culpabilidade urso

8/18/2019 Culpabilidade Urso

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LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD. ETICA Y LEGITIMIDAD DEL REPROCHE

DESDE EL SABER PENAL.

POR JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO*.

“...Si, sosteniendo los derechos de los hombres y los de la invenci-

ble verdad, contribuyese a arrancar de los espasmos y de las angustias de

la muerte a alguna víctima infortunada de la tiranía o de la ignorancia,

igualmente fatales, las bendiciones y las lágrimas de un solo inocente, en

los arrebatos de su alegría, me consolarían del desprecio de los hom-

bres...". **

Sumario: I. Objetivos; II. La postura agnóstica; II. a. Los datos sociales; II. b. La pe-

na; III. Contenido realista de la culpabilidad por vulnerabilidad; III. a. La criminalización se-

cundaria y la selectividad; III. b. La culpabilidad de acto como presupuesto de la culpabilidad

por vulnerabilidad; III. c. El reproche al "aporte" del criminalizado; IV. El juicio normativo de

culpabilidad; V. Una categoría reductora ignorada; VI. Conclusiones.

I. OBJETIVOS.

La finalidad propuesta consiste en procurar determinar de qué manera se construye

una categoría analítica como la culpabilidad en una teoría del delito que parte de una postu-

ra agnóstica frente a la pena, del reconocimiento de una falla ética en la operatividad del

sistema penal y de la incorporación de datos sociales reales. Este pensamiento ha sido

desarrollado por los profesores Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar 1,

aunque un primer esbozo puede advertirse en dos obras anteriores del primero de los nom-

brados2.

El sistema de trabajo se basa fundamentalmente en el análisis de los textos referi-

dos, toda vez que la ideología que propugnan no ha sido aún suficientemente desarrollada

en la dogmática penal.

* (a) Docente en la cátedra Derecho Penal Parte General de la UNMDP, (b) docente en la cátedra Práctica ProcesalPenal de la UNMDP, (c) coordinador del INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Pena-les) Mar del Plata, grupo de estudio "Análisis de la teoría del delito a partir del estudio de casos de la jurisprudenciapenal argentina", años 2.002 y 2.003.** BONESANA CESARE, MARQUÉS DE BECCARIA, “De los delitos y de las penas”, § 1 Introducción, p. 9 (traducción deNódier Agudelo Betancur, ed. Temis, Colombia 2.000).1 Derecho penal parte general, ed. Ediar, Buenos Aires 2.002 (hay primera edición del año 2.000, sin embargo lasulteriores referencias corresponden a la 2º edición).2 “En busca de las penas perdidas”, ed. Ediar, Buenos Aires 1.989, pp. 264/88; y “Hacia un realismo jurídico penalmarginal”, ed. Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas 1.993, pp. 89/116.


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Una de las principales cuestiones se relaciona con la posibilidad de determinar si la

categoría analítica de la “culpabilidad por vulnerabilidad” es otra de esas tantas construccio-

nes dogmáticas y abstractas a las que nos tiene acostumbrados la “ciencia penal”3, o si

constituye una herramienta útil para la práctica judicial, con base en datos ónticos, antropo-

lógicos y sociales, disponible para colaborar con el jurista en la tarea de racionalizar la apli-

cación de las consecuencias más graves y violentas que registra cualquier sistema de con-

trol social estatal: la legislación penal.

Parte de este primer asunto importa dar un fuerte contenido a la categoría analítica

de la culpabilidad, una de las principales disputas del derecho penal actual 4, para hacer

también contundente el poder reductor o delimitador que con ella podrá ejercerse.

Asimismo, resulta indispensable establecer si es ético y legítimo el reproche quedesde el derecho penal dirige al criminalizado la culpabilidad por vulnerabilidad.

De ello debe dilucidarse otra cuestión: si bien el agnosticismo afirma desconocer

cualquier finalidad positiva asignada a la pena por las teorías legitimantes5, ya que ninguna

de ellas (prevención general o especial) puede demostrarse empíricamente (o al menos

generalizarse), y las que se verifican tienen signo negativo, es necesario determinar si exis-

te cierta retribución hacia el “vulnerable” por el esfuerzo realizado para alcanzar la concreta

situación de vulnerabilidad al poder punitivo.

La corrección de los planteos propuestos depende, más allá de basarnos en las

obras citadas al inicio, en la visión socio-cultural y en la experiencia judicial de quienes conesforzada y generosa dedicación se animen a concluir la lectura de los párrafos que siguen.

II. LA POSTURA AGNÓSTICA.

II. a. LOS DATOS SOCIALES.

Es imposible que el derecho penal se construya sin incluir en su horizonte los datos

sociales que se desprenden de la realidad de las cosas. Al formularlo de aquel modo se

crea una sociología falsa, una sociedad ajena a la experiencia cotidiana, con personas, si-

tuaciones, vivencias y conflictos que no se corresponden con la realidad, configurando dis-

cursivamente (legitimando) un poder que el derecho penal no ejerce ni podría ejercer.

Ello no implica que el derecho penal deba reducirse a sociología, pero tampoco

puede desconocer los fundamentos de esa ciencia ni, menos aún, inventar datos falsos

como presupuestos de toda su construcción teórica. El derecho penal debe recurrir a otras

disciplinas y tomar de ellas los datos empíricos que manejen, pues toda pretensión de una

3 GIMBERNAT ORDEIG ENRIQUE, “Concepto y método de la ciencia del derecho penal”, ed. Tecnos, Madrid 1.999(passim).4 DONNA EDGARDO, “La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos”, en Teorías actuales en el dere-cho penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1.998, p. 253.5 JAÉN VALLEJO MANUEL, “Cuestiones básicas del derecho penal”, ed. Abaco, Bs. As. 1.998, pp. 27/38, ver tambiénLESCH HEIKO, “La función de la pena” en cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”, nro. 4, ed. Dykinson, Madrid 1.999.


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teoría jurídica pura (sin elementos externos contaminantes) termina en la creación de una

realidad falsa y de consecuentes mecanismos y sistemas (como el penal) también falsos,

concluyendo con un valor científico de verdad igualmente falso.

Esa incorporación de datos sociales al derecho penal debe hacerse aunque el legis-

lador no los haya tomado en cuenta ni plasmado en las normas de criminalización primaria y

aunque importen un momento valorativo previo, pues excluirlos también implica valorarlos

(negativamente).

El vínculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe

ser preferentemente a través del marco de una sociedad entendida conforme a una TEORÍA

DEL CONFLICTO, es decir, a una sociedad integrada por grupos cuyos intereses no coinciden,

sino que colisionan y compiten, lo que da lugar a un proceso de cambio continuo.EL PODER PUNITIVO NO TIENE SIGNO POSITIVO, PORQUE INTERVIENE EN LA CONFLICTIVIDAD

SOCIAL SIEMPRE DEL LADO DEL MÁS FUERTE, por lo tanto, el discurso teórico debe ser estructu-

rado para ejercer el poder directo dentro del sistema penal, tratando de que las agencias

judiciales aumenten su poder controlador y reductor de VIOLENCIA ESTATAL. Desde esta

perspectiva el derecho penal tiene como OBJETIVO POLÍTICO (HORIZONTE DE PROYECCIÓN) la

contención del poder punitivo para fortalecer el estado de derecho. El ius puniendi no existe,

sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contención y de reducción6.

El primero de los datos que corresponde relevar es la IRRACIONALIDAD DEL LEGISLA-

DOR, lo que motiva la adopción de una TEORÍA TELEOLÓGICA, cuyo fin consiste en reducir elpoder punitivo estatal, oponiéndole un saber penal que aporte a los jueces pautas orientado-

ras que tengan signo RACIONAL Y COHERENTE7 para decidir los conflictos.

Se asume así la necesidad de incorporar a toda construcción teórica los datos obte-

nidos de las ciencias sociales y reconocer sin ambages la selectividad criminalizante del

poder punitivo, su actividad burocrática, su incapacidad para resolver los conflictos y la con-

secuente confiscación de los mismos, el efecto deteriorante sobre las víctimas, los criminali-

zados y los policizados, así como también la existencia de un poder punitivo que se expresa

en forma no manifiesta por parte de las agencias de control social, de modo latente, subte-

rráneo, paralelo y de estricta vigilancia (poder configurador positivo)8.

Una teoría del derecho penal debe ser construida para pautar sólo el poder de las

agencias jurídicas del sistema penal, conforme a las reglas de reducción y mínima violencia,

y sobre la base de datos sociales verdaderos, limitándose su función legitimadora, dentro de

un marco de racionalidad, al PODER DIRECTO DE REDUCCIÓN DEL PODER PUNITIVO POR PARTE DE

LAS AGENCIAS JUDICIALES.

6 ZAFFARONi, ALAGIA, SLOKAR, p. 111.7 Recuérdese que las clásicas TEORÍAS CLASIFICATORIAS sólo permitían la resolución de casos y presuponían laracionalidad del legislador de manera acrítica, como por ej. el sistema clásico de VON LISZT y BELING.8 DE MARCO DANIEL, La culpabilidad por la vulnerabilidad, revista del X Congreso Nacional de Derecho Penal yCriminología, homenaje al profesor Alessandro Baratta, Universidad de Buenos Aires, 2.002, pp. 27/30.


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El reconocimiento ( A) de la irracionalidad del legislador, (B) del estado de vulnerabi-

lidad de ciertas personas a la peligrosidad del poder punitivo, (C) del dato concreto de la

selectividad estructural con que operan las agencias ejecutivas, (D) de la situación de emer-

gencia y de escaso poder directo de las agencias jurídicas, (E) del proceder burocrático de

todas las agencias del sistema penal, (F) de la influencia de los medios de comunicación y

de las agencias políticas, (G) de la existencia de un poder configurador positivo o de control

de las agencias ejecutivas, (H) de la operatividad de las leyes penales manifiestas, latentes

y eventuales y de un derecho penal paralelo y otro subterráneo, ( I) del desconocimiento de

toda función positiva de la pena y de su definición por exclusión, (J) de la necesidad de un

bien jurídico lesionado frente a la farsa del bien jurídico tutelado o protegido, (H) de la con-

fiscación del conflicto a la víctima, etc., implica incluir datos sociales que informan una teleo-logía reductora de la potentia puniendi estatal a través de este saber penal dirigido al jurista

y a las agencias judiciales (“sus destinatarios son las personas de derecho y, en especial,

las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo queda la pesada tarea de

contener las pulsiones de los estados de policía en la región”9). Estos datos reales legitiman

absolutamente los postulados agnósticos, pues son referencias verdaderas que generan

pautas orientadoras y de decisión de conflictos del mismo signo, pues se enmarcan dentro

de una fenomenología que no permite otra actividad al saber penal que incorporar a su sis-

tema de comprensión datos sociales reales para concluir el programa punitivo de manera

racional y ética, pues reconoce así sus propias limitaciones.

II. b. LA PENA.

Este panorama sólo puede conducir a una posición negativa y agnóstica frente a la

pena, ya que todas las teorías positivas (que rechazan el ingreso de los datos que releva

la sociología) han fracasado, por falsas o no generalizables, hallando un punto común en su

alejamiento de la realidad. Adoptando una teoría negativa es posible delimitar el horizonte

del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimación de los elementos del

estado de policía que son propios del poder punitivo que acota10 . Las funciones manifiestas

asignadas son falsas y no permiten definir la pena. Las funciones latentes no son conocidas

en su totalidad

Los saberes penales se han elaborado tradicionalmente sobre la base de la inter-

pretación y análisis de lo que el legislador “dice” que es ley penal y de lo que el legislador

“dice” que es pena, olvidando todos aquellos aspectos que configuran la realidad del sis-

tema penal de un modo absolutamente diferente. “Esta es la mejor demostración del error

metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurídico

y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son sociológicos, recurso que

9 Prefacio a la 1º edición de “Derecho penal parte general”, por E. R. ZAFFARONI.


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lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invención del mundo que haga

un legislador ilusionado o alucinado... Por ello, prefirió mantener la ficción de que el poder

punitivo lo detenta primero el legislador (que sería el único que puede prohibir y penar),

luego ellos -los juristas, que realizarían lo programado por el anterior- y, por último, la policía

y el cuerpo penitenciario, que cumplen órdenes de los juristas. Las agencias universitarias,

de comunicación, las transnacionales y las internacionales no aparecen en este esquema...

L A COMPROBACIÓN DE QUE EL PODER PUNITIVO OPERA DE MODO EXACTAMENTE INVERSO AL DES-

CRIPTO POR EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL, ES VERIFICABLE CON LA MERA OBSERVACIÓN LEGA

DE LA REALIDAD SOCIAL...” 11

.

Para construir un concepto de pena es necesario buscar un camino diferente al de

sus funciones, pues se caería en la tautología de decir que pena es lo que las agenciaspolíticas y legislativas, algunas veces con colaboración de juristas legitimantes, dicen que es

pena. Por ello es necesario dotar al concepto de límites ónticos, o sea ver cuáles son sus

verdaderos efectos en la realidad. Así debe tenerse en cuenta que “la pena es un ejercicio

de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa

directa. Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor... Se trata

de un concepto de pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna

función positiva a la pena, (b) se obtiene por exclusión... Es agnóstico en cuanto a su

función, porque parte de su desconocimiento... Esta teoría negativa y agnóstica de la

pena es el único camino que permite incorporar al horizonte del derecho penal y, conello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que

desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante” 12 . LA

PENA ES UN ACTO DE PODER QUE SÓLO TIENE EXPLICACIÓN POLÍTICA.

III. ETICA Y LEGITIMIDAD DE LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD.

III. a. LA CRIMINALIZACION SECUNDARIA Y LA SELECTIVIDAD.

La criminalización que operan las agencias ejecutivas se denomina SECUNDARIA,

pues es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. La criminalización PRIMARIA es

el acto legislativo ejercido por las agencias políticas por medio del cual se sanciona una ley

penal material que incrimina o permite la punición de ciertas personas, las que luego sí se-

rán seleccionadas secundariamente por aquellas agencias ejecutivas (policiales) a través

del MÉTODO BUROCRÁTICO "VULNERABILIDAD-TORPEZA", es decir, en función de hechos bur-

dos o toscos y porque en virtud de su posición social no causarán problemas, pues son

sujetos incapaces de acceder al poder, creándose así un ESTEREOTIPO DEL DELINCUENTE,

fácil de detectar e identificado por su pertenencia a los sectores subalternos y marginados

10 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 44/5.11 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 23/4, el resaltado no corresponde al texto citado.12 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 45/6.


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de la sociedad. EL ESTEREOTIPO ES EL PRINCIPAL CRITERIO SELECTIVO DE LA CRIMINALIZACIÓN

SECUNDARIA, no es causa del delito. Sin embargo, al asumir ese rol, en virtud del EFECTO

REPRODUCTOR DE LA CRIMINALIZACIÓN, el sujeto aparece condicionado y la imagen de este-

reotipo sí termina siendo causa del delito. Como se advierte, la selectividad del poder puniti-

vo no es ética pues viola palmariamente el principio de IGUALDAD DE TRATO JURÍDICO EN UN

ESTADO DE DERECHO13.

La criminalización primaria implica un primer paso selectivo, pero éste permanece

en un cierto nivel de abstracción ya que las agencias políticas que crean las normas desco-

nocen sobre quiénes recaerán en concreto. Si el programa de criminalización primaria se

llevara a cabo en su totalidad la vida social se paralizaría. Sin embargo, dicha tarea es irrea-

lizable

14

, por lo tanto a las agencias de criminalización secundaria no les queda otro recursoque proceder de modo selectivo, decidiendo así, por selección, quiénes serán “ciminaliza-

dos” y, como consecuencia lógica, quiénes serán “victimizados”15.

Las agencias de criminalización secundaria poseen una capacidad operativa muy

exigua en relación al programa que se les encomienda, resultando casi obvio que no podrán

llevarlo a cabo. Por lo tanto deben optar o por la INACTIVIDAD o por la SELECTIVIDAD. Como la

primera llevaría a su desaparición, cumplen con la regla de toda burocracia y proceden se-

lectivamente. Tal método es el más sencillo y el que menos inconvenientes les acarreará,

pues consiste simplemente en detectar sujetos a partir de la característica externa de "este-

reotipo criminal", ideada y concebida por las propias agencias ejecutivas, pues resultanfáciles de ubicar y no protestarán por falta de poder político y mediático.

El estereotipo criminal es una imagen generalizada y negativa, configurada en el

imaginario social a través de la comunicación, a la que se asignan prejuicios de toda natura-

leza (etnia, género, religión, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.). A quien coincide con

ese estereotipo negativo se le demanda un rol interactivo por el que termina asumiendo

aquella imagen, generada en frustraciones en la comunicación con el resto de la sociedad

que le asigna ese rol, provocando una respuesta agresiva como “efecto reproductor de la

criminalización” y una suerte de tipicidad social negativa 16.

La selectividad secundaria (recordar que en la criminalización primaria también exis-

te una cierta selectividad pero de carácter abstracto) se encuentra en manos de las agen-

cias policiales; y como la protesta o los reclamos de esas personas vulnerables no se escu-

13 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 653.14 Un conocido intento de alcanzar dicho objetivo, aunque desde la óptica de eliminación del delito, fue el programa"TOLERANCIA CERO" llevado a cabo en Nueva York (EEUU) por el alcalde Rudolph Giuliani a partir del año 1.994.Sin embargo ello demostró drásticamente la brutalidad y violencia policial ejercida sobre los sectores marginadosde la sociedad, principalmente de raza negra y asiática, marcando graves violaciones a los derechos humanos yexcesos propios de un poder punitivo subterráneo e incontrolado (detenciones ilegales, allanamientos sin orden,abusos sexuales, muertes "in situ", etc.).15 La selectividad es estructural al poder punitivo y no responde a ninguna tesis conspirativa. Más allá de que algu-nos aprovechen o usufructúen el fenómeno, nadie lo maneja ni lo maquina organizadamente.16 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 1.054/5.


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charán, por falta de poder, esa selección carece de relevancia dentro de la totalidad del

sistema del control social, apareciendo como pretexto para el ejercicio de un verdadero con-

trol político dentro del sistema penal, consistente en un CONTROL CONFIGURADOR POSITIVO O

DE VIGILANCIA de la vida en sociedad, que en ningún momento pasa por la agencias judi-

ciales o jurídicas.

En ocasiones excepcionales el sistema no opera selectivamente y alcanza a quie-

nes no obstante no ser identificados con el estereotipo criminal, producen “obras ilícitas

trágicas”, fácilmente detectables (homicidios pasionales, millonarias defraudaciones, etc.) o,

rara vez, a quienes han sufrido un “retiro de cobertura” (casos públicos como el de Alderete

en el PAMI, Erman González y el general Martín Balza en la venta de armas, Maradona con

los disparos a los periodistas, María Julia Alsogaray, etc.)

17

.La falta de ética de este modo de operar respecto a la selección de criminalizados

por su estado de vulnerabilidad frente al poder punitivo y el consecuente control configura-

dor positivo sobre nuestras vidas (pues la vigilancia no opera sólo sobre los criminalizados,

sino también y de manera directamente proporcional, sobre los victimizados18), ejercido en

ausencia absoluta del control jurídico, resulta palmaria y requiere de una contraofensiva que

sólo puede intentar el poder jurídico a través del saber penal operando contraselectivamen-

te, como luego se analizará.

CORRESPONDE AL JURISTA REDUCIR LA IRRACIONALIDAD DE AQUELLA SELECTIVIDAD Y EVI-

TAR QUE EL JUICIO DE CULPABILIDAD SE REALICE COMO SI LA SELECTIVIDAD NO EXISTIESE, COMO SI

LAS AGENCIAS EJECUTIVAS FUNCIONARAN RACIONAL Y OPERATIVAMENTE Y COMO SI EL CRIMINALI-

ZADO SE ENCONTRARA SÓLO SUJETO AL REPROCHE POR HABER ELEGIDO EL DELITO DENTRO DE SU

ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN, YA QUE ESTE ELEMENTO FORMAL DE LA CULPABILIDAD TRADICIO-

NAL NO PUEDE CUBRIR NI OCULTAR LA FALTA DE ÉTICA QUE EMERGE DE LA SELECTIVIDAD PUNITI-

VA19.

III. b. LA CULPABILIDAD DE ACTO COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD

POR VULNERABILIDAD.

Para el agnosticismo, el reconocimiento al ámbito de autodeterminación en el mo-

mento del hecho, o sea la posibilidad de formulación de un reproche formalmente ético, es

un presupuesto del reproche al esfuerzo por alcanzar la concreta situación de vulnerabili-

17 Estos últimos casos fueron descriptos por ZAFFARONI en el “1º POSGRADO INTENSIVO DE DERECHO PENAL DE LAUNIVERSIDAD N ACIONAL DE M AR DEL PLATA” (6 al 10 de enero de 2.003) como "tirarle cada tanto un hueso a la mu-chedumbre para que se calme y crea que el sistema punitivo opera sobre todos por igual y que cualquiera puede irpreso", tratándose de claros casos de retiro de cobertura de impunidad frente al poder punitivo.18 Quizás la configuración positiva de las víctimas sea mayor, pues gran parte de los ilícitos son cometidos porsujetos luego prófugos, denominados "NN", sin embargo la agencia ejecutiva igualmente releva todo dato del dam-nificado (ingresan al domicilio, revisan, registran ingresos económicos, nombres, vehículos, etc.), todo ello conpretexto de investigación.19 Recordar que en el ámbito de la culpabilidad, junto con la selectividad, debe contenerse otro dato de la realidad:la irracionalidad del legislador.


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dad20, sin embargo, como antes se expusiera, NO ES SUFICIENTE PARA CONTRARRESTAR LA

FALTA DE ÉTICA DE LA SELECTIVIDAD PUNITIVA.

La culpabilidad tradicional utilizaba como elemento formal de la ética la AUTODETER-

MINACIÓN DECISORIA POR EL INJUSTO21 y con ello se consideraba habilitada éticamente para

reprochar al autor su elección por el delito dentro de su ámbito de libertad 22, pero se olvida-

ba que aquel no era el único que actuaba de esa manera y que había llegado hasta la

agencia judicial, no sólo por su opción "libre" hacia el injusto, sino por haber sido seleccio-

nado en base a su mayor vulnerabilidad frente a las agencias ejecutivas. La falta de ese

dato empírico echaba por tierra toda su pretendida eticidad.

“Cuando los operadores de las agencias ejecutivas y políticas procuran aumentar el

poder de éstas, tanto por medios lícitos como también a costa de violencia, demagogia,abuso de poder y corrupción, quizá no merezcan un juicio ético tan severo, porque no hacen

más que operar dentro de una lógica de acumulación de poder, propia de la estructura de

sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza acotante. En lugar, quien

se aparta de la línea de su agencia, es el teórico que renuncia a programar la función aco-

tante y ofrece a las agencias jurídicas una programación que reduce su poder, que de adop-

tarse como pauta dejaría abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde.

Es esta función acotante la única que puede dar base a una (re)etización del derecho pe-

nal...” 23

.

Considerar al hombre libre y luego recriminarle que dentro de ese espacio (¿entreotras tantas opciones?) eligió el delito parecía ser un reproche legítimo, sin embargo el re-

conocimiento de la selectividad importa un segundo paso analítico y permite examinar el

esfuerzo realizado para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad frente al poder puni-

tivo, QUE SIEMPRE REDUCIRÁ EL GRADO DE CULPABILIDAD IMPUESTO POR LA CULPABILIDAD DE

ACTO, toda vez que ésta es el ámbito máximo de ejercicio de poder punitivo permitido por el

saber penal. En el caso de no poder reducirse, el esfuerzo del agente nunca ampliará dicho

ámbito, que permanece inalterado. Ante un nulo esfuerzo, como por ejemplo en los casos

de agentes encubiertos, y a pesar de existir un ámbito de autodeterminación propio de la

culpabilidad de acto, el espectro de reproche no se amplía, sino que se reduce por la inexis-

tencia de esfuerzo personal. A partir de allí se disminuye o atenúa la culpabilidad de acto,

pero hasta el máximo de ésta, ya que el esfuerzo personal nunca la extenderá.

20 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.21 Los dos componentes que conformaban la culpabilidad “finalista” en el “Manual de derecho penal” del profesorEUGENIO ZAFFARONI (ed. Ediar, 6º edición, Bs. As. 1.997, p. 516) eran: la posibilidad de comprensión de la antijuri-dicidad y un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto.22 DIAZ PALOS FERNANDO, “Teoría general de la imputabilidad”, ed. Bosch, Barcelona 1.965, pp. 45 y ss. formula uncompleto análisis sobre la base metafísica de la culpabilidad, la libertad.23 Zaffaroni, Alagia, Slokar, pp. 29/30.


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Entonces, en primer lugar se utiliza un método formal tradicional de reproche a tra-

vés del ámbito de autodeterminación del individuo en el momento del hecho, este es un

presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad y constituye la culpabilidad de acto.

Pasado este primer escalón se analiza el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar

la situación concreta de vulnerabilidad. Para ello indefectiblemente deberá estudiarse en

forma conjunta su estado previo de vulnerabilidad a la peligrosidad del poder punitivo. La

“selectividad” con que operó en el caso concreto el poder punitivo es un factor que se des-

cuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse su esfuerzo personal24. Esto significa que la

medida que cubre la distancia entre el estado de vulnerabilidad y la situación de vulnerabili-

dad será menor cuando aquel estado sea mayor y viceversa, por lo tanto el mejor o peor

estado previo de vulnerabilidad ya se encuentra valorado en esta síntesis que importa laculpabilidad por vulnerabilidad, cuyo presupuesto es la culpabilidad de acto o tradicional.

Debe quedar claro que el esfuerzo realizado para alcanzar la concreta situación de

vulnerabilidad frente al poder punitivo es un segundo paso analítico de signo limitador, que

siempre reducirá (o al menos no ampliará) el grado de culpabilidad impuesto por la culpabi-

lidad de acto, ámbito máximo de ejercicio de poder punitivo permitido por el saber penal.

III. c. EL REPROCHE AL "APORTE" DEL CRIMINALIZADO.

Tradicionalmente se ha exigido del sujeto criminalizado, dentro de su ámbito de au-

todeterminación, un comportamiento ético diferente al injusto. Esta nueva postura frente a laculpabilidad trastoca el concepto de responsabilidad penal. Ya no se reclama un comporta-

miento ético sólo del individuo, sino también del propio estado, de la misma agencia crimina-

lizante (jurídica) que interviene en este proceso, y que debe acotar, reducir y evitar que se

ejerza sobre el vulnerable un poder punitivo intolerablemente irracional.

Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta labor reductora se realiza en un ámbito

de EMERGENCIA25, comparable con un naufragio. Esa reducción dentro del poco espacio de

poder jurídico existente debe operar “contraselectivamente”, es decir, si el poder punitivo

elige conforme a “estereotipo criminal”, el poder jurídico debe seleccionar entre los criminali-

zados secundariamente a los que menos esfuerzo realizaron para alcanzar la concreta si-

tuación de vulnerabilidad.

Como el poder punitivo acecha constantemente al vulnerable, cuando éste realiza

un notable esfuerzo para ser seleccionado, reduce ampliamente el ámbito dentro del cual el

derecho penal puede operar, facilitando la tarea selectiva del poder punitivo y acotando su

propio espacio de autodeterminación. Por ello corresponde, según la postura aquí analiza-

24 En la obra que seguimos no está planteado concretamente en estos términos, pero se deduce de un análisisglobal del pensamiento de los autores.25 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.


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da, que el saber penal le “reproche” su esfuerzo y su desconsideración a la selectividad

secundaria y a la tarea reductora del saber penal.

La idea que propugno sostiene que el derecho penal nada puede reprochar, pues

chocaría radicalmente con su teleología acotante y reductora, que sólo busca impedir la

filtración de poder punitivo irracional, y lo convertiría en legitimante de la coerción estatal e

igualmente irracional en su proceder, negando y enfrentando su propio objetivo reetizador

ya que el teórico renunciaría a programar su función limitadora, dejando abierto el camino

para el avance, y eventual desborde, del poder punitivo que rechaza.

El desconocimiento absoluto de cualquier función positiva asignada a la pena por

las teorías legitimantes del poder punitivo, por falsas o no generalizables, y la aceptación de

consecuencias negativas en su aplicación, implica apartarse de todos los modelos conoci-dos que buscan en la culpabilidad (justificándose en la apelación al ámbito de autodetermi-

nación del sujeto y considerando que con ello ejercen un reproche ético26) el castigo por la

peligrosidad del autor o por resultar necesario a fines transpersonales como pueden ser la

“defensa social” o la “razón de estado”. Aquellas posiciones tradicionales han procurado

incesantemente encontrar en la culpabilidad algún remanente de la peligrosidad del positi-

vismo criminológico o de la postura organicista de la defensa social27.

Este planteamiento agnóstico frente a la pena lleva indefectiblemente a rechazar

aquellas ideas por ser contrarias a una ética mínima, pues utilizan al ser humano como me-

dio, ya sea para provocar consenso o intimidación mediante la prevención general o parasatisfacer pretendidas necesidades estatales, desembocando siempre en la RAZÓN DE ESTA-

DO.

Por ello resulta necesario inclinarse hacia una REETIZACIÓN DEL DERECHO PENAL; NO

DEL PODER PUNITIVO, pues éste, debido al ineludible y real dato de la selectividad, jamás

podrá ser ético, ya que su operatividad burocrática a través del estereotipo criminal indica la

irracionalidad de su proceder 28. Esa selectividad que, salvo contadas excepciones, opera

como regla general, confirma que el PODER PUNITIVO NO ES NI SERÁ ÉTICO, por lo que la única

reetización que puede pretenderse es la del derecho penal como saber jurídico que intenta

reducir aquella irraccionalidad dentro de los límites de su escaso poder directo. El derecho

penal se muestra ético en la medida en que reconoce la selectividad del sistema penal y

porque mediante el esfuerzo personal del sujeto procura reducir la culpabilidad que emerge

de su ámbito de autodeterminación (tradicional o de acto).

26 Creen poder reprochar éticamente el acto del sujeto porque tuvo libertad y, dentro de ella, posibilidad de elec-ción, pero se olvidan de aquellos datos de la realidad que condicionan por completo su ámbito de autodetermina-ción (vulnerabilidad y selectividad principalmente), por lo que el reproche ya no es ético ni legítimo.27 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 651.28 “El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser humano de la manera más drástica, como es elpoder encerrarlo por buena parte de su vida en base a la decisión de otro ser humano”, BINDER ALBERTO, Políticacriminal, de la formulación a la praxis, Bs. As. 1.997, p. 25.


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Pero rechaza sus propios fundamentos cuando desde el mismo saber penal

se ejerce un reproche sobre quien se afirma que no tuvo amplitud de opciones para

deliberar. Este giro en la categoría de la culpabilidad, que enfrenta las bases de este

agnosticismo, amenaza debilitar sus postulados reductores de violencia estatal.

Esa reetización sólo puede plantearse si se da a la culpabilidad un contenido huma-

no y realista. El primero en base al respeto al ámbito de autodeterminación del ser humano,

considerado como ENTE RESPONSABLE CAPAZ DE ELECCIÓN (tronco común que existe entre la

culpabilidad y la ética en sentido aristotélico29), y el segundo reconociendo absolutamente la

selectividad con que actúa el poder punitivo.

En este aspecto no debe olvidarse que Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta

labor reductora se realiza en un ámbito deEMERGENCIA

30

, y que previamente asimila la irra-cionalidad del poder punitivo con la guerra y la función del jurista con la del derecho interna-

cional humanitario, cuya cara visible es la Cruz Roja Internacional31. Esta idea no ejemplifi-

cada nuevamente en el capítulo de la culpabilidad por vulnerabilidad, colabora para esclare-

cer la cuestión, pues ante individuos que realizan mayor esfuerzo por conspirar contra quie-

nes intentan ayudarlo, y encontrándose todos en una trinchera (emergencia) bajo el fuego

enemigo (poder punitivo), sólo puede ayudarse a los que no procuran atentar contra la pro-

pia Cruz Roja (saber penal) que únicamente procura auxiliarlos. Si esto sucede, deberá

seleccionarse a los heridos (vulnerables32) que menos esfuerzo hayan realizado por colo-

carse en esa concreta situación, y abandonar al resto, siempre en la medida de las posibili-dades físicas y reales del saber penal de actuar ante la situación típica (es obvio que si pu-

diera rescatarse a todos así se haría).

Encuentro aquí un tercer paso analítico (junto al estado de vulnerabilidad y al es-

fuerzo del criminalizado) consistente en establecer los parámetros de contraselectividad con

los que debe operar la agencia judicial. Por lo tanto la determinación del esfuerzo para al-

canzar la concreta situación de vulnerabilidad frente al poder punitivo importa dos conse-

cuencias, la primera procura delimitar el espacio de libertad del sujeto y establecer si puede

ser objeto de reproche ante la confirmación de que pudo haber actuado de otra manera, la

segunda, y este sería el tercer paso analítico, configurar un cierto criterio de contraselectivi-

dad en base al grado de esfuerzo efectuado por cada individuo para así estructurar la activi-

dad del saber penal en la "emergencia" ya que, no pudiendo reducir y acotar poder punitivo

irracional en todos los casos, los parámetros de selectividad de la propia agencia jurídica

29 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 662.30 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.31 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 207.32 Recordar que ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (ob. cit. p. 12, nota 42) enseñan que la etimología de vulnerabilidadpuede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld es herir , en latín de vulnus, herida). Revela lacondición de herible.


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deben ser definidos por el grado de esfuerzo del criminalizado, sin que ello implique re-

proche alguno en su contra por parte del saber penal.

Esta contraselectividad debe analizarse en el contexto en que se plantea ese “re-

proche": LA EMERGENCIA, pues esa es la realidad en la que opera la culpabilidad por vulne-

rabilidad y no otra. Su eticidad se prueba ya que sólo se utiliza el criterio de vulnerabilidad

para reducir poder punitivo, nunca para extenderlo.

Por lo tanto, esa reducción, dentro del poco espacio de poder jurídico existente, en

este “naufragio” en el que se encuentra el sistema penal, debe operar “contraselectivamen-

te”, es decir, si el poder punitivo elige a los más torpes, a los que tienen más cara de ladro-

nes, a los que no tienen poder ni acceso a los medios, etc., el poder jurídico, que es ínfimo

en comparación con aquel, selecciona entre los criminalizados secundariamente por vulne-rabilidad al que menos esfuerzo realizó para alcanzar la concreta situación de vulnerabili-

dad. Pues, a mayor esfuerzo realizado, es menor el espacio para que el poder jurídico ejer-

za su poder directo de reducción.

Creo que aquí se encuentra el núcleo del sistema. Multiplicados estos casos, el de-

recho penal se muestra incapaz de ofrecer reducción a todos, por lo que debe actuar tam-

bién de manera selectiva, pero de signo contrario a la selección punitiva, o sea, reconocien-

do sus propias limitaciones operativas y con ello recubriendo de eticidad todo su proceder.

La contraselectividad, en definitiva, es selectividad pura, pero como opera de manera racio-

nal, puede legitimarse.La culpabilidad debe entenderse entonces como un límite a la irracionalidad selecti-

va de vulnerables y la contracara del defecto ético del poder punitivo33. Por ese motivo el

derecho penal como saber jurídico es legítimo y ético, pues a la selectividad del poder puni-

tivo opone la contraselectividad que emerge del ESFUERZO PERSONAL del seleccionado y el

reconocimiento sin ambages de que en base a su estado de vulnerabilidad fue seleccionado

entre tantos otros que en iguales condiciones cometieron similares o mayores injustos. Si la

selectividad del poder punitivo no es ética, la contraselectividad del saber penal, dentro de la

emergencia, sí lo es. Más aún cuando la culpabilidad por vulnerabilidad sólo busca a través

del “esfuerzo personal” reducir la culpabilidad que emerge del ámbito de autodeterminación

del individuo en el momento del hecho. Pero continúo advirtiendo que, a pesar de compartir

los postulados hasta aquí analizados, quizás con ubicaciones sistemáticas distintas a las

ofrecidas por los autores de referencia, no puede existir reproche alguno hacia el criminali-

zado por parte del saber penal.

IV. EL JUICIO NORMATIVO DE CULPABILIDAD.

33 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 653.


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La culpabilidad "indicadora", como límite máximo del poder punitivo habilitable34 se

construye teniendo en cuenta la magnitud del injusto como objeto del reproche, la magnitud

de la culpabilidad por el acto y la culpabilidad por la vulnerabilidad.

A) El grado de injusto como objeto del reproche considera la “naturaleza de la ac-

ción”, que se integra con los medios empleados para ejecutarla, la extensión del daño y del

peligro causados al bien jurídico y la participación que el individuo haya tenido en el he-

cho35.

B) En cuanto a la culpabilidad por el acto la motivación es la base de su reproche 36,

la calidad de los motivos que determinaron a la persona a delinquir es el fundamento más

incuestionable del reproche de culpabilidad por el acto. Con la motivación se está tocando el

núcleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podi-do motivarse de otra manera. El grado de aberración del motivo está dado por la medida de

la incompatibilidad de éste con la preservación de bienes jurídicos ajenos37, cuanto más

baladí sea el motivo y mayor el contenido injusto del hecho, mayor será el reproche”38.

C) Al reproche por el acto "se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el es-

tado de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado

de vulnerabilidad), pero que nunca puede operar sobrepasando el nivel de indicación de

pena emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto” 39.

El estado previo de vulnerabilidad forma parte del ámbito de autodeterminación, por

lo tanto el descuento o la oposición a la culpabilidad de acto es del esfuerzo personal, nodel estado de vulnerabilidad. Se advierte así que el reproche se corresponde con los mo-

tivos que determinaron al sujeto a delinquir, inversamente los que no lo motivaron a adecuar

su conducta a la norma, pero no con el esfuerzo realizado para alcanzar una concreta situa-

ción de vulnerabilidad. Aquí me aparto del sistema desarrollado para la culpabilidad por

vulnerabilidad.

V. UNA CATEGORÍA REDUCTORA IGNORADA.

La realidad muestra que la mayor parte de los “seleccionados” por las agencias de

criminalización secundaria concluyen su camino en la culpabilidad, aquí también el jurista

debe entablar una incansable lucha contra el poder punitivo, pues debe tomarse como dato

34 “...En este sentido, la magnitud del injusto es parte de la culpabilidad, porque implica un límite primario para ésta,toda vez que es el contenido mismo de su reproche”, ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 1.036.35 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, § 67, capítulo I.36 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 1.035, “El motivo funda un mayor o menor reproche en razón directa con laintensidad de su aberración y el grado de escogimiento o ámbito de autodeterminación en la situación constelacio-nal concreta”. 37 Adviértase que la motivación no está relacionada con su adecuación (o no) a la norma, sino con su contradicciónu ofensividad a bienes jurídicos ajenos.38 A la motivación debe añadirse “La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, quereflejan indicadores de personalidad o bien de las características personales del agente, que denotan el ámbito deautodeterminación, junto a la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”. 39 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 1.053.


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de la realidad que la tipicidad conglobante o las causas de justificación desprovistas de exi-

gencias subjetivas permiten reducir grandes espacios de poder punitivo, sin embargo ello

sucede en un porcentaje mínimo de causas penales, arribando el resto (la mayoría) al capí-

tulo de la culpabilidad como última trinchera del saber penal.

A partir de tal premisa debe proponerse un trabajo intenso en este ámbito, que re-

gistra una cualidad distintiva del resto de las categorías analíticas, que la convierte en la

más amplia y fértil para la tarea acotante del saber penal, cual es LA GRADUACIÓN ABSOLUTA

QUE PERMITE SU CUANTIFICACIÓN. Si veinte sujetos cometen exactamente el mismo hurto,

para todos la tipicidad y la antijuridicidad responderán de la misma manera, sin embargo, en

la culpabilidad es donde se vislumbra con mayor importancia la cercanía del derecho penal

al sujeto y a sus vivencias, y es allí donde ya el mismo injusto no será de la misma maneraculpable para ninguno de esos veinte sujetos, sino que, por el contrario, el análisis pormeno-

rizado de los componentes positivos de la culpabilidad mostrará la elasticidad de esta última

categoría, justamente por la graduabilidad (desde una visión antropológica y social) que

ostenta este ámbito reductor.

La teoría de la responsabilidad (o de la respuesta penal o de la pena) opera con re-

ductores propios que a primera vista parecen ajenos a la teoría del delito, pues son de natu-

raleza social y retoman la dinámica del conflicto. En la teoría de la responsabilidad los ca-

racteres del delito no se proyectan desde lo estático sino desde la perspectiva dinámica del

delito como conflicto social, DE ALLÍ QUE EL INJUSTO MISMO PUEDA ALTERARSE40.En la mayoría de los casos, dejando siempre fuera de discusión los planteos de ca-

rácter eminentemente probatorio, se acostumbra atacar la tipicidad, la tentativa o la partici-

pación del imputado en el suceso, pero se olvida que en un altísimo porcentaje de causas el

escaso poder directo que ostenta la agencia jurídica no puede menos que continuar con la

imputación tal como se la hizo llegar la agencia ejecutiva, sin interferencias en la tipicidad o

en la antijuridicidad, siendo el espectro de la culpabilidad el “último bastión” de lucha contra

el poder punitivo, el más elástico y, paradójicamente, el menos utilizado.

Es importante reconocer aquí que las agencias ejecutivas ejercen su poder directo

de manera burocrática y sólo en el momento de la selección punitiva, sin embargo, ninguna

influencia podrán tener luego en el capítulo de la culpabilidad, cuya valoración y análisis

está completamente reservado al poder jurídico.

En definitiva, lo que se quiere expresar es que muy pocas causas concluyen decla-

rándose la atipicidad de la conducta o su juridicidad por existir alguna causa de justificación,

sino que en la práctica la mayoría de ellas llega al destino que irracionalmente iniciaran las

agencias policiales. Por lo tanto, todos los procesados o imputados que pasaron “exitosa-

mente” por el camino del injusto, llegan a la culpabilidad casi rendidos, y no debe ser así, al

40 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. pp. 1.033/4.


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contrario. Resultando difícil luchar contra el poder punitivo en los dos primeros estratos de

análisis (tipicidad y antijuridicidad), debe darse mayor importancia a esta última trinchera,

tomando en absoluta consideración que todos los que hasta allí llegan y merecen el cali-

ficativo de “culpables” deben exigir la valoración exhaustiva de los elementos positi-

vos de la culpabilidad (comprensión de la antijuridicidad, ámbito de autodetermina-

ción en el momento del hecho, capacidad de culpabilidad, etc.) para graduar su pro-

pio injusto y a partir de allí “merecer” lo que corresponda en base a dicho juicio; que

sólo debe dar el límite máximo de la pena, procurando el saber jurídico reducirlo a

parámetros coherentes y racionales.

VI. CONCLUSIONES. Si el efecto del análisis respecto a la vulnerabilidad del individuo ante el poder crimi-

nalizador secundario consiste en dar exactitud o precisión a los límites con que actuó, dar

un marco de autodeterminación que incluya este parámetro real de cercanía o lejanía al

poder punitivo, ¿qué sentido tiene considerar al ámbito de autodeterminación, o sea a la

culpabilidad de acto, como un “presupuesto” de la culpabilidad por vulnerabilidad?

Quizás porque para el agnosticismo “la culpabilidad por la vulnerabilidad es la pro-

pia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por

el hecho...” 41. Es cierto que si la culpabilidad por vulnerabilidad fuese un correctivo podría

ser analizada al momento de determinar la pena (teoría de la pena o de la responsabilidadpenal), sin embargo, aún no considerándola un correctivo, entiendo que su incorporación al

solo efecto de configurar correctamente el ámbito de autodeterminación, como un criterio o

factor adicional y eminentemente realista y ético, evita disgregaciones en cuanto al verdade-

ro contenido de esta culpabilidad por vulnerabilidad.

Cabe mencionar como antecedente de la culpabilidad por vulnerabilidad lo denomi-

nada “co-culpabilidad”42, que informa: hay un menor ámbito de autodeterminación condicio-

nado por causas sociales. Todo sujeto colabora a estrechar o ampliar su espacio de liber-

tad, sin embargo de alguna manera la misma sociedad que integra contribuye a delimitarlo.

Esa “contribución social” que reduce la esfera de autodeterminación no puede ser cargada

en el “debe” del individuo, sino descontada en su “haber” como un crédito a su favor que le

es debido por el resto de la sociedad y que lo cobra al momento de la culpabilidad. “Suele

decirse que aquí hay una co-culpabilidad con la que debe cargar la sociedad mis-

ma” 43.Paralelamente puede verse que es el Estado quien debe brindar a sus habitantes

ciertas posibilidades de vida digna como para luego poder reprocharles su conducta injusta.

41 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 655.42 RIVACOBA Y RIVACOBA MANUEL DE, Culpabilidad y penalidad en el Código Penal argentino, Teorías actuales en elderecho penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1.998, p. 301; ZAFFARONI EUGENIO, “Política criminal latinoamericana”, Hammurabi,colección “Serie negra”, Bs. As. 1.982, pp. 161/72; también ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 656/7.43 ZAFFARONI, Manual de derecho penal, p. 521.


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Espacios que constituyen el ámbito de autodeterminación del individuo, educación, vivienda,

salud, trabajo, agencias ejecutivas del sistema penal no selectivas, una legislación penal

coherente, jueces y funcionarios judiciales idóneos y humanos44, etc..

Según el postulado agnosticista: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD CONSERVA EN

SU SÍNTESIS A LA CULPABILIDAD DE ACTO O TRADICIONAL CONFORME AL ÁMBITO DE AUTODETER-

MINACIÓN DEL SUJETO, QUE YA SEÑALA UN CIERTO GRADO DE REPROCHE POR EL INJUSTO, AL QUE

SE OPONE EL ESFUERZO PERSONAL COMO ATENUANTE POR SU DESCONSIDERACIÓN A LA SELECTI-

VIDAD SECUNDARIA (POR NO SER MENOS TORPE), Y EN ESA MEDIDA SE RESTA DE SU CULPABILIDAD

POR EL ACTO, SINTETIZÁNDOSE ASÍ EN UNA CULPABILIDAD NORMATIVA QUE PUEDE VERSE REDUCI-

DA (EN LA CULPABILIDAD FORMALMENTE ÉTICA) POR EL ESFUERZO PERSONAL, PERO NUNCA AM-

PLIADA45

.Entiendo que la interpretación debe ser inversa. Es decir, el análisis de la vulnerabi-

lidad, de la selectividad y del esfuerzo debe contribuir a determinar el ámbito de autodeter-

minación del individuo, y no que éste, como parte de la tradicional culpabilidad por el acto,

sea un presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad, que estaría fundada casi exclusi-

vamente en un reproche al criminalizado por su esfuerzo para alcanzar una concreta situa-

ción de desprotección frente al poder punitivo.

Es claro que si se da un escaso esfuerzo, éste permite demostrar que el ámbito de

autodeterminación fue acotado, toda vez que la selectividad, en ese caso, ha operado fun-

damentalmente por el estado previo de vulnerabilidad y por la calidad de estereotipo crimi-nal del individuo y no por su esfuerzo para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad,

que ha sido mínimo o casi nulo, por ello el descuento de ese pequeño esfuerzo, de manera

inversamente proporcional, es amplio, pues permite reducir en gran medida el ámbito de

autodeterminación de la culpabilidad de acto, toda vez que fue seleccionado casi exclusi-

vamente en base a su estado previo de vulnerabilidad, lo que indica una importante reduc-

ción de su ámbito de libertad, ya que fue elegido, podríamos decir, “casi sin haber cometido

delito, o sólo uno insignificante” (ese ámbito de autodeterminación o libertad contiene a su

vez al estado de vulnerabilidad como factor que indudablemente hace al mayor o menor

marco de posibilidades de “deliberación” del individuo: menor estado de vulnerabilidad =

amplio espacio de autodeterminación; mayor estado de vulnerabilidad = reducido espacio

de autodeterminación). Por el contrario, si el esfuerzo personal ha sido considerable, el des-

cuento posible es menor, porque el propio sujeto, quizás en un mismo marco de autodeter-

minación, ha puesto de su parte una cuota importante de “desconsideración” a la peligrosi-

dad de la selectividad secundaria que siempre lo acecha y que impide reducir su culpabili-

44 Comparto el pensamiento de PABLO CISTOLDI en “Más allá (o más acá) del agnosticismo”, apartado “Funcionali-dad de la tecnocracia jurídica”, en la revista del X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, homenajeal profesor Alessandro Baratta, Universidad de Buenos Aires, 2.002, p. 25.45 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 656.


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dad de acto (pues él mismo, con su esfuerzo, ha actuado hasta el límite mismo de ese ám-

bito de autodeterminación que le permitió ejercer su mayor esfuerzo). En este caso, por

haber llegado hasta el borde de su ámbito de autodeterminación, éste permanecerá como

extremo máximo de imposición de poder punitivo, pero jamás podrá ser ampliado, aún ante

un elevado y cuantioso esfuerzo.

La “selectividad” con que operó en el caso concreto el poder punitivo es un factor

que se descuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse su esfuerzo personal.

Todo ello es correcto, pero sólo para considerar a cada uno de esos datos sociales

como parámetros para medir el espacio de deliberación del individuo y no para, luego de

determinado éste, construir la culpabilidad por vulnerabilidad. Ello se ajusta con mayor pre-

cisión a la verdadera concepción del reproche por actuar en “ese” sentido, pues permitedeterminar si existieron “otras” opciones o ninguna.

EL FACTOR “VULNERABILIDAD”, YA SEA (A) COMO ESTADO PREVIO A LA CRIMINALIZACIÓN

SECUNDARIA O (B) COMO ESFUERZO PARA ALCANZAR LA CONCRETA SITUACIÓN FRENTE AL PODER

PUNITIVO, PERMITE VALORAR EN LA CULPABILIDAD CUÁL HA SIDO EL GRADO DE IRRACIONALIDAD

EMPLEADO POR LA AGENCIA EJECUTIVA AL MOMENTO DE OPERAR “SELECTIVAMENTE” Y ASÍ DELI-

MITAR EL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN O LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL MOMENTO DEL HECHO, Y

NO PARA CONSTRUIR LA TOTAL CULPABILIDAD DEL DELITO.

a) El agnosticismo, y su culpabilidad por vulnerabilidad, toma datos sociales reales,

concluyendo el proceso de criminalización secundaria con una cuota tolerable de irracionali-dad de poder punitivo, al que no puede cancelar.

b) El dato de la selectividad demuestra la ilegitimidad e irracionalidad del proceder

punitivo. Todo reproche posterior, aún desde el saber penal, cargará con el mismo signo:

será ilegítimo e irracional. Esa selectividad indica que habiendo otros que han cometido

similares o mayores injustos el “seleccionado” actuó en un ámbito más reducido por (a) su

propia torpeza en la realización del ilícito, o por (b) sus notorias características de “estereo-

tipo criminal”, circunstancias que colaboran a reducir su espacio de actuación.

c) La reetización del saber penal le exige contrarrestar esa falla ética y “hacerse

cargo” de un postulado reductor de violencia que procure la filtración de la menor cantidad

posible de poder punitivo selectivo.

d) El saber penal es legítimo y ético, pues a la selectividad del poder punitivo opone

la contraselectividad que emerge del esfuerzo realizado por el criminalizado. Admitir que el

límite que indica el juicio de culpabilidad que reconoce la selectividad es un patrón máximo

de violencia, tolerada ante la falta de otro medio de resolver el conflicto, es una cosa, pero

pretender que por debajo de ese límite no hay violencia, sólo sería posible ignorando la


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violencia de la altísima selectividad clasista, racista, política, ideológica, etc., del poder pe-

nal46.

e) El estado de vulnerabilidad es el sitio que cada uno ocupa en el escalafón eco-

nómico, educativo, etario, religioso, político, cultural, de una sociedad respecto a su cerca-

nía o lejanía con el poder punitivo, y tiende a equiparar o a recuperar la distancia que sepa-

ra a cada persona del sitio que éticamente le debió haber ofrecido el resto de la sociedad y

que en la realidad le han usurpado. Es reconocer aquella co-culpabilidad que siempre re-

cuerda Zaffaroni de las sentencias del buen juez Magnaud47.

Ello me lleva a las siguientes conclusiones:

1. El reconocimiento en la categoría analítica de la culpabilidad del estado de vulne-

rabilidad, del esfuerzo del criminalizado por alcanzar una concreta situación frente al poderpunitivo y del dato de la selectividad estructural de este último colabora a la reetización del

saber penal, pero al momento del concreto análisis entiendo que deben utilizarse como fac-

tores o parámetros para delimitar el ámbito de autodeterminación de la persona al

momento del hecho y su concreta capacidad de elección o de deliberación, sin nece-

sidad de considerar este ámbito sólo como un presupuesto de la total culpabilidad del delito.

2. Un saber penal que procura reducir violencia y poder punitivo irracional y reforzar

el estado constitucional de derecho no puede reprochar ningún esfuerzo, porque sería con-

tradictorio e incoherente con sus propios cometidos acotantes, y aportaría una cuota de

irracionalidad al mismo poder punitivo que intenta filtrar.Este saber penal debe reconocer aquellos datos sociales y controlar las compuertas

para tolerar el paso del poder punitivo menos irracional, pero sin reprochar esfuerzo alguno,

pues cae en la lógica del poder punitivo que busca rechazar. Así cumplirá correctamente su

“cometido ético”, de lo contrario todo el esfuerzo reductor que corresponde al injusto devie-

ne inútil ante un giro inesperado en la culpabilidad. En el injusto acota y reduce, en la culpa-

bilidad reprocha. El saber penal no tiene nada que reprochar, sólo acotar y reducir, en

caso contrario cierra la criminalización secundaria (y la teoría del delito) rechazando y

confrontando sus principios reguladores y su propio concepto.

3. El esfuerzo no puede ser reprochado. Sólo puede ser un indicador de la contrase-

lectividad con la que debe operar el saber penal en la emergencia y ante su escasa operati-

vidad funcional, pero nada más.

4. Consecuentemente, la culpabilidad por vulnerabilidad no debe considerarse como

toda la culpabilidad del delito, sino sólo como un “factor o elemento” a tomar en cuenta al

“medir” el espacio de deliberación del criminalizado. La culpabilidad por vulnerabilidad pue-

de ser la total culpabilidad del delito sólo en el caso de una persona con un altísimo estado

46 ZAFFARONI, “Hacia un realismo jurídico penal marginal”, p. 113.47 ZAFFARONI, “Política criminal latinoamericana”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.982, pp. 168/70.


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de vulnerabilidad, que encuadre en la imagen del estereotipo criminal, quien con sólo salir a

la calle y hacerse visible ante la agencia ejecutiva ya sería culpable, pues su ámbito de au-

todeterminación ha sido nulo (cero). Pero tales supuestos son ínfimos, por lo que la culpabi-

lidad por vulnerabilidad no puede identificarse con la culpabilidad del delito. La inexistencia

de estos casos demuestra que debe acreditarse un “aporte” del individuo, pero ese esfuer-

zo, como se señalara, nuca puede ser objeto de reproche por parte del derecho penal.

5. La culpabilidad tradicional o de acto no es un “presupuesto” de la culpabilidad por

vulnerabilidad, sino que es la culpabilidad del delito, cuyos componentes entiendo que si-

guen siendo “la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y un cierto ámbito de auto-

determinación del sujeto” 48, pero que debe reconocer e incorporar a su horizonte de proyec-

ción todos los datos sociales reales (selectividad, estado de vulnerabilidad, situación devulnerabilidad, esfuerzo, deuda social como co-culpabilidad) y así conformar el verdadero

ámbito de autodeterminación del sujeto al momento del hecho.

6. Quizás la interpretación propuesta en el caso concreto no conduzca a un resulta-

do (en la determinación de la pena) distante del que correspondería a la construcción anali-

zada. (a) Al respecto me inclino por alentar una visión tradicional frente a la culpabilidad,

como culpabilidad de acto, incorporando para su delimitación todos los datos sociales y

verdaderos antes estudiados, y que el factor “vulnerabilidad” opere como uno de sus presu-

puestos, y no a la inversa. (b) Entiendo que el cometido ético y reductor del saber penal se

cumple sobradamente con la propuesta aquí sostenida, ya que se corresponde con las pro-pias bases de este agnosticismo, que se opone a la flagrante irracionalidad del poder puniti-

vo y cuya propia inspiración liberal y de reconocimiento de la pena sólo como un acto de

poder (explicable políticamente) y como un mal, debe impedir la filtración de cualquier casti-

go irracional y dedicarse a la contención. SI EL SABER PENAL REPROCHA, SE NIEGA A SÍ MISMO,

POR CONTRADECIR SUS PROPIOS POSTULADOS.

48 ZAFFARONI, “Manual de derecho penal”, p. 516.

culpabilidade urso

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