el acuerdo de las partes.

Estos pactos escritos podrán acordarse en forma individual o colectiva (sindicatos o grupos negociadores) y su renovación cada tres meses sólo podrá proceder en el evento que se mantengan las situaciones o necesidades temporales que le dieron origen.

Sin embargo, aunque no existe pacto escrito deben considerarse horas extraordinarias y deben pagarse como tales, todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada ordinaria con conocimiento del empleador. Este acuerdo tácito se ha interpretado por la jurisprudencia administrativa de la siguiente manera: se considerarán horas extraordinarias todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso de la jornada pactada en el registro de asistencia del trabajador, incluso cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la empresa( dictamen DT Nº 3.745/192 de 16 de junio de 1995), aunque la inexistencia de pacto por escrito constituye una infracción que debe ser sancionado con una multa por el inspector del trabajo (dictamen DT Nº 332/23 de 30 enero de 2002).

En la misma línea anterior, el CT (art.32) sostiene que la jornada extraordinaria no podrá convenirse sino para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.

De ello se infiere que se encuentra expresamente prohibido por la ley trabajar horas extraordinarias en forma permanente. La DT se ha encargado de establecer que se debe entender por necesidades o situaciones temporales de la empresa: todas aquellas circunstancias que no siendo permanente en

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la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado (Dictamen Nº 332/23 de 30 de enero de 2002).

El CT en su artículo 30, además, establece que el trabajo extraordinario sólo es posible en aquellas faenas que no perjudican la salud del trabajador. El inspector del trabajo se encuentra facultado para prohibir –de oficio o a petición de parte- la prestación de servicios en jornada extraordinaria si no se cumple con la exigencia señalada. De la resolución adoptada por el inspector podrá reclamarse al juez del trabajo dentro de 30 días de notificada.

La ley establece como límite máximo de horas extraordinarias de dos diarias. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida en cinco días a la semana no rige durante el sexto día el límite de 2 horas de jornada extraordinaria, son que la extensión máxima de esta se encuentra determinada por la jornada diaria convenida en los respectivos contratos individuales de trabajo. Así, por ejemplo, si un trabajador tiene una jornada ordinaria de 45 horas semanales distribuida en cinco días con una jornada de nueves horas diarias, podría –si se dan las necesidades o situaciones temporales que lo justifican y las formalidades que exige la ley- laborar el sexto día en forma íntegra como jornada extraordinaria limitada a su jornada diaria, esto es, un máximo de nueve horas, a condición de que no haya trabajado tiempo extraordinario durante su jornada semanal (dictamen DT Nº 1.673/103 de 5 de junio de 2002).

En cuanto a su retribución, el CT (art.32 inciso 3) prescribe que las horas extraordinarias deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria: a esta remuneración el CT (art.42.b) denomina sobresueldo.

Conforme a la jurisprudencia administrativa la base de cálculo de las horas extraordinarias está constituida por todas aquellas remuneraciones que queden comprendidas en la definición legal de sueldo y, en todo caso, este no debe ser inferior al ingreso mínimo mensual (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994).

Por expresa disposición legal, las horas extraordinarias deben liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período (artículo 32 inciso 2). De esta forma, no es procedente que el empleador establezca una fecha distinta para el pago de horas extraordinarias.

La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas con descanso adicional sino que obliga al empleador a pagarlas en dinero con el recargo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código del Trabajo (artículo 32 inciso 4) contempla la posibilidad que el trabajador le solicite por escrito al empleador la compensación de un permiso por trabajo. En este caso, si el empleador lo autoriza, las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria por el trabajador, no serán consideradas como tiempo extraordinario ni habrá lugar al pago de sobresueldo.

Para los efectos de proteger a los trabajadores en cuanto a los límites que la ley ha establecido para la jornada laboral y los descansos, se ha establecido que el empleador debe llevar un registro que puede consistir en un libro de asistencia personal, un reloj control con tarjetas de registro o un sistema computacional, cuyo objeto es controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo personal.

De acuerdo con el DS Nº 969, de 1933, con el fin de establecer el número de horas extraordinarias, el empleador deberá colocar diariamente formularios o libros de asistencia que los trabajadores firmarán a las horas precisas de llegadas y salidas y, también en los casos de ausencias por asuntos ajenos al servicio. Al fin de cada semana el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada empleado, y este firmará en el miso formulario o libro en señal de aceptación.

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En el caso de que las normas sobre control de asistencia y determinación de las horas de trabajo antedichas no se puedan aplicar o su aplicación importe una difícil fiscalización, la ley ha facultado a la DT para establecer y regular un sistema especial de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondiente al servicio prestado.

Para que la DT pueda ejercer la facultad el Código del Trabajo (art. 32 inciso 2) ha exigido los siguientes requisitos:

i) Que no sea posible aplicar las normas generales, esto es, que no sea posible controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo a través de un libro de asistencia o de un reloj control con tarjetas de registro o que la aplicación de estas normas dificulte a los servicios del trabajo la adecuada fiscalización de las materias.

ii) Que el sistema autorizado sea uniforme para una misma actividad.iii) Que el establecimiento y regulación del sistema especial se efectúe mediante

resolución fundada.

En ningún caso la ley autoriza a la DT para eximir a una determinada empresa de la obligación de mantener algún sistema de control de asistencia y de horas ordinarias o extraordinarias de trabajo.

1.3 El Horario de Trabajo

1.3.1 Concepto

El Horario de Trabajo es la distribución concreta del tiempo de trabajo durante la jornada laboral. Por ello establece las horas de comienza y termino de la prestación de los servicios por el trabajador y, en su caso las interrupciones por descanso.

El horario de trabajo podrá ser determinado por las partes del contrato individual o colectivo, o bien, las partes podrán convenir en que este sea fijado por el empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

El horario de trabajo se encuentra insolublemente ligado a la jornada laboral y se deberá tener en consideración los límites que el legislador ha establecido para ella. Por ejemplo, si bien las partes podrían pactar un horario desigual durante la semana, en términos que un día se labore cuatro horas y otro día nueve horas, bajo ninguna circunstancia se podrá exceder de las diez horas diarias ni de las seis continuos de trabajo.

1.3.2. Trabajo Nocturno

Nuestra legislación no contempla una regulación sistemática sobre el trabajo nocturno y sólo se refiere a él en las normas sobre protección a los menores y a la maternidad.

El Código del Trabajo (artículo 18) define al trabajo nocturno como aquel en que se ejecuta entre las 22 y las 7 horas. La misma disposición prohíbe que los menores de 18 años presten servicios en jornada nocturna en los establecimientos industriales y comerciales, a menos que se trate de centros de trabajo en los que únicamente laboren miembros de la familia bajo la autoridad de uno de ellos, o bien, de varones mayores de 16 años que trabajen en industrias y comercios, en labores que por su naturaleza deban necesariamente realizarse de día y de noche.

A su vez, el Código del Trabajo (artículo 202) establece que la trabajadora embarazada que preste servicios en horario nocturno deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

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En consecuencia, salvo las reglas antedichas, no existe limitación alguna para que los trabajadores puedan laborar en horario nocturno ni obligación de retribuir este trabajo con un recargo adicional.

1.3.3 Trabajo por Turnos

El Trabajo por turno es aquel en que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, conforme a un cierto orden que puede ser continuo o discontinuo, de modo tal que el dependiente debe prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días, semanas o meses.

En este régimen existe una organización del trabajo en equipos que está caracterizada por una sucesión de los trabajadores en los mismos puestos conforme a cierto ritmo continuo o discontinuo. De este modo, no constituye trabajo en turnos aquel que realiza un dependiente que tiene asignado en forma continua mismo horario de trabajo.

En nuestra legislación no existe una definición de trabajo por turnos ni hay restricciones para que las partes la puedan acordar. Es más el CT (artículo 10.5) señala que tratándose de dependientes que laboren en turnos no es necesario consignar la duración y distribución de la jornada en el contrato de trabajo porque en tal caso basta con señalarlo en el Reglamento Interno de la Empresa.

2 DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO

La legislación establece un conjunto de interrupciones que afectan la jornada laboral de los trabajadores, cuyo objeto es proteger la salud de éstos y permitirles el disfrute de un tiempo libre. Estos descansos pueden ser clasificados de la siguiente forma:

Descanso dentro de la jornada Descanso entre las jornadas Descanso semanal Descanso anual o feriado

2.1 Descanso dentro de la jornada.

Este descanso interrumpe la jornada diaria de los trabajadores para el efecto de la colación, o sea, para que consuman una comida moderada que contribuya a recuperar sus energías y les permita continuar prestando sus servicios.

El Código del Trabajo (artículo 34) prescribe que este descanso divide en dos partes la jornada diaria y que su duración mínima será de media hora. Este tiempo de descanso es de cargo del trabajador, es decir, no es imputable a la jornada laboral, salvo acuerdo en contrario.

Se ha discutido en la jurisprudencia si existe un límite máximo para la extensión de este descanso.

Para la DT el empleador no puede disponer que el descanso diario se prolongue más allá del tiempo razonable y prudente para la consecución del fin de esta interrupción; el consumo de alimentos ligero para reponer las energías consumidas durante la primera parte de la jornada por el trabajador (dictamen DT Nº 2.947/111 de 17 de mayo de 1996).

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En contra, la CS ha sostenido que la actual regulación, a diferencia de la derogada (art.45 del DL Nº 2.200), no contempla una extensión máxima para el descanso para la colación (CS, protección, Rol Nº 1.313-97, Revista Laboral Chilena, vol.VII, Nº 4, Págs. 44-47).

Para el profesor Lizama, la Corte Suprema efectúa una interpretación que no se conforma con la intención de la disposición ni con el sistema de protección del C.T. que – en materia de tiempo de trabajo (artículo 27/3)- contempla que bajo ninguna circunstancia un trabajador puede permanecer en su lugar de trabajo más de 12 horas diarias, incluyendo en éstas el descanso para la colación.

Por otra parte, el CT (art.34/2) señala que en los trabajos de proceso continuo no habrá lugar a descanso dentro de la jornada. La Ley no define lo que debe entenderse por trabajos de proceso continuo, pero la DT ha entendido que es aquel que por su naturaleza exige una continuidad que les impide a los trabajadores hacer uso de este descanso, en términos de que estas labores no pueden ser interrumpidas sin que se provoque un perjuicio a la marcha normal de la empresa (dictamen Nº DT Nº 2.093/113 de 17 de abril de 1997).

En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la DT mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juez del Trabajo en el plazo de 30 días de su notificación.

La DT efectúa esta calificación en forma casuista y con estrictez. En el último tiempo ha rechazado, por ejemplo, las labores de cosecha y de vendimia, y las que efectúan los vigilantes de empresas de seguridad, constituyan trabajos de proceso continuo, atendido el hecho de que se podría organizar el trabajo en régimen de turnos. Al contrario, la Dirección del Trabajo ha considerado que las labores que desarrolla el chofer de una ambulancia constituyen un trabajo de proceso continuo.

2.2 Descanso entre las jornadas.

Aunque nuestra legislación laboral no contempla expresadamente el denominado “descanso entre las jornadas”, la DT ha estimado que la regulación sobre el tiempo de trabajo lleva implícita la existencia de un tiempo destinado al reposo entre una jornada diaria y otra (dictamen DT Nº 519/25 de enero de 1995).

Este criterio se encuentra sustentado en la idea de que el legislador fija límites a la duración de la jornada de trabajo, su objeto no puede ser sino que el dependiente goce de un período de inactividad una vez que haya enterado el total de las horas diarias de servicios.

Aunque ha sido aceptada esta interpretación administrativa, la principal dificultad ha sido establecer cuál es la extensión mínima del descanso entre las jornadas diarias. Para la DT, este descanso debe extenderse por un período mínimo de 12 horas, atendido el hecho de que la extensión máxima del tiempo de trabajo- incluyendo el descanso dentro de la jornada- no puede extenderse a su vez, por un periodo superior a 12 horas (dictamen DT Nº 6.077/275 de 21 de octubre de 1992).

En ausencia de una regla general, el CT ha establecido el descanso entre jornadas en el caso de los trabajadores que laboran en la locomoción colectiva interurbana y a bordo de ferrocarriles (art.25/2) y de los trabajadores de casa particular (art.149/2), previendo específicamente el período mínimo de descanso en cada caso: 8 y 12 horas, respectivamente.

2.3 Descanso semanal

El descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste ocasionado en los días de trabajo y, además, se le permite que desarrolle su vida privada y que comparta con su familia y su entorno social. Es un día de descanso laboral y de recuperación anímica.

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Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día a la semana debe estar consagrado a Dios: el sábado (sabbat) para los judíos, el domingo (dies dominica) para los cristianos y el viernes (el día de la reunión) para los musulmanes. Para conciliar estos intereses religiosos, la OIT ha sostenido que este descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.

El Código del Trabajo (artículo 35) establece que los días domingos y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. De este modo, se establece un mínimo de un día de descanso a la semana, que corresponderá, por regla general, al domingo, a menos que el trabajador preste servicios en algunas de las actividades expresamente excluidas del descanso dominical por el CT (art.38).

Esta decisión legislativa de establecer el día domingo como descanso, no obstante la recomendación de la OIT, provoca una lesión de derechos fundamentales para aquellos trabajadores que profesan una religión distinta de la cristiana.

Además del día domingo, el CT establece que también constituyen días de descanso legal aquellos que la ley declara festivos.

También constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que las partes hayan convenido en virtud de su autonomía privada y que en el caso de la jornada ordinaria legal máxima no podrá exceder de un día más porque tal jornada no puede distribuirse en menos de cinco días a la semana conforme al CT (art.28/1). Si se pactase una jornada ordinaria que no fuese la máxima que contempla la ley este descanso semanal podría ser incluso mayor, por ejemplo, si se establece una jornada de cuarenta horas distribuida en cuatro días a la semana el trabajador tendrá derecho a tres días de descanso semanal.

De acuerdo al CT (art.36), la duración del descanso semanal debe extenderse desde las 21 horas del día anterior al domingo o festivo hasta las seis horas del día siguiente a éstos. De esta manera, el trabajador tiene derecho, por regla general, a un descanso semanal que tendrá una duración mínima de 33 horas: las 24 horas del día domingo y adicionalmente nueve horas corresponderán al período que se extiende desde las 21 a las 24 horas de la víspera del domingo y desde las cero a las seis horas del día posterior al domingo.

El Código del Trabajo (art.36) contempla una excepción para la duración del descanso semanal tratándose de trabajadores que laboren por turnos, atendidas las alteraciones horarias que se producen con motivo de la rotación de los mismos. En este caso, la duración del reposo semanal se reduce a 24 horas porque este se iniciará a más tardar a las 0 horas del día domingo y se extenderá hasta las 24 horas del mismo día (dictamen DT Nº 487/36 de 26 de enero de 1999).

El derecho al descanso semanal es irrenunciable para los trabajadores y no podrá ser objeto de negociación individual o colectiva. La única excepción que contempla el CT (artículo 37) y que permite a los trabajadores no exceptuados del descanso dominical trabajar en días domingo o festivos, es el caso de fuerza mayor. Aunque el propio CT (artículo 37/2) sostiene que si la DT estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias, y además se le aplicará una multa.

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos

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El CT (artículo 38) establece categorías de trabajadores que se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y en días festivos, aunque todos ellos gozan de derecho al descanso semanal. Entonces, si bien estos trabajadores estarán obligados legalmente a prestar sus servicios en días domingo y festivos, su jornada laboral –en ningún caso- podrá extenderse por más de seis días porque el séptimo día será su día de descanso semanal.

Se encuentran exceptuado del descanso dominical y en días festivos, los trabajadores que se desempeñan:

- En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.

Las normas reglamentarias se refieren a los daños producidos por desastres naturales tales como incendios, naufragios y terremotos.

- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos (por ejemplo, generación de energía eléctrica), por razones de carácter técnico (por ejemplo, las explotaciones mineras y fábricas de productos en general), por las necesidades que satisfacen (por ejemplo, empresas de transporte de pasajeros y de carga) o para evitar notable perjuicios al interés público o de la industria (por ejemplo, las empresas que suministran servicios).

- En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados (por ejemplo, las faenas agrícolas en general: siembra, cosecha y vendimia).

- En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa (por ejemplo, los trabajos de conservación, limpieza y vigilancia de los establecimientos).

- A bordo de naves.

- En las faenas portuarias.

- En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

El Código del Trabajo (art.38/1) debe entenderse complementado por el Reglamento de la Ley de Descanso Dominical que es el D.S Nº 101, de 1918, que se encuentra vigente en virtud de lo establecido en el CT (art. 2 t).

Ahora bien, no obstante la amplitud de las categoría de trabajadores exceptuados del descanso dominical y que no se requiere autorización previa de la DT para su pacto (dictamen DT Nº 2.603/156 de 25 de mayo de 1993), se ha establecido que bajo ninguna circunstancia es procedente que el empleador pueda convenir con sus trabajadores, tratándose de una actividad contemplada en el artículo 38 del CT que se trabaje sólo los días festivos que inciden en la jornada semanal y se descanse los días domingo( dictamen DT Nº 4.294/296 de 9 de septiembre de 1998).

En todos los supuestos contemplados por el CT (art.39/1) se debe otorgar a los trabajadores un día de descanso a la semana en compensación por el día domingo trabajado y otro por el festivo en que se haya debido prestar servicios. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores (art.38/3).

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El descanso compensatorio por el día domingo trabajado deberá concederse al Séptimo día, esto es, después de seis días continuos de trabajo. El descanso que compensa el día festivo laborado deberá otorgarse de acuerdo a la DT dentro de los siete días inmediatamente siguientes al respectivo festivo (dictamen DT Nº 5.501/1263 de 19 de febrero de 1994).

El descanso compensatorio por el domingo es irrenunciable y no puede ser retribuido en dinero. Al contrario, conforme al CT (artículo 38/5) el descanso por el festivo trabajado podrá ser compensado en dinero con un recargo de a lo menos el 50% sobre el sueldo convenido.

Los trabajadores comprendidos en los número 2 y 7 del inciso primero del artículo 38 del CT, esto es, los que laboran en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, y los trabajadores que atienden directamente al público en los establecimientos de comercio y de servicios que presten tales servicios, tendrán derecho a que dos días de descanso en el respectivo mes de calendario deben otorgarse en el día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Con esta reforma, nuestra legislación laboral ha restablecido parcialmente para dos categorías de trabajadores el descanso semanal en día domingo.

Por otra parte, aunque la DT ha sostenido reiteradamente que el otorgamiento de los días de descanso compensatorio de los días domingos y festivos laborados en el respectivo mes de calendario en domingo no determina para el trabajador el derecho a un día adicional por concepto de descanso semanal (dictamen DT Nº 2.896/136 de 17 de mayo de 1994), son tan limitadas las posibilidades de otorgar eficientemente estos descansos para el empleador(compensación de días festivos trabajados en días domingo o adecuación de turno rotativos) que en la práctica ha debido aumentar los días de descanso para los trabajadores favorecidos.

2.3.2 Sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos

El Código del Trabajo (art.38/7) permite que las partes puedan pactar sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos, a condición de que los trabajadores se encuentren exceptuados del descanso dominical y en días festivos.

Estos sistemas excepcionalmente permiten a las partes distribuir la jornada semanal en más de seis días de trabajo con jornadas diarias que se pueden extender hasta por 12 horas.

Para tal efecto, el empleador deberá solicitar una autorización al Director del Trabajo, el que –de cumplirse los requisitos exigidos por la ley- dictará una resolución fundada que permitirá a las partes pactar esta jornada. El plazo de vigencia de estas autorizaciones no podrá exceder del plazo de cuatro años o del tiempo necesario para la ejecución de las obras y faenas, en el caso de que se trate de un tiempo menor.

Para que un empleador sea autorizado a pactar un sistema excepcional es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:

Que los trabajadores involucrados presten su consentimiento a la jornada solicitada en forma previa a la autorización de la DT. En el evento de que no existan trabajadores contratados por el empleador al tiempo de efectuar la solicitud por tratarse de un proyecto en su etapa de instalación, se obvia este requisito.

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Que las especiales características de la prestación de los servicios impidan la aplicación de las reglas sobre excepción de descanso dominical y en días festivos. Por tratarse de actividades que coinciden con este supuesto, la DT ha autorizado jornadas excepcionales en faenas mineras que se encuentran alejadas de centros urbanos y en altura. En estos casos, las autorizaciones han tenido en cuenta la lejanía entre los yacimientos mineros que trabajan los dependientes y las ciudades en las que habitualmente residen con sus familias. Los sistemas excepcionales más recurrentes en las actividades mineras son los que establecen jornadas de siete o cuatro días de trabajo con 12 horas diarias y luego siete o cuatro días de descanso

Que la DT haya constatado mediante fiscalización que las condiciones de higiene y seguridad existentes en el lugar donde prestarán servicios los trabajadores son compatibles con el sistema excepcional solicitado por el empleador.

Para los efectos de tramitar estas autorizaciones, la DT ha impartido instrucciones generales acerca de las condiciones en que se concederán estos sistemas excepcionales:

La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder en promedio de 45 horas semanales. El máximo de la jornada diaria efectiva de trabajo será de 11 horas más una hora de colación

imputable a la jornada. El descanso por los días trabajados debe compensar, a lo menos, los días domingo y festivos

laborados, aumentados en un día.

2.3.3 Jornada Bisemanal

La jornada bisemanal es aquella que excede a la ordinaria y que puede tener una duración máxima de hasta dos semana ininterrumpidas de trabajo.

Esta jornada constituye una excepción a la distribución de la jornada de trabajo y específicamente al descanso semanal porque excluye a los dependientes que laboran bajo este régimen del descanso al séptimo día.

La condición que exige la ley para que las partes puedan pactar esta jornada es que se trate de actividades que se desarollan en lugares apartados de centros urbanos, como es el caso de faenas mineras o de obras públicas que se ejecutan en sectores despoblados. En estos casos, existe la imposibilidad física de que el trabajador se desplace diariamente a su residencia desde el lugar en que trabaja y, por ello, es necesario que su descanso semanal sea mayor con el objeto de que pueda realizar sus actividades sociales y familiares.

La jornada bisemanal, a diferencia del sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y descanso, no requiere de una autorización del Trabajo sino que basta el acuerdo de las partes en el contrato individual de trabajo.

La circunstancia de que el CT (art.39) establezca que esta jornada se puede prolongar hasta en dos semanas ininterrumpidas de trabajo, está señalando que la jornada bisemanal puede comprender 12 días seguidos de trabajo y que la jornada diaria no podrá exceder del límite máximo que es de 10 horas.

El criterio de la DT en esta materia es que toda jornada que exceda de es bisemanal y que el parámetro que debe servir de base para determinar la jornada bisemanal lo constituye el período de 45 horas distribuidas en 6 días, no siendo procedente un lapso de 5 días con un total de 45 horas (dictamen DT Nº 2.687/145 de 20 de mayo de 1999). De esta manera, si aun período de labor de 12 días corresponde una jornada bisemanal ordinaria de 90 horas, a un ciclo de 10 días corresponderá una jornada bisemanal de 75 horas, constituyendo horas extraordinarias todo lo que excede de dicho tope (dictamen DT Nº 2.710/141 de 6 de mayo de 1997).

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Ahora bien, al término de la jornada bisemanal se debe otorgar el descanso compensatorio de los días Domingos y festivos que hayan tenido lugar en el respectivo período, pero se debe aumentar este descanso en un día adicional. Así, por ejemplo, si el trabajador labora 12 días tendrá en un período sin días festivos derecho a tres días de descanso (dos días en compensación por los días domingos trabajados más el día adicional que contempla la ley).

Este descanso constituye un derecho irrenunciable para el trabajador y, por ello, no es compensable en dinero ni se pierde por inasistencias al trabajo.

2.4. Descanso Anual

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