curso cidct c2p2 04 5 derecho colectivo garcia material 2

7/24/2019 Curso Cidct c2p2 04 5 Derecho Colectivo Garcia Material 2

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El Derecho de Huelga

Por Hctor Omar Garca1

ndice

Parte A

I. La conceptualizacin jurdica de la huelga

a) Etimologa y precisin terminolgica

b) Problemas aparejados por la definicin jurdica de la huelga

c) Examen crtico de la conceptualizacin restrictiva

c.1) Presentacin crtica del concepto que restringe el ejercicio del

derecho y menoscaba su garanta constitucionalc.2) Conceptualizacin restrictiva y modelos de huelga

c.3) Vertientes extremas que postulan la penalizacin o la abolicin

de la huelga del derecho positivo y su erradicacin de la

sociedad

c.4) Versin argentina de la corriente restrictiva: la concepcinorgnica y contractualista concentraday su relectura crtica

c.5) Relatividad de la definicin jurdica de la huelga y crtica aldogmatismo abstracto que prescinde del marco normativo

y del contexto socioeconmico-polticod) La conceptualizacin de la huelga en la doctrina y la jurisprudencia

comparadas

d.1) Francia

d.2) Alemania

d.3) Reino Unido

d.4) Espaa

d.5) Italia

d.6) Mxico

d.7) Brasil

d.8) Uruguay

e) El concepto de huelga en la doctrina argentina

f) El concepto de huelga en la jurisprudencia

1El presente trabajo se ha realizado sobre la base de textos elaborados con anterioridad, entre losque cabe destacar el captulo titulado El Derecho de Huelga, que corresponde al Tratado deDerecho Colectivo del Trabajo, dirigido por Julio C. Simon y coordinado por Leonardo Ambesi,Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012, tomo II, y el similar que lleva el ttulo La huelga en losservicios esenciales, que integra la obra dirigida por Jorge Rodrguez Mancini, Editorial Astrea,Buenos Aires, 2010, tomo 3.


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g) La conceptualizacin actual de la huelga como libertad sindical

II. Contenidos del derecho de huelga

a) Elementos estructurales:corpusyanimus

a.1) Elcorpus o elemento definidor de la huelgaa.2) Elanimus o intencin de daar

a.2.1) Construcciones tericas destinadas a limitar o morigerar eldao

i) La nocin de dao injusto

ii) La razonabilidad del dao

iii) La proporcionalidad en el sistema alemn

iv) Las extralimitaciones en el ejercicio del derecho de huelga

conforme a los principios de la OITv) La huelga y el abuso del derecho

b) Caracteres del derecho de huelga

c) Contenidos contingentes

c.1.) La proporcionalidad

c.2) El deber de paz social relativo

d) Naturaleza jurdica de la huelga

e) Distincin entre huelga y exceptio non adimpleti contractus

III. Titularidad del derecho de huelga

a) La titularidad de la huelga y la Constitucin de 1949

b) La titularidad de la huelga en el art. 14 bis

c) La titularidad de la huelga conforme a las normas internacionalescon jerarqua constitucional y supralegal

d) La discusin en torno a la titularidad de la huelga en la doctrinaargentina

e) La titularidad de la huelga en la jurisprudencia

e.1) Jurisprudencia de la Corte Suprema

e.2) Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia deBuenos Aires

e.3) Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones delTrabajo

f) La titularidad de la huelga de acuerdo con la ley nacional vigente ylas normas y principios internacionales del trabajo

g) La huelga de los empleados pblicos

h) La libertad sindical individual, positiva y negativa, de adhesin a lahuelga


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IV. Finalidad de la huelga: la huelgapoltica

V. Clasificaciones y tipologa de las modalidades de huelga

a) Tipos de huelga relacionados con su finalidad

a.1) Huelga generala.2) Huelgas de simpata y de solidaridad

b) Tipos de huelga que generan el cese de la prestacin laboral

b.1) Huelga indefinida

b.2) Huelga por tiempo determinado

b.3) Huelga parcial

b.4) Huelga articulada, turnante o rotatoria

b.5) Huelga neurlgica

b.6) Huelga intermitente

b.7) Huelga blanca o de brazos cados

b.8) Huelga con ocupacin del lugar de trabajo

c) Modalidades que no implican cese de la prestacin de trabajo

c.1) Huelga relmpago, simblica o de advertencia

c.2) Trabajo a desgano o de bajo rendimiento

c.3) Trabajo a reglamento y huelga de celo

c.4) Huelga activa o de trabajo arbitrario o a la japonesac.5) Quite de colaboracin

c.6.) Medidas de carcter complementario

c.6.1) El piquete

c.6.2) El bloqueo

5.4.3. Medidas tendientes a la publicidad del conflicto o elescarnecimiento del empleador

VI. La calificacin de ilegalidad de la huelga

6.1.Los lmites al ejercicio del derecho de huelga

6.2.La calificacin administrativa de ilegalidad en las normas y en ladoctrina

6.3.La calificacin de ilegalidad en la jurisprudencia y su crtica

6.4.La ilegalidad de la huelga en la doctrina de los rganos decontrol de normas de la OIT y su compatibilidad con la actual

jurisprudencia de la Corte Suprema

VII. Efectos de la huelga sobre la relacin individual de trabajo

a) Suspensin del contrato de trabajob) Adhesin a la huelga y cobro de salarios


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c) Ilicitud del reemplazo de trabajadores huelguistas

d) Prohibicin de trato discriminatorio entre huelguistas

e) Efectos de la huelga declarada ilegal

Parte B

I. Nociones preliminares

I.1. Objeto de una regulacin especial de la huelga en los serviciosesenciales

I.2. Distincin entre servicios esencialesy servicios pblicos.

II. El concepto de servicios esenciales.

III. La determinacin jurdica de los servicios esenciales

III.1. Las fuentes y metodologa aplicadas para la calificacin deactividades como servicios esenciales

a) La definicin

b) La enumeracin

c) La delegacin

III.2. La regulacin comparada de la huelga en los servicios pblicos yen los servicios esenciales

a) Italia

b) Alemania

c) Blgica

d) Espaa

e) Francia

f) Grecia

g) Reino Unido

h) Canad

i) Estados Unidosj) Brasil

k) Chile

l) Colombia

m) Mxico

n) Paraguay

) Repblica Dominicana

o) Uruguay

IV. La regulacin constitucional, legal y reglamentaria


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IV.1. Las normas constitucionales

IV.2. El artculo 24 de la ley 25.877

a) Antecedentes de la integracin de la normativa argentina con las

normas internacionales en materia especfica de huelga en los serviciosesenciales

b) La enumeracin legal de los servicios esenciales

c) Los supuestos excepcionales

c.1) Los denominados servicios esenciales por extensin

c.2) El servicio pblico de importancia trascendental

c.2.1) El origen del concepto en la jurisprudencia del Comit de LibertadSindical

c.2.2) Los efectos del concepto y su tratamiento jurisprudencial en laArgentina

c.3) La eventualidad de una crisis nacional aguda

d) Los criterios y principios de los organismos de la OIT

d.1) Precisiones respecto de la titularidad del derecho de huelga

d.2) Precisiones respecto de la prohibicin de declarar la ilegalidad de lahuelga en sede administrativa

e) La huelga de servidores pblicos en la jurisprudencia de los tribunalesinternacionales: el caso Baena vs. Panam

IV.3. Losservicios mnimos:

a) Concepto y regulacin jurdica

b) Los servicios mnimos en la jurisprudencia argentina: el casoGarrahan

c) Los servicios mnimos para el personal judicial en las acordadas de laCorte Suprema

d) La resolucin conjunta MTESS 1024/09 y MPFIS 2077/09 mediante laque se impusieron servicios mnimos a una huelga en el transporte subterrneo dela Capital Federal

IV.4. El decreto reglamentario n 272/06

a) La Comisin de Garantas: su constitucin y naturaleza

b) Competencia y facultades de la Comisin de Garantas

b.1) Funcin normativa

b.2) Funcin arbitral: la fijacin de servicios mnimos

b.3) Funcin consultiva genuina

b.4) Funcin procesal o instrumental

c) Procedimiento


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IV.5. Deberes y responsabilidades de las partes:

a) Deberes y responsabilidades de los sindicatos y trabajadores

b) Deberes y responsabilidades del titular de la explotacin del servicio

V. Problemas pendientes de resolucin


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I. La conceptualizacin jurdica de la huelga

a) Etimologa y significado preciso del trmino

Guillermo Cabanellas revela un juego de palabras en idioma francs, que

atribuye a J. Duvy, utilizado con el doble fin de ilustrar, por un lado, el origenremoto del fenmeno de la huelga y al mismo tiempo las causas cercanas en eltiempo que dan origen al vocablo en la lengua castellana. El autorhispanoargentino transcribe el siguiente relato: La plaza del Ayuntamiento dePars se llamaba anteriormente Plaza de Grve, o plaza de huelga. Era sta unterreno sin construcciones, sobre el cual haba acumulado el ro gran cantidad dearena y piedrecillas, de donde vino su nombre, antes de que se construyeran losmuelles para encauzar el lecho del Sena. Durante mucho tiempo los obreros sintrabajo se reunieron en esa plaza, y era all donde los empresarios acudan a tratarcon ellos y a contratarlos. Cuando los obreros estaban descontentos de lascondiciones de trabajo se colocaban en la huelga (grve); lo cual quiere decir,

literalmente, en la Plaza de Grve, a la espera de mejores propuestas2.El mismo jurista acota al prrafo copiado, que grve es el nombre que en

francs se suele dar a una playa cuya superficie est formada principalmente porguijarros, trmino que pas al Brasil como greve, sustituyendo al vocablo

portugus padede, con el mismo significado. Luego, el propio Cabanellasdiluye el romanticismo implcito en aquella narracin recuperada por l mismo,cuando agrega que la Plaza de Grve que a partir de 1806 pas a ser la delHotel de Ville estuvo destinada a la ejecucin de criminales hasta fines delsiglo XVIII, como dando a entender que la concurrencia a ese sitio de losdesocupados, presentados como antepasados de los actuales huelguistas, podra

explicarse en la atraccin generada por el espectculo macabro que all se exhiba.La etimologa castellana de la palabra huelga, la encuentra Cabanellas en

huelgo, que significa el espacio de tiempo en que una persona est sin trabajar,que a su vez se origina en holgar, trmino con raz latina que remite afollicare, enigmtico vocablo que significara respirar, figuradamente, tomaraliento o descansar tras el esfuerzo, la fatiga o la suma de ambos generada por eltrabajo, sobre todo el de manufactura3.

La asociacin de la palabra huelga con el ocio se encuentra en parte de ladoctrina y tambin en las encclicas papales: El trabajo demasiado largo o

pesado y la opinin de que el salario es poco dan pie con frecuencia a los obreros

para entregarse a la huelga y al ocio voluntario4

.

2CABANELLAS, Guillermo,Derecho de los Conflictos Laborales, Bibliogrfica Omeba Editores Libreros, Buenos Aires, 1966, p. 160, con remisin a DAUVY, J., Des grves ouvrires,Bruselas, 1879, p. 36. (En el Tratado de poltica laboral y social, de CABANELLAS DETORRES, Guillermo ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Luis, 3 edicin, Heliasta, Bs. As.,1982, t. II, p. 149, la misma obra de J. Duvy se cita como editada en Pars, en el ao 1884, con elmismo nmero de pgina.)3Ibdem.4A este mal frecuente y grave se ha de poner remedio pblicamente, pues esta clase de huelgaperjudica no slo a los patronos y a los mismos obreros, sino tambin al comercio y a los

intereses pblicos; y como no escasean la violencia y los tumultos, con frecuencia ponen enpeligro la tranquilidad pblica. En lo cual, lo ms eficaz y saludable es anticiparse con laautoridad de las leyes e impedir que pueda brotar el mal, removiendo a tiempo las causas de


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El origen del trmino enfrenta opiniones de la doctrina uruguaya. El relatoque Cabanellas pone en letra de Duvy es reproducido por Ermida Uriarte5,mientras que en la etimologa castellana sostenida por el propio Cabanellascoincide Prez del Castillo6.

Csar Arese descubre, entre nosotros, un origen ldico a la palabra,derivado de la voz jolgorio, que obviamente connota divertirse, disfrutar yalegrarse y aparece en el idioma castellano hacia 1513, con una variante enlengua andaluza expresada como juerga y juerguista7.

Roberto Izquierdo agrega que la cesacin, receso o paralizacin de lalabor, que denota la huelga, es inherente a ella desde su solo abordaje semnticoen los distintos idiomas, as como, adems de los vocablos utilizados en francs y

portugus recientemente referidos, lo es el cese de labor rehusndose a trabajar amenos que el empleador acceda a la demanda, que se encuentra implcito en la

palabra inglesa strike, a la que no sera ajena la frmula naviera arriar velas,

ni la alemana streik, al igual que el sentido de dejar de operar (ex operare)est inserto en la expresin italiana sciopero8.

Antes de concluir este punto introductorio, advierto que, en el tratamientoque se dedicar a la huelga en los pargrafos subsiguientes de este captulo, serndescartados los usos analgicos o equvocos que recibe esta palabra, cuando esaplicada a las huelgas figuradas utilizo el calificativo de Cabanellas deestudiantes, comerciantes, contribuyentes, productores o consumidores, es decir atodos aquellos casos en los que no existe un vnculo laboral, aunque haya cesacinconcertada de alguna o varias actividades9.

La exclusin comprende valga el oxmoron a las movilizaciones,

marchas y acciones de protesta convocadas o adoptadas por grupos de ciudadanoscomo los que en distintas partes del mundo se identifican con la denominacin de

Indignados y tambin a los ataques informticos que organizan grupos deactivistas cibernautas, como el denominado Anonymus, contra entidadesfinancieras, gobiernos y empresas transnacionales.

donde parezca que habra de surgir el conflicto entre patronos y obreros. (Len XIII, encclica

Rerum novarum, 15-08-1891).5 ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, 2da edicin, Fundacin de CulturaUniversitaria, Coleccin JVS N 22, Montevideo, 1996 ps. 10/11.6PREZ DEL CASTILLO, Santiago, El Derecho de la Huelga, 1 edicin, Fundacin de CulturaUniversitaria, Montevideo, 1993, p. 18.7ARESE, Csar, Nuevas realidades y nuevas reglas en materia de huelga, ponencia oficial en lasXII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, publicada en DT,2001-B, p. 1093, con cita de COROMINAS, Joan, Breve diccionario etimolgico de la lenguaespaola, Gredos, Madrid, 1997.8IZQUIERDO, Roberto, Medidas de accin directa en RODRGUEZ MANCINI, Jorge (Dir.),Derecho del trabajo. Anlisis doctrinal, normativo y jurisprudencial, Astrea, Buenos Aires, 2010,

t. 3, p. 236.9CABANELLAS, op. cit., p. 161.


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Tampoco se desarrollar en los puntos subsiguientes el estudio del boicot,en tanto constituye un comportamiento claramente diferenciado de la huelga, queexcede a la accin de conflicto de los trabajadores10.

b) Problemas aparejados por la definicin jurdica de la huelga

En la definicin de la huelga se pone en juego la mayor responsabilidadque puede afrontar el jurista del trabajo. En un sentido, el corrienteabstencionismo legislativo que se verifica al respecto en la generalidad de losordenamientos11da cuenta de la extrema dificultad que enfrenta la definicin delinstituto, mientras por otro lado evidencia al mismo tiempo la derivacin hacia la

jurisprudencia en ltima instancia, hacia la doctrina cientfica del poder dereconocer y delimitar el ejercicio concreto de la herramienta poltica y jurdicams eficaz que poseen los trabajadores para asegurar la proteccin de todos losdems derechos econmicos y sociales.

Es conocido que, en la generalidad de los sistemas de derecho, la huelgano suele encontrarse definida por la ley12, menos aun por la Constitucin, ymuchas veces ni siquiera resulta definida por la jurisprudencia, que suele limitarsea dar por sabida la significacin del concepto, dejando librada la formulacinexacta de la definicin a las concepciones existentes en la sociedad13, lo que noimplica sino dar a entender que la definicin de la huelga suele ser implcitamenteconsiderada como un asunto de incumbencia pura de la doctrina.

La importancia de los autores en el encauzamiento institucional de lahuelga y el desarrollo, no exento de sinuosidades y contramarchas, de su

10 Por boicot o boicoteo conforme a la castellanizacin adoptada por la Real AcademiaEspaola, segn Cabanellas y Alcal-Zamora, despus de una prolongada duda se entiendela suspensin completa de relaciones econmicas o sociales con una persona o empresa, paraobligarla a ceder o transigir. Los autores citados agregan que los orgenes de esta denominacinse encuentran en el condado de Lough Mash, Irlanda, lugar en el que, hacia 1870, viva CharlesCunningham Boykott, quien, como administrador y agente de Lord Ernes, se hizo acreedor delodio no slo de aquella comarca sino de todo el pas, a causa de la dureza de su carcter y lacrueldad con que trataba a los pequeos colonos. Como consecuencia de su proceder, la LigaNacional, en el ao 1879, lo incluy en una especie de lista negra que gener el efecto de queprcticamente nadie en el pas entablaba relaciones comerciales o contractuales con l, es decir,que no slo sus trabajadores subordinados lo abandonaban sino que los cocheros no lo admitan ensus carruajes; los hoteleros le negaban alojamiento; los carniceros, panaderos y tenderos no le

vendan comestibles; los empleados del ferrocarril se negaban a transportarle el ganado quepretenda enviar a Inglaterra; de tal modo que Mr. Boykott se vio obligado a abandonar el pas. Cf.CABANELLAS DE TORRES ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Tratado, cit., p. 161.11El caso paradigmtico es el de la Constitucin de la Repblica Italiana, cuyo art. 40 estableceque: El derecho de huelga se ejercitar en el mbito de las leyes que lo regulen.12No es el caso de la legislacin brasilea, que para considerar legtimo ejercicio del derecho dehuelga define a ste, a los fines de la propia ley, como la suspensin colectiva, temporaria ypacfica, total o parcial, de prestacin laboral de servicios al empleador (art. 2, ley 7.783 del28/06/1989, traduccin personal).13GONZLEZ DE LA ALEJA, Ramn, enLa Titularidad del Derecho de Huelga, en especial enla funcin pblica: perspectivas jurdico crticas, Editorial Comares, Crtica del Derecho Derecho vivo, dirigida por Jos L. Monereo Prez, Granada, 1999, p. 67, efecta estossealamientos tanto respecto de la Constitucin Espaola de 1978 como del RDLT n 17/77 y dela jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol.


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tratamiento normativo puede ser ilustrado con este pasaje de Sussekind: No esque las luchas proletarias hayan propendido, siempre, a la obtencin de medidaslegislativas, como objetivo directo; pero es cierto que stas fueron, casi siempre,oriundas de los movimientos de opinin que aquellas luchas determinaron. De all

emergieron las mltiples doctrinas sociales, desde la de Carlos Marx hasta la deLen XIII. Los detentadores del poder fueron, por tanto, influenciados por laaccin de la fuerza, por los principios doctrinarios que aparecieron o por el recelode los excesos que podran causar esos movimientos. Y legislaron, porquereconocieron los derechos y necesidades de los trabajadores o para poner puntofinal a las luchas14.

El peso especfico de la doctrina ha sido ms acentuado aun en sistemascomo el argentino, que a diferencia de otros regmenes como el alemn, elitaliano, el francs y el espaol hasta la reforma legal de 2004 no contaba con

pautas conceptuales precisas, ni tampoco cuenta hasta hoy con una jurisprudencia

amplia y especficamente dedicada a la huelga, sino tan solo con una seriediscontinua de sentencias en las que el ncleo de la cuestin litigiosa es eldespido, que podr ser de uno o varios trabajadores pero siempre considerados utisinguli, y en el que la huelga resulta eventualmente tomada en cuenta de modocolateral, como factor causal de la extincin del contrato de trabajo15o como unacircunstancia en la que dicha extincin se produce.

En la mayora de esos fallos se han sentado criterios restrictivos delejercicio del derecho y omisivos de su garanta constitucional16, los cuales, ledosen la Argentina del siglo XXI, sustrados de sus respectivos contextos histricos ycon posterioridad a la doctrina constitucional sentada por la Corte Suprema enmateria de libertad sindical, resultan inaplicables en tanto desconocen siguiendo

una aeja costumbre en nuestro medio no slo las normas de mxima jerarquaque salvaguardan su ejercicio, sino hasta soslayan aspecto que excede lamateria que puede considerarse opinable aquello que establece la ley vigente(v.gr., art. 24 de la ley 25.877)17.

14SUSSEKIND, Arnaldo, La huelga en el derecho brasilero (traduccin de Jos Pugliese), enINSTITUTO DE DERECHO DEL TRABAJO DE LA FACULTAD DE DERECHO YCIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL (dirigido por M.R. Tissembaum), La Huelga. Grve Sciopero Streihs Strikes Greve. La accin gremial ysus aspectos jurdicos sociales en Amrica y Europa, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe,

1951, t. II, p. 146.15 Cuestionablemente utilizada para justificar el despido, cuando, al contrario, el efecto de lahuelga no podra ser otro que la injustificacin del distracto resuelto por el empleador (art. 14 bis,CN, y art. 245, LCT) o la invalidacin del mismo, si tiene lugar en represalia por la participacindel trabajador en la actividad huelgustica (art. 1, Convenio n 98).16 En nuestra jurisprudencia se puede encontrar una rica floracin de huelgas declaradas nohuelgas. Cfr. LPEZ, Justo, La huelga como acto jurdico colectivo, en LT, t. XX-A, 1972, p.12.17Norma que no impone limitacin sustancial a la huelga si sta no afecta lo que el propio artculoconsidera servicios esenciales y, al mismo tiempo, introduce en nuestro ordenamiento concarcter de fuente de derecho interno a los criterios y principios de los rganos de control denormas de la OIT. Remito al respecto al trabajo de mi autora La interpretacin y aplicacin delas normas internacionales del trabajo como fuentes propias del Derecho argentino, en DoctrinaLaboral, Errepar, n 240, agosto 2005, ps. 713/725.


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Por otro lado, el seguimiento casustico de la huelga enfrenta un problemaadicional. En los anales de la conflictividad laboral de nuestro pas que nodifieren sustantivamente de los de otros estados latinoamericanos abundan lashuelgas reprimidas por la fuerza policial o militar y declaradas ilegales por

autoridades administrativas, nacionales y provinciales18

. Como respuesta de estoltimo, se ha acumulado un extenso listado de decisiones del Comit de LibertadSindical que condenan tanto dichas intervenciones administrativas por esenciacontrarias a la garanta jurdica que recibe este derecho por parte del art. 14 bis dela Constitucin Nacional y del art. 3 del Convenio n 87 como un significativonmero de episodios de represin de huelguistas y militantes sociales19.

Por decantacin de esa acumulacin de factores, el derecho primario y msfundamental de los trabajadores, el ms potente instrumento de efectividad de laorganizacin sindical, antonomasia de la autodeterminacin obrera enfrentndoseal poder de organizacin y direccin del empleador y al gobierno del Estado,

viene a quedar finalmente en poder, no ya del legislador ni de los tribunales, sinode aquellos a quienes se les confiere implcitamente la capacidad de influir en susdecisiones, es decir, la doctrina cientfica, que utilizando la definicin y lademarcacin del alcance del concepto como herramientas metodolgicas tiende aexcluir a la mayor variedad posible de acciones obreras de la tutela constitucional

18 Entre las que se registran numerosas resoluciones de la Secretara de Trabajo y Previsindictadas entre 1946 y 1955. Vid. FERNNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Prctico deDerecho del Trabajo, 3 edicin actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. III, p. 549.19El ms antiguo es el caso n 12, incluido en el 12 Informe del Comit, de 1953, en el que el

organismo internacional especializado en la proteccin de la libertad sindical revis la quejapresentada conjuntamente por la Federacin Internacional de los Obreros del Transporte (ITF), laUnin de Sindicatos de Trabajadores de Transportes Terrestres y Areos y la ConfederacinInternacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL), denunciando medidas de represincontra la Confederacin General de Gremios Martimos y Afines (CGGMA), cuyos dirigentes severan expuestos a arrestos so pretexto de actuar bajo instrucciones de la ITF, que el Gobiernoconsiderara organizacin comunista. La CGGMA sera vctima de hostilidad sistemtica por partede la Confederacin General del Trabajo (CGT), organizacin que disfrutara de una situacinprivilegiada y que estara oficialmente sostenida por el Gobierno. El Gobierno argentino,entonces presidido por el General Juan Domingo Pern, haba expresado en su alegato defensivoque: las querellas revisten un carcter puramente poltico y son, por ello, susceptibles de serutilizadas como argumentos de tipo poltico dirigidos contra sagrados intereses argentinos, tantopor elementos ideolgicos del tipo a que pertenecen las organizaciones sindicales querellantes,como por elementos que ocupen una posicin ideolgica de tendencia contraria. No huelgarecordar que an no se haba aprobado la reforma que introdujo en el texto constitucional el art. 14bis ni el Estado argentino haba ratificado el Convenio n 87. Vase adems, particularmente:Comit de Libertad Sindical, caso n 1837, Informe n 304 (con motivo del cierre deestablecimiento y despidos masivos de la empresa Continental Fueguina en Tierra del Fuego, abrilde 1995, el Frente de Gremios Estatales, las seccionales de los gremios locales y la Unin ObreraMetalrgica (UOM), apoyados a nivel nacional por el Movimiento de Trabajadores Argentinos(MTA) y por el Congreso de Trabajadores Argentinos (CTA) acordaron realizar un paro general el24 de abril de 1995. El saldo de las acciones de protesta fue de un muerto Sr. Vctor Choqueel 12 de abril de 1995 y decenas de heridos); y caso n 1939, Informe n 316 (alegatos demuerte, detencin, agresiones fsicas y amenazas de muerte a dirigentes sindicales y sindicalistas,as como a allanamientos de locales sindicales y domicilios de sindicalistas y la solicitud de retirode la personera gremial de una organizacin sindical, en la Provincia de Neuqun durante 1997,conflicto en cuya circunstancia se ejecut el homicidio mediante el uso de arma de fuego de latrabajadora Teresa Rodrguez).


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conquistada por los trabajadores a lo largo de ms de un siglo de combate ypadecimiento20.

De all la necesidad de abordar con suma precaucin la tarea deconceptualizar jurdicamente este instituto fundacional del Derecho del Trabajo.

En esa tarea, es imposible obviar conforme lo advirtiera Tissembaumhace seis dcadas que tanto sobre las diferentes interpretaciones de la huelga ensus variadas manifestaciones como sobre las respectivas respuestas o solucioneslegales que van, segn los distintos sistemas jurdicopolticos, desde eltratamiento como derecho fundamental garantizado constitucionalmente hasta latipificacin como delito penal operan factores ideolgicos, tales como laorientacin poltica social del gobierno del Estado, y del mismo modo influyen, en

buena parte, la forma y el modo en que se ejercita la huelga as como susfinalidades y sus consecuencias en el orden econmico social21.

Ermida Uriarte no ha dejado de remarcar que algunos de los caracteres dela huelga, tales como su condicin de fenmeno colectivo y reivindicativo o de

protesta, ms all de la etimologa del trmino, conllevan un importante bagajehistrico que remite a expresiones de descontento de los trabajadores con lascondiciones y la retribucin de su trabajo, cuya ejecucin suspenden de maneravoluntaria y colectiva en actitud reivindicativa22.

El jurista uruguayo es consciente de que definir doctrinariamente lahuelga no tiene otro objeto que el de excluir la accin conflictiva de lostrabajadores de la garanta constitucional que recibe el mencionado derecho23; porello aconseja en lugar de dejarse encandilar por ese primer fogonazo perturbadorque genera inseguridad, incomodidad e inestabilidad ante una situacin

20Esta influencia es observada por Martn Valverde en el Derecho alemn en materia de conflictoscolectivos de trabajo. El autor espaol, al comentar que la carencia de preceptos normativosrelativos a los conflictos laborales ha llevado a los tribunales a elaborar criterios normativospartiendo directamente de principios constitucionales, dando as lugar a la presentacin del sistemagermano como un Derecho judicial, destaca la permeabilidad demostrada por la jurisprudenciaalemana respecto de los planteamientos y debates de la doctrina cientfica y, a su vez, laconcepcin que posee la doctrina de su propia misin, concebida exclusivamente como tarea defacilitacin e influencia en la labor de los Tribunales (4). Por lo tanto, en atencin a dichocontexto, Martn Valverde entiende que ms que de un derecho de formacin jurisprudencial, enla medida en que ste est decisivamente influido por trabajos doctrinales, corresponde hablar deun derecho de juristas y subraya que si bien la influencia de la doctrina ha sido, ciertamente,

muy grande, se trata slo de la influencia de una determinada corriente de opinin; o msexactamente, slo la influencia de una determinada figura doctrinal: H. K. Nipperdey. VidMARTN VALVERDE, Antonio, Huelga ilcita y despido en el Derecho del Trabajo alemn, enRevista de Poltica Social(ISSN 0034-8724), N 96, Madrid, 1972, p. 33.21TISSEMBAUM, Mariano R., La huelga y el lock-out ante el derecho, en INSTITUTO DEDERECHO DEL TRABAJO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DELA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL (dirigido por M. R. Tissembaum), La Huelga.Grve Sciopero Streihs Strikes Greve. La accin gremial y sus aspectos jurdicos socialesen Amrica y Europa, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1951, t. I, p. 167.22 ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, 2da edicin, Fundacin de CulturaUniversitaria, Coleccin JVS, N 22, Montevideo, 1996, ps. 10/11.23 ERMIDA URIARTE, Oscar, La flexibilizacin de la huelga, Fundacin de CulturaUniversitaria, Cuadernos de Fundacin Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 2,Montevideo, 1999, ps. 11 y 29.


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conflictiva, tomar conciencia de que, en nuestra atpica parcela del ordenamientojurdico, el conflicto es normal, es el principio o la regla24, no la anormalidadni la excepcin.

Ojeda Avils, por su lado, alerta contra el peligro de caer en una reduccinconceptual de la huelga centrada en su manifestacin ms vistosa y protegida,que eluda otras que resultaban antao menos frecuentes y, acaso por ello,consideradas en algunos sistemas jurdicos, como el espaol desde el cual lescribe no el argentino, atpicas, impropias o abusivas25.

c) Examen crtico de la conceptualizacin restrictiva

c.1) Presentacin crtica del concepto que restringe el ejercicio del derecho y

menoscaba su garanta constitucional

Las diferentes visiones ideolgicas doctrinarias que presentan definicioneso significados restrictivos del concepto de huelga, podran sintetizarse en unanocin a la que se suele calificar como tradicional, orgnicao contractualista.

En ella, el significado jurdico de la huelga se limita la medida de accinconflictivadeclarada y conducida por una asociacin sindical, consistente en uncese o abstencin total de la prestacin laboral, colectivo y concertado, sin

presencia de los trabajadores en los establecimientos o lugares de trabajo,quedando al margen de ella cualquiercomportamiento distinto del estrictamenteomisivo de la labor, cuyoobjetivo o finalidad ha de consistir en el planteamientode reivindicaciones de orden laboral o profesional, y su destinatario no puede serotro queel empleador26.

Justo Lpez subray las definiciones que restringen el derecho poderconforme l vea a la huelga, al margen de examinarla como acto jurdicoincidiendo sobre el contenido del mismo y se convierten en el criterio corriente ennuestra jurisprudencia, para las cuales el derecho de huelga no sera otra cosa quela atribucin de abstenerse durante toda la jornada de trabajo no durante una

parte de ella y mantenindose los trabajadores huelguistas fuera de los lugaresde trabajo. El mismo autor recuerda que Mengoni extraa de la jurisprudencia desu pas una definicin de huelga (es decir, del objeto o contenido de la misma)

24En la adjetivacin de Ermida Uriarte creo reconocer la influencia de Kahn-Freund, para quien:El conflicto entre capital y trabajo es consustancial a la sociedad industrial y, por ello, a lasrelaciones laborales. Los conflictos de intereses son inevitables en todas las sociedades (por ello)existen normas para resolverlos, pero no pueden existir normas para eliminarlos. Cfr. KAHN-FREUND, Trabajo y Derecho, tercera edicin inglesa a cargo de Paul Davies y Mark Freedland,Traduccin y Nota Preliminar de Jess Galiana Moreno, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,Madrid, 1987, p. 65. En el mismo sentido, Palomeque Lpez encuentra al conflicto social,implcito en la relacin de intercambio de trabajo por salario y su contraposicin de intereses. VidPALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos, Derecho del Trabajo e Ideologa, 5 edicin revisada,Tecnos, Madrid, 1995, ps. 4 y 19.25 El mismo autor propone, por otro lado, la conveniencia de apartarse de una excesivageneralizacin, que podra dar lugar a confundir la huelga con cualquier falta o indisciplinacolectiva. Vid. OJEDA AVILS, Antonio,Derecho Sindical, 7ma edicin, Tecnos, Madrid, 1995,p. 426.

26 CORTE, Nstor T., Regulacin de la Huelga en los Servicios Esenciales. Aspectosparlamentarios(por Rodolfo M. Parente), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1991, p. 55.


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susceptible de ser cristalizada en una frmula, por fuera de la cual resultabanegado el carcter de huelga en sentido propio a toda otra figura cuyaexteriorizacin no se viese reflejada en la misma, lo que daba como resultadouna constante valoracin de ilicitud27.

De la nocin restrictiva en cuestin, pueden desagregarse crticamente lossiguientes rasgos identificadores:

a) La huelga sera una simple abstencin temporal del trabajo,

b) vinculada generalmente con un incumplimiento contractual delempleador lo que excluye a las huelgas polticas y desimpata,

c) que puede ser ejercida slo en subsidio de la negociacin colectivaes decir, justificada en la imposibilidad de obtener mediante elconsenso colectivo la satisfaccin del inters defendido o cuando no

existe un convenio colectivo vigente,d) persiguiendo siempre una finalidad estrictamente laboraloprofesional

es decir, no poltica28,

e) a la que se exige adicionalmente que la medida as descripta resulteinexcusablemente convocada por una organizacin sindical29lo queimplica desconocer la titularidad de este derecho a los trabajadores,

f) generalmente siguiendo procedimientos predeterminados en losestatutos de la misma o en la ley30,

27

La definicin a la que remite Mengoni es la siguiente: abstencin del trabajo, ejecutadacoordinada y continuativamente por una pluralidad de trabajadores con abandono del puesto detrabajo y con el fin de tutelar un inters profesional comn contra uno o ms empleadores. Cabeadvertir que este concepto no se inscribe en la tesis orgnica en materia de titularidad, debiendoconsiderarse que en el sistema italiano republicano la huelga es considerada por la jurisprudenciaun derecho de los trabajadores. Cfr. LPEZ, J., La huelga como, cit., p. 21, con cita deMENGONI, L., Seminario sobreLessercizio del diritto di sciopero, p. 19.28 Exigencia que Ackerman reconoce como un rasgo extendido en la doctrina nacional, que semanifiesta en el reclamo de que la huelga persiga fines esencialmente profesionales, entendiendopor ellos los que tienden a lograr una mejora en las condiciones de trabajo, la aceptacin por elempleador de reclamaciones profesionales, el reconocimiento de un nuevo derecho o evitar eldesorden de uno existente. Cfr. ACKERMAN, Mario E., La huelga en Argentina, en GRUPODE LOS NUEVE (Mario PASCO COSMPOLIS, coord.), La huelga en Iberoamrica, EditorialPorra, Mxico, 1996, p. 10, con cita de GOLDIN, Adrin, Aspectos jurdicos de la huelga en laRepblica Argentina, TySS, 1983, p. 1037.29Conforme a la jurisprudencia alemana: La huelga es una institucin conexa a la negociacincolectiva, que slo puede ser legtimamente utilizada por los sindicatos, no por los trabajadores nilas agrupaciones ocasionales de stos, sentencia del BAG citada por Martn Valverde, quiendestaca la decisiva influencia de Nipperdey en la misma. Vid. MARTN VALVERDE, A.,Huelga ilcita y despido, cit., ps. 35 y 40.30Giorgio Ardau inclua, antes de finalizar la primera mitad del siglo pasado, al preaviso comorasgo caracterstico de la huelga, con lo que descalifica a la accin directa o huelga sorpresa,al definirla como lapreanunciaday temporaria abstencin colectiva del trabajo, previo abandonodel establecimiento, con el propsito de coaccionar variamente (sic) sobre la voluntad de uno oms dadores de trabajo para finalidades sindicales. Cfr. ARDAU, Giorgio, Corso di dirittosindacale, Milano, 1949, citado por TISSEMBAUM, La huelga y el lock-out ante el derecho, enINSTITUTO, cit., t. I, p. 170 (itlica aadida).


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g) ejecutada mediante el abandono del establecimiento o lugar de trabajo,y

h) no genere otro efecto inmediato que la interrupcinno la alteracino desorganizacin de la produccin,

i) enla totalidaddel establecimiento con lo que se excluye a algunostipos de huelga como las neurlgicas, rotatorias y las del personalms calificado,

j) y sus consecuencias lesivas mantengan cierta proporcionalidad entreel dao que dicha abstencin provocara al empleador y lacontrapartida estimable en prdidas salariales derivadas de la retencincolectiva de tareas31.

Entre las opiniones cientficas que han contribuido a conformar estacorriente deben destacarse las de Francesco Santoro-Passarelli, Hans Nipperdey y

Otto Kahn-Freund, cuya influencia ha trascendido el marco de los pases europeoscuyos regmenes jurdicos han explicado (respectivamente, Italia, Alemania y elReino Unido).

De las elaboraciones tericas de estos autores surgen postuladosconvertidos en elementos conceptuales o casi principios que echaron races enla doctrina, la jurisprudencia e incluso las leyes de varios pases de Europa yAmrica Latina, como los siguientes: a) la identificacin del fenmenohuelgustico como abstencin del trabajo, con la consecuente pretensin deilegalizacin de las dems modalidades de huelga que se manifiestan a travs deotros comportamientos; b) la titularidad corporativa de la huelga en cabeza de la

organizacin sindical con exclusin de los trabajadores y coaliciones

32

; c) elcarcter subalterno de la huelga con respecto a la negociacin colectiva33; y d) lainmanencia del deber de paz laboral implcito en la idea del convenio colectivode trabajo.

Al comentar el artculo 40 de la Constitucin italiana de 1947, Santoro-Passsarelli afirm sin desarrollar fundamentos que la huelga a la que serefiere el art. 40 (de la referida Constitucin) es la abstencin del trabajo

31Ramrez Bosco condensa la definicin restrictiva tpica de la huelga en la abstencin total detrabajar dispuesta por un sindicato y ejecutada colectivamente por los trabajadores, por tiempoindeterminado y con abandono de los lugares de trabajo, para lograr mejoras en los contratos detrabajo, que no estn fundadas en una norma legal o convencional preexistente. Cfr. RAMREZBOSCO, Luis,Derecho de huelga, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 23.32La Ley de Sindicatos de Japn (TUL, conforme a su sigla en ingls) concede el ejercicio de lahuelga a los sindicatos registrados legalmente (art. 1, prrafo 2, TUL). Para evitar laresponsabilidad civil del sindicato o de sus miembros derivada del ejercicio incorrecto delderecho a adoptar medidas de conflicto, es necesario que quien acte sea un sindicato legalmenteregistrado y, en segundo lugar, que no utilice la violencia (art. 1, prr. 2, y art. 8, TUL). Cfr. OIT,Perfil nacional de legislacin laboral: Japn, Contribucin de Liliane Jung, Departamento deRelaciones laborales y de empleo (ltima actualizacin: 30/03/2011),http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/ifpdial/info/national/jp.htm.33Un claro ejemplo de esta concepcin se encuentra en el Cdigo del Trabajo de Chile, en el quela huelga comparte con el cierre temporal de la empresa uno de los XI ttulos que conforman elLibro IV del ordenamiento, titulado De la negociacin colectiva.


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concertada para la tutela de un inters profesional colectivo34. Esta ceidadefinicin, en la que se describe al comportamiento huelgustico como abstencinde trabajar, tuvo enorme difusin y contina irradiando influencia en los pasesdel sur y oeste europeos y de Amrica Latina.

Santoro-Passarelli ejerci adems seguramente sin proponrselo unaimpensada influencia metodolgica en el tratamiento bibliogrfico de la huelga, aldesarrollar, en sus Nozioni, el estudio de este tema a continuacin de su examendedicado al derecho de negociacin colectiva, lo que fue interpretado como unaindicacin implcita de prioridad o mayor relevancia jurdica de la negociacincolectiva por sobre la huelga, a la que le correspondera entonces un lugarsubalterno con respecto a aqulla. La razn de dicha ubicacin en el desarrollotemtico, ms que reflejar un orden de prioridad o de responder a una determinada

pretensin epistemolgica del apreciado maestro de la Universidad de Roma, tuvoque ver con acompaar el turno en que los derechos derivados de las relaciones

econmicas aparecen en el articulado del Ttulo III de la Constitucin aprobadaen diciembre de 1947.

Por lo dems, la muy difundida visin de la huelga como recurso ltimo(extrema ratio) y subsidiario de la negociacin colectiva, se encuentra plasmadaen documentos fundamentales de la doctrina social de la Iglesia35y cuenta con unfirme arraigo en la cultura jurdica germana. En el sistema alemn de relacioneslaborales en el que la propia existencia de garanta constitucional al derecho dehuelga se encuentra puesta en duda36 la impronta de Nipperdey, molde la

jurisprudencia, que hizo propia la tesis desarrollada por este jurista, quien fuera ensu tiempo catedrtico de la Universidad de Colonia y presidente del TribunalFederal del Trabajo (BAG). Para Nipperdey la huelga era una institucin conexa a

la contratacin colectiva, por lo que slo poda ser legtimamente utilizada comoherramienta subsidiaria de dicha negociacin y por los sujetos dotados de

34SANTORO-PASSARELLI, Francesco,Nociones de Derecho del Trabajo, traduccin de la 14edicin italiana por F. Surez Gonzlez, DIANA Artes Grficas, Madrid, 1963, p. 48 (conbastardilla en el original).35Actuando en favor de los justos derechos de sus miembros, los sindicatos se sirven tambin delmtodo de la huelga, es decir, del bloqueo del trabajo, como de una especie de ultimtumdirigido a los rganos competentes y sobre todo a los empresarios. Este es un mtodo reconocidopor la doctrina social catlica como legtimo en las debidas condiciones y en los justos lmites. En

relacin con esto los trabajadores deberan tener asegurado el derecho a la huelga, sin sufrirsanciones penales personales por participar en ella. Admitiendo que es un medio legtimo, se debesubrayar al mismo tiempo que la huelga sigue siendo, en cierto sentido, un medio extremo. No sepuede abusar de l; no se puede abusar de l especialmente en funcin de los juegos polticos.Por lo dems, no se puede jams olvidar que cuando se trata de servicios esenciales para laconvivencia civil, stos han de asegurarse en todo caso mediante medidas legales apropiadas, si esnecesario. (EncclicaLaborem exercens, Juan Pablo II, 14-09-1981).36 Tal garanta se entiende que derivara implcitamente del art. 9, prrafo 3, de la LeyFundamental, que asegura el derecho de coalicin y sindicacin en estos trminos: El derecho deformar uniones con la finalidad de salvaguardar y mejorar las condiciones de trabajo y lascondiciones econmicas est garantizado para todo el mundo y para todas las profesiones. Losacuerdos que limiten este derecho o traten de impedir su ejercicio son nulos, y las medidastomadas en este sentido, ilegales. Prrafo reproducido y traducido por ZACHERT, Ulrich,Informe alemn, en MARZAL, Antonio (Editor), La huelga hoy en el derecho socialcomparado, ESADE Facultad de Derecho, J.M. Bosch Editor, Madrid, 2005, p. 116.


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capacidad convencional, es decir, por los sindicatos y no por los trabajadoresindividuales ni las agrupaciones ocasionales de stos37.

Incluso autores que como ha sido el caso de Rthers han formuladocrticas a las opiniones de Nipperdey y a la jurisprudencia del BAG, no dejan deconcebir a los conflictos laborales como garantas conexas a la negociacincolectiva38. Como corolario de tal concepcin, decanta la creencia de que existeun deber de paz social como contenido obligacional inmanente y por tantonecesario39 al convenio colectivo, en virtud del cual quedara inhibida laejecucin de acciones de conflicto durante la vigencia del mismo40. Para la

jurisprudencia germana, las luchas sociales son, en general, algo poco deseable,porque implican daos a la economa nacional, y daan la paz social que descansasobre el inters de la generalidad. El BAG ha subrayado que el conflicto detrabajo debe ser posible, pero como ltima ratio en el sistema de convenioscolectivos libres, y debe servir a la solucin de conflictos de intereses imposibles

de resolver de otro modo

41

.

37 BAG, sent. 20/12/1963, y HUECK, A. NIPPERDEY, H. K., Compendio de Derecho delTrabajo, Madrid, 1964, p. 425, citados por MARTN VALVERDE, Huelga ilcita, cit., p. 40.En el derecho germano slo se reconoce capacidad de ser parte en convenios colectivos a unempleador, una asociacin patronal y una asociacin profesional de trabajadores. Cfr. LPEZ, J.,La huelga como, cit., p. 25, con remisin a KATZ, la estabilidad en el empleo y otros estudiosde derecho del trabajo, Bs. As., 1957, p. 299; y del mismo autor, Capacidad para ser parte de unaconvencin colectiva de trabajo en Alemania Occidental,LT, XVI-B, 978, III.38El derecho de las contiendas laborales ha de ser incardinado en el derecho de los convenioscolectivos como una parte sistemticamente inseparable. La fundamentacin constitucional de lahuelga ha de buscarse nicamente argumenta Rthers en el derecho de coalicin y en la

autonoma colectiva (artculo 9.3, GG). El sistema de contratacin colectiva es impensable, en lasactuales condiciones sociales, sin las instituciones del arbitraje voluntario y de la contiendalaboral. En conclusin, las contiendas laborales han de ser explicadas como garantas conexas a lanegociacin colectiva. Cfr. RTHERS, B., Die spannung zwischen individualrechtchen undkollektivrechtlichen Wectmasstaben im Arbeitskampfrecht, en ArbuR, 1967, cit. por MARTNVALVERDE, Huelga ilcita, cit., ps. 59/60.39 LPEZ, La huelga como acto, cit., p. 25, con cita de KATZ, trabajos arriba citados, yHUECK y NIPPERDEY, Compendio de derecho del trabajo, trad. esp. de Rodrguez Piero y Dela Villa, Madrid, 1963, ps. 316/319, II.40En ocasiones la doctrina ha defendido la existencia de un deber de paz relativo consustancial alpropio convenio colectivo, entendiendo que si se llega a un acuerdo, se llega asimismo a la pazsobre lo acordado Decir s a lo negociado y pactado en el convenio, significa correlativamentedecir s a su respeto, conservacin y observancia o, si se quiere expresar negativamente, decir no asu arbitraria e injustificada modificacin o alteracin. Cfr. BARREIRO GONZLEZ, G.,Ensayo crtico sobre la paz laboral en el convenio colectivo con especial referencia a su carcterinmanente, REDT, nm. 4, (1980), p. 485, cit. por MONEREO PREZ, Jos Luis (Coord.),Derecho de huelga y conflictos colectivos. Estudio crtico de la doctrina jurdica, EditorialComares, Coleccin Trabajo y Seguridad Social, dirigida por J. L. Monereo Prez, Granada, 2002,p. 210.41 Jurisprudencia citada por ZACHERT, op. cit., p. 116. Martn Valverde aade que lafundamentacin de la huelga en la jurisprudencia del BAG se apoya en una panormica generalde los principios de la Constitucin, en la que se tienen en cuenta, junto a la garanta constitucionalde la libertad de coalicin y de la autonoma colectiva (a las que no se otorga el papel msdestacado), declaraciones mucho ms genricas como el derecho al libre desarrollo de la

personalidad, y los principios de Estado social de derecho y ordenamiento social liberal. Segn elautor espaol citado, tal dispersin de la base de sustentacin permiti al BAG suficiente libertadde movimientos como para impostar, en el planteamiento de su construccin, un criterio


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La obra cientfica a travs de la cual otro gran jurista alemn Otto Kahn-Freund analiz el sistema britnico de relaciones laborales colectivas, ademsde revolucionar el estudio, la enseanza e incluso la esencia del Derecho delTrabajo en las Islas Britnicas42, ha irradiado enorme influencia sobre las

academias de Espaa y Amrica Latina. La gran difusin de la que goza la palabrade este notable autor, en ocasiones hace olvidar que Kahn-Freund piensa y escribedesde y para el common lawbritnico, en el que la huelga no es considerada underecho sino apenas una libertad individual cuyo ejercicio, en tanto tal, noimpide ser considerado un ilcito contractual que injuria al empleador y causa laruptura del vnculo laboral43.

Desde dicha circunstancia, este autor no oculta su aversin hacia la huelga,a la que menosprecia implcita y explcitamente. Lo primero, cuando pospone sutratamiento para despus de concluido el estudio de la negociacin colectiva44, ylo segundo, cuando la considera una situacin patolgica de la sociedad45. Del

sealado contexto no puede apartarse la comprensin de su inexpresiva referenciaa la huelga como una interrupcin concertada del trabajo, de la que excluye aotras modalidades de presin laboral, como el trabajo lento, la llamada huelgade celo o la negativa a realizar horas extras, a las cuales no considerapropiamente huelgas46.

c.2) Conceptualizacin restrictiva y modelos de huelga

teleolgico restrictivo: las huelgas son indeseables, y slo por va de excepcin puede aceptarse sulicitud. La determinacin de las excepciones se encomendaban, en la base siguiente del proceso

argumental, a un concepto jurdico indeterminado: la adecuacin social , entendida comoadmisibilidad de comportamientos o conductas segn los criterios de la tica social vigente. Cfr.MARTN VALVERDE, A., Huelga ilcita, cit., p. 58.42GALIANA MORENO, Jess, nota preliminar a la edicin espaola de KAHN-FREUND, Otto,Trabajo y Derecho, tercera edicin inglesa a cargo de Paul Davies y Mark Freedland, Traducciny Nota Preliminar de Jess Galiana Moreno, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,1987, p. XI.43 CARBY-HALL, Jo, Informe britnico, en MARZAL, Antonio (Ed.), La huelga hoy en elderecho social comparado, J.M. Bosch Editor, ESADE Facultad de Derecho, Madrid, 2005, ps.33/34.44Hemos pospuesto el estudio de la huelga para el final. Se trata, por supuesto, de un tema muyimportante, pero no es un tema esencial. () Hace ms de treinta aos, Lord Wrigth dijo en unaimportante sentencia: El derecho de los trabajadores a declararse en huelga es un elementoesencial del principio de negociacin colectiva. Esto es obvio. Si los trabajadores no pudiesen enltima instancia, negarse colectivamente a trabajar, no podran negociar colectivamente. Cfr.KAHN-FREUND, Trabajo, cit., pp. 385 y 386, con cita del caso Crofter Harris Tweed v.Veitch (1942) AC 435, p. 463.45Resulta absurdo considerar las relaciones laborales bajo la ptica de las huelgas, o el Derechodel Trabajo desde la perspectiva de la legislacin sobre huelgas. Es como si se considerasen lasrelaciones mercantiles bajo la ptica de la insolvencia y el Derecho Mercantil desde la perspectivade la quiebra y de la liquidacin forzosa. O, si se prefiere, es como considerar las relacionesinternacionales bajo el prisma de la guerra. Juristas y periodistas se muestran proclives acontemplar la sociedad desde el ngulo de las situaciones patolgicas: son stas las que dan lugartanto a las noticias como a los casos, pero producen inevitablemente una imagen distorsionada

de la realidad. Cfr. KAHN-FREUND, op. cit., p. 385.46KAHN-FREUND, p. 386.


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El concepto restrictivo de huelga, sometido a crtica en este punto,plagado de lmites privatistas de arbitraria insercin, recibi de Antonio MartnValverde la denominacin de modelo contractual, por cuanto concibe a la huelgacomo simple instrumento de presin en la negociacin colectiva, en la versin

anglogermana de esta doctrina vista ms arriba. Dicho concepto se instala enEspaa hacia 1945 y entra en decadencia al filo de los aos setenta, cuando sale alcruce un modelo contrapuesto, denominado laboral, para el que la huelga esconsiderada un instrumento de autodefensa colectiva de las relaciones de trabajo,no slo en la regulacin pactada de las condiciones salariales y extrasalariales delas mismas es decir, no un simple mecanismo de autentificacin de lanegociacin colectiva, sino un medio de compensacin de la debilidad delgrupo laboral en sus relaciones con los patronos47.

En la misma lnea, Ackerman ubica a la ley francesa del 31 de julio de1963 que, apartndose del criterio sealado por la jurisprudencia para la huelga en

el sector privado, indica al sindicato como nico titular del ejercicio en el sectorpblico48.

En el sistema espaol se podra decir que a la inversa de lo que esevidente en el sistema alemn, la doctrina cientfica surgida con posterioridad ala aprobacin de la Constitucin democrtica de 1978 se encuentra condicionada

por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la sentencia que cristaliza lainterpretacin del Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo del 8 de abril de1977 (RDLRT n 17/77), salvando la constitucionalidad de dicho ordenamiento

preconstitucional y sobre la base de lo que ste dispone en su art. 7.149, se atiendeal comportamiento de los trabajadores que ejercen la huelga como cesacin deltrabajo, a la que el propio tribunal considera la ms antigua de las formas de

hacer huelga50. Esta consideracin del Tribunal Constitucional ha despertadocrticas que apuntan a que implcitamente vendra a justificar que el ordenamiento

jurdico hispano en virtud de una sincdoque, haya otorgado a la huelga concesacin de trabajo el calificativo de ser la nica huelga jurdica lcita, con laconsecuente estigmatizacin como ilcitos de otros comportamientos, aunquehistricamente los mismos tambin fueran reconocidos como huelgusticos, perosin que por ello pueda desconocerse la extensa naturaleza y mbito virtual delfenmeno de la huelga en su globalidad51.

La necesidad de establecer una distincin conceptual en torno de la huelgavena manifestndose con anterioridad en Italia. Autores como Mengoni, Ghezzi,

47En este segundo modelo tienen cabida las huelgas de solidaridad, ilcitas desde la perspectivadel primero. Cfr. OJEDA AVILS, Derecho, cit., pp. 455/456, con citas a MARTNVALVERDE, Antonio, Regulacin de la huelga, libertad de huelga y derecho de huelga, enALONSO OLEA y otros, Sindicatos y relaciones colectivas de trabajo, Murcia, 1978, p. 97.48ACKERMAN, Mario E., Reglamentacin del derecho de huelga,DT, 1990-A, p. 810.49Sobre la base del art. 7.1 del RDLT n 17/77, que dispone que El ejercicio del derecho dehuelga habr de realizarse, precisamente, mediante la cesacin de la prestacin de servicios porlos trabajadores afectados y sin ocupacin por los mismos del centro de trabajo o de cualquierade sus dependencias.50STC n 11/81, del 8 de abril de 1981.

51GONZLEZ DE LA ALEJA, op. cit., p. 72, c on remisin a DURN LPEZ, F., Titularidady contenido del derecho de huelga,Relaciones Laborales, n 8, Madrid, 1993, p. 13.


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Montuschi, Branca, Carinci y Giugni planteaban un desdoblamiento en ladescripcin de Nicolini entre la huelga con fines contractuales y la huelgaeconmica profesional, de mayor mbito de licitud, a lo cual el autor mencionadoen ltimo trmino agregaba la negacin de toda posibilidad a una construccin

unitaria del derecho de huelga, afirmando que deban perfilarse distintossupuestos a tenor de la finalidad perseguida, en los cuales debera hablarse delinherente al status de trabajadores, toda vez que la Constitucin italianareconoce este derecho para restablecer la igualdad entre los ciudadanos52.

Ojeda Avils resea que en Italia, la vivacidad y solidez de las crticas a ladoctrina privatista o civilista sobre la huelga puso al descubierto el punto dbil delmodelo contractualista, situado para su desgracia en la propia base de apoyo de suentramado: la aceptacin como lcitas solamente de las huelgas econmicas,centradas en las relaciones profesionales de los antagonistas, y el consecuenterechazo de las huelgas polticas, presupone la clara distincin entre lo

econmico y lo poltico, entre la sociedad civil y el Estado; pero a medida que laestructura econmica se fue concentrando y el Estado ha estrechado suintervencin en la economa, nace un punto de sutura grafica el catedrticosevillano citado entre ambos compartimientos; se produce un continuum atravs de las huelgas poltico-econmicas, es decir, dirigidas al Estado porcuestiones profesionales.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional italiano toma cartas en elasunto en ocasin de dictar la trascendente sentencia de diciembre de 1974, en laque culmina una evolucin iniciada en 1962, mediante la que anula el art. 503 delCdigo Penal, que reprima las huelgas polticas, reconcentrando la ilicitud sloen las huelgas dirigidas a subvertir el orden constitucional y las que, por su

modalidad, sobrepasan los lmites de una legtima forma de presin53.

De acuerdo con el preciso relato de Ojeda Avils, los custicoscomentarios vertidos por la izquierda progresista de los aos sesenta54 afloran

para apuntalar argumentalmente dicha sentencia, que da pie al nuevo modelonormativo en ciernes, que la doctrina denominar polivalente, en el que elderecho de huelga es concebido como un instrumento de la clase trabajadora entodos los mbitos de la vida social, y no slo en el mbito, importante perolimitado, de las relaciones de trabajo. No se trata todava de un derechopleno, nitampoco absoluto; es, nada ms y nada menos, que un derecho erga onmes, al

52OJEDA AVILS, p. 456, con cita de NICOLINI, G., Sciopero per fini contrattuali, p. 46.53Se abre, pues, una brecha en el modelo, por la que el derecho de huel ga inunda el espaciopoltico, aunque todava arrastre cortapisas en las modalidades de ejercicio. Cfr. OJEDAAVILS, op. y loc. cit., con citas de Quaderni di Rassegna Sindacale, 31/32 (1975), pp. 113;MARIUCCI, L., Lo sciopero nella storia dei progetti di regolamentazione legislativa (1944-1972), en VV.AA., Lo sciopero. Della Costituzione allautodisciplina, Bolonia, 1975, ps. 67 yss.; y ROMAGNOLI, U., Ordinamento sindacale e sistema economico nella Costituzione,ibdem, pp. 27 y ss.54 Sintetizados en esta expresin de Giuseppe Branca: con el artculo 40 (de la Constitucin

italiana) se ha legalizado la lucha de clases; no para la conquista del poder poltico, sino para laconquista de ms justas posiciones econmico-sociales. Cfr. BRANCA, G., Riflessione sullosciopero economico,Rivista di Diritto Civile, 1 (1968), p. 368.


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cabo coextenso con el enunciado por las Constituciones europeas posteriores a laSegunda Guerra Mundial55.

c.3) Vertientes extremas que postulan la penalizacin o la abolicin de lahuelga del derecho positivo y su erradicacin de la sociedad

Dentro de la corriente ideolgica que aboga por la mxima limitacin delejercicio de la huelga, merece distinguirse una vertiente extrema que, a partir de laasociacin forzada de la huelga con la guerra, niega a la primera el carcter dederecho subjetivo positivo, postulando su penalizacin o su abolicin radical delordenamiento jurdico, en cuanto la considera una patologa social que llega a

poner en compromiso hasta la soberana del Estado. Esta posicin es sostenidaabiertamente por el economista francs Charles Gide y el procesalista italianoFrancesco Carnelutti y, en Amrica Latina aunque con tono ms moderado, porautores como los brasileos Arnaldo Sussekind y A. F. Cesarino Junior y elconstitucionalista argentino Arturo Enrique Sampay.

Para Gide, la huelga deba ser considerada como un medio de guerra,puesto que tiene por objeto obtener por apremio, por la fuerza, lo que no hapodido conseguirse amistosamente56.

El jurista brasileo Arnaldo Sussekind, supo sealar, hacia mediados delsiglo pasado, que la huelga, como la guerra y las revoluciones, desconoce losderechos y los poderes vigentes, porque justamente su objetivo es alterar el orden

jurdico-social o el mismo sistema poltico econmico. Para el autor citado, lahuelga es un hecho social que emerge de la complejidad de los fenmenos

econmicos y sociales con la fuerza de los hechos que desarreglan los sistemasjurdicos, as como el caudal de los ros destruye sus propias costas, al quedefina fenomenolgicamente como la paralizacin colectiva y temporaria deltrabajo, promovida por empleados de una o ms empresas, con el fin de obtenerdeterminadas reivindicaciones concernientes a los intereses profesionales delrespectivo grupo o categora. Con todo, Sussekind, reconoca a la huelga uncarcter de fuente material del Derecho como sin duda lo es en el caso denuestra disciplina jurdica, en la medida que consideraba incuestionable que lamayor parte de los preceptos tutelares del Derecho del Trabajo tienen sus fuentesfuera de las leyes, puesto que esos principios reconocen su origen en lasreivindicaciones obreras consagradas por la fuerza de las huelgas57.

Al reformarse la Constitucin argentina en 1949, si bien no se proyect enel despacho de la Comisin Revisora ni se plasm en el texto finalmente aprobado

55OJEDA AVILS, pp. 456/457, con cita de NICOLINI, G., Sciopero per fini contrattuali, p. 46.56La tctica de la huelga tiene su estrategia, declaracin sbita, organizacin de las hostilidades,creacin de un fondo de resistencia, etc. Cfr. GIDE, Charles, Curso de Economa Poltica, Pars,1923, p. 702, citado por POZZO, Juan D., Derecho del Trabajo, EDIAR, Buenos Aires, 1951, t.IV, p. 425.57El Derecho del Trabajo es, por lo tanto, el producto de hechos sociales subordinados, a su vez,a los fenmenos econmicos de cada poca. La regla es que nazcan de abajo, como en los paseseuropeos, siendo raro que vengan de arriba, como en el Brasil, esto es, del Estado al pueblo. Cfr.SUSSEKIND, La huelga en el derecho, en INSTITUTO DE DERECHO, cit., t. II, pp.145/147.


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ninguna clusula relacionada con la huelga, Arturo Sampay tal vez el mayorjurista que milit en el movimiento peronista, desde su rol de miembroinformante de dicha comisin, metaforiz a la huelga como una zona de guerraextrajurdica para justificar por qu el entonces nuevo texto constitucional no

consagraba a aqulla como un derecho positivo. La huelga era considerada poreste convencional constituyente como un derecho natural del hombre en elcampo del trabajo, como lo es el de resistencia a la opresin en el campo

poltico, por lo que no puede haber un derecho positivo de la huelga, en tantoque deca Sampay, aun admitiendo que esto poda sonar como ungalimatas es evidente que la huelga implica un rompimiento en el orden

jurdico establecido, que, como tal, tiene la pretensin de ser un orden justo, y noolvidemos que la exclusin del recurso a la fuerza es el fin de toda organizacinsocial58.

En la posicin defendida por Sampay subyace la idea de comunidad

organizada como categora dogmtica trascendente del ideario justicialista, en laque no es concebible el conflicto, en la medida que los grupos y organizacionespolticas y sociales, que constituyan fuerzas representativas, participanestructurndose orgnica y funcionalmente en la construccin de un modelode

pas desarrollado con democracia social, en el que el gobierno hace lo que elpueblo quiere y defiende un solo inters: el del pueblo y, a su vez, el puebloorganizado en sociedad es el actor de las decisiones y el artfice de su propiodestino59.

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El derecho absoluto de huelga, por tanto, no puede ser consagrado en una Constitucin, a pesarde lo cual, dentro del derecho positivo argentino, se reglamenta esa una zona de guerraextrajurdica que era la huelga como se hizo notar en Francia, despus de la ley de arbitraje ycontratos colectivos de 1936, en Suiza despus de la ley 1937, y en Italia posfacista para quepuedan cumplirse en los casos en que los patronos no se avienen a satisfacer reclamacioneslegtimas de los sindicatos obreros. Staforini agrega que, las palabras de Sampay no fueronratificadas ni impugnadas por ningn otro miembro de la Comisin, por lo que cabe interpretar quereflejaban el pensamiento de la mayora que consagr la reforma constitucional de 1949. Vase elcontenido de las intervenciones de Sampay como miembro informante de la ConvencinConstituyente de 1949, en Diario de sesiones de la Convencin Constituyente, pp. 275 y 486,parcialmente transcripto por STAFORINI, Eduardo, La huelga en la Declaracin de los derechosdel trabajador, en INSTITUTO DE DERECHO, cit., t. I., pp. 372/373. Vid. asimismo,SAMPAY, Arturo, La reforma constitucional, p. 40, citado por SAGUS, Nstor P.,

Constitucionalismo social, en VZQUEZ VIALARD, Antonio (Dir.), Tratado de Derecho delTrabajo, Astrea, 1982, t. 2, p. 831.59 Corresponde establecer ahora el concepto de democracia social: () Es social, en cuantoprocura el equilibrio del derecho del individuo con el de la comunidad. Enuncio el concepto dedemocracia social al tratar de la vida poltica, porque la democracia no puede entenderse si no esen funcin poltica, que hace a vnculo natural y necesario para asegurar la cohesin del cuerposocial y puede tener su finalidad slo en la realizacin de lo que secularmente se ha llamado elbien comn () en la concepcin amplia que lo ha definido la Iglesia, y lo persigue a travs deldesarrollo social del pas. Se nutre de una tica social que supera la tica individualista, almismo tiempo que preserva la dignidad del valor humano. () En lo que se refiere al pluralismode los grupos sociales, se propone el ordenamiento por funciones sociales en entidades queagrupan a las representaciones del trabajo, del empresariado, de los profesionales y,eventualmente, de otros sectores de la vida nacional. () El principio orgnico reside en disponerunidad de concepcin, conduccin centralizada y ejecucin descentralizada. Cfr. PERN, JuanD., El Modelo Argentino. Proyecto Nacional, Ediciones Pueblos del Sur, Rosario, 2002, pp. 85/88.


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Lo expuesto admite paralelismos con las opiniones de autoresfrecuentemente citados como es el caso del brasileo Cesarino Junior60 y la

posicin asumida por los pases integrantes del Pacto de Varsovia durante lasdiscusiones y trabajos preparatorios que antecedieron a la aprobacin del

Convenio n 87 por la Conferencia Internacional del Trabajo61

.La postura jurdica ms radicalmente contraria a la huelga, entre las que

han trascendido, es la asumida por el jurista italiano reconocido por sus estudiosen el Derecho Procesal, Francesco Carnelutti, quien desde su asumido

posicionamiento poltico en el corporativismo antisindicalista que l mismose ocup de caracterizar como sistema econmico jurdico con la intencin dediferenciarlo, desde el perfil de la lgica y de la historia, del fascismo en tantomovimiento poltico concibe a la huelga como una enfermedad social,resultado de una guerra entre clases sociales, que en el estado de derechoconstituye una verdadera figura delictiva, para la cual existen remedios distintos

de los que suministra el Derecho que, eventualmente, no puede hacer otra cosaque dictar su prohibicin u orientar un proceso conducente a su erradicacin62.

De la postura descripta derivan influencias que se han trasladado haciadistintas generaciones de juristas argentinos, entre los que cabe nombrar a Unsain,Pozzo, Carcavallo, Fernndez Humble y Altamira Gigena.

Unsain y Pozzo quienes se abrevaron en Gide conceban, cada unopor su lado, a la huelga como un hecho caracterizado por un estado de guerraeconmica. El primero estableci un llamativo paralelismo desde un punto devista histrico entre dos instituciones internacionales como la Sociedad de las

Naciones y la Organizacin Internacional del Trabajo, atribuyndoles a ambas un

mismo origen, que el propio Unsain cifr en el propsito mediato de poner fin alas guerras y a las huelgas, razonamiento que llevaba a dicho autor a criminalizar

60Admitido, en consecuencia, el derecho de huelga (con agrado o por la fuerza), por ilgicoque esa admisin sea en los tiempos actuales, todo lo que se puede hacer es limitarlo, pararestringir, de esta manera, sus inconvenientes. Cfr. CESARINO JUNIOR, A. F., El derecho dehuelga en el Brasil, traduccin de Alfredo J. Ruprecht, en INSTITUTO DE DERECHO, cit., t.II, p. 77.61 VON POTBSKY, Geraldo BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor, La OrganizacinInternacional del Trabajo, Astrea, Bs. As., 1990, pp. 222/225.62 Partiendo de una distincin sobre el hecho o el acto de huelga en base a su causalidad yfinalidad, Carnelutti deriva sus consideraciones hacia el contrato de trabajo y la guerra paraconcluir en que la huelga, tanto como la guerra, constituyen actos antijurdicos en cuya supresinse pone en juego a la propia soberana del Estado, por lo que llega a postular su prohibicin y laintervencin de la ley orientada hacia su desaparicin. Los siguientes prrafos ilustran elpragmatismo jurdico del autor italiano: Es cierto que contra esta especie de enfermedad de lasociedad moderna, que pasa siempre del estado endmico al estado epidmico hay otros remediosdistintos a los que suministra el derecho. La proclamacin del derecho de huelga implica latolerancia del derecho de guerra dentro de las fronteras del Estado, y por lo tanto la imperfeccinde su organizacin jurdica. No se trata aqu de una laguna del derecho en el sentido ya tradicional,sino en un sentido nuevo y grave () la laguna corresponde a una voluntaria renuncia del Estado acumplir su tarea de componedor de conflictos y de instaurador de la paz. Cfr. CARNELUTTI,Francisco, Diagnosis de la huelga, en INSTITUTO DE DERECHO, cit., t. I, pp. 41/53. Vid.asimismo DESPONTIN, Luis A., Consecuencias jurdicas de la huelga frente al contrato detrabajo en la legislacin y en la jurisprudencia argentina, en INSTITUTO DE DERECHO, cit.,t. I, p. 296, con cita de CARNELUTTI, Derecho o Delito de huelga?, LL, 13/04/1948 (t. 50, p.1067).


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a estas ltimas63. Pozzo, apoyndose en el citado economista francs,caracterizaba a la huelga como estado de guerra econmica, en que loshuelguistas suelen buscar apoyo a sus pretensiones, en otras organizacionesrepresentativas de otros intereses profesionales, situacin que segn pensaba

se asemeja a la bsqueda de alianzas en las guerras internacionales64

.Por su parte, Hugo Carcavallo ha referido que autores de las ms distintas

tendencias comparan a la huelga con la guerra, llamndola algunos la guerra deltrabajo, asimilacin de la que se sirve este destacado jurista para argumentar enfavor de la reglamentacin del derecho en cuestin, a cuyo ejercicio libre atribuye

potencialidad para amenazar el orden jurdico65.

Fernndez Humble hace propios, reproducindolos, los conceptos deUnsain y de Carnelutti, agregando que la huelga constituye una excepcin al

principio general de monopolio de la fuerza por el Estado, ya que es coaccin enel sentido de tratar de obligar a otro a hacer algo que no quiere o impedirle hacer

lo que no le est prohibido66.Altamira Gigena, trazando una distincin entre la huelga como derecho

y como hecho, refiere a sta ltima como una declaracin de guerra, unaguerra legal, en razn de efectuarse dentro de los marcos legales o admitidos67.

63Unsain agregaba que como en los conflictos armados de ndole internacional, el xito de ellas(las huelgas) no depende del que ms justicia tiene, sino del ms fuerte o de aquel que cuenta conms medios para un ataque intenso o para una resistencia continuada, y de esta constatacin

conclua que no se puede identificar huelga lcita y huelga lograda, como tampoco la guerra justaes la guerra victoriosa. Cfr. UNSAIN, Alejandro, Legislacin del Trabajo, t. II, pp. 369/371,citado por FERNNDEZ HUMBLE, Juan Carlos, Regulacin de la huelga en los serviciosesenciales, ponencia oficial ante las XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social FilialCrdoba Asociacin Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social, AlveroniEdiciones, Crdoba, 2001, p. 236.64POZZO,Derecho, cit., p. 425, con remisin a GIDE, op. y loc. cit.65Este smil, que envuelve una realidad, debe tomarse en cuenta para pronunciarse en pro o encontra de la reglamentacin de la huelga, porque en definitiva, las sociedades democrticas en lasque se produjo el mencionado movimiento de institucionalizacin de la huelga, han dejado a laspartes sociales en libertad de dirimir sus problemas por la fuerza, acudiendo a una especie deguerra que, para no amenazar el orden jurdico, tiene que seguir procedimientos predeterminadosen una reglamentacin. Cfr. CARCAVALLO, Hugo R., El derecho de huelga y sureglamentacin en la Repblica Argentina, TySS, 1987, p. 1057.66FERNNDEZ HUMBLE, ponencia cit., pp. 236/237, con remisin a UNSAIN, lugar citado ennota precedente, y a CARNELUTTI, F. Sciopero e giudizio, Riv. Diritto Procesale Civile,Padua, 1948, t. I, pp. 1 y ss. El autor argentino agrega referencias a la descripcin optimista quehaca Unsain (enLegislacin del Trabajo, t. II, p. 420) cuando ste dijo que se haba producidoen la Argentina una evolucin sobre los verdaderos alcances y beneficios del gran mito de lahuelga, sosteniendo que ya no se poda seguir creyendo en sus virtudes mgicas, y a otrasopiniones, como la de Despontin, quien sostuvo que la huelga era una verdadera enfermedad de lasociedad que deba desaparecer (Derecho Privado y Pblico del Trabajo, p. 33).67Al adjetivarla como guerra legal se difumina la propia lnea divisoria trazada por el propioautor entre el hecho y el derecho, confundindose ambos conceptos. Cfr. ALTAMIRA GIGENA,Ral E., La huelga como derecho y como hecho en la Repblica Argentina, TySS, 1990, p. 193.


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A esta posicin que distingo por su maximalismo, se ha opuesto Deveali,considerndola inaceptable y clamando que la huelga no es un acto de

beligerancia68.

Poco me queda para agregar a esta afirmacin de Deveali, cuya sntesis mepermite adherir, sin ms que subrayar que la huelga, lejos de ser un fenmenoantisocial o antidemocrtico, es un derecho fundamental, de la democracia y de lasociedad capitalista.

c.4) Versin argentina de la corriente restrictiva: la concepcin orgnica y

contractualista concentrada y su relectura crtica

En la doctrina argentina, la corriente de opinin representativa de laconcepcin orgnica y contractualista, adquiere un matiz vinculado con elrasgo singular que identifica al rgimen sindical argentino: lapersonera gremial,

instaurada por el decreto-ley n 23.852/45 y que subsiste en la ley 23.551 que seencuentra vigente con algunas inconstitucionalidades, puntuales pero relevantes,declaradas por la jurisprudencia, que constituye el instituto reconocido como eleje o piedra angular del sistema sindical argentino69, ha sido un requisitoadicional generalmente exigido por un amplio sector de la doctrina y

particularmente por la jurisprudencia mayoritaria para la atribucin de titularidaddel derecho de huelga, por lo que tal ramificacin doctrinaria particular surgida ennuestro pas admite ser caracterizada como orgnica-concentrada ycontractualista.

Aunque conviene remarcar, desde ya, que tal exigencia del atributo de

personera gremial, as como la proclamacin por una asociacin sindical, noresultan admisibles a la luz, no slo de la Constitucin, sino de todo el plexonormativo de jerarqua constitucional y supralegal, y puntualmente desde lavigencia de la ley 25.877, de marzo de 2004.

Dentro de la referida vertiente nacional contractualista concentrada debedestacarse la opinin de Mario Deveali, quien hacia 196270, recalcaba la ntimavinculacin que encontraba entre huelga, asociaciones profesionales y conveniocolectivo institutos que en su visin venan a constituir un trinomio o tresfacetas de un mismo fenmeno ocasionado por el desarrollo de la industriamanufacturera para luego afirmar que nuestro ordenamiento admite la huelgaslo en ocasin de la celebracin de un convenio colectivo, por lo que los

sujetos que intervienen en la proclamacin de la huelga y son destinatarios deaqulla, deberan ser pues las mismas partes del convenio colectivo cuyanegociacin ha originado el conflicto, esto es, la asociacin que representa a los

68DEVEALI, Mario, El hecho de la huelga y su conceptuacin jurdica, en DEVEALI, M., ElDerecho del Trabajo en su aplicacin y sus tendencias, textos elegidos, ordenados y anotados porJos I. Brito Peret, Adrin O. Goldin y Roberto Izquierdo, Astrea, Buenos Aires, 1983, t. II, cit., p.495 (publicado inicialmente enDT, 1962-449).69 Vase CORTE, Nstor T., El Modelo Sindical Argentino, segunda edicin actualizada,Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 1994, pp. 308 y ss.70Es decir, pocos aos despus de reinstaurada la Constitucin de 1853, con sus reformas de 1860,1866 y 1898, y de incorporarse en su articulado el artculo 14 bis, pero encontrndose vigentes lasleyes 12.250 y 14.455 y el decreto de facto n 8946/62.


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obreros, y la asociacin patronal o grupo de empresarios al cual la autoridad deaplicacin ha reconocido la facultad de representar a un determinado sector dedadores de trabajo, mediante el otorgamiento de la personera gremial71.

Abocado al estudio del entonces recientemente dictado decreto n 8946/62,Deveali caracterizaba a la huelga por los siguientes rasgos, extractados del art. 15del referido reglamento de facto72:

a) abandono total del trabajo y de los lugares de trabajo (inc. e)73;

b) de carcter pacfico (inc. e)74;

c) de carcter general (inc. d)75;

d) no debe afectar servicios pblicos esenciales76;

e) proponindose la defensa de intereses profesionales que no puedaconseguirse recurriendo a rganos jurisdiccionales competentes (inc. c)77;

f) prohibida antes y durante del procedimiento de conciliacin yarbitraje (inc. a); y

g) no contraviniendo un convenio colectivo de trabajo, o violando unlaudo arbitral mientras se hallen en vigencia.

Aos ms tarde, durante la vigencia de otro rgimen autocrtico la mscruenta dictadura militar que gobern el pas, entre 1976 y 1983, que habaanulado la accin gremial a travs de las leyes n 21.400 y 22.10578, Vzquez

71 (D)esde un punto de vista formal los sujetos de la huelga son, como lo adelantramos, lasmismas partes del convenio colectivo cuya celebracin se trata conseguir. Cfr. DEVEALI, El

hecho de la huelga y su conceptuacin, cit., p. 499, publicado originalmente en DT, 1962-449(con itlica en el original).72DEVEALI, Mario, Las nuevas normas sobre conflictos colectivos y huelgas, en DEVEALI, Elderecho del trabajo en, cit., pp. 470/471 (originalmente publicado enDT, 1962-501).73Excluyndose pues formas de ejercicio como el trabajo a desgano, trabajo a reglamento y lahuelga de brazos cados.74Entendindose por ello la exclusin de cualquier forma de violencia, fsica o moral sobre laspersonas y/o cosas, tales como el sabotaje huelga de ocupacin, boicot o medidas similares.75Es decir, resuelta y realizada por el 51 por ciento, como mnimo, del personal involucrado enella, mediante voto secreto y obligatorio en los lugares de trabajo.76

Condicin agregada por Deveali que no surge del texto del referido artculo reglamentario.77Por consiguiente, no puede tener como causa un conflicto individual o colectivo de derecho, yaque la decisin de los conflictos de la primera especie corresponde a la justicia del trabajo, y la delos segundos a las comisiones paritarias creadas por la ley 14.250. Cfr. DEVEALI, Las nuevasnormas, cit., pp. 470/471 (con itlica en el original). El autor citado completaba sealando que:La indicacin genrica con que termina el inciso cdel artculo es oportuna, ya que comprende aotras hiptesis especiales, como los conflictos que se refieren al atoramiento, suspensin orevocacin de la personera gremial, que deben ser decididos por la Cmara Nacional deApelaciones del Trabajo (ley 14.455, art. 37), y los ocasionados por el despido, suspensin otraslado de dirigentes gremiales, en los cuales corresponde intervenir a la Comisin Nacional deRelaciones Profesionales, con recurso ante la Cmara indicada (ley 14.455, art. 55).78Que venan a acumularse a las restricciones emanadas de las ya vigentes leyes n 14.786, 16.936

y 17.183. La segunda, que impona el arbitraje obligatorio, fue derogada por la ley 25.250 y talabrogacin fue ratificada por el art. 42 de la ley 25.877. La ley 17.183, que permita a las empresasy organismos del Estado prestadores de servicios pblicos, o de inters pblico, intimar a su


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Vialard estimaba que la huelga se traduce en una suspensin colectiva concertadade la prestacin del trabajo, estableciendo una distincin entre sta, as definida,y las dems medidas de accin directa adoptadas por los trabajadores, que noconsisten en una suspensin de la prestacin sino en el deterioro de ella. El

mismo autor condicionaba la legitimidad de la medida en cuanto a su adopcin,lo que difiere respecto de su ejecucin, a que la misma fuese decretada por unsindicato con personera gremial y se ajustase a los dems requisitosestablecidos por la legislacin aplicable en el caso, tales como: a) haber agotadoel procedimiento obligatorio de conciliacin (art 2, ley 14.786); b) no estarsometido el conflicto a la instancia de arbitraje obligatorio (art. 2, ley 16.936); yc) no haber sido suspendido el ejercicio del derecho de huelga (art. 1, ley21.400)79.

La visin de Vzquez Vialard surga de interpretar el art. 13, inc. k), delordenamiento de facto que rega entones la vida institucional sindical (ley

22.105), el cual impona a los estatutos asociacionales el deber de prever lasautoridades y procedimientos para la adopcin de medidas de accin directa, y dehacer lo propio con los arts. 5 a 7 de la ley 21.400, que adems de ratificar lasuspensin del ejercicio del derecho de huelga en todo el territorio nacional(dictada por el art. 1 de la ley de facto n 21.261), incriminaba como delitosancionable con pena de prisin la instigacin a la huelga y distintoscomportamientos vinculados con ella80.

Cuando todava el Congreso Nacional no haba aprobado la ley 23.551,Carcavallo propona la reglamentacin del ejercicio de la huelga sobre la base dediferenciarla de otras medidas de accin directa por esencia ilcitas en laopinin de este destacado autor, tomando como principio que la huelga,

considerada como un hecho, consiste, segn entenda, en una abstencinlaboral y constituye a la vez un acto jurdico de presin negocial, que noconvalida cualquier perjuicio inferido al empleador fuera del que derive de dichaabstencin81.

En tiempos actuales, la definicin que puede considerarse arquetpica delreferido enfoque restrictivo vernculo es la de Julin De Diego, quien afirma, demanera sinttica pero con alcance precisamente delimitado, que la huelga es la

personal a cesar las medidas que pudieran entorpecer tal prestacin, fue suprimida por el art. 41 dela ley 25.877. Vase al respecto, ACKERMAN, Mario E., Mario E., Conflictos colectivos de

trabajo. Ratificacin y ampliacin de la abolicin del arbitraje obligatorio y reglamentacin de lahuelga en los servicios esenciales para la comunidad, en VV.AA., Reforma Laboral. Ley 25.877,Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 2004, pp. 205/206.79VZQUEZ VIALARD, Antonio, El sindicato en el derecho argentino, Astrea, Bs. As., 1981,pp. 267/268.80El mismo da en que la dictadura militar asumi el poder (24/03/1976), dict la ley numerada21.261, cuyo art. 1 suspendi transitoriamente en todo el territorio nacional el derecho dehuelga, como tambin el de toda otra medida de fuerza, paro, interrupcin o disminucin deltrabajo o su desempeo en condiciones que de cualquier manera puedan afectar la produccin,tanto por parte del trabajador como de empresarios o de sus respectivas asociaciones uorganizaciones. Las leyes 21.216 y 21.400 fueron abrogadas por el propio gobierno de factodurante 1983, pocos meses antes de que asumiera el gobierno constitucional que presidiera el Dr.

Ral Alfonsn. Vase ACKERMAN, Conflictos, cit., p. 207.81CARCAVALLO, H., El derecho, cit., p. 1061.


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abstencin colectiva y concertada del deber de trabajar promovida por una entidadgremial con personera, fundada en una causa laboral de naturaleza colectiva,observando los procedimientos establecidos de solucin de conflictos,conciliacin y arbitraje y dirigida a las empresas en la que los huelguistas

trabajan82

.Estas conceptualizaciones precedentemente enfocadas, son idneas para

llamar la atencin sobre un aspecto no suficientemente tenido en cuenta pornuestra bibliografa, en la que es frecuente la reproduccin de conceptos sobre lahuelga y sus pretensas notas caractersticas especialmente las relativas a lasformas de exteriorizacin de la accin de conflicto y el reconocimiento del sujetotitular del derecho, que han sido elaborados por la doctrina nacional yextranjera y aparecen en nuestros textos de estudio vertidos a manera de catlogo,con indiferencia hacia los distintos momentos histricos y respectivos contextos

polticos, cultural y los marcos normativos, bajo los cuales dichas teorizaciones

han sido efectuadas. La misma observacin cabe a la jurisprudencia de nuestropas, al momento de tomar en cuenta construcciones dogmticas de maneraextrapolada con el fin de convertirlas en criterios aplicables a sentencias.

Si bien, desde luego, no es del todo menospreciable el simple repaso de losconceptos jurdicos sobre el derecho de huelga a los fines de incursionar en elestudio del tema, tampoco puede soslayarse que dicho relevamiento debe servertido, ledo y considerado crticamente, situndose cada concepto en su marconormativo y su respectivo contexto histrico, econmico y cultural, que en el casode nuestro pas es ocioso recordarlo demasiadas ve

curso cidct c2p2 04 5 derecho colectivo garcia material 2

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