Cuestiones resueltas en apelación por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.

Son relativamente numerosas los temas acerca de los cuales ha tenido ocasión de pronunciarse la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en relación con la aplicación de la vigente Ley Concursal, por razón de corresponderle el conocimiento de los recursos de apelación frente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil de la provincia, a quienes incumbe el conocimiento de la materia por disposición legal.

Intentaremos, por ello, hacer una sistematización de los diversos pronunciamientos dictados por razón de la atribución de tal competencia, sin perjuicio de incorporar, asimismo, alguna resolución de otras secciones de la Audiencia de Valencia, que, en relación con materias de su propia competencia, sin embargo han tenido ocasión de valorar aspectos relacionados con la aplicación de la vigente normativa concursal.

A los efectos de una mejor localización de las resoluciones, parece conveniente introducir – con carácter previo – un pequeño índice o sumario, que nos permita, mediante una rápida lectura, tener una visión global del tipo de problemas analizados en relación con la normativa concursal vigente.

Intentaremos seguir, para ello, y en la medida de lo posible, el propio esquema que resulta de la Ley Concursal, a saber:1.- De la declaración del concurso. 2.- De la administración concursal. 3.- De los efectos de la declaración del concurso. 4.- Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso. 5.- De las fases de convenio o de liquidación. 6.- De la calificación del concurso.7.- De la conclusión y de la reapertura del concurso. 8.- De las normas procesales generales y del sistema de recursos.9.- Del régimen transitorio.

1.- De la declaración del concurso.

Se incorporan en el presente apartado aquellas resoluciones cuyo tema principal se corresponda con cualquiera de los contenidos de los diversos capítulos que integran el Título I de la Ley, por tanto, las que se refieran a los presupuestos del concurso o el procedimiento de declaración, que a su vez comprende los aspectos relativos a la Jurisdicción y Competencia, provisión sobre la solicitud y de la declaración del concurso.

1.1. Presupuestos del concurso: la Legitimación para promoverlo.

Se ocupa de la legitimación de los acreedores el Auto de 13 de junio de 2007 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora). Señala que la falta de legitimación del demandante encauzada por el trámite de oposición a la solicitud de declaración de concurso necesario debe ceñirse a determinar si el promotor del concurso ha cumplido con la justificación

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instrumental exigida en el artículo 7 de la Ley Concursal. La sala analizó los pagarés adjuntos al escrito inicial y los datos sobre su libramiento, vencimiento, importe etc., para concluir que cumplían con las exigencias del precepto indicado. La circunstancia de que la demandada solicitase antes de ser emplazada en el trámite de concurso necesario, su concurso voluntario, no modificaba la calificación adoptada. La Sala razonó, asimismo que como el proceso concursal es único y resulta inviable que existan dos concursos sobre el mismo deudor debían implementarse los oportunos trámites para cumplir con la finalidad de tramitación de un único concurso. Dice la Fundamentación Jurídica de la resolución:

“SEGUNDO. La cuestión litigiosa que se somete a consideración de esta Sala, radica esencialmente en si la entidad instante del concurso necesario, SA, ostenta legitimación para interesar tal tutela judicial frente a SLU y en concreto si presenta crédito frente a dicha entidad.Con la demanda inicial se aportan diversos pagarés a la orden de la demandante librados por… a cuya fecha de vencimiento, presentados al cobro, resultaron impagados, efectuándose la declaración cambiaria de impago. La resolución apelada motiva que dichos pagarés no se libraron con finalidad de pago sino como garantía de una obligación y por ende representan una obligación accesoria, no significando un crédito vencido, por lo que niega legitimación por la mera tenencia de tales pagarés a la instante para pedir el concurso.De entrada esta Sala no puede compartir la vulneración de garantía procesal que se denuncia en el escrito de recurso de apelación sobre la falta de motivación de la resolución del Juzgado toda vez que la resolución combatida explicita la razón de su decisión al negar legitimación a la demandante por cuanto el título de crédito presentado carece de tal cualidad al no ser los pagarés instrumentos de pago y no estar el crédito vencido, por lo que se cumple con el artículo 208-2 y 218-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no entendiéndose que se diga por el recurrente que no constan los motivos concretos que han llevado a la decisión del Juez, cuando la motivación es clara y explicitada; no se admite la declaración de concurso necesario por carecer la demandante de legitimación porque los pagarés no representan un crédito vencido. Por tanto la demandante conoce por dicha motivación cual es la razón de la decisión y le permite su control a través del sistema de recursos legalmente establecido. Ciertamente la resolución recurrida podía haber sido mas explicita en cuanto al examen de la prueba practicada, pero ello en modo alguno puede conllevar a la falta de motivación(a la que el recurrente por otro lado no anuda efecto jurídico alguno) pues la razón que sustenta la decisión del Juez está claramente razonada y apoyada en prueba documental. TERCERO. La Sala en orden lógico en el tratamiento de la cuestión objeto de recurso, cual es el motivo por el que se denegó la tutela impetrada por la demandante, pasa a analizar conjuntamente los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación.En primer lugar esta Sala tiene que precisar conforme a los dictados de la Ley Concursal, que cualquier acreedor tiene legitimación para instar el concurso del deudor (artículo 3) y se le impone la carga de aportar con la solicitud un documento acreditativo del crédito, expresando en la solicitud su naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y su situación actual por mor del artículo 7 .1 de la citada Ley. Ese presupuesto subjetivo de legitimidad para instar esta concreta tutela ha de concurrir al momento de la solicitud. En modo alguno el precepto exige que el crédito esté vencido y sea exigible, es mas de la redacción del artículos 19.2 párrafo primero se permite que el crédito del instante no esté vencido a tal momento, luego no es requisito para estimar o denegar la legitimación del acreedor instante del concurso, sino sólo impone como indica el artículo 7 comentado la aportación de un instrumento que exprese una relación jurídica de la que se desprende la obligación del deudor cuyo concurso se impetra. En segundo lugar, entendemos al igual que la resolución invocada por la parte recurrente de la sección 15 de Audiencia de Barcelona de 24 de Marzo de 2006(recurso 624/2005) en la interpretación del artículo 18 – 2 de la Ley Concursal que en el trámite de oposición a la declaración de concurso, el deudor podrá invocar el incumplimiento por el acreedor instante de la exigencia del artículo 7 de la Ley Concursal, es decir la falta de aportación de un documento o que éste no reporte validez, pero no si la deuda representada o justificada documentalmente está vencida o es exigible, propia de una fase posterior cual es la de reconocimiento de crédito. El artículo 18-2 Ley Concursal prevé entre las causas de oposición la inexistencia del hecho invocado para evidenciar la insolvencia( artículo 2-4 que no refiere a la legitimación activa) o la propia situación de insolvencia, no la exigibilidad o vencimiento del crédito justificado documentalmente, es decir su realidad plena y efectiva. Por consiguiente la invocada falta de legitimación del demandante encauzada por el mentado trámite de oposición debe ceñirse a si el promotor del concurso ha cumplido con la justificación instrumental exigida en el artículo 7 de la Ley Concursal.Teniendo en cuanta tal doctrina legal, resulta evidente que SA aporta con la demanda inicial unos documentos (pagarés) que acreditan ser acreedora de SLU. Además, de la prueba aportada en momento ulterior se desprende que los mismos se han librado con motivo de un contrato de suministro concertado entre las litigantes. Dichos pagarés están vencidos, fueron presentados al cobro, resultaron impagados y llevan aparejados la declaración cambiaria de su impago, amen de reconocidos como válidos. En consecuencia la demandante ha cumplido justificadamente con su legitimación atendidos los términos del artículo 7 de la Ley Concursal y no puede admitirse se niegue dicha condición por el hecho de que el crédito no esté vencido al librarse tales instrumentos como aval o garantía del cumplimiento de las obligaciones por parte de SLU, pues, a parte de haber un conjunto

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instrumental aportada en el acto de la vista por la parte demandante ( requerimientos por diversas vías comunicativas, actuaciones judiciales etc.) que ponen de relieve el incumplimiento de las obligaciones en dicho contrato por parte de SLU, es que dicha cuestión resulta improcedente por lo expuesto para ser encauzada en el trámite inicial de oposición a la declaración de concurso, como su examen por el Juzgador para denegar la legitimación del instante. Por último, en este punto, indicar en cumplimiento del artículo 271 –2 de la Ley Enjuiciamiento Civil que los documentos aportados en esta alzada por la parte apelante, admisibles por ser de fecha posterior incluso a la resolución recurrida, reiteran la legitimación que ostentaba SA para presentar el concurso necesario, pues ha sido incluida por la administración concursal del proceso voluntario como acreedora y no es atendible que ello no tenga incidencia alguna como se contesta de contrario al decir que ello no es mas que el efecto de la a los administradores por parte de SA, pues no se compagina con el dictado de los artículos 86-1 y 94 de la Ley al ostentar la función de reconocer y calificar el crédito y la Ley Concursal no sienta esa inclusión por la mera del acreedor, sino por el reconocimiento del crédito por los administradores concursales que habrán por ende efectuado la comprobación correspondiente a la vista de la respectiva y ello sin perjuicio de que la decisión de exclusión o inclusión en la oportuna Lista pueda ser impugnada en el correspondiente incidente. Colofón a tales consideraciones, los pagarés adjuntados con el escrito inicial y los datos sobre su libramiento, vencimiento, importe etc., cumplen con las exigencias del artículo 7 y por tanto resulta desacertado negar legitimación a SA para obtener la tutela pretendida, infringiéndose en la resolución apelada los artículos 3 y 7 de la Ley Concursal.CUARTO. En consecuencia, como el único punto discutido fue la legitimación del acreedor instante al no ser objeto de ataque el resto de presupuestos fijados por Ley para la declaración del concurso, es de revocar la resolución del Juzgado de lo Mercantil y decretar el concurso con la calificación de necesario conforme al artículo 22 en relación con el artículo 18 de la Ley Concursal. La Ley Concursal sigue para la calificación del concurso un criterio de prioridad temporal en la solicitud, como claramente se expone en el artículo 22 y al caso resulta indudable que la acción de concurso necesario planteada por SA es anterior en tiempo a la petición de concurso voluntario. La circunstancia de que SLU solicitase antes de ser emplazada en el trámite de concurso necesario, su concurso voluntario, no modifica la calificación adoptada, pues la tesis de la demandada (de ser voluntario por la diligencia adoptada por el deudor) implica una excepción al criterio del artículo 22 no recogida legalmente y además teniendo en cuenta la regla interpretativa de las normas legales fijados en el artículo 3-1 del Código Civil , la redacción gramatical del artículo 18 .1 de la Ley no ampara dicha posición, al imponer la “misma resolución” para tales situaciones Ciertamente que la conducta de SLU no es un allanamiento y la Ley Concursal no equipara el allanamiento con el hecho de presentar el deudor su concurso voluntario antes de ser emplazado, pues obviamente son actos diferentes, pero sí asimila los efectos de una y otra conducta, cual es la declaración del concurso necesario.Por lo expuesto, dada la declaración de concurso necesario, será el Juzgado de lo Mercantil quien deberá complementar dicha declaración y acordar el resto de pronunciamientos fijados en el artículo 21 de la Ley, consecuentes a dicha declaración. Como el proceso concursal es único resultando inviable que existan dos concursos sobre el mismo deudor, dada la finalidad del proceso concursal, se deberá efectuar los oportunos trámites para cumplir tal finalidad.”

1.2. Jurisdicción y competencia.

Cuestión controvertida es la que se refiere a la competencia para conocer del concurso.

Se planteó ante la Sección 9ª de la AP de Valencia la cuestión en relación con el problema suscitado por la existencia de un expediente de suspensión de pagos al tiempo de promover el concurso de acreedores, lo que determinó que al presentarse éste sin estar terminado el procedimiento anterior el Juzgado de lo Mercantil inadmitiese la solicitud instada. El Juzgado de Torrente ante el que se insta también la solicitud de concurso, la inadmite por su falta de competencia objetiva para conocer de la materia y frente a esta resolución se deduce el recurso de apelación que la sala resuelve por Auto de 30 de abril de 2007 (Pte. Sra. A Cuenca) en el que se explica y decide la cuestión en los siguientes términos:

“PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrent dictó auto, con fecha 9 de Enero pasado, que acordó, por razón de falta de competencia objetiva para conocer del procedimiento de concurso que se le plantea, la inadmisión a trámite de la solicitud planteada por la representación de Juan Santamaría e Hijos S.A. siendo competentes para su conocimiento los Juzgados de lo Mercantil de Valencia, aludiendo a que el concurso de acreedores que se rechaza tuvo entrada en aquel Juzgado por inhibición del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal y de la modificación operada en la LOPJ que atribuía, en exclusiva, la competencia para conocer de tales procedimientos a los Juzgados de lo Mercantil, y frente a dicha resolución planteó recurso de apelación la parte que promovió el concurso de acreedores alegando que en el mes de Febrero de 2.006 había planteado ante el Juzgado de lo Mercantil de Valencia concurso de acreedores con solicitud

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expresa de liquidación, si bien dicho Juzgado consideró, en auto de 21 de Abril siguiente, que no era competente, sino que lo era el Juzgado número 1 de Torrent, que, seguidamente, dicta el auto que nos ocupa, por lo que ambos Juzgados han rechazado su competencia y considera que debe revocarse el auto y declarar que el Juzgado competente es el de Primera Instancia 1 de Torrent o en forma alternativa, que son los Juzgados de lo Mercantil de Valencia, considerando que ambos Juzgados han vulnerado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el artículo 24,2 de la Constitución, quedando planteada la cuestión en los términos expuestos. SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica del auto recurrido. La parte recurrente, realmente, no cuestiona la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrent, que dicta el auto objeto de recurso, y que resulta ciertamente incuestionable si tenemos en cuenta que en la fecha en que se presentó el concurso de acreedores el competente para conocer, objetivamente, de tal procedimiento, era el Juzgado al que fuera repartido de los de lo Mercantil, por imperativo del artículo 8 de la ley Concursal y del 86 ter de la L.O.P.J. tal y como expresa el auto objeto de recurso, que, obviamente, ha de mantenerse íntegramente por tal motivo. La parte apelante alude, sin embargo, a que, previamente, presentó el concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil, siendo repartido al Juzgado número 1 que inadmitió, por auto al que se refiere, agotando las posibilidades de recurso y llegando a plantear recurso de queja, por la inadmisión de recurso de apelación, de la que conoció esta Sala, y cuya resolución obra, por copia, en las presentes actuaciones. Ahora bien, lo anterior no entra en contradicción con lo que ahora resuelve el Juzgado de Torrent, por cuanto la razón de inadmisión del concurso, entre otras, fue que cuando se presentó se hallaba en tramitación un previo procedimiento de suspensión de pagos ante el Juzgado número 1 de Torrent, procedimiento que, según expresa el auto ahora recurrido, no se halla en tal situación en el momento actual. En el propio auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia se indica (antecedente de hecho segundo) que el auto de archivo por desistimiento de la entidad deudora suspensa, ahora instante del concurso es de fecha posterior a la interposición de la demanda inicial de estas actuaciones, lo que nos releva, entendemos, de otro comentario, puesto que, claramente, de ello resulta que el procedimiento de suspensión de pagos se hallaba en trámite cuando se presentó el concurso, que, en consecuencia, fue planteado en forma precipitada e inidónea ante el Juzgado de lo mercantil, que, por ello, lo inadmitió, y, en este momento, habiéndose desistido de la suspensión de pagos, el Juzgado de Torrent alude a su falta de competencia objetiva, dada la fecha de entrada del concurso de acreedores que nos ocupa. Sólo a la propia parte ahora recurrente, por los motivos expuestos, resulta imputable la agilidad en la tramitación, resultando rechazables, por ello, en su totalidad, los motivos del recurso y procediendo en consecuencia la confirmación del auto recurrido.”

Cobra interés la reciente resolución de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2009 (Auto. Pte. Sra. Muñoz Jiménez). Se había declarado el Concurso de acreedores antes de que se ejercitara la acción directa del artículo 1597 del C.C. La sala, siguiendo también la tesis mantenida por la Audiencia Provincial de Barcelona en interpretación de la indicada norma bajo la vigencia de la nueva Ley Concursal, entiende que la competencia objetiva para conocer de la expresada acción corresponde al Juez de lo Mercantil. Por ello confirma la resolución de instancia y declara que por aplicación del artículo 50 de la Ley Concursal no procede la remisión del procedimiento al Juez del concurso, sino su archivo, previniendo a las partes para que usen de su derecho ante aquel. Se transcribe, seguidamente, el contenido íntegro de la resolución.

“PRIMERO.- La representación procesal de Membrives Gandía S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra METROVACESA, sobre reclamación de cantidad, en ejercicio de la acción del art. 1597 del Código Civil, alegando que había firmado el día 31 de marzo de 2006 contrato como subcontratista, con el fin de desarrollar las labores de pintura de la obra denominada 116 viviendas en “El Puig-2ª fase”, con la mercantil Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A., habiéndose realizado el trabajo y quedando por satisfacer la cantidad de 58.038,30 €, que eran objeto de reclamación y que el promotor de la mencionada obra era la demandada METROVACESA., habiendo dirigido reclamaciones extrajudiciales, tanto contra la demandada como contra Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A. La demanda origen de este procedimiento fue interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2007, habiendo sido la mercantil Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A. declarada en concurso necesario ordinario por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Valencia de fecha 27 de noviembre de 2007. Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 22 de Valencia, al que fue repartida la demanda origen de este procedimiento, se acordó, mediante providencia de 16 de junio de 2008, oír al Ministerio Fiscal y a las partes para que se pronunciaren sobre la posible falta de competencia objetiva, habiéndose informado por el primero que, de conformidad con los dispuesto en el art. 86.ter 1º.1 LOPJ, debían remitirse las actuaciones al Decanato de lo Mercantil de Valencia. Por auto de 18 de julio de 2008 el mencionado Juzgado acordó la inhibición a favor de los Juzgados de lo Mercantil de Valencia.

SEGUNDO.- El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 22 es recurrido en apelación por la representación de la parte actora, alegando que ejercita una acción directa contra el dueño de la obra al amparo

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del art. 1597 del Código Civil, invocando razonamientos contenidos en la SAP Barcelona Sección 15 de 2 de marzo de 2006, sustancialmente que el mencionado precepto confiere una situación privilegiada al deudor, al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador. La recurrida se opone al recurso alegando, con base en lo razonado en la misma sentencia, en relación son las situaciones planteadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, pues la declaración de concurso fue anterior a la presentación de la demanda, y la acción directa del art. 1597 del Código Civil es una acción directa que debe ceder ente la especialidad de de la situación concursal, tal y como sucede en este procedimiento y entiende que cualquier cuestión que afecte, directa o indirectamente, a la masa concursal o al patrimonio de la entidad concursada, deberá ser objeto del correspondiente incidente dentro del procedimiento de concurso de acreedores. TERCERO.- La parte recurrente ha omitido parte de la doctrina pues solamente expone la aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal cuando la situación de insolvencia provisional y definitiva se regía por las instituciones de la suspensión de pagos y quiebras, en las que si resultaba aplicable la doctrina expuesta de la que era exponente la sentencia del TS de 9 de mayo de 1989 que declaraba que: “La situación concursal en que puede encontrarse la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en que se ventila la acción del artículo 1597 del C.C.”; sin embargo, en su fundamento cuarto se contiene la doctrina que si resulta aplicable al estar declarado el concurso de acreedores antes de que se ejercitara la acción directa del articulo 1597 del C.C.. y existir un marco jurídico que difiere sustancialmente del anterior. Así, la sentencia de AP de Barcelona que examina la acción del artículo 1597 del C.C., declara en su fundamento tercero lo siguiente:

TERCERO.- La operatividad de este derecho preferente y directo de cobro del contratista o los subcontratistas posteriores es tal, que la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma mayoritaria que no debe verse afectado por la declaración concursal de la persona con quien contrataron. El Tribunal Supremo lo ha indicado de forma clara en las SSTS de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 EDJ2000/68636, señalando ésta: "La situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo - o el requerimiento extrajudicial, cabría añadir - en el que se ventila la acción del artículo 1597." Las Audiencias ofrecen pronunciamientos discrepantes, pero la mayoría han aplicado y desarrollado esta doctrina de forma reiterada. Como señalan las SSAP Barcelona, sec. 14ª, de 9 de junio de 2005 EDJ2005/110833 o 2 de noviembre de 2004 EDJ2004/199982 , Asturias de 2 de junio de 2005 EDJ2005/74384 y 26 de octubre de 2004 EDJ2004/168080 , o la 1 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Navarra , el derecho establecido en el artículo 1597 del Código Civil EDL1889/1 no resulta afectado por el hecho de que el contratista esté declarado en quiebra o suspensión de pagos, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista. Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para este acreedor.Las sentencias que se pronuncian en un sentido contrario argumentan que lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597, mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, es decir, al principio de comunidad en las pérdidas. Pero es ésta precisamente la preferencia que la ley otorga, uniéndose el artículo 1597 del Código Civil EDL1889/1 a otros muchos preceptos de leyes especiales que han conferido tradicionalmente a ciertos acreedores bien un derecho de abstención, bien un derecho de ejecución separada, con quienes debe convivir el principio de la par conditio creditorum. Esto no supone ni fraude ni abuso, sino la valoración por el legislador de la posición de este concreto acreedor y la consideración de que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario. Sin embargo, la sentencia invocada por la parte recurrente también analiza la influencia del procedimiento concursal en el juicio en el que se ejercita la acción directa del artículo 1597 del C.C. bajo el prisma de la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003 y las conclusiones son muy diferentes, pues en estos casos en que la acción del articulo 1597 del C.C. se ejercita después de la declaración del concurso, como acontece en este caso, la competencia objetiva corresponde al Juez del concurso por aplicación del artículo 8 que establece bajo la rubrica de: “Juez del Concurso, que son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias, epígrafe 1º: “Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el titulo I del libro IV de la ley de Enjuiciamiento Civil”, por lo que es innegable que con independencia de que no sea parte en el procedimiento la concursada, su patrimonio, en calidad de contratista principal que se concreta en los derechos derivados del contrato de ejecución, como son las retenciones por garantía, se verán afectadas produciendo una incidencia directa en el Concurso en cuyo activo esta computado el crédito que ostenta contra Metrovacesa y en su pasivo el crédito que ostenta la subcontratista. La sentencia citada, al analizar la acción del 1597 del C.C. bajo la influencia de la Ley Concursal y de la existencia de un concurso necesario declarado con anterioridad establece:CUARTO.- Sin embargo, es evidente que la jurisprudencia que se ha citado versa sobre insolvencias anteriores a la vigente Ley Concursal (LC), en vigor desde el 1 de septiembre de 2004, que sería la aplicable al caso que nos ocupa, pues XXX fue declarada en concurso con fecha 27 de octubre de ese año, habiendo sido requerida XXX para que pagara directamente a XXX el día 13. Es precisamente la operatividad de la LC lo que esgrimen los administradores concursales, pretendiendo una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la

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continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003.Ciertamente, la LC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada. Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso (Epígrafe V), lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno.Pero resulta inexacto pretender que la LC haya restaurado la igualdad de trato, pues ésta no ha existido nunca. La doctrina es constante al advertir, en un examen de nuestros institutos concursales, que la idea de que las pérdidas sean distribuidas entre todos los acreedores por igual y de forma paritaria nunca llegó a concretarse, unas veces porque algunos de ellos se protegían de posibles insolvencias mediante garantías convencionales, y otras porque esa protección específica era otorgada por el mismo legislador en atención a sus características.Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76 , y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49 , determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley." No obstante, y como ya se ha dicho, la universalidad de las masas activa y pasiva no es tal. Es preciso hacer varias matizaciones importantes sobre ese principio: en primer lugar, se excluyen de la masa activa ciertos bienes y derechos por decisión expresa del legislador concursal, como pueden ser los buques y aeronaves (art. 76.3 LC, 32 de la LHN, redactada por la d.C. 9ª de la LC, y 133 de la LNA, redactada por la DF 30ª de la LC ), o los bienes en que se concreten las garantías constitutitas a favor de las sociedades gestoras de valores (DF 18ª de la Lc, en relación con el artículo 44 bis.8 de la LMV ), sin perjuicio del genérico derecho se separación del artículo 80 ; en segundo lugar, el artículo 49 proclama la universalidad de la masa pasiva "sin más excepciones que las establecidas en la leyes", es decir, yendo más allá de las excepciones que puedan establecerse en la misma LC, que como es de ver en los artículos 55 y 90 y siguientes, da un trato especial a ciertos créditos sobre determinados bienes, que pueden jugar su papel dentro del concurso o al margen de él. Y en tercer lugar, lo que determina la imposibilidad de los acreedores de sustraerse a la fuerza atractiva del concurso es su declaración, como se desprende con claridad de los mencionados artículos 49 y 76 : la declaración concursal fija el momento en que los acreedores empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso (paralización de intereses y de garantías, suspensión de ejecuciones, interrupción de la prescripción, etc.) y comienzan a surgir los créditos contra la masa, regidos todos ellos por la LC.Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, la competencia objetiva para el conocimiento de este procedimiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil, por lo que debemos confirmar el auto de 18 de julio de 2008, sin embargo, debemos acordar por aplicación del articulo 50 de la Ley Concursal que no procede la remisión del procedimiento al Juez del concurso, sino que debe archivarse todo lo actuado, previniendo a las partes para que usen de su derecho ante el juez del concurso.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la L.E.C., al desestimar el recurso, procede impone a la recurrente, MERMBRIVES GANDIA S.L., las costas de esta instancia

2.- De la administración concursal.

El Título II de la Ley relativo a la administración concursal, comprende los capítulos relativos al nombramiento de los administradores y su estatuto jurídico.

La retribución de los administradores concursales ha dado lugar a diversos pronunciamientos de la Sección, que se relacionan seguidamente.

La primera de las resoluciones dictadas – por orden cronológico - no es otra que el auto de 20 de diciembre de 2005 (Pte. Sra. A Cuenca) que se ocupa de la retribución de los administradores del concurso de un grupo de empresas. La cuestión tiene su importancia por cuanto que, como viene señalando la doctrina se trata de uno de los supuestos prácticos no contemplados ni en la Ley Concursal, ni en el Reglamento. La sala razona

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que no existiendo norma específica de aplicación en orden a la determinación de la retribución a la administración concursal en supuestos en que se trata de un único procedimiento en que existen distintos concursos por tratarse. de sociedades pertenecientes a un mismo grupo de empresas, procede la confirmación de la resolución del Juzgado de lo Mercantil que fija la retribución de forma independiente para cada una de las mercantiles afectadas, rechazando la tesis de la AEAT que consideraba que lo procedente sería aplicar las normas previstas para una única persona jurídica. Dice la resolución:

“Partiendo de que, como en ambos escritos, de interposición de recurso y de oposición al mismo, se reconoce por ambas partes que no existe norma específica de aplicación al supuesto aquí examinado, en orden a la determinación de la retribución a la administración concursal en supuestos en que, como sucede en el que ahora nos ocupa, se trata de un único procedimiento en que existen distintos concursos puesto que se trata de sociedades pertenecientes a un mismo grupo de empresas. Partiendo, por ello, de las normas genéricas de aplicación, que son las que expresa la resolución recurrida, entendemos que no existe argumento legal suficiente, más allá de unas alegaciones que vierte la parte recurrente, para revocar la resolución dictada, y ello, esencialmente, por las siguientes razones:a) Porque el texto de la Ley concursal, como resalta la propia administración concursal en el escrito presentado, prevé la posibilidad de acumulación de varios concursos, y así se refiere en plural a los mismos, aunque se tramiten el seno del mismo procedimiento, y, en tal sentido, el artículo 25 y especialmente, el 28,2 , primer párrafo, in fine, al referirse a los nombramientos en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas, lo que abunda en la existencia plural de concursos, y no en un único concurso. b) Los trámites que detalla la propia administración concursal se han de llevar a cabo de forma independiente y para cada una de las sociedades, tratándose de ocho concursos individualizados en que, en cada caso, se presentan listas de acreedores, impugnaciones y demás en forma particular, y pudiendo, en cada caso, presentarse un convenio distinto, que habrá de evaluarse particularmente, y concluir, en forma igualmente independiente, el concurso para cada una de las sociedades, pudiendo solicitarse liquidación desde el principio por algunas u otras no, y concluir de forma independiente, por lo que, evidentemente, no se trata de variar la tramitación de cada uno de los concursos, sino de utilizar el mismo procedimiento para todos aquellos relacionados o acumulados por alguno de los motivos que ello determinen. c) Las expresiones contenidas en las normas jurídicas de aplicación, ya indicadas en el auto recurrido se refieren al activo y pasivo de cada uno de los concursos, sin que proceda la acumulación de unos y otros, como se pretende por la parte recurrente, ni la consideración del activo o pasivo vinculados al inventario consolidado ya que el artículo 4.4 del RDA establece con claridad que hasta que el inventario y la lista tengan carácter definitivo el juez aplicará el arancel considerando como valor de la masa activa el de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor, y el de la masa pasiva de la relación de acreedores presentada por el deudor, lo que, además de haberse seguido en este caso literalmente impide, por no tener cabida en la redacción del precepto, entendemos, la acumulación de activos o pasivos que la norma no prevé y que haría, además, inviable adaptar las retribuciones a los avatares de cada uno de los concursos seguidos en el mismo procedimiento.Procede, por lo expuesto, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida.”

El auto de 11 de septiembre de 2006 (Pte. Sra. A Cuenca) recaído en rollo 84/2006 resuelve la cuestión relativa a la retribución de la Administración Concursal, cuestionada por razón de la aplicación del Real Decreto 1860/04 de 6 de septiembre, al considerar el recurrente que se había aplicado el arancel sobre valores que no eran correctos, sin que se facilitaran al Tribunal los elementos necesarios para la comprobación de los extremos denunciados, lo que determinó la confirmación de la resolución del Juzgado de lo Mercantil que había sido combatida. Argumenta la resolución de alzada:

“La determinación de la retribución de la administración concursal viene regulada por la norma invocada por el juzgador de primera Instancia, que, siguiendo el informe de los propios administradores, la fija de conformidad con el Real Decreto expresado, sin que ninguno de los recurrentes venga a cuestionar la corrección de la operación de cálculo efectuada, sino la cuantía de que se partía para tal cálculo, conforme regula el propio artículo 4,4 de aquel, esto es, teniendo en cuenta, respecto del activo, que ha de tomarse en consideración el valor indicado en inventario presentado por el deudor, y , con relación al pasivo, la relación de acreedores presentada por éste. En definitiva, la cuestión suscitada se limita a la valoración de la cuantía de que se parte para el cálculo, cuantía que, partiendo del testimonio aportado, resulta imposible comprobar, ni siquiera examinando las actuaciones, y testimoniando los documentos a que se refiere el recurrente, ya que este efectúa su propio cálculo considerando errónea la base tenida en cuenta por la administración concursal, sin otro soporte que la mera alegación y sin que la documental remitida, vía testimonio de particulares, aclare o despeje la misma, ni resulte, directamente, de un examen que, por otro lado,

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la Sala no puede efectuar más allá de aquello que por vía de remisión de actuaciones, el Juzgado viene obligado a remitir o las partes interesadas aporten o faciliten en la forma pertinente. Así la cuestión, forzoso será concluir que, tal y como resulta de aquello que puede ser examinado directamente por la Sala, no se aprecia error o incorrección alguna en la resolución impugnada, que, por ello, forzoso será confirmar, desestimando, en consecuencia, el recurso planteado.”

El contenido de la precedente resolución pone de manifiesto un problema de orden práctico procesal cual es el relativo a los particulares que, en cada caso, deben ser remitidos a la Audiencia Provincial con ocasión de la sustanciación de los recursos de apelación, pues la remisión de la pieza completa en que se encuentran las actuaciones objeto de revisión en la alzada puede producir un auténtico problema para la continuación de la sustanciación del proceso concursal, y la remisión de particulares incompletos puede generar – por el contrario – graves problemas a efectos decisorios del Tribunal de Apelación. Cuestión importante, por tanto, es la de la designación de los particulares que deben remitirse, puesto que la sala, de oficio, no puede interesarlos.

La tercera es la Sentencia de la AP de Valencia, recaída en el Rollo de Apelación 779/2005, de 5 de marzo de dos mil siete. En ella se aborda la cuestión relativa a si los honorarios de los administradores del concurso constituyen crédito contra la masa con régimen distinto al resto de los créditos de la misma naturaleza, examen que se verifica con ocasión de la impugnación de las cuentas rendidas por la Administración Concursal. La Sala revoca la sentencia de instancia y declara que la rendición de cuentas efectuada por la Administración concursal no resulta ajustada al atribuir a los mismos en el cobro de sus honorarios una prioridad que la Ley no les reconoce, al colocarles en una situación de privilegio superior al reconocido a los trabajadores respecto al salario de los 30 últimos días – y al FOGASA por subrogación- por considerar la resolución recurrida que el momento de pago y exigibilidad de los honorarios debe ser observado incluso en supuestos de limitada liquidez. Declara la resolución:

“SEGUNDO.- La Sala no comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Hay que precisar, en primer lugar, que a los efectos del recurso de apelación interpuesto sólo puede considerarse parte apelante al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) ya que, propiamente,, el escrito de “adhesión” al recurso de la CGT P.D. , tal y como expresa la propia parte, no se ajusta a las prescripciones de la normas jurídicas de aplicación (artículos 457 y siguientes) limitándose a dar por reproducidos los argumentos de la otra parte, sin recurrir directamente (previa preparación ) ni impugnar tampoco, propiamente, la resolución recaída en primera instancia, que sería la segunda vía posible de ataque contra la sentencia dictada en primera Instancia. En segundo lugar, cabe precisar que la presente resolución se limitará a no aprobar la rendición de cuentas sometida a valoración, ordenándose, en su caso, el reintegro por parte de la administración concursal de lo percibido previamente, de considerarse que ello no es ajustado, quedando la cuestión planteada conforme lo expresado. Entrando ya, propiamente, en cuanto constituye la cuestión controvertida, y tal y como establece algún sector doctrinal, los créditos contra la masa, condición que es indiscutible que concurre, en este caso, entre ambos tipos de créditos objeto de confrontación –honorarios de la administración concursal y créditos correspondientes al FOGASA y a los trabajadores por los salarios de los treinta últimos días trabajados de la plantilla de EMELSYS S.L. – tienen la particularidad de que, al no concurrir con los concursales son créditos que han de ser satisfechos a sus respectivos vencimientos, o como dice algún autor, respecto de los cuales es como si no hubiera concurso. Ahora bien, puesto que algunos créditos contra la masa ya han vencido en el momento de declararse el concurso, el artículo 154,2 LC da dos reglas sobre el tiempo en que han de pagarse los créditos contra la masa, estableciendo específicamente que los créditos salariales del 84,2,1º LC , esto es, los correspondientes a los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso, se “pagarán de forma inmediata”, mientras que el resto de créditos contra la masa se pagarán “a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso”. Esto significa, que se les ha seguido concediendo una preferencia absoluta frente al resto de acreedores contra la masa, y los acreedores con privilegio general, pero han dejado de concurrir con acreedores con privilegio especial, que mantendrán este; ahora bien, consideramos que la contraposición entre la expresión de “forma inmediata” que contiene la regulación legal del artículo 154,2 L.C. al referirse a los créditos a satisfacer “a sus respectivos vencimientos” ya denota que el régimen no es idéntico, sino que existen dos formas de pago, en primer lugar, de pago inmediato, los salarios de los treinta últimos días y hasta el límite del S.M.I.., y para el resto de créditos contra la masa, las acciones relativas a la calificación y pago se someten al incidente concursal, y , si el concurso no tiene

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dinero en efectivo, la Ley establece que no pueden iniciarse ejecuciones para hacer efectivos estos créditos hasta que se den las premisas que el texto legal establece.

Así la cuestión, entiende la Sala que la rendición de cuentas no resulta ajustada, sin que los argumentos expresados por el Juzgador "a quo", aunque fundados en la interpretación de las normas jurídicas de aplicación, consideremos que puedan ser acogidos, puesto que, con ello, se atribuye una prioridad que la Ley en ningún caso reconoce a los administradores del concurso, colocándolos, por mor de la aplicación de una disposición genérica referida al momento y proporción de pago de los honorarios en una situación de privilegio superior, incluso, al reconocido a los trabajadores – y al FOGASA por subrogación- al considerar que el momento de pago y exigibilidad de los honorarios de los administradores del concurso debe ser observado, en cualquier caso, aún si ello determina, en supuestos de limitada liquidez, como aquí se produce, la alteración, de hecho, de la preferencia en el cobro, estableciéndose, en este caso, a favor de los administradores, lo que vulneraría el espíritu de la norma cuando distingue aquella, con claridad, el momento de pago –inmediato- a favor de los trabajadores en supuesto que contempla, frente al relativo a los demás.

Tal interpretación no puede ser mantenida, además, por las siguientes razones:a) Porque la norma contemplada en el artículo 8 del R.D. 1860/2004 de 6 de Septiembre, en que se apoya el Juzgador “a quo” no se dicta sino en ejecución de un mandato contenido en la disposición final trigésima cuarta de la Ley Concursal de 9 de Julio de 2.003, siendo por ello norma de desarrollo de aquella e inferior rango, lo que comporta que en ningún caso pueda interpretarse una disposición de dicho Reglamento de modo que, de hecho, deje sin valor ni efecto la norma legal, introduciendo una preferencia que la Ley no atribuye. b) La citada norma, además, no establece, en sentido estricto, una “absoluta” obligación de retribución de los honorarios a los administradores del concurso en el momento que expresa la sentencia recurrida, sino que, tanto el artículo 8 ya citado como el artículo 10 para las fases sucesivas del concurso viene precedido de la expresión “salvo que el Juez del concurso establezca otros plazos” por lo que la regulación será aplicable como supletoria de otra fijada por el Juez o en defecto de fijación de aquella, y, en ningún caso, ello implica, por tanto, sino una norma de orientación susceptible de modificación, como ya se ha dicho. Por ello, partiendo de todas estas consideraciones entiende la Sala que no es correcto ni ponderado establecer la percepción de honorarios recogida en la rendición de cuentas, en detrimento de lo reclamado por los trabajadores y por FOGASA, por vía de subrogación, que gozan de la preferencia antes ya indicada. Deberá, en consecuencia, tal y como pretendía la parte oponente, reintegrar la administración concursal lo percibido y repartirse posteriormente en la forma o preferencia establecidas legalmente, teniendo en cuenta la prioridad reseñada, respecto de los salarios de los trabajadores del período expresado, y, en los demás casos, a prorrata, en su caso, entre los titulares de créditos contra la masa, al no establecerse preferencia, una vez detraídos los que gozan de prioridad, que son los del artículo 84,2,1 LC.TERCERO.- No procede expresa imposición de las costas de la alzada, al acogerse el recurso, sin interesarse, tampoco, modificación del pronunciamiento contenido en la primera instancia, que, en cualquier caso, se entiende procedente mantener, dadas las dudas que tal situación suscita, dada la escasa vigencia temporal de la norma, y la existencia de posiciones discrepantes en la materia, no resuelta en apelación por esta Sala hasta la fecha de la presente (conforme artículo 394 y 398, 2 LEC).”

Consecuencia de dicha resolución es la recientemente dictada en fecha 15 de abril de 2008.

En el Auto de 13 de febrero de 2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) la sala se pronuncia acerca de la Solicitud por la administración concursal de la modificación del momento en que se había de hacer pago del 50% restante de honorarios, y revocamos la resolución de instancia por la que se acuerda la modificación interesada. El Tribunal de apelación concluye que el Art. 8 del RD 1860 /2004, en modo alguno permite al juez variar, alterar o modificar una resolución firme por la cual ya ha fijado los plazos de pago del importe de retribución. Dice el auto:

“PRIMERO. En el procedimiento concursal de las entidades Tableros Mitam SA y Mitam Chapas SA tramitado en el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia, la administración concursal, integrada por, y, interesó del Juez conforme al artículo 34 de la Ley Concursal y artículo 8 RD 1860/2004 fijase su retribución y forma de abono conforme a la petición que hicieron apoyada en un informe adjuntado a tal escrito.Dado traslado a las concursadas, éstas manifestaron su acuerdo con la pretensión de la administración concursal y el Juez dictó el Auto de 3 de octubre 2006, admitiendo la petición de la administración concursal(conformada por las concursadas) fijando el importe de retribución para cada uno de los administradores de 25.379 euros, pagadero el 50 % (12.689,99 euros) en los cinco días siguientes a la firmeza de tal auto y el restante 50 % (12.689,99 euros) en los cinco días siguientes a la firmeza de la resolución que pusiera fin a la fase común. Dicho auto no fue recurrido.

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Por escrito de 2-4-2007,la administración concursal solicitó del Juez del Concurso que modificase el momento del abono del restante 50 % de sus honorarios pendientes, pidiendo se pagase dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la resolución que así lo acordase.De dicha petición se dio traslado a las concursadas manifestando su oposición alegando además que el precepto legal en que se apoyaba la Administración concursal (artículo 8 RD 1860/2004) no amparaba tal actuación.El Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia dictó auto de fecha 9/7/2007 modificando el auto de 3-10-2006 acordando que la retribución de la administración concursal (12.689,99 euros) debe abonarse dentro de los cinco días siguientes al de la fecha de esa resolución.Se interpone recurso de apelación por la sociedades en concurso alegando como motivos: 1º)Que el Auto de 3-10-2006 no fue recurrido por parte alguna y se llevó a su ejecución abonándose a la administración concursal el 50 % de su retribución; 2º) No permitir el precepto en que se ampara el Juzgador (artículo 8 RD 1860/2004) esa modificación peticionada; 3º) Mejor derecho asistía al letrado y procurador de las concursadas incluso con anterioridad a la administración concursal y no lo han realizado ; 4) No ser justo modificar el plazo de retribución cuando existían pagos pendientes, razones por las cuales interesaba la revocación del auto y se desestimase la pretensión de la administración concursal y se mantenga el abono del segundo plazo de retribución de los administradores concursales a la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común.SEGUNDO. Este Tribunal en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, visto el contenido de las actuaciones y la normativa legal aplicable ha de otorgar razón a la parte recurrente en los dos primeros motivos de su recurso, suficientes por si para producir la revocación del auto del Juzgado pues en dicha resolución no se interpreta correctamente los preceptos legales en que se apoya para modificar una resolución judicial dictada por el mismo Juzgado que además reportó firmeza.Conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes, cuyo fundamento no es otro que el respeto y aplicación efectiva de la seguridad jurídica (principio de rango constitucional garantizado en el artículo 9.3 Constitución Española). Pues bien el Auto de fecha 3-10-2006 por el cual se fijó el importe de retribución de los administradores y las condiciones temporales para su abono no fue recurrido, a pesar incluso de contener dicha resolución su modo de impugnación, cuando además recogía importe y plazos de pago solicitados por la propia administración concursal y por ende, incluso tal administración carecía de legitimación para recurrir al no implicarle agravio alguno dicha resolución (artículo 448.1 Ley Enjuiciamiento Civil). Por ende esa decisión resultó firme y ha de cumplirse en sus propios términos.Con tal tesitura la cuestión que se suscita y somete a consideración es si tal decisión puede ser revisada y por ende modificada bajo el amparo del artículo 8 del RD 1860 /2004, precepto legal esencial en que se apoya el Juez para alterar una decisión firme. Dicho artículo dice: “Salvo que el Juez del concurso establezca otros plazos, la retribución de los administradores concursales correspondientes a la fase común se abonará de la forma siguiente...”. Conforme a los criterios interpretativos de las normas legales(artículo 3 Código Civil) y primando su sentido gramatical, resulta evidente que dicho precepto en modo alguno permite al juez variar, alterar o modificar una resolución firme por la cual ya ha fijado los plazos de pago del importe de retribución. La facultad arbitral del Juez se recono respecto a los plazos pero a la hora de fijar la retribución y sus condiciones temporales de pago, no teniendo que sujetarse a la fórmula legal, facultad que tuvo al momento de dictar el auto de 3-10-2006, pero no, seis meses después, ante unos alegatos de la administración y sin motivación alguna – la resolución judicial recurrida silencia la razón o justificación de tal modificación- para proceder a tal cambio, modificar los plazos ya acordados y que todas las partes del proceso dieron como válidos. Ciertamente el artículo 12 del RD 1860 /2004 invocado en el escrito de oposición a la apelación permite en cualquier estado del concurso al Juez poder a instancia de persona legitimada o de oficio, cuando concurra justa causa, modificar la retribución de los administradores concursales con aplicación del arancel. Dicho precepto amen de referirse al importe de la retribución que no a las condiciones temporales de su pago, en todo caso exige para tal decisión judicial la concurrencia de justa causa que evidente es tendrá que ser apreciada y razonada por el Juez en su resolución y como ya se ha dicho, la resolución revisada nada dice ni motiva sobre la razón o explicación de esa mutación en los plazos de pago de retribución ya fijados por el JuzgadoTampoco el artículo 4.4 párrafo tercero del RD 1860/2004 sirve de apoyo para la resolución objeto de recurso. Dicho precepto permite al Juez cuando concurran las circunstancias en el previstos, si la retribución de los administradores concursales ha de ser superior a la inicialmente aprobada para la fase común o si deben reintegrar el exceso o compensar el exceso debido; es decir se refiere al importe de la retribución fijada, que posteriormente puede ser revisada bien al exceso o al defecto, pero en nada afirma o puede dar a deducir que los plazos fijados para su retribución puedan ser modificados o alterados según conveniencia de la administración concursal, por lo que si tales condiciones temporales de retribución fueron fijadas por el Juez en resolución que además recogió la conformidad plena de los afectados y además no fue objeto de impugnación adquiriendo firmeza, no pueden ser alteradas con posterioridad.”

Sin desconocer el hecho de que la rendición de cuentas de la Administración Concursal no se encuentra propiamente regulada en el Estatuto de la misma, sino en el marco de la conclusión y reapertura del concurso, entendemos, que por razones de sistemática, debe hacerse referencia, dentro de este apartados, a las resoluciones que ha dictado la Sección 9ª en relación con la cuestión relativa a la rendición de cuentas que debe realizar la Administración Concursal con ocasión de su cese. Por ello, se hace ahora referencia al

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Auto de la AP de Valencia 141/07 de 25 de julio de 2007. En este supuesto, es el administrador único del concurso quien insta recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Mercantil desestimatorio del recurso de reposición deducido contra la providencia de 26 de enero de 2007 que mantiene que la aprobación o desaprobación de cuentas presentada por la administración concursal en los supuestos de aprobación judicial del convenio tiene que adoptarse en la misma resolución que acuerde la conclusión y archivo del concurso. La Sala estimó el recurso de apelación deducido por el administrador concursal teniendo presentes los argumentos por él esgrimidos en relación con los antecedentes fácticos resultantes de las actuaciones, y que seguidamente se transcriben con los argumentos que condujeron a la estimación del recurso de apelación.

“SEGUNDO.-Para una adecuada resolución de las cuestiones que se someten a la decisión de la Sala, conviene tener presentes los siguientes antecedentes que se desprenden de las actuaciones remitidas al Tribunal: 1. El 1 de septiembre de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, en la que se aprobó

el convenio alcanzado entre la mercantil concursada GRIMACO, S.L. y sus acreedores; y entre otros extremos el cese del administrador concursal, sin perjuicio de la calificación del concurso, otorgando al administrador concursal el plazo de 1 mes a fin de que rindiese cuentas de su actuación. Sentencia que devino firme al no ser objeto de recurso.

2. En el plazo concedido se presentó por el Administrador Sr. Hölderl la oportuna rendición de cuentas de conformidad con lo ordenado.

3. Mediante providencia de fecha 10 de octubre de 2006, se puso de manifiesto a las partes personadas por quince días la rendición de cuentas efectuada por el Administrador concursal, sin que se procediera a la presentación de alegaciones.

4. Mediante Auto de fecha 20 de diciembre de 2006 se calificó el concurso de fortuito ganando firmeza la resolución al no ser objeto de recurso.

5. El 26 de enero de 2007 se dictó providencia en la que se indicaba que transcurrido el plazo concedido a las partes personadas en el procedimiento concursal, sin haber efectuado alegación alguna a la rendición de cuentas presentada por la Administración concursal, una vez cumplido el convenio aprobado por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, en el momento procesal oportuno se acordará lo procedente sobre la aprobación de la rendición de cuentas y la conclusión del concurso conforme al Art. 181 LC.

6. El 13 de febrero de 2007 el Administrador concursal, ahora apelante, presentó recurso de reposición contra la anterior providencia, que fue desestimado mediante el Auto de fecha 9 de marzo de 2007, objeto de la presente apelación.

TERCERO.-Como destaca el recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación, la cuestión que se somete a la decisión de la sala no es otra que la problemática que resulta de la interpretación de la Ley Concursal en orden a la determinación del momento en el que el Juez del concurso debe resolver sobre la aprobación de la rendición de cuentas de la administración concursal cuando ésta tenga lugar tras la sentencia que aprueba el convenio, pues mientras que el recurrente considera que la rendición de cuentas deberá resolverse tras la oportuna puesta a disposición de las partes de la emitida (tras el oportuno trámite de alegaciones) sin tener que esperar a la conclusión y archivo del concurso, el Juzgador “a quo” considera que conforme al contenido del artículo 181 de la LC, aún cuando la rendición de cuentas se emita tras la aprobación del convenio ex art. 133.2, no cabe su aprobación hasta la conclusión del concurso.Ciertamente, y como pone de relieve tanto la resolución recurrida como el Administrador recurrente, la cuestión que se somete a nuestra consideración –articulada a través de los motivos explicitados en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución – no es sencilla ni baladí – atendidas las consecuencias que luego se dirán -, especialmente si se atiende a la ubicación del artículo 181 relativo a la “Rendición de Cuentas” en el Título VII de la Ley intitulado “De la conclusión y de la reapertura del Concurso” y la posición doctrinal mayoritaria – derivada de la propia normativa legal - en orden a que la aprobación judicial del convenio no supone la conclusión del concurso. Surge así el problema en orden a conciliar el contenido del artículo 133.2 con el contenido del artículo 181.3 del texto legal que se viene comentando.CUARTO.-Si partimos de la consideración de que el administrador concursal viene obligado a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal – Art. 35.1 LC – y que tiene atribuido un régimen específico de responsabilidad frente al deudor y frente a los acreedores del concurso – Art. 36 – y una específica previsión de consecuencias para el desempeño del cargo por razón de la desaprobación de las cuentas rendidas, se concluirá en la importancia que el trámite de rendición de cuentas tiene en el marco de la actuación de la administración del concurso, e igualmente que opere la aprobación de las mismas por parte del Juez Mercantil.Ya el artículo 26 de la norma prevé que “declarado el concurso conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.”

Así, del tenor de la Ley Concursal resultan las siguientes situaciones que debemos valorar:

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1.- CESE ANTES DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO contemplada en el Artículo 38.4: “En caso de cesar cualquiera de los administradores concursales antes de la conclusión del concurso, el juez le ordenará rendir cuentas de su actuación en las competencias que le hubieran sido atribuidas individualmente, en su caso. Cuando el cese afecte a todos los miembros de la administración concursal, el juez ordenará a ésta que rinda cuentas de su entera actuación colegiada hasta ese momento, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a cada uno de los administradores conforme a las reglas del artículo 36. Estas rendiciones de cuentas se presentarán por los citados administradores dentro del plazo de un mes, contado desde que les sea notificada la orden judicial, y serán objeto de los mismos trámites, resoluciones y efectos previstos en el artículo 181 para las rendiciones de cuentas a la conclusión del concurso.” Como es de ver, en este caso, la norma contempla tanto la inmediata rendición de cuentas en relación con el momento en el que se produce el cese, como el plazo dentro del cual debe verificarse la rendición, como – por remisión al contenido del artículo 181 de la LC – el trámite y eventual aprobación de las mismas tras el traslado conferido al deudor y a los acreedores, de no mediar oposición; o tras la sustanciación del incidente concursal de mediar la misma. 2.- CESE CON OCASIÓN DE LA APROBACIÓN DEL CONVENIO. Dispone el Artículo 133 de la LC relativo al comienzo y alcance de la eficacia del convenio: “1. El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el juez conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 197.2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el artículo 42.Asimismo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento y de lo previsto en el capítulo II del título VI. Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale.3. La eficacia parcial del convenio podrá acordarse provisionalmente por el juez conforme a lo prevenido en el artículo 129.4, pero en tal caso no será de aplicación el anterior apartado.”En este caso, la norma únicamente prevé la rendición de cuentas ante el Juez del concurso dentro del plazo que el Juez le señale – que no tiene porqué ser de un mes como en el caso anterior – sin prever traslado al deudor y a los acreedores, ni la consecuencia de la oposición de los acreedores a los efectos de la apertura del correspondiente incidente concursal, ni, finalmente, el momento en el que el Juez del concurso debe pronunciarse sobre las cuentas rendidas, sin contener remisión expresa al artículo 181 de la Ley Concursal. Parece, no obstante, que una adecuada interpretación del precepto implica que rendidas las cuentas dentro del plazo señalado se confiera el oportuno traslado al deudor y los acreedores y que en función de que medie o no oposición, se sustancia o no, el oportuno incidente, debiendo mediar en todo caso resolución judicial determinante de la aprobación o desaprobación de las cuentas, a tenor del contenido del artículo 28.2 de la Ley Concursal. La rendición de cuentas, en todo caso, debe conllevar un pronunciamiento judicial acerca de las mismas, pues no cabe olvidar que corresponde al Juez del concurso la supervisión de la administración concursal a tenor de lo dispuesto en el artículo 35.6 de la Ley comentada. 3.- RENDICIÓN DE CUENTAS CON OCASIÓN DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. Dice el Artículo 181: 1. Se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.2. Tanto el deudor como los acreedores podrán formular oposición razonada a la aprobación de las cuentas en el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 2 del artículo 176.3. Si no se formulase oposición, el juez, en el auto de conclusión del concurso, las declarará aprobadas. Si hubiese oposición, la sustanciará por los trámites del incidente concursal y la resolverá con carácter previo en la sentencia, que también resolverá sobre la conclusión del concurso. Si hubiese oposición a la aprobación de las cuentas y también a la conclusión del concurso, ambas se sustanciarán en el mismo incidente y se resolverán en la misma sentencia, sin perjuicio de llevar testimonio de ésta a la sección segunda.4. La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos durante un período que determinará el juez en la sentencia de desaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Por tanto, resulta del precepto –ubicado en el Título VII de la Ley relativo a la conclusión y reapertura del concurso– el contenido de la rendición de cuentas, el traslado al deudor y a los acreedores, la sustanciación del incidente concursal en caso de oposición a las cuentas rendidas y el momento en que debe recaer la resolución judicial, que en caso de no mediar oposición se remite al auto de conclusión del concurso o la sentencia que ponga fin al incidente, en la que, también se resolverá sobre la conclusión. QUINTO.-Teniendo presente cuanto se ha expuesto con anterioridad y a tenor de las alegaciones que se contienen en el escrito de formalización del recurso, estimamos que procede acoger la pretensión formulada por el ADMINISTRADOR CONCURSAL DON HORST ANTONIO HÖLDER FRAU, pues consideramos que operando el cese de la administración concursal por razón de la aprobación del convenio – y sin perjuicio de la eventual reapertura que pudiera producirse del mismo conforme al texto legal – y verificada la oportuna rendición de cuentas inmediata a dicho cese conforme al tenor del artículo 133.2 de la LC, consideramos que no cabe diferir en el tiempo

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la resolución en orden a la aprobación o desaprobación de las cuentas rendidas, y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer: 1. A destacar, como punto de partida de cuanto se dirá a continuación – y como ya hemos tenido ocasión de

manifestar al relacionar los antecedentes remitidos al Tribunal – que en el concreto caso que se somete a nuestra decisión, el Juzgador “a quo” en el auto de aprobación del convenio amén de cesar al recurrente en su condición de administrador concursal – conforme al tenor del artículo 133.2 de la LC – le señaló el plazo de un mes a fin de que rindiera cuenta de su actuación – sin diferir esta rendición de cuentas a la conclusión del concurso – y una vez rendidas estas – sin que mediara oposición a ellas – acordó por providencia estar a la conclusión del concurso para pronunciarse sobre la aprobación de las rendidas.

2. Si tenemos presente que con arreglo al contenido del artículo 100 de la LC el límite general de espera se fija en cinco años a partir de la firmeza de la resolución de la aprobación del convenio – que se puede superar excepcionalmente en los supuestos que la Ley autoriza -, no parece razonable que el/los administrador/es concursal/es que haya/n cesado con ocasión de dicha aprobación y rendido cuentas en el plazo fijado judicialmente, deban mantenerse expectantes durante tan largo período temporal en orden a la aprobación de las cuentas presentadas, con las consecuencias que pueden derivarse de una eventual desaprobación. Repárese también en el hecho de que el principal efecto de la desaprobación es la inhabilitación temporal para ser nombrado/s en otros procedimientos concursales – Art. 28.2.2º y 181.4 LC - y que el plazo de inhabilitación decidido judicialmente – entre seis meses y dos años – empieza a contar desde la adopción de la decisión desaprobatoria de las cuentas, de manera que si se está al momento de declaración de la conclusión del concurso a que se refiere el artículo 181 de la Ley, no sólo estaremos defiriendo en el tiempo la aprobación de las cuentas rendidas con varios años de antelación, sino también los efectos de su desaprobación de manera que transcurrido el tiempo puede devenir inoperante la finalidad de la sanción legal, que es, entre otras, la de impedir temporalmente la intervención del administrador desaprobado en otros procedimientos concursales. Otro de los efectos de la aprobación o desaprobación de la rendición de cuentas es que no prejuzga la procedencia o no de la acción de responsabilidad y si bien la misma se puede ejercitar en cualquier momento desde el inicio del concurso y con posterioridad al mismo, no cabe desconocer dos aspectos importantes: a) el relativo al plazo de prescripción de la acción contemplado en el artículo 36.5 - cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo – y, b) el hecho patentizado por algún sector doctrinal en orden a que el resultado de la acción de responsabilidad puede venir condicionado por la existencia o no de una resolución judicial aprobatoria de la rendición de cuentas. En interpretación del artículo 133.2 de la Ley algún sector doctrinal se ha posicionado en el sentido de señalar – ante la falta de imposición de una regla temporal imperativa por parte del precepto y a diferencia del artículo 38.4 de la propia LEC – la facultad discrecional del Juez del Concurso de remitir el trámite de rendición y aprobación de cuentas a la conclusión del concurso y en los términos del artículo 181 si bien se precisa que tal “ dilación temporal ..., no es aconsejable, y no es susceptible de generar confianza en los acreedores, pues el tiempo que medie entre la aprobación del convenio y su cumplimiento puede ser lo bastante dilatado como para hacer ilusoria una rendición de cuentas tan retrasada en el tiempo.”

3. Aún considerando que la rendición de cuentas sea única a tenor de la redacción del artículo 181, rendidas éstas como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 133.2 de la Ley, y no mediando oposición a las mismas – como acontece en el presente caso - razones de seguridad jurídica y de respeto al principio procesal de celeridad, determinan la conveniencia de no dilatar en el tiempo la decisión judicial al auto declarando la conclusión del concurso – ex art. 181.3 -, pues nada nuevo se aportará a las cuentas ya rendidas si no se produce la eventualidad de la apertura de la liquidación a que se refiere el artículo 145.1 de la LC y la consecuente reposición de los mismos administradores cesados ex artículo 133.2 con ocasión de la aprobación del convenio, pues parece razonable pensar que de ser nombrados otros – situación expresamente contemplada por el propio artículo 145.1 – éstos rendirán sus propias cuentas. Y caso de producirse esa reposición de la administración primigenia nada empece a la consideración de las cuentas rendidas como únicas, sin perjuicio de que las mismas se hayan verificado en dos fases, por razón del agotamiento de las diversas situaciones contempladas en la legislación concursal derivadas de las propias eventualidades que pueden operar en el mismo, precisamente por razón de la propia complejidad que representa el concurso. Ciertamente que la ubicación y redacción del artículo 181 permite extraer la conclusión que indica el Juzgador “a quo”, y cierto también que hubiera sido más conveniente que la regulación de la rendición de cuentas por parte de la administración concursal se hubiera contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley, pero una interpretación sistemática, lógica y teleológica permite considerar la solución jurídica que apunta el recurrente, máxime cuando no cabe olvidar que según resulta de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, la misma se inspira en principios de discrecionalidad, flexibilidad, funcionalidad y eficacia, principios que no se verán cumplidos de dejar expectante una rendición de cuentas a las eventualidades que en orden al convenio aprobado puedan producirse a lo largo de la vigencia del mismo.”

Más recientemente, en materia de impugnación y rendición de cuentas, conviene destacar el contenido de la Sentencia de la AP de Valencia, de 21 de enero de 2009 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora), que se ocupa, de nuevo, de la problemática relativa a los efectos de la desaprobación de las cuentas sobre la Administración concursal. Dice la resolución:

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“PRIMERO. El Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial presentó en el procedimiento concursal ordinario de la entidad Andremar Import Export SL seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia incidente de impugnación de la rendición de cuentas presentada por la administradora concursal, Eva María García Santamaria, interesando no se aprobase dicha rendición, se acordase la inhabilitación de la administradora concursal y devolviese la suma indebidamente percibida en cifra de 2.172,59 euros (diferencia entre la cantidad cobrada y el importe del 50 % de los honorarios fijados por el juez), por los siguientes motivos: 1º) Porque hasta el momento actual sólo se habían devengado el 50 % de los honorarios del administrador concursal; 2º) La cantidad cobrada por la administradora concursal era superior a la fijada por el Juez en el auto de 24/9/2007; 3º) Pago de “gastos de procedimiento concursal“ por importe de 1207,09 euros no especificados; 4º) Pago de 193 euros a la AEAT no especificados; 5º) Debía haberse destinado la suma percibida indebidamente por la administradora concursal en suma de 2.172,59 euros al crédito contra la masa pendiente de pago de Pedro. J Ramos Atiencia; destinándose tal cantidad a satisfacer créditos contra la masa anteriores como es el de Pedro J Ramos.La administradora concursal, Eva María García Santamaría, contestó a la pretensión del FOGASA oponiéndose a la misma defendiendo que los honorarios habían sido percibidos correctamente, interesando la desestimación integra de la demanda incidental y la aprobación de la rendición de cuentas realizada.El Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia dictó sentencia de 23-6-2008 y tras motivar con carácter previo la imposibilidad de que concluido el concurso puedan haber trámites posteriores para realizarse una nueva rendición de cuentas por la administración concursal, en interpretación de los artículos 177 y 181 de la Ley Concursal, aunque la sentencia que declara la conclusión del concurso falle la no aprobación de las cuentas rendidas, quedando abierta la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador concursal. En segundo lugar se razona que las cuestiones planteadas por el Fogasa no son causa suficiente para la desaprobación de las cuentas, al ser la discrepancia acerca del vencimiento de las distintas partidas mera cuestión de interpretación y la habida acerca del vencimiento de determinados créditos contra la masa debía hacerse efectiva en sede de responsabilidad de los administradores concursales.El Abogado del Estado en la representación mentada interpone recurso de apelación por los siguientes motivos:1º) Infracción del artículo 181 de la Ley Concursal, artículo 3 Código Civil ,artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia recaídas en los rollos 739/2006 y 20/2008, al ser errónea la interpretación del Juzgado sobre la imposibilidad de desaprobar la rendición de cuentas y a la vez concluir el concurso reproduciendo los razonamientos fijados en el Auto de esta Sala de 5 abril 2007; 2º)Infracción del artículo 34, 84 154 de la Ley Concursal, artículo 8 del RD 1860/2004, 18.2 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el criterio fijado en la sentencia de la sección novena de Audiencia Provincial de Valencia en Rollo 779/2006 por deberse abonar con preferencia al 50 % de sus honorarios al crédito de Pedro J. Ramos; cobrar el administrador concursal una cantidad superior a la fijada en el auto de 24/9/07, ni se percibió en los plazos establecidos, interesando una sentencia de la Sala que revoque la dictada por el Juzgado de lo Mercantil y se estime el suplico de la demanda incidental.SEGUNDO. Entrando a examinar el primer motivo de recurso, este Tribunal no comparte la interpretación sistemática que efectúa el Juzgador de los artículos 181 y 177 de la Ley Concursal, de no ser posible declarada la conclusión del concurso y la no aprobación de cuentas rendidas por la administración concursal, rehacer, modificar o practicar nueva rendición de las mismas, sino que en tal supuesto, es en la sede de examen de responsabilidad de los administradores concursales donde tiene que depurarse las consecuencias de tal desaprobación. No obstante el desarrollo que en tal sentido contiene la sentencia del Juzgado, dicha tesis resulta irrelevante en el fallo dictado dado que no declara la desaprobación de las cuentas de la administración concursal.Esta cuestión como pone de relieve la parte apelante ha sido resulta por esta Sala y como no acontece elemento sustancial o adjetivo que implique una innovación sobre lo que ya dijimos en el auto nº 69/08 de 15 abril 2008 (Rollo 20/2008. Ponente Sra. Andrés Cuenca) que resuelve frente al criterio de idéntico juzgador, la misma cuestión, es de reproducir su argumentación para revocar el razonamiento del Juzgado:<<El artículo 181 LC –y nos remitimos a la resolución de esta Sala objeto de ejecución- permite, en su apartado segundo, la oposición razonada a la aprobación de las cuentas; ello implica, en pura lógica, que, de prosperar, haya de determinar una modificación de aquellas, porque, en otro caso, bastaba al legislador remitir a la acción de responsabilidad contra los administradores concursales a que se refiere en el apartado cuarto del precepto en cuestión, posibilidad que, desde luego, subsiste, pero no porque lo diga esta Sala o el Juzgado, sino porque lo dice la Ley Concursal.>>Y continúa:<<La antinomia a la que alude el Juzgado es absolutamente forzada e insostenible. La consignación por parte de la administración concursal de los honorarios percibidos determina que ésta deba realizar una modificación, sólo parcial, de tal aspecto en la rendición de cuentas que efectuó, en el sentido que indicó la sentencia de esta Sala. La conclusión del concurso, era evidente que resultaba revocada como conclusión ineludible del pronunciamiento de la sentencia de esta Sala, aunque ello no se dijera expresamente, puesto que la ejecución ha de abarcar los aspectos inevitablemente vinculados a la misma. La interpretación del Juzgado, nuevamente, se revela inaceptable, pues la lectura del artículo 181 LC determina que la oposición a la aprobación de cuentas ha de resolverse, conforme el apartado tercero de dicho precepto, con carácter previo en la sentencia “que también resolverá sobre la conclusión del concurso”. La referencia, en el inciso siguiente, a la oposición “a la aprobación de las cuentas y también a la conclusión del concurso” no puede interpretarse en el sentido de que la oposición a la conclusión del concurso es imprescindible si se produce la primera, puesto que el precepto sólo se refiere a cuestiones procesales –ambas se sustanciarán en el mismo incidente y se resolverán en la misma sentencia, sin perjuicio de llevar testimonio de ésta a la sección segunda- y sin que a ello se oponga que la estimación de la primera pueda tener como consecuencia la segunda, aunque no se haya combatido directamente.

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Tampoco se trata aquí de una nueva rendición de cuentas, en sentido estricto, sino de una modificación de la efectuada en el aspecto recogido en la sentencia dictada por esta Sala –en tal sentido ha de entenderse, según el contexto- y, desde luego, absolutamente inaceptable el razonamiento del Juzgado en el sentido de que la interpretación efectuada por la Sala comporta una posible cadena de trámites de oposición: el trámite es único, y ya se produjo en su momento, y la resolución de aquel fue la sentencia de esta Sala, objeto de ejecución. Por tanto, ningún otro trámite cabe iniciar, sino, simplemente, efectuar las modificaciones pertinentes en la rendición de cuentas, conforme a lo acordado, sin trámite ulterior de oposición alguno, y concluir, en la forma ya acordada , si bien pendiente de lo expuesto, el concurso.>>TERCERO. Como el artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil obliga a esta Sala a examinar sólo los puntos y cuestiones planteadas en el recurso de apelación, la comparación de este pliego respecto a las deducidas con la demanda inicial no son las mismas al quedar fuera de planteamiento para la alzada los argumentos referidos a una serie de partidas contenidas en la rendición contable que el Abogado del Estado denunciaba no estaban especificadas( motivos 3º y 4º expuestos en el primer fundamento de esta sentencia).El primer motivo para tal desaprobación consiste en que la administradora concursal ha fijado y cobrado por honorarios más cantidad que la fijada en el auto del Juzgado, pues la resolución de 24/9/2007 cuantificó en 3.293,03 euros y ha percibido 3.819,91 euros, habiendo una diferencia, por tanto de 526,88. Como se indica en la exposición preliminar de la Ley la rendición consiste en la justificación cumplida de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y además, en la exposición de resultado y saldo final de las operaciones. La administradora concursal defiende que la cantidad fijada en el auto juega como base imponible a la que necesariamente hay que añadir la preceptiva imposición tributaria, asistiendo razón a la administradora, pues el auto del Juzgado de manera alguna determina que la cantidad fijada incluya el preceptivo impuesto en la facturación a que obliga la Ley 37/92. Por consiguiente tal motivo ha de ser rechazado.El segundo motivo implica la ligazón necesaria entre los motivos 1º y 5º de la demanda incidental y en el cual no entra a dilucidar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, al decir que debe tener, en su caso solución en sede de responsabilidad del administrador concursal que ya se ha expuesto supra no es acertado. No se discute que el crédito de Pedro J. Ramos Atiencia por importe de 9.986,38 euros es contra la masa y reporta una fecha de devengo de 28/11/2007 y la Sala no niega dada la alegación del administrador concursal que la misma tenga derecho al cobro de la totalidad de sus honorarios, sino que antes del cobro del restante 50 % de tales honorarios ha de abonarse el crédito salarial invocado por la parte apelante.El auto del Juzgado de lo Mercantil de 24/9/2007 fijando la retribución de la administradora concursal acordó que el 50 % de sus honorarios se abonarían dentro de los cinco días siguientes al de firmeza de tal resolución y el otro 50 % “dentro de los cinco días siguientes al de firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común”. Resulta incuestionable que no ha concurrido formalmente tal resolución a pesar de los esfuerzos argumentales de la administradora concursal apoyados en las circunstancias singulares del presente concurso, ni petición y por ende autorización judicial en atención a tales circunstancias al cobro de honorarios sin concurrir esa exigencia formal.Igualmente se tiene que traer a esta resolución el criterio adoptado por esta Sala en la sentencia de 5 marzo de 2007 (Rollo 779/2006. Ponente Sra. Andrés Cuenca):<< Entrando ya, propiamente, en cuanto constituye la cuestión controvertida, y tal y como establece algún sector doctrinal, los créditos contra la masa, condición que es indiscutible que concurre, en este caso, entre ambos tipos de créditos objeto de confrontación –honorarios de la administración concursal y créditos correspondientes al FOGASA y a los trabajadores por los salarios de los treinta últimos días trabajados de la plantilla de EMELSYS S.L. – tienen la particularidad de que, al no concurrir con los concursales son créditos que han de ser satisfechos a sus respectivos vencimientos, o como dice algún autor, respecto de los cuales es como si no hubiera concurso. Ahora bien, puesto que algunos créditos contra la masa ya han vencido en el momento de declararse el concurso, el artículo 154,2 LC da dos reglas sobre el tiempo en que han de pagarse los créditos contra la masa, estableciendo específicamente que los créditos salariales del 84,2,1º LC , esto es, los correspondientes a los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso, se “pagarán de forma inmediata”, mientras que el resto de créditos contra la masa se pagarán “a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso”. Esto significa, que se les ha seguido concediendo una preferencia absoluta frente al resto de acreedores contra la masa, y los acreedores con privilegio general, pero han dejado de concurrir con acreedores con privilegio especial, que mantendrán este; ahora bien, consideramos que la contraposición entre la expresión de “forma inmediata” que contiene la regulación legal del artículo 154,2 L.C. al referirse a los créditos a satisfacer “a sus respectivos vencimientos” ya denota que el régimen no es idéntico, sino que existen dos formas de pago, en primer lugar, de pago inmediato, los salarios de los treinta últimos días y hasta el límite del S.M.I., y para el resto de créditos contra la masa, las acciones relativas a la calificación y pago se someten al incidente concursal, y , si el concurso no tiene dinero en efectivo, la Ley establece que no pueden iniciarse ejecuciones para hacer efectivos estos créditos hasta que se dén las premisas que el texto legal establece. Así la cuestión, entiende la Sala que la rendición de cuentas no resulta ajustada, sin que los argumentos expresados por el Juzgador "a quo", aunque fundados en la interpretación de las normas jurídicas de aplicación, consideremos que puedan ser acogidos, puesto que, con ello, se atribuye una prioridad que la Ley en ningún caso reconoce a los administradores del concurso, colocándolos, por mor de la aplicación de una disposición genérica referida al momento y proporción de pago de los honorarios en una situación de privilegio superior, incluso, al reconocido a los trabajadores – y al FOGASA por subrogación- al considerar que el momento de pago y exigibilidad de los honorarios de los administradores del concurso debe ser observado, en cualquier caso, aún si ello determina, en supuestos de limitada liquidez, como aquí se produce, la alteración, de hecho, de la preferencia en el cobro, estableciéndose, en este caso, a favor de los administradores, lo que vulneraría el espíritu de la norma cuando

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distingue aquella, con claridad, el momento de pago –inmediato- a favor de los trabajadores en supuesto que contempla, frente al relativo a los demás. Tal interpretación no puede ser mantenida, además, por las siguientes razones:a) Porque la norma contemplada en el artículo 8 del R.D. 1860/2004 de 6 de Septiembre, en que se apoya el Juzgador “a quo” no se dicta sino en ejecución de un mandato contenido en la disposición final trigésima cuarta de la Ley Concursal de 9 de Julio de 2.003, siendo por ello norma de desarrollo de aquella e inferior rango, lo que comporta que en ningún caso pueda interpretarse una disposición de dicho Reglamento de modo que, de hecho, deje sin valor ni efecto la norma legal, introduciendo una preferencia que la Ley no atribuye. b) La citada norma, además, no establece, en sentido estricto, una “absoluta” obligación de retribución de los honorarios a los administradores del concurso en el momento que expresa la sentencia recurrida, sino que, tanto el artículo 8 ya citado como el artículo 10 para las fases sucesivas del concurso viene precedido de la expresión “salvo que el Juez del concurso establezca otros plazos” por lo que la regulación será aplicable como supletoria de otra fijada por el Juez o en defecto de fijación de aquella, y, en ningún caso, ello implica, por tanto, sino una norma de orientación susceptible de modificación, como ya se ha dicho.Por ello, partiendo de todas estas consideraciones entiende la Sala que no es correcto ni ponderado establecer la percepción de honorarios recogida en la rendición de cuentas, en detrimento de lo reclamado por los trabajadores y por FOGASA, por vía de subrogación, que gozan de la preferencia antes ya indicada. Deberá, en consecuencia, tal y como pretendía la parte oponente, reintegrar la administración concursal lo percibido y repartirse posteriormente en la forma o preferencia establecidas legalmente, teniendo en cuenta la prioridad reseñada, respecto de los salarios de los trabajadores del período expresado, y, en los demás casos, a prorrata, en su caso, entre los titulares de créditos contra la masa, al no establecerse preferencia, una vez detraídos los que gozan de prioridad, que son los del artículo 84,2,1 LC.>>Por consiguiente igual criterio debemos adoptar y en tal sentido acoger el recurso de apelación en la forma que se determina en la parte dispositiva.No es procedente la declaración de inhabilitación de la administradora concursal porque entendemos como bien reseña la sentencia que para ello es necesario dada la gravedad de la sanción, la necesaria proporcionalidad con la conducta determinante de la misma y al caso, ciertamente, como ya apuntábamos en la resolución cuya parte de fundamentación se ha trascrito radica en cuestiones de compleja interpretación normativa. Como ya expusimos en el auto de 15 abril 2008 y ahora reproducimos en aras a no proceder a tal consecuencia sancionadora:“Cierto es que esta Ley, por novedosa, ha de ser aplicada en forma cautelosa, teniendo siempre en cuenta que las cuestiones, en muchos casos, no han llegado a surgir y, por tanto, no se han planteado desde un punto de vista práctico. Esta es la razón subyacente en la resolución objeto de recurso y sólo movidos por estos principios, se tuvo en cuenta, a los efectos de lo prevenido en el apartado cuarto del precepto cuestionado, que la desaprobación de la rendición de cuentas derivaba de la mera interpretación jurídica de una cuestión puntual, y no de actuación reprobable en sí, y, por tanto, no era pertinente, en tal contexto, dadas las dudas apreciadas, extender el gravamen más allá de lo pretendido, que no era sino precisamente esa valoración jurídica.”CUARTO. En orden las costas procesales se mantiene el pronunciamiento dictado por el Juzgado respecto a las devengadas en la instancia y no se efectúa pronunciamiento de las causadas en la alzada por la estimación parcial del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil”.

3.- De los efectos de la declaración del concurso.

En el marco del Título III se incluyen los capítulos relativos a la determinación de los efectos sobre el deudor, de los efectos sobre los acreedores, sobre los contratos y sobre los actos perjudiciales para la masa activa.

La sala ha tenido ocasión de decidir sobre aspectos diversos relativos al indicado Título, que se agrupan, seguidamente, a los efectos de su mejor localización.

3.1. Efectos sobre el deudor.

Deudor persona jurídica. Medidas cautelares.

El reciente Auto de 5 de marzo de 2009 hace aplicación del contenido del artículo 48.3 de la Ley Concursal, para confirmar la resolución dictada en la instancia por la que se acordaba el embargo de bienes frente al administrador de la entidad concursada, por concurrir los presupuestos exigidos en el precepto citado. Dice la fundamentación del Auto dictado por la Sala:

“SEGUNDO.- Centrado el recurso de apelación en los términos que han quedado expuestos, conviene recordar que, con arreglo al contenido del artículo 48.3 de la Ley Concursal: “desde la declaración del concurso de persona

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jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.”

La expresada norma ha sido interpretada y aplicada por las Audiencias Provinciales con competencia para conocer del concurso (como es el caso de los Autos de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, o el de 6 de noviembre de 2007, Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de julio de 2006, 21 y 27 de septiembre de 2006 y 25 de junio de 2008, Autos de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de noviembre de 2007 y 7 de febrero y 10 y 17 de julio de 2008, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2007 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de octubre de 2007), y en las resoluciones recaídas se han examinado la concurrencia o no de los presupuestos que resultan de la norma indicada para la determinación de la procedencia o no de la adopción de la medida cautelar interesada.

A destacar, en lo que se refiere a los presupuestos que han de concurrir para la adopción de tales medidas, el contenido del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 2008, que señala: “ … El contexto jurídico en que opera el embargo acordado está perfectamente descrito en la resolución apelada: el artículo 48.3º de la Ley Concursal permite al Juez del concurso, de oficio o a instancia de la administración concursal, ordenar el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores de hecho o de derecho de la concursada, y de quienes hubieran tenido dicha condición dentro de los dos años anteriores a la declaración, cuando "de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas". Dicho precepto, pues, debe ponerse en relación con el artículo 164 de la misma LC , que establece los títulos de imputación de culpabilidad, y con el artículo 172.3º , por el que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Como venimos expresando desde el Auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ), asistimos por tanto a un régimen cautelar de garantía, que la misma Exposición de Motivos de la LC califica como el efecto más severo en la declaración del concurso de una persona jurídica, que incardina el embargo preventivo dentro de las medidas cautelares, pues pretende garantizar la efectividad del eventual pronunciamiento de condena en la pieza de calificación del concurso, pero que se rige por requisitos específicos y genéricos. Unos son propios de esta medida, como es la posibilidad de acordarla de oficio, lo que no es posible según el régimen general de la LEC (art. 721 ), con la lógica consecuencia de la no necesidad de caución propia del régimen general (art. 728.3 LEC ), sin que sea preciso esperar al informe de la calificación del concurso del artículo 169.1 LC y ni siquiera a la apertura de la sección de calificación (arts. 163 y 167 LC ); y otros animan la adopción de cualquier medida cautelar, como el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho (art. 728 LEC ), que se entienden ya subsumidos en la especial situación que describe el artículo 48.3 , es decir, una fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas; o la admisión de la posibilidad de caución sustitutoria, aunque restringida por el legislador a un aval de entidad de crédito. Como ya hemos tenido ocasión de señalar, la regulación específica del artículo 48.3 LC, que singulariza el embargo al administrador frente al régimen general de las medidas cautelares previstas en los artículos 722 y siguientes de la LEC, es insuficiente y debe ser integrada con el referido régimen general e interpretada de forma sistemática con las normas que regulan la calificación concursal (arts. 163 y ss. LC). Estas especialidades no empecen a la referida relación de accesoriedad del embargo respecto de la acción principal de responsabilidad de los administradores (o liquidadores) por los créditos no satisfechos con la liquidación, ni a que, en función de ello, deban cumplirse los requisitos generales del fumus boni iuris y el periculum in mora, analizados siempre en relación con dicha acción principal. El peligro por la demora procesal incluirá la urgencia en adoptar esta medida antes incluso de la apertura de la calificación, en atención al riesgo de inefectividad de la hipotética sentencia condenatoria como consecuencia de la dilación propia de la tramitación de la fase común del concurso y del incidente de calificación, por lo que estará en función de la solvencia patrimonial del administrador.Respecto a la apariencia de buen derecho, para su concurrencia es preciso que se cumplan estos requisitos:* Insuficiencia de la masa activa para pagar todas las deudas. Importa destacar cómo el legislador, al recoger sustancialmente el contenido de los artículos 25 y 27 de la Propuesta de Anteproyecto de 1995 para redactar el artículo 48.3, no exige que de lo actuado resulte la insuficiencia patrimonial de la deudora para satisfacer todas las obligaciones, como hacía el antecedente, pues basta que resulte fundada la posibilidad de dicha insuficiencia patrimonial. * Indicios igualmente fundados de que el concurso puede ser declarado culpable y de que el administrador podría ser condenado al amparo del artículo 172.3. Según el sistema del artículo 164, ello procederá si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, lo que en última instancia vincula la responsabilidad concursal del administrador con su deber de diligencia en el ejercicio de su cargo (arts. 127 LSA y 61.1 LSRL). La Sala, sobre la base de una interpretación gramatical y lógica de las normas aplicables, viene sosteniendo que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, pues presupone su concurrencia. Es este incumplimiento o negligencia causal el que permite constreñir la responsabilidad concursal exclusivamente a los administradores a los que quepa imputar

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causalmente la generación o la agravación del estado de insolvencia, y determinarla en proporción a la medida en que se hubiera generado o agravado la misma. Así, el artículo 48.3 cifra el embargo en "la cuantía que el Juez estime bastante." * La declaración de la responsabilidad concursal de los administradores sólo es posible si la apertura de la pieza de calificación obedece a la apertura de la liquidación, de forma que se excluye cualquier pronunciamiento sobre dicha responsabilidad en la sentencia en los casos de convenio, cualquiera que fuera el acuerdo alcanzado, sea éste más o menos gravoso. Evidentemente, en el momento de la adopción de esta medida de cautela, al inicio del concurso, si no es en el mismo auto de declaración, como es el caso, será difícil en muchas ocasiones valorar las posibilidades reales de concretar un convenio con los acreedores, lo que permite interpretar esta condición de forma más flexible, limitándose el Juez a descartar el embargo si ya constan indicios que apunten a un posible convenio (por ejemplo, una propuesta anticipada admitida a trámite) y cabe presumir que el proceso termine en liquidación.* La persona cuyos bienes se embargan es administrador (o liquidador) de derecho o de hecho del deudor concursado persona jurídica, al tiempo de declararse el concurso o lo había sido en los dos años precedentes.”

TERCERO.- Siendo así, lo que se somete a la consideración del Tribunal viene determinado por la constatación de si en el supuesto enjuiciado concurren o no los presupuestos legalmente exigibles para, sin prejuzgar el fondo del asunto, conceder la tutela cautelar solicitada, esto es, la determinación de la existencia o no de una situación jurídica cautelable en los términos que resultan del artículo 48.3 de la Ley Concursal.

Y a tal fin, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada, y se constata - en el supuesto enjuiciado – la concurrencia de los presupuestos exigidos por el precepto para acordar la medida adoptada por el magistrado “a quo” pues: 1) No cabe apreciar la indefensión alegada en su momento por el hecho de no haber sido acordada la diligencia final que propició la admisión de prueba en la alzada o la denegación de la petición de suspensión para un nuevo llamamiento del testigo – citado por dos veces e incomparecido -, pues amén de tratarse de una facultad discrecional del Juzgador “a quo” en lo que a las diligencias finales se refiere, lo cierto es que resultan del expediente suficientes elementos para valorar la concurrencia o no de los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de la medida, como veremos en los apartados siguientes. A saber:2) Concurre el presupuesto de tratarse del concurso de persona jurídica: DAGICOM SL. 3) La solicitud de adopción de la medida cautelar procede del administrador concursal y aparece debidamente razonada.4) La persona contra la que se dirige ostenta la condición de administrador de derecho de la mercantil concursada. 5) Resulta – como razona el magistrado a quo en su resolución – la existencia de una posibilidad fundada de calificación culpable del concurso, a tenor de las causas que se alegan – razonadamente - por la Administración concursal, que se incardinan tanto en el ámbito de las presunciones iuris et de iure del artículo 164 de la Ley Concursal, como en el marco de las presunciones iuris tantum del artículo 165, y que se concretan por la Administración concursal en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso – estando calificado precisamente por ello el concurso como necesario -, en el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal derivada de los requerimientos practicados – a lo que el demandado manifiesta no disponer de más documentación que la aportada -, la ausencia de formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2005 – extremo éste que no se niega por el recurrente, quien imputa a terceros tal incumplimiento -, incumplimiento del deber sustancial de contabilidad, irregularidades e inexactitudes graves en la presentación de documentos, salida de bienes y derechos del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y simulación de la situación patrimonial de la mercantil. 6) Finalmente se cumple el presupuesto de ser insuficiente el patrimonio de la concursada para la satisfacción de todas las deudas del concurso, pues frente a una masa activa de 10.934,94 euros, el administrador concursal señala que la masa pasiva asciende a 1.062.030,26 euros, lo que supone una diferencia superior al millón de euros.

Habiéndose aportado, por tanto, por la Administración Concursal solicitante elementos suficientes para revelar la concurrencia de una situación jurídica cautelable conforme al artículo 48.3 de la LC anteriormente citado en relación con cuanto resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de medidas cautelares; ello permite concluir en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión cautelar, por lo que no cabe sino la confirmación de la resolución de instancia por sus propios fundamentos.” Efectos sobre los acreedores.

Efectos sobre las acciones individuales.

La coexistencia en el tiempo de demandas declarativas, demandas de ejecución, procedimientos cambiarios y concurso de acreedores, en referencia al momento en que se produce la admisión a trámite de los mismos, está produciendo algunos problemas en la práctica, que han dado lugar a diversas resoluciones, que se reseñan a continuación por el orden cronológico en que han sido dictadas.

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En el rollo de apelación 505/2006 y también por Auto de 11 de septiembre de 2006 (409/06, Pte. Sra. A Cuenca) se decide acerca de la problemática de la acumulación de autos al proceso concursal. En este caso se discutía la procedencia o no de la acumulación al concurso de un procedimiento de ejecución seguido ante un Juzgado de Primera Instancia en el que el despacho de la ejecución había sido anterior a la declaración del concurso, por lo que no procedía su acumulación sino únicamente la suspensión de la ejecución. La Sala mantuvo la argumentación sostenida por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia en contra de la tesis sostenida por el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso, al entender que la norma invocada por este último – relativa a los procedimientos declarativos – no era de aplicación al caso. Indica la resolución:

“PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 dictó auto, con fecha 28 de Abril de 2.006, que acordaba, a instancia del administrador concursal, la acumulación al concurso de la entidad “De la Mar al Plat S.A.” del procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia, autos 914/05, aludiendo a lo preceptuado en el artículo 51,1 y 55,1 de la Ley concursal.

El Juzgado de Primera Instancia 10 se opuso, rechazando el requerimiento del Juzgado de lo mercantil 2 para acumulación y remisión de los presentes autos, acordando, sin embargo, la suspensión de la ejecución en cuanto a la entidad declarada en concurso, y ello por considerar que puesto que el despacho de ejecución fue anterior a la declaración de concurso realizada por dicho Juzgado, (se despachó ejecución el 5-10-05 y la declaración se produjo el 21 de Marzo de 2.006) el aplicable es el artículo 55,2 ley Concursal, que determina que las actuaciones quedarán en suspenso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, invocando dos autos de dos Juzgados de lo Mercantil de Madrid, que consideraban que, en tal caso, no es cuestión de acumulación, sino de suspensión, y que se tenga en cuenta el derecho del acreedor ejecutante para su reconocimiento y clasificación en el proceso concursal, afectando la suspensión, exclusivamente, a la entidad declarada en concurso, y no a los restantes efectuados.

Ambos Juzgados remitieron pertinentes testimonios de actuaciones, elevándolas a esta Sala para resolución de la discrepancia producida, sin que las partes, debidamente emplazadas hayan efectuado alegación alguna, quedando la cuestión planteada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala considera que, en relación con el conflicto surgido, tal y como mantiene el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia, no procede dar lugar a la acumulación solicitada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, ya que aunque según el artículo 8,3 de la Ley Concursal resulta pertinente la acumulación en general, no es de aplicación, en este supuesto, la norma invocada por el Juzgado de lo Mercantil –artículo 51,1 L. Concursal -, que se refiere a los procedimientos declarativos, ya que, en este caso, se trata de un procedimiento de ejecución, por lo que resulta aplicable, exclusivamente, la norma del artículo 55, en su apartado segundo, tal y como resalta el Juzgado de Primera Instancia acertadamente, ya que el primero se refiere a la prohibición de iniciar ejecuciones administrativas o tributarias después de declararse la situación de concurso, aunque podrán continuarse las anteriores –en cuanto a los procedimientos administrativos de ejecución y ejecuciones laborales anteriores, siempre que se dé el presupuesto que el propio precepto contempla, y, en el párrafo segundo, se contempla la suspensión de los procedimientos de ejecución anteriores al concurso, como aquí sucede, sin perjuicio del tratamiento de los créditos -sancionando con nulidad la infracción de tales normas- ni de las ejecuciones singulares o la continuación de la ejecución frente a los no afectados por la declaración de concurso, en su caso. En consecuencia, procede resolver la discrepancia surgida, en orden a la acumulación, en el sentido expresado por el Juzgado de Primera Instancia, tal y como se indica en la parte dispositiva de la presente.”

El Auto de 30 de octubre de 2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) se ocupa de los efectos de la declaración del concurso en relación con los supuestos en que se ha iniciado la ejecución de bienes hipotecados, y se pronuncia sobre la cuestión relativa a la competencia para conocer de aquella, así como para determinar si en el supuesto en concreto existe o no afección a la actividad de la entidad concursada. La sala razona que la decisión sobre si los bienes patrimoniales objeto de garantía están afectos o no a su actividad es cuestión que debe dilucidar el Juzgado de lo Mercantil en atención a un correcto entendimiento del principio de universalidad del concurso y procede a realizar la interpretación de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal. Dice:

“PRIMERO. Caixa D´Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa) presentó ante los Juzgados de Lliria en fecha de 4-4-2008 demanda de ejecución dineraria hipotecaria contra la mercantil MOHEPA SL en su condición de

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deudora hipotecante, constituyendo la garantía real varias viviendas que formaban parte de un edificio en construcción.En fecha de 11 -4-2008 la parte demandante ejecutante aportó el resguardo de la preceptiva tasa, satisfecha después de presentada la demanda.EL Juzgado Primera Instancia 1 Lliria dictó auto de fecha 21-4-2008 denegando el despacho de ejecución en virtud del artículo 56.1 de la Ley Concursal por haber presentado MOHEPA SL solicitud de declaración de concurso en el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia seguido con nº 321/08, estando los bienes hipotecados afectos a la actividad de la demandada, produciéndose el efecto paralizador de la posibilidad de ejecución de la garantía real no iniciada y ser el órgano competente para la realización separada de la garantía real el Juez del Concurso.Se interpone recurso de apelación por la representación de la Caiza D´Estalvis i Pensions de Barcelona, La Caixa, alegando como motivos en esencia y sumario: 1º) La improcedencia de la razón del Juzgador pues los bienes hipotecados cuya ejecución se interesa no están afectos a la actividad de la concursada, pues no hay actividad en la promoción inmobiliaria, a causa del abandono de la obra, no cabiendo una interpretación extensiva del artículo 56 y 57 de la Ley Concursal, entendiendo como afectos los bienes integrantes del inmovilizado destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, no siendo tales, los inmuebles que una promotora tiene como existencias para su venta; 2º) Entender que la competencia objetiva para conocer de la demanda de ejecución hipotecaria radica en los Juzgados de Primera Instancia de Lliria, invocando los Autos del Juzgado de lo Mercantil 2 Alicante 3-7-2007; Juzgado de lo Mercantil Oviedo 13-3-2006; Auto 29-9-2006 Juzgado de lo Mercantil 2 Alicante y auto 24-5-2006 Juzgado de lo Mercantil 2 Barcelona, interesando la revocación del auto del Juzgado Primera Instancia 1 Lliria por otro que admita a trámite la demanda de ejecución hipotecaria.SEGUNDO. La Sala para resolver la cuestión que se somete a su consideración debe partir de la singular premisa fáctica de que cuando el Juzgado Primera Instancia 1 Lliria está en condiciones de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, la entidad interpelada en el escrito inicial ya ha presentado su solicitud de declaración en concurso, puesto que no obstante presentarse la demanda de ejecución hipotecaria en fecha de 4-4-2008, faltaba a tal pliego, el cumplimiento preceptivo de la tasa y de ahí que no se diese trámite; tasa que se sufraga en 11-4-2008 y la solicitud de declaración de concurso por MOHEPA SL ante los Juzgados de lo Mercantil Valencia es de 7-4-2008. Por otro lado consta que el auto del Juzgado de lo Mercantil declarando el concurso de MOHEPA SL es de fecha 28-4-2008 y la resolución ahora recurrida es de 21-4-2008. Por tanto, si bien, cuando el Juzgado Primera Instancia dicta su resolución apoyada en el artículo 56.1 de la Ley Concursal, no está declarada en concurso Mohepa SL, en cambio, esta Sala se encuentra en la tesitura de pedirse la admisión a trámite de la ejecución hipotecaria cuando la deudora hipotecante está declarada en concurso y por ende no puede obviarse los efectos del artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal. Por ello entendemos que si bien la decisión del Juez sobre la fundamentación adoptada en el auto recurrido no fue correcta al momento en que se adoptó, dicha fundamentación cobra ahora plena virtualidad en atención al propio estado y trámite del concurso de Mohepa SL. Repárese que no se ha efectuado actuación alguna de ejecución consecuencia del ejercicio de la acción de ejecución de la garantía real, tal como exige el artículo 56.2 de la Ley Concursal para producir el efecto suspensivo de tales ejecuciones cuando se produce la declaración de concurso de la ejecutada, sino que procede decidir sobre la admisión o no a trámite de tal acción en el Juzgado Primera Instancia y por ende la aplicación del artículo 56.1 de dicho texto legal, como así igualmente ha entendido la parte recurrente que despliega todo su razonamiento sobre la afección de los bienes hipotecados de la entidad demandada a su actividad empresarial, para excluir su aplicación y en consecuencia la competencia objetiva del Juzgado de Instancia.En tal situación, al contrario de como se resuelve por el Juzgado de Lliria y se sigue el orden en el recurso de apelación, la primera cuestión a dilucidar es la competencia objetiva para determinar si tal reclamación de ejecución sobre bienes inmuebles debe ser examinada por el Juzgado de Primera Instancia y entendemos que al caso presente la respuesta ha de ser negativa, pues estando presentado el concurso de la entidad ejecutada(amen de su declaración, pocos días después del auto ahora recurrido), la decisión sobre si los bienes patrimoniales objeto de garantía están afectos o no a su actividad es cuestión que debe dilucidar el Juzgado de lo Mercantil en atención a un correcto entendimiento del principio de universalidad del concurso cuya manifestación clara viene recogida en la exposición de motivos de la LO 8/2003 al decir :”El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideren de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares para que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualquiera de los órganos jurisdiccionales o administrativos...” Así el art 86 .ter.1.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye tal competencia exclusiva y excluyente en: “Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”.Una de las excepciones a dicho principio de universalidad viene recogida en el artículo 56, pues dichos casos son susceptibles de ejecución separada respecto del concurso siempre que concurran unas circunstancias regladas en el precepto y estas circunstancias, declarado el concurso, como ya acontece en el caso presente, resulta deben ser apreciadas y valoradas por el Juzgado de lo Mercantil, dada su excepcionalidad, no por el Juzgado Primera Instancia. Precisamente todas las resoluciones indicadas por la parte recurrente sobre dicha calificación vienen dictadas por órganos judiciales de lo mercantil. Y es que significando tales supuestos de ejecución separada, excepciones a la regla general de la universalidad del concurso es causa justificada que sea el propio Juez del concurso quien tiene la competencia para decidir si el inmueble sometido a garantía real está afecto a la actividad profesional o empresarial; cuando además es el único competente para resolver todas la cuestiones que versen sobre la formación de la masa activa y por tanto los bienes que han de ser excluidos de la misma, criterio por otro lado de competencia sentado por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sentencia de 22 diciembre de 2006 al decidir a favor del Juzgado de lo Mercantil en conflicto ante la administración tributaria en la que se seguía un

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proceso de ejecución administrativa estableciendo que “producida la declaración concursal la administración debió dirigirse al Juez del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del <patrimonio> del deudor, sujetos a procedimiento de apremio en curso, eran o no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor”.Frente a las resoluciones invocadas por la parte apelante, todas ellas de Juzgados de lo Mercantil, es necesario traer aquí las resoluciones de las secciones de Audiencias Provinciales, especializadas en materia mercantil, que sustentan precisamente que corresponde a los órganos judiciales mercantiles la decisión en la calificación de si los bienes objeto de garantía real que se ejecuta están afectos o no a la actividad empresarial o profesional del concursado; As Autos A. Provincial Madrid (sección 28) 20 septiembre y 11 0ctubre 2007(ROJ: AAP M.12942/2007) y A. Provincial Barcelona, sección 15ª , 28 junio 2007.(EDJ 2007/146381),resolución esta última que además en interpretación del artículo 57 de la Ley concursal fija que aún con tal falta de afección es el juzgado mercantil quien por vía de pieza separada debe dar cauce a tal ejecución. En consecuencia en la tesitura expuesta, resulta procedente estimar que el Juzgado Primera Instancia carece de competencia para resolver ante la declaración del concurso de Mohepa SL con fundamento en el artículo 56 de la Ley Concursal, la decisión sobre si los bienes inmuebles objeto de garantía real cuya ejecución se postula están afectos o no a su actividad empresarial, siendo tal cuestión propia del Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso de dicha sociedad ante el cual deberá presentarse la demanda de ejecución hipotecaria.TERCERO. Dadas las razones expuestas en el presente auto diversas a las contenidas en la resolución recurrida, amen de las dudas jurídicas en atención a la singularidad concurrente expuesta en el fundamento precedente, no se efectúa pronunciamiento de costas de la alzada conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil”

En el Auto de 16 de diciembre de 2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) se plantea la solicitud de suspensión de la ejecución de una tasación de costas derivada de un procedimiento de ejecución de título no judicial. El Juzgado Primera Instancia 2 Lliria acordó la suspensión del incidente de impugnación de tasación de costas por indebidas por haberse acordado por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia la declaración en concurso de las mercantiles Cerámicas Rosagaso SL y Ronda y Soriano SL, y ello en virtud del artículo 55 de la Ley Concursal. La sala revoca la resolución de instancia porque se había tomado como parte en el incidente a las concursadas, cuando las mismas no habían intervenido en el proceso de ejecución por ser sus legales representantes – personas físicas – frente a quienes se había dirigido la acción. Dice la resolución:

“PRIMERO. Celebrada por el Juzgado Primera Instancia 2 Lliria en el procedimiento de ejecución de título no judicial 247/04 instado por Banesto SA contra Emilio Ronda Ferrer, Amparo Farinós Folgado, Manuel Soriano Facundo y Concepción Raga Navarro, la vista por la impugnación por indebidas de la tasación de costas, se dictó auto de fecha 19-5-2008 acordando la suspensión del incidente por haberse acordado por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia la declaración en concurso de las mercantiles Cerámicas Rosagaso SL y Ronda y Soriano SL, en virtud del artículo 55 de la Ley Concursal.La representación procesal de Banco Español de Crédito SA interpuso recurso de reposición que fue rechazado por el auto del Juzgado Primera Instancia de 17 julio 2008.Se interpone recurso de apelación por la parte demandante ejecutante invocando el error de derecho de la resolución recurrida, pues el título en que se basa la ejecución es de afianzamiento otorgado pro los demandados que son los deudores como personas físicas interpeladas, no como legales representantes de las entidades declaradas en concurso, no siguiéndose el procedimiento contra las entidades declaradas en concurso, razones pro las cuales solicitaba la revocación del auto del Juzgado Primera Instancia, se deje sin efecto y se ordene la continuación del proceso.SEGUNDO. El recurso de apelación ha de ser estimado pues resulta evidente el error del Juzgado al considerar como parte en el procedimiento a las entidades declaradas en concurso (Cerámicas Rosagaso SL y Ronda y Soriano SL) que efectivamente no intervienen en este proceso de ejecución. A mayor abundamiento el incidente seguido lo es porque se ataca una tasación de costas, cuyos obligados al pago son los ejecutados que formularon oposición al despacho de ejecución y que fue desestimada con tal imposición a los mismos, pronunciamiento judicial que no fue impuesto a dichas sociedades.Clara es la dicción del artículo 55 de la Ley concursal al referirse al deudor declarado en concurso y en el presente procedimiento los interpelados no han sido declarados en concurso. El dato de que los ejecutados a su vez sean legales representantes de dichas sociedades en concurso, no incide a los efectos ahora tratados, toda que fueron demandados como personas físicas por su obligación asumida en la póliza de afianzamiento y fueron como tales personas físicas, sancionados procesalmente con el pronunciamiento de costas en cuyos trámites de impugnación nos encontramos.. En consecuencia no estando los ejecutados declarados en concurso resulta por aplicación del artículo 568 de la Ley Enjuiciamiento Civil inviable de todo punto acordar la suspensión del incidente procesal.”

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El Auto 9 de febrero de 2009 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) analiza el conflicto derivado de la interposición de demanda de ejecución dineraria (título no judicial) seguida contra la mercantil deudora principal – que solicitó el concursó voluntarios – y los fiadores. La sala aplica el artículo 55 de la LC y acuerda la suspensión de la ejecución sólo con referencia a la sociedad concursada.

“PRIMERO.- La representación procesal de la entidad CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA, instó en fecha 5 de diciembre de 2005 demanda de ejecución dineraria en base a título ejecutivo consistente en un contrato de crédito para negociación de letras de cambio, efectos de comercio y otras facilidades crediticias, contra la mercantil VICENTE GARRIDO MARTÍNEZ SL, en su condición de deudor, y contra JOSÉ VICENTE ABAD NAVARRO y ENCARNACIÓN MARCONELL SAEZ, en su condición de fiadores solidarios. El procedimiento de ejecución se siguió por sus trámites legales contra los tres ejecutados, si bien en fecha 22 de mayo de 2008 el Juzgado de Instancia dictó Auto por el que, habiendo tenido conocimiento del Auto de fecha 1 de septiembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia por el que se acordaba la declaración de concurso voluntario de la mercantil VICENTE GARRIDO MARTÍNES SL, y con cita de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal, se acordaba la suspensión de la ejecución. Dicha resolución fue confirmada, previa interposición de recurso de reposición por la parte ejecutante, por Auto de fecha 31 de julio de 2008 –objeto de la presente apelación- en base al citado artículo 55 en relación con lo dispuesto en el artículo 568 de la LEC, indicando que la demanda de ejecución se dirigía contra el Sr. Abad que, además de fiador, ostentaba la condición de Administrador de la entidad declarada en concurso.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad ejecutante manifestando su disconformidad con la valoración que se realiza en el Auto en el que se entiende que los bienes personales de los fiadores responden de la deuda contraída por la mercantil en concurso, formando dichos bienes particulares parte de la masa concursal. Añade que el procedimiento no se dirige exclusivamente contra la mercantil declarada en concurso, sino también contra los otros dos demandados, no en su condición de legales representantes de la mercantil, sino por su condición de fiadores, sin que se encuentren en situación de concurso, por lo que no pueden quedar sometidos al procedimiento concursal. SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, no acepta los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, estimando que asiste la razón a la parte apelante en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen y por lasque se da contestación a los distintos motivos del recurso de apelación.

Clara y taxativamente establece el artículo 55 de la Ley Concursal que “declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor”, efecto éste propio que sobre las acciones individuales que se sigan contra el concursado tiene la declaración judicial del concurso. Ello, además, no es sino lógica consecuencia de los principios que rigen dicha norma y que, como indica su Exposición de Motivos, son los de unidad legal, de disciplina y de sistema, y en razón a los que la citada norma, con criterios de funcionalidad, regula los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado, lo que no es sino consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso. Ahora bien, ni en este precepto, ni en el correlativo artículo 568 de la LEC, en el que se establece que el tribunal suspenderá de la ejecución, en el estado en que se halle, en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso, se regula o señala que tal suspensión del procedimiento alcanzará también a quienes fueren parte del procedimiento de ejecución pero no tengan la condición de concursado, pues ninguna razón legal existe para que a dichos litigantes –al caso fiadores del contrato- les alcance los efectos propios del concurso como si ellos mismos hubieran sido declarado en concurso. Por tanto, y declarada la entidad VICENTE GARRIDO MARTÍNEZ SL en situación de concurso, sólo respecto de dicha mercantil habrá de procederse a la suspensión de la ejecución –ex artículo 55 LC y 568 LEC-, debiendo proseguir el Juzgado con la tramitación de la ejecución solicitada por la entidad CAIXA POPULAR respecto de los ejecutados JOSÉ VICENTE ABAD NAVARRO y ENCARNACIÓN MARCONELL SAEZ por su condición de fiadores solidarios de la póliza que sirve de título en el presente procedimiento, circunstancia ésta sobre la que ninguna incidencia tiene el hecho de que el Sr. Abad Navarro sea, a la vez, el Legal Representante de la sociedad declarada en concurso.”

Al Auto de 13 de noviembre de 2008 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) se ocupa del conflicto suscitado con ocasión de la “coexistencia” temporal de una demanda de procedimiento ordinario y la solicitud de concurso. Se resuelve la cuestión suscitada en los siguientes términos:

“PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 19 de Valencia dictó auto con fecha 28 de Mayo pasado, en que acordaba el archivo del proceso y la nulidad de lo actuado en autos de juicio ordinario 83/08 de dicho Juzgado, con remisión de las partes para que hicieran valer su derecho ante el Juzgado de lo mercantil. El Juez “a quo” consideraba que resultaba aplicable la disposición del artículo 410 de la LEC, en cuanto supletoria de la Ley Concursal, y, en consecuencia, conforme lo previsto en el artículo 50 de dicho Cuerpo Legal, el juicio ordinario que se seguía ante dicho Juzgado, que había sido presentado con posterioridad a la presentación del concurso de la mercantil demandada, y, con independencia de la admisión de uno u otro procedimiento, los efectos debían

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retrotraerse a la presentación, conforme a la primera norma, lo que determinaba su archivo y la declaración de nulidad conforme lo expuesto.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, argumentando que, en este caso, la norma aplicable no era la del artículo 50, sino la del artículo 51 de la Ley Concursal, al haberse admitido a trámite el juicio ordinario con anterioridad a la declaración de concurso de la mercantil, codemandada en el procedimiento civil, solicitando, en consecuencia, la revocación de la resolución recurrida, y que se acordara conforme lo expuesto.

SEGUNDO.- La Sala no acepta la fundamentación jurídica que plantea la resolución recurrida, por las razones que, seguidamente, pasamos a exponer.

Entiende la Sala, con el recurrente, que el precepto aplicable, en este supuesto, no es el invocado por el Juzgado de Primera Instancia –artículo 50 LC- sino el artículo 51 del mismo Cuerpo legal, y ello por las siguientes razones:a) Cabe precisar, en primer lugar, para clarificar la situación, que el concurso fue presentado el 2 de Enero de 2.008, y la demanda de juicio declarativo, posterior, el 17 de Enero de 2.008, dictándose auto de admisión a trámite del procedimiento ordinario el 1 de febrero de 2.008, y del concurso voluntario el 8 de febrero de 2.008, auto que declaró a la entidad LEMARSA en estado de concurso voluntario abreviado. b) La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil como supletoria de la Ley Concursal se limita a los aspectos procesales. Así lo precisa la Disposición Final Quinta de la Ley Concursal, que invoca el Juzgador, al indicar que tal supletoriedad se refiere a lo no previsto –procesalmente- en esta Ley, y, específicamente, al cómputo de todos los plazos, siendo de aplicación “los principios” de ordenación formal y material del proceso. Por tanto, sólo ante la ausencia de norma específica o imposibilidad de valoración de las mismas cabría acudir a la LEC para integrar un aspecto procesal no regulado en aquella.c) El artículo 410 LEC, también invocado por el Juzgador de Primera Instancia, se refiere a los efectos procesales de la interposición de la demanda, si después es admitida, que se concretan –a los efectos de litispendencia- en la fecha de presentación de aquella, pero los efectos del concurso, tal y como resulta del artículo 21,2 de la Ley Concursal, comienzan a producirse desde el auto de declaración de concurso, y “de inmediato”, a partir de dicha fecha, sin que exista norma similar a la expresada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino, muy al contrario, una norma específica que pospone la producción de efectos del concurso a la “declaración” de dicha situación. d) Tal mención no es casual, si tenemos en cuenta que la propia Ley Concursal establece en su artículo 13 que la decisión ha de ser inmediata a la presentación del concurso –aunque ello, indudablemente, en ocasiones se vea entorpecido por el excesivo peso soportado por los Juzgados llamados a valorar tales cuestiones- lo que conlleva que, seguidamente, el concurso sea declarado –a solicitud del deudor, como aquí sucede- o admitida a trámite la solicitud de cualquier otro legitimado, lo que determina, a su vez (artículo 16 LC) que se ordene por el juez la formación de la sección primera, conforme el artículo 183, siendo este el momento inicial, como nuevamente se reitera, de producción de efectos. e) Por lo expuesto, cabría, en este caso, aplicar el artículo 51 ley concursal, y no el 50, ya que, tal y como destaca el recurrente, la admisión a trámite de la demanda de juicio ordinario, producida por auto de 1-2-08, ha de entenderse, en cuanto a litispendencia, retrotraída a la presentación de la demanda, esto es, 17 de Enero de 2.008, y la declaración de concurso voluntario se produjo por auto de 8 de Febrero de 2.008. Por tanto, el juicio declarativo se encontraba “en tramitación al momento de la declaración de concurso” que es, literalmente, lo que indica el artículo 51,1 LC, y, por ende, ha de continuarse dicha tramitación, como expresa el precepto, hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 8 LC, que, desde luego, no es la cuestión que se ha sometido a nuestra valoración. Existe incluso, un sector doctrinal que apunta la hipótesis de que la demanda se presente una vez solicitado el concurso y antes de su declaración y se admita a trámite “después” de declarado el concurso, y, aún así considera que por efecto de la litispendencia civil (artículo 410 LEC) sería aplicable el artículo 51 y no el artículo 50 de la Ley Concursal, lo que, evidentemente, y con mayor motivo, sucedería aquí, por lo ya razonado, en que tanto la presentación como la admisión del juicio ordinario son anteriores a la declaración de concurso, por lo que procede dictar resolución en el sentido que se dirá, acogiendo el recurso planteado.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas, ni en esta alzada, por estimarse el recurso, ni en primera instancia, dada la particularidad de la cuestión, las dudas de derecho suscitadas y la ausencia de otras análogas de las que se tenga conocimiento, conforme autoriza la propia Ley de Enjuiciamiento, aplicable en este punto.”

En relación con el binomio “Juicio cambiario – concurso”, se cita, en primer término el Auto de 15 de enero de 2009, en el que se expone:

“PRIMERO.- El auto del Juzgado de Primera Instancia 20 de los de Valencia de 22 de septiembre de dos mil ocho, inadmite a trámite la demanda de procedimiento cambiario instada por la entidad UTE SEDE UNIVERSITARIA contra la mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA VELETA SL EN LIQUIDACIÓN, por considerar que con arreglo al contenido del artículo 50.1 de la Ley Concursal no procedía su admisión a trámite al haber tenido conocimiento el Juzgado del hecho de hallarse la demandada en situación concursal, según informe de la Oficina de Reparto del Decanato que indicó la existencia de procedimiento de concurso 730/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia.

Contra la expresada resolución se alza la representación de la demandante cambiaria – folio 26 y los siguientes de las actuaciones – quien interesa la revocación de la resolución dictada argumentando que al tiempo de

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acordarse la inadmisión no se había producido la declaración del concurso, que ni siquiera al tiempo de la interposición del recurso de apelación había pronunciamiento judicial relativo a tal declaración, pues el hecho de que se haya presentado la solicitud en la Oficina de Reparto no determina la existencia de resolución judicial estimatoria de la misma. Y siendo así, argumenta la recurrente que la decisión judicial no se ajusta la realidad de los hechos, máxime cuando la declaración de concurso tiene carácter constitutivo y sólo cuando éste se declara se producen los efectos que le son propios, pero no con anterioridad, y por tanto la competencia objetiva para conocer del procedimiento cambiario incumbía al Juez de Primera Instancia, por lo que interesa la revocación de la resolución recurrida y que se ordene al indicado Juzgado la admisión a trámite de la demanda.

SEGUNDO.- En Auto de 13 de noviembre de 2008 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) dijimos: “Entiende la Sala, con el recurrente, que el precepto aplicable, en este supuesto, no es el invocado por el Juzgado de Primera Instancia –artículo 50 LC- sino el artículo 51 del mismo Cuerpo legal, y ello por las siguientes razones:a) Cabe precisar, en primer lugar, para clarificar la situación, que el concurso fue presentado el 2 de Enero de 2.008, y la demanda de juicio declarativo, posterior, el 17 de Enero de 2.008, dictándose auto de admisión a trámite del procedimiento ordinario el 1 de febrero de 2.008, y del concurso voluntario el 8 de febrero de 2.008, auto que declaró a la entidad LEMARSA en estado de concurso voluntario abreviado. b) La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil como supletoria de la Ley Concursal se limita a los aspectos procesales. Así lo precisa la Disposición Final Quinta de la Ley Concursal, que invoca el Juzgador, al indicar que tal supletoriedad se refiere a lo no previsto –procesalmente- en esta Ley, y, específicamente, al cómputo de todos los plazos, siendo de aplicación “los principios” de ordenación formal y material del proceso. Por tanto, sólo ante la ausencia de norma específica o imposibilidad de valoración de las mismas cabría acudir a la LEC para integrar un aspecto procesal no regulado en aquella.c) El artículo 410 LEC, también invocado por el Juzgador de Primera Instancia, se refiere a los efectos procesales de la interposición de la demanda, si después es admitida, que se concretan –a los efectos de litispendencia- en la fecha de presentación de aquella, pero los efectos del concurso, tal y como resulta del artículo 21,2 de la Ley Concursal, comienzan a producirse desde el auto de declaración de concurso, y “de inmediato”, a partir de dicha fecha, sin que exista norma similar a la expresada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino, muy al contrario, una norma específica que pospone la producción de efectos del concurso a la “declaración” de dicha situación. d) Tal mención no es casual, si tenemos en cuenta que la propia Ley Concursal establece en su artículo 13 que la decisión ha de ser inmediata a la presentación del concurso –aunque ello, indudablemente, en ocasiones se vea entorpecido por el excesivo peso soportado por los Juzgados llamados a valorar tales cuestiones- lo que conlleva que, seguidamente, el concurso sea declarado –a solicitud del deudor, como aquí sucede- o admitida a trámite la solicitud de cualquier otro legitimado, lo que determina, a su vez (artículo 16 LC) que se ordene por el juez la formación de la sección primera, conforme el artículo 183, siendo este el momento inicial, como nuevamente se reitera, de producción de efectos. e) Por lo expuesto, cabría, en este caso, aplicar el artículo 51 ley concursal, y no el 50, ya que, tal y como destaca el recurrente, la admisión a trámite de la demanda de juicio ordinario, producida por auto de 1-2-08, ha de entenderse, en cuanto a litispendencia, retrotraída a la presentación de la demanda, esto es, 17 de Enero de 2.008, y la declaración de concurso voluntario se produjo por auto de 8 de Febrero de 2.008. Por tanto, el juicio declarativo se encontraba “en tramitación al momento de la declaración de concurso” que es, literalmente, lo que indica el artículo 51,1 LC, y, por ende, ha de continuarse dicha tramitación, como expresa el precepto, hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 8 LC, que, desde luego, no es la cuestión que se ha sometido a nuestra valoración. Existe incluso, un sector doctrinal que apunta la hipótesis de que la demanda se presente una vez solicitado el concurso y antes de su declaración y se admita a trámite “después” de declarado el concurso, y, aún así considera que por efecto de la litispendencia civil (artículo 410 LEC) sería aplicable el artículo 51 y no el artículo 50 de la Ley Concursal, lo que, evidentemente, y con mayor motivo, sucedería aquí, por lo ya razonado, en que tanto la presentación como la admisión del juicio ordinario son anteriores a la declaración de concurso, por lo que procede dictar resolución en el sentido que se dirá, acogiendo el recurso planteado. “

TERCERO.- De los antecedentes remitidos a este Tribunal únicamente consta que la demanda de procedimiento cambiario que da origen al expediente fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 31 de julio de 2008 y repartida al Juzgado de Primera Instancia 20, quien en fecha 15 de septiembre de 2008, de oficio, interesó del Decanato información acerca de si la entidad demandada se encontraba o no en situación concursal. De la diligencia obrante al folio 18 se desprende la única información de figurar procedimiento de concurso nº 730/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, pero no consta ni la fecha de presentación de la solicitud de concurso ante el Decanato, ni que a la fecha de 15 de septiembre de 2008 en que se extiende la diligencia haya constancia alguna acerca de que efectivamente hubiera mediado la declaración de concurso por parte del órgano jurisdiccional al que le fue turnado – Mercantil 1 -, o por el contrario, se hubiera declarado su inadmisión.

En tales circunstancias, y teniendo presente cuanto resulta de la resolución precedentemente transcrita, la Sala considera que procede la revocación del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia 20, pues no constando la declaración del concurso de la demandada a la fecha en la que se dicta el auto de inadmisión a trámite de la demanda de procedimiento declarativo cambiario, sino únicamente la mera presentación de una solicitud turnada al Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia, en ese concreto momento procesal, no era procedente la resolución dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia, por cuanto que no consta que se hubieran desplegado los efectos del concurso.”

En el Auto de 18 de febrero de 2009 de la AP de Valencia (Pte. Sr. Caruana Font de

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Mora) también entran en conflicto un procedimiento cambiario y el concurso de acreedores. Se trascribe íntegramente la Fundamentación Jurídica de la resolución por cuanto que los antecedentes temporales son importantes a los efectos del contenido de la misma. Dice:

“PRIMERO. Periguell SA presentó en fecha 26-9-2007 demanda de juicio cambiario contra la entidad Llanera Construcciones, Obras y Proyectos SL en reclamación de 87.452,08 euros de principal.En fecha de 14/11/2007 el Juzgado Primera Instancia 3 Xátiva admitió la demanda a trámite ordenando el requerimiento de pago a la demandada con el inmediato embargo de bienes; diligencia que se practica el día 18 febrero 2008, momento en que la requerida pone en conocimiento encontrarse en situación de concurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia nº 672/07, practicándose los embargos, nombrándose depositario a Enrique Pariguell tal como consta en dicha diligencia (f. 44-45) En 20-2-2008 se persona en los autos la entidad demandada solicitando la declaración de nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva del Juzgado Primera Instancia 3 Xátiva con apoyo en los artículos 8 y 50 de la Ley Concursal, al encontrarse Llanera Construcciones, Obras y Proyectos SL declarada por el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia en concurso voluntario de acreedores conforme auto de fecha 2-10-2007; interesando se declare la falta de competencia del Juzgado Primera Instancia Xátiva y la nulidad de todo lo actuado desde el 2-10-2007.Tras oír a la parte demandante, el Juzgado Primera Instancia 3 Xátiva dictó auto de fecha 22 abril 2008 decretando la nulidad de actuaciones practicadas reponiendo el proceso “al momento de la presentación de contestación a la demanda”; calificando tal auto de firme y no caber recurso alguno. Contra esta resolución la parte demandante interpuso recurso de queja que fue inadmitido por el Juzgado por Auto de 1-9-2008.El mismo día, 22-4-2008 el Juzgado Primera Instancia 3 Xátiva dicta auto por el que se abstiene de conocimiento de la demanda por carecer de “jurisdicción” correspondiendo el asunto a “la jurisdicción mercantil” ante el cual deberá presentarse la demanda.Contra este Auto la parte demandante interpone recurso de apelación alegando como motivos:1º) Que el escrito presentado de contrario no establecía motivo de oposición alguno; 2º) Infracción del artículo 240 párrafos 1º , 3º y 4º; 228-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no produciendo indefensión a la contraria sino al propio demandante dado que la demanda de cambiario se presentó antes que la solicitud de concurso y no nos encontramos ante un apremio o procedimiento de ejecución, siendo de aplicación el artículo 51 de la Ley Concursal apoyándose en la resolución de Audiencia Provincial Córdoba 2.7-2007; interesando la revocación del auto del juzgado por otro que desestime la oposición planteada de contrario por no cumplir los requisitos de la Ley Enjuiciamiento Civil y se continúe el procedimiento cambiario planteado hasta dictar sentencia y sin que quepa en modo alguno estimar la nulidad planteada de contrario.SEGUNDO. Esta Sala a la vista del contenido de autos, resolución objeto de recurso que se somete a su consideración, peticiones suplicadas por la parte recurrente, de entrada, ante la complejidad del asunto enjuiciado, tiene que hacer las siguientes precisiones:1º) El auto que es objeto de recurso de apelación admitido a trámite por el Juzgado dispone la abstención del Juzgado Primera Instancia para conocer del juicio cambiario al estar declarada la demandada en concurso voluntario de acreedores y ser competente para su conocimiento el Juzgado de lo Mercantil, decretando el archivo de las actuaciones. Dada la confusión terminológica que contiene dicha resolución es de señalar que no se trata de falta de jurisdicción, pues no existe una jurisdicción mercantil diferente a la civil (artículo 22 a 25 Ley Orgánica del Poder Judicial), sino se trata de falta de competencia objetiva conforme al artículo 86 ter 1. 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Conforme a tal precepto, el Juzgado de lo Mercantil es competente exclusivo y excluyente para la ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado y para adoptar toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado (86 ter 1.-4º). Por consiguiente declarado el concurso, el Juzgado Primera Instancia no puede acordar medida cautelar sobre el patrimonio del concursado ni despachar ejecución contra dicho patrimonio en aplicación del principio de universalidad del concurso cuya clara manifestación viene recogida en la Exposición de Motivos de la LO 8/2003 al decir :” El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideren de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares para que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualquiera de los órganos jurisdiccionales o administrativos...”.2º) La falta de competencia objetiva puede ser apreciada de oficio (artículo 58 Ley Enjuiciamiento Civil) en cualquier momento del proceso y las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado carente de la misma son nulas de pleno derecho sin posibilidad de subsanación o validación alguna conforme al artículo 225 -1º de la Ley Enjuiciamiento Civil y 238 -1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al caso, reforzado más si cabe, con el artículo 50 de la Ley Concursal al reiterar la invalidez total de las actuaciones desplegadas por el Juzgado que tramite una demanda de la que deba conocer el Juzgado de lo Mercantil. Caso de que la demanda se esté tramitando cuando es posteriormente declarado el concurso del demandado, el artículo 51 .1 Ley Concursal establece de ser juicio declarativo seguirá hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de acumulación al Juzgado mercantil tal como se fija en dicho precepto. Si la demanda es de ejecución y se encuentra en trámite, la declaración de concurso del ejecutado provoca la suspensión del proceso de ejecución. 3º) La resolución recurrida no estima demanda de oposición alguna, pues la inicial demandada no presentó demanda de oposición, sino que pidió la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado Primera Instancia, defensa que no constituye tal trámite conforme al artículo 824 -2 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

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Si bien, a tal efecto, tuvo dicha parte que interponer la oportuna y preceptiva declinatoria conforme impone el artículo 63.1 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil, nada impedía al Juzgado de Instancia estimar la ausencia de competencia objetiva de oficio si bien con audiencia previa del Ministerio Fiscal, trámite imperativo conforme al artículo 58 citado supra.4º) No es cuestión sencilla ni pacífica doctrinal ni jurisprudencialmente determinar la naturaleza jurídica del proceso cambiario, pues si bien, el pagaré no se encuentra entre los títulos que sirven para despachar ejecución conforme al contenido del artículo 517 de la Ley Enjuiciamiento Civil, también es que el artículo 821.2-2º de la Ley procesal si que lo califica como título ejecutivo en el momento en que el órgano judicial admite a trámite la demanda y ordena el “embargo preventivo” de bienes del deudor y el artículo 66 de la Ley Cambiaria y del Cheque, precisamente reformado por la Ley 1/2000 afirma que tales títulos cambiarios llevan aparejada ejecución. Tampoco puede catalogarse simplemente como proceso declarativo (sistemáticamente la Ley Enjuiciamiento Civil no lo desarrolla bajo el libro de tales procesos, sino dentro de los especiales) cuando la Exposición de Motivos de la Ley Enjuiciamiento Civil lo califica de “protección jurisdiccional singular, instrumental de lo dispuesto en la ley especial sobre esos instrumentos de tráfico jurídico” y cierto es que de haber oposición formulada por el deudor, se tramita un juicio declarativo (verbal) para resolver sobre la misma; pero de no haber oposición, el propio artículo 825 dispone “ ..el despacho de ejecución por las cantidades reclamadas y se trabará embargo...” caso de que no se haya practicado previamente el de carácter preventivo que en tal supuesto pasa a ser ejecutivo. TERCERO. Con las precisiones técnico jurídicas fijadas en el fundamento precedente, es de señalar que si bien en el momento de presentarse la demanda de juicio cambiario no está declarado el concurso de acreedores de la entidad demandada y por ende el Juzgado Primera Instancia Xátiva ostenta competencia objetiva para su conocimiento, de acuerdo con el artículo 820.1 y 411 de la Ley Enjuiciamiento Civil, sí, en cambio, cuando se admite a trámite tal demanda cambiaria(14-11-2007), está declarada con anterioridad en concurso tal entidad (2-10-2007), por lo que aquel órgano judicial le está vedado a tal momento acordar los embargos aún preventivos al constituir medida cautelar sobre el patrimonio de la concursada y por supuesto despachar ejecución contra los bienes de la concursada.Diferente hubiera sido de concurrir demanda de oposición pues en tal caso el Juzgado Primera Instancia tendría que haber tramitado la misma hasta su decisión por sentencia firme jugando la aplicación del artículo 51 Ley Concursal, pero no en el caso de falta de oposición, como es el presente, donde resulta inaplicable dicho precepto, porque la ausencia de oposición del demandado reporta de forma automática el despacho de ejecución que no puede iniciar dicho juzgado, por lo que el proceso cambiario en tal tesitura, no puede continuar tal como pretende el recurrente, sino que ha de concluir con su archivo tal como decreta el Juzgado Primera Instancia, si bien por las matizaciones técnico jurídicas fijadas en esta resolución. CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, las singulares circunstancias fácticas concurrentes en el caso enjuiciado y las dudas jurídicas concurrentes, no se efectúa pronunciamiento de las costas de la alzada.”

En el auto de 24 de marzo de 2009 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) se precisa la posición de la Sala en relación con el Auto anterior de 11 de septiembre de 2006 al que se ha hecho referencia ut supra en este mismo apartado. Dice la resolución que ahora se cita:

“PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 dictó auto, con fecha 11 de Diciembre de 2.008, que acordaba, a instancia del administrador concursal, la acumulación al concurso de la entidad LEVANTE UNIÓN DEPORTIVA S.A.D. del procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia, autos 995/08, aludiendo a lo preceptuado en el artículo 8,3 y 55,2 de la Ley concursal.El Juzgado de Primera Instancia 10 se opuso, rechazando por auto de 28 de Enero de 2.009 el requerimiento del Juzgado de lo mercantil 2 para acumulación y remisión de los presentes autos, acordando, sin embargo, la suspensión de la ejecución en cuanto a la entidad declarada en concurso, y ello por considerar que puesto que el despacho de ejecución fue anterior a la declaración de concurso realizada por dicho Juzgado, (se despachó ejecución el 4-7-08 y la declaración se produjo el 10 de Julio siguiente) el aplicable es el artículo 55,2 ley Concursal, que determina que las actuaciones quedarán en suspenso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, invocando dos autos de dos Juzgados de lo Mercantil de Madrid, que consideraban que, en tal caso, no es cuestión de acumulación, sino de suspensión, y que se tenga en cuenta el derecho del acreedor ejecutante para su reconocimiento y clasificación en el proceso concursal, afectando la suspensión, exclusivamente, a la entidad declarada en concurso, y no a los restantes ejecutados.Ambos Juzgados remitieron pertinentes testimonios de actuaciones, elevándolas a esta Sala para resolución de la discrepancia producida, sin que las partes, debidamente emplazadas hayan efectuado alegación alguna, quedando la cuestión planteada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-El artículo 8 LC y 86 ter LOPJ establecen un catálogo de competencias genéricas que después deben concretarse atendiendo al articulado de la ley. Por lo que aquí nos interesa, en materia de ejecución, si atendemos al tenor del art 8 LC (y el correlativo de la LOPJ ) toda ejecución judicial o administrativa contra el patrimonio del concursado es competencia del juez del concurso, pero tal conclusión enseguida observamos que es incorrecta con la simple lectura del art 55 LC , que puntualiza y excepciona, con distinta intensidad y requisitos, los apremios administrativos, las ejecuciones laborales ya entabladas y las ejecuciones de garantías reales a iniciar o ya iniciadas.

En el supuesto anteriormente resuelto por esta Sala se entendió que sólo procedía la suspensión,

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manteniendo esta Sala la argumentación sostenida por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia en contra de la tesis sostenida por el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso, al entender que la norma invocada por este último – relativa a los procedimientos declarativos – no era de aplicación al caso. No se valoró, sin embargo, propiamente, sino el precepto aplicable (en tal sentido, en auto que cita el propio Juzgado de Primera Instancia, de 11 de Septiembre de 2.006, dictado por esta Sala, aunque, por error, se indique como órgano de procedencia la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial)En el supuesto ahora analizado, se parte de una distinta situación, toda vez que no se cuestiona el precepto aplicable, sino, exclusivamente, la posible coordinación y la conjunción entre la norma ya citada y el artículo 8,3 de la LC más genérico, para realizar una interpretación integradora y no restrictiva o aislada del primer precepto, y, esta Sala, atendidas las razones expresadas por la Administración Concursal, y puesto que, expresamente, no se opone a lo resuelto con anterioridad, dados los términos en que, en aquel momento, se planteó y a la vista del devenir de la Ley concursal, su interpretación integradora y, sobre todo, la finalidad esencial recogida en el segundo de los preceptos, entiende que no resulta contradictorio acordar conforme el artículo 55,2 de aquella Ley la suspensión, y, además, conforme el primero, la remisión de los autos al Juzgado que conoce del concurso, conforme el artículo 8,3 LC, pues la suspensión no equivale al archivo y, desde luego, el contenido patrimonial de la ejecución es evidente. En tal sentido, se modifica la posición anterior, si bien no en cuanto a la consecuencia, sino, exclusivamente, en cuanto al órgano ante el que los autos deberán quedar en suspenso. TERCERO.- Dada la naturaleza de la cuestión planteada, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.”

Otras situaciones que ahora conviene destacar son las que resultan de las resoluciones que seguidamente se transcriben.

El Auto de 5 de septiembre de 2007 de la AP de Valencia (Pte. Sra. Gaitón Redondo) resuelve un supuesto en el que habiéndose formulado demanda por vía del procedimiento incidental en ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios, contra la concursada ante el Juzgado de lo Mercantil que conocía del concurso, el Juzgado estimando que el crédito no podía ser comunicado por los acreedores a través del incidente concursal antes de la elaboración del informe de la Administración concursal –art. 85 LC-, inadmitía a trámite la referida demanda. Interpuesto recurso de apelación, la Sala declaró:

“SEGUNDO.- Conforme al contenido de la demanda, las entidades actoras encargaron a la mercantil VALMARER la ejecución de once promociones con suministro de material por cuenta y cargo del constructor conforme a los correspondientes contratos suscritos a tal efecto. Con fechas 26 y 27 de septiembre de 2006, la entidad VALMARER declara la imposibilidad sobrevenida de continuar la ejecución de las obras, firmándose al efecto entre las partes acuerdos resolutorios de los contratos con los que, a un tiempo, se entregaba la posesión de la obra a los promotores. Tras dicha circunstancia, las entidades demandantes encargan a otra empresa las obras necesarias para terminar la ejecución de las promociones, comprobándose entonces, con ocasión de la entrada en las obras de los nuevos constructores, que las mismas adolecían de mala o defectuosa ejecución, vicios ocultos y defectos constructivos que se imputan a VALMARER y por los que reclamaban, por vía incidental en el procedimiento concursal, la cantidad total de 576.529’77 Euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como aquellos que por la misma causa pudieran irrogarse a los demandantes con posterioridad a la presentación de la demanda.

Pues bien, visto el tenor de la demanda, así como las disposiciones de la Ley Concursal, la Sala no acepta los razonamientos jurídicos de la resolución apelada: la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, creó los Juzgados de lo Mercantil con una competencia objetiva establecida en el artículo 86 ter de la LOPJ, y a los que atribuyó la competencia exclusiva y excluyente para conocer del proceso concursal. A su vez, el artículo 8 de la Ley Concursal (LC), viene a transcribir literalmente lo dispuesto en el citado artículo 86 ter, 1 LOPJ, siendo su finalidad la de atribuir a dichos tribunales el conocimiento pleno de todas la materias que afecten al patrimonio del deudor en orden a la tramitación de un proceso de ejecución universal, evitando innecesarios e inconvenientes fraccionamientos que incidan en los derechos e intereses de los acreedores, tal y como pone de manifiesto la Exposición de Motivos de la LC al señalar “la LOPJ,… atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor,… El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión”.

De conformidad con tales premisas, el artículo 8. 1º LC atribuye al Juez del concurso la jurisdicción exclusiva y excluyente en “las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerán de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta ley”, y, a su vez, en consonancia con tal atribución exclusiva, el artículo 50, rubricado “nuevos juicios declarativos”, señala en su apartado 1 que los jueces del orden civil ante quienes se interponga

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demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. Por tanto, se han de entender incluidas en la rúbrica legal del artículo 8.1º LC, la generalidad de las acciones de condena, ya tengan por objeto una prestación pecuniaria –cual es el supuesto de autos-, o de hacer, o no hacer, o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero en tanto en los supuestos de cumplimiento in natura de la prestación debida procederá la sustitución en forma genérica conforme a lo prevenido en la LEC (artículos 701 y siguientes).

De este modo, y con arreglo a lo expuesto, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, en el que se sigue el procedimiento concursal de la entidad VALMARER SL, es el competente para conocer de la referida demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1º LC, debiéndose seguir para ello el trámite del incidente concursal que regula la propia Ley. Efectivamente, bajo la rúbrica “del incidente concursal”, la Ley establece el cauce procesal para la sustentación de las cuestiones de índole declarativa competencia del juez del concurso (Art. 8 y 9), procedimiento que en tal sentido puede ser calificado de especial, plenario e integrador. No quedan incluidas en el incidente concursal las reclamaciones de los créditos que deben integrarse en la masa pasiva del concurso, y tal no es la intención que se persigue en la demanda inicial de las actuaciones en la que, como claramente se infiere de su tenor literal, se pretende la declaración judicial de la existencia de daños y perjuicios derivados del cumplimiento de los distintos contratos de obra suscritos por la entidad concursada.

Cuestión ajena a tales circunstancias, y de la que esta Sala solo tiene conocimiento por razón de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, será la relativa a la eventual comunicación que, conforme al artículo 85 de la LC, las entidades hoy actoras hayan hecho a la Administración concursal respecto de la cantidad cuya condena se predica por vía de la actual demanda contra la entidad concursada, y de la que se estimen acreedoras, pues al caso dicha “comunicación” no interfiere la presente reclamación en tanto su derecho al pago de la cantidad reclamada depende de una declaración judicial que así lo determine, a salvo claro está de la admisión que eventualmente pueda efectuarse de dicha deuda en el trámite de reconocimiento de créditos.”

En Auto de 3 de enero de 2008 de la AP de Valencia (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) trata de resolver el conflicto que se suscita como consecuencia del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual contra la causante del daño y su aseguradora, que motivó – al tenerse conocimiento de la situación de concurso de la primera – que el Juzgado de Primera Instancia que venía conociendo del asunto, declarase su falta de competencia objetiva. Presentada demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, se inadmite la misma a trámite al haberse presentado con anterioridad informe por la administración concursal y referirse la cantidad reclamada a hechos acaecidos con anterioridad al mismo. Ante tal decisión la actora formula recurso de apelación que resuelve la Sección 9ª en los siguientes términos:

“SEGUNDO. Esta Sala en Auto 143/07 de 5/9/2007 dictado en el Rollo 284/2007 sobre la cuestión ahora igualmente traída a su consideración, ya dijo “ ...LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, creó los Juzgados de lo Mercantil con una competencia objetiva establecida en el artículo 86 ter de la LOPJ, y a los que atribuyó la competencia exclusiva y excluyente para conocer del proceso concursal. A su vez, el artículo 8 de la Ley Concursal (LC), viene a transcribir literalmente lo dispuesto en el citado artículo 86 ter, 1 LOPJ, siendo su finalidad la de atribuir a dichos tribunales el conocimiento pleno de todas la materias que afecten al patrimonio del deudor en orden a la tramitación de un proceso de ejecución universal, evitando innecesarios e inconvenientes fraccionamientos que incidan en los derechos e intereses de los acreedores, tal y como pone de manifiesto la Exposición de Motivos de la LC al señalar “la LOPJ,… atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor,… El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión”.

De conformidad con tales premisas, el artículo 8. 1º LC atribuye al Juez del concurso la jurisdicción exclusiva y excluyente en “las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerán de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta ley”, y, a su vez, en consonancia con tal atribución exclusiva, el artículo 50, rubricado “nuevos juicios declarativos”, señala en su apartado 1 que los jueces del orden civil ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. Por tanto, se han de entender incluidas en la rúbrica legal del artículo 8.1º LC, la generalidad de las acciones de condena, ya tengan por objeto una prestación pecuniaria –cual es el supuesto de autos-, o de hacer, o no hacer, o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero en tanto en los supuestos de cumplimiento in natura de la prestación debida procederá la sustitución en forma genérica conforme a lo prevenido en la LEC (artículos 701 y siguientes)”.

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De este modo y con arreglo a lo expuesto, el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia es el competente para conocer de la actual demanda, dado el procedimiento concursal de la entidad CASEVAL SL, debiéndose en aplicación del artículo 8.1º de la Ley Concursal seguirse el oportuno incidente concursal. Bajo la rúbrica del “incidente concursal” como dijimos en la resolución citada “ la Ley establece el cauce procesal para la sustanciación de las cuestiones de índole declarativa competencia del juez del concurso (Art. 8 y 9), procedimiento que en tal sentido puede ser calificado de especial, plenario e integrador. No quedan incluidas en el incidente concursal las reclamaciones de los créditos que deben integrarse en la masa pasiva del concurso, y tal no es la intención que se persigue en la demanda inicial de las actuaciones en la que, como claramente se infiere de su tenor literal, se pretende la declaración judicial de la existencia de daños y perjuicios derivados del cumplimiento de los distintos contratos de obra suscritos por la entidad concursada.”El dato de que la hoy demandante no efectuase comunicación de su crédito a la administración concursal no puede constituir obstáculo para negarle el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 Constitución Española , pues la resolución apelada no interpreta de forma correcta el artículo 95 y siguientes de esa Ley, pues al caso no se trata de impugnar créditos reconocidos o no por la administración concursal, sino el ejercicio de un acción judicial para que se reconozca un crédito que sólo tendrá virtualidad y será reconocido en el momento que en su caso se afirme por sentencia judicial, por lo que la exigencia del Juez para denegar dicha tutela judicial efectiva no es correcta y difícilmente la hoy demandante podía comunicar un crédito cuando no ostenta el mismo hasta que se le reconozca por sentencia judicial.En consecuencia es de revocar la resolución del Juzgado que deberá acordar la admisión de la demanda con las diligencias que a tal efecto sean conducentes.”

Sobre los créditos en particular. Compensación

Se aborda en la Sentencia de 5 de noviembre de 2007 (Pte. Sra. A Cuenca) la cuestión relativa a la compensación en el marco del artículo 58 de la Ley Concursal, con la problemática que representa la alegación de cuestiones nuevas en la alzada que no pueden ser abordadas por el Tribunal de apelación conforme a reiterada doctrina jurisprudencial. Afirma la resolución que:

“Cabe indicar, en primer lugar, que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto por la representación de EDIFICACIONES Y CASAS VALENCIA 2002 S.L. , GAM EDIFICACIONES URBANAS S.L. Y EUROCONTRATAS VALENCIA S.L. contra la sentencia recaída el 21 de Mayo de 2.007 en incidente concursal 83/07, dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1, por cuanto punto de partida del análisis a efectuar en esta segunda instancia ha de ser que las cuestiones que aborda la parte que planteó el incidente al interponer el recurso que ahora se resuelve, tienen la consideración de novedosas respecto del planteamiento que verificó la parte al plantear el incidente, en que se limitó a expresar que con fecha 1 de Septiembre de 2.005 la Administración Concursal había emitido el preceptivo informe relativo a la masa activa y pasiva de las tres sociedades concursadas, formalizándose el inventario de la masa activa de cada una de ellas, con los datos obtenidos de la contabilidad y documentación de la concursada, habiendo procedido la Caixa de Catalunya a la comunicación de su crédito en el plazo que establece el artículo 85 de la LC , reconociéndose a la Caixa de Catalunya determinados créditos, habiéndose remitido, ya en fase de liquidación, cartas a la entidad bancaria por parte de la Administración concursal, en las que se solicitaba la remisión del importe obrante en las cuentas corrientes, así como el derivado de la venta de participaciones y fondos y productos financieros, en su caso, reintegrándolos a la masa activa del concurso, por su valor a día 14 de Septiembre de 2.006 en cuanto a dos de las concursadas y a fecha 23 de Julio de 2.006 en cuanto a la tercera, que no había tenido resultado positivo. Sin embargo, en este momento, y a la vista de la argumentación recogida en la sentencia recurrida, plantea el recurrente que el artículo 58 prohíbe taxativamente la compensación de créditos y deudas del concursado, salvo que sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, y, en este caso, no se daban los presupuestos necesarios para llevar a cabo una compensación puesto que las deudas tenían que ser, en ambos casos, líquidas, exigibles y compensables al amparo del artículo 1196 Código Civil, y, por tanto, el artículo 58 LC habría sido conculcado, habiéndose dictado, posteriormente el RD 5/2005 de 11 de Marzo, sin que la CAIXA haya cumplido los presupuestos derivados del artículo 5 y del artículo 16,2 del mismo, habiendo efectuado las compensaciones con posterioridad a la comunicación de los créditos, emitiéndose posteriormente el informe de la administración concursal, alegando, además, la extemporaneidad del pronunciamiento de la sentencia que ordena a la Administración concursal que efectúe el asiento oportuno en la cuenta de pasivo de cada una de las concursadas en punto a constatar el saldo del crédito de la entidad bancaria sólo por el exceso respecto del saldo concurrente...”no habiéndose cumplido los requisitos que impone dicho precepto; finalmente indicó que existía una indebida utilización de fondos de una concursada para pago de pasivo de otra concursada, reiterando que la entidad bancaria había renunciado a los derechos derivados de la aplicación del R.D. indicado desde el momento en que no comunicó el saldo neto.

El relato al que nos hemos referido resumidamente hasta aquí, pone de relieve la improcedencia de entrar a valorar los motivos de recurso concretamente aducidos, al ser reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que no son examinables en la alzada las cuestiones nuevas, no deducidas oportunamente en el período de alegaciones, al afectar al derecho de defensa e ir contra los principios de audiencia bilateral y congruencia -sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril

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y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001 , STS16/10/06 Y 26/10/06 entre otras muchas, lo que bastaría para repeler el recurso planteado, puesto que la actora se aparta, sustancialmente, de su planteamiento anterior, variando sensible y absolutamente, los hechos en que descansaba su petición, en la forma inicialmente planteada.

Ello releva de mayores razonamientos, al considerar además el Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, teniendo en consideración los argumentos respectivamente vertidos por cada una de las partes litigantes en los escritos presentados al efecto, y atendidos los términos en que se plantea el incidente concursal así como las pretensiones deducidas en el mismo por la actora ya expuestas, considera que la resolución de instancia debe ser confirmada y comparte las razones jurídicas que se exponen en el Fundamento Jurídico Segundo del auto recurrido que justifican la decisión confirmatoria de la sentencia de primera instancia, dando por reproducidos los argumentos que se contienen en la resolución apelada en evitación de innecesarias reiteraciones, pues considera esta Sección de la Audiencia Provincial que no se ha acreditado, en este supuesto, vulneración del artículo 58 LC, y sí la concurrencia del supuesto a que se refiere el RD 5/2005, de 11 de Marzo, regulado en su artículo 16 en concreto, sin que proceda efectuar ulterior valoración atendida la circunstancia expresada en primer lugar. En cuanto a la precisión que efectúa la sentencia, relativa a la constancia mediante oportuno asiento, a efectuar por la Administración Concursal, que combate, por extemporánea, la parte recurrente, cabe indicar que no procedería modificar pronunciamiento alguno, puesto que no se traslada a la parte dispositiva de la sentencia lo que no es sino una apreciación incidental en la fundamentación jurídica, que, evidentemente, no tiende sino a acomodar la realidad de la situación económica relativa al acreedor de que se trata, por lo que la alegación, asimismo, ha de ser repelida. Se rechaza, en consecuencia, el recurso planteado, debiendo confirmarse, íntegramente, la resolución recurrida.”

3.3.- Efectos sobre los contratos.

Se incluye en este apartado la primera parte de la Sentencia de 20 de febrero de 2007 de la AP de Valencia, dictada con ocasión de la impugnación del convenio, que sirve de vehículo para reproducir la cuestión relativa a la interpretación del artículo 61 de la ley Concursal relativo a la vigencia de las obligaciones recíprocas. La resolución que se cita en este apartado – como ya se ha dicho - resuelve dos recursos de apelación, el primero relativo a la clasificación del crédito de la recurrente – cuotas de urbanización - y el segundo relativo a la impugnación del convenio por razón de la alegación de que el aprobado era “objetivamente inviable”. Se trascribe ahora únicamente la Fundamentación Jurídica relativa a la resolución del primero de los recursos interpuestos, por cuanto que la segunda parte será transcrita en el apartado procedente. Dice la Sección 9ª:

“… Teniendo presente cuanto se ha expuesto corresponde al Tribunal examinar de nuevo la calificación del crédito esgrimido por la entidad MAS DEL JUTGE 2 SL contra la concursada, atendidas las alegaciones respectivamente formuladas en su momento en relación con la actividad probatoria desplegada en las actuaciones que resulta del testimonio de particulares aportado. Y siendo así la cuestión que se suscita viene determinada esencialmente por la interpretación del contenido de los artículos 84.2.6 de la LC – que esgrime la actora en sustento de su pretensión de calificación del crédito como crédito contra la masa – y 87.3 de la LC - que sustenta la calificación del Juez mercantil del crédito como condicional – en relación todo ello con la discusión acerca del devengo del crédito – anterior o posterior a la declaración del concurso -, la naturaleza del mismo – privada según la actora y pública según la sentencia apelada – y su incidencia con relación a los preceptos reseñados, la existencia y alcance de las “obligaciones recíprocas pendientes” y el carácter litigioso del crédito en cuestión en tanto que es hecho acreditado el relativo a la presentación de demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en la que constituye objeto de controversia la obligación de la demandada frente a la actora por razón del proyecto de urbanización. Hemos de empezar diciendo que compartimos esencialmente los razonamientos jurídicos que se contienen en la Sentencia de 30 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia y la calificación del crédito de la actora que se hace en la misma, por lo que punto de partida de este fundamento es el de dar por reproducido cuanto en ella se expone. No obstante, en respuesta a las cuestiones que se someten a la consideración de la Sala y conforme al contenido de los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de señalar cuanto seguidamente se expone. 1) Acerca de la norma en la que la actora incardina su crédito y acerca de la norma en la que lo incardina la sentencia apelada. El artículo 84.2.6 de la Ley Concursal dice que tienen la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del mismo cuerpo legal “los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...”

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El artículo 61 del mismo cuerpo legal se refiere a los efectos que produce la declaración del concurso sobre la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, disponiendo en su apartado 2 que tal declaración por sí sola no afecta a la vigencia de tales relaciones contractuales, respecto de las cuales la propia norma – y el artículo 62 – contempla la posibilidad de resolución contractual. Por su parte, el artículo 87.2 y en lo que a los supuestos especiales de calificación se refiere considera como condicionales “los créditos de derecho público de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional” 2) Sobre la naturaleza pública o privada del crédito y su incidencia en la cuestión debatida. La actora apelante sostiene que la relación obligacional entre ella como agente urbanizador y la concursada debe calificarse como relación de derecho privado y no como relación de derecho público. No se ha discutido la aplicación al caso – por razones temporales – de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, a la que se debe hacer necesaria referencia en orden a lo que constituye el objeto de litigio atendido que el crédito de la apelante frente a la concursada lo es en concepto de cuotas de urbanización, ostentando la primera la condición legal de agente urbanizador – conforme al texto legal de referencia – y la concursada la condición de propietario del terreno afectado por una actividad urbanística integrada. Del expresado texto resulta que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, incluidos su subsuelo y vuelo (art. 1), y que para la mejor realización de los principios rectores de la actividad urbanística, corresponde a la Administración de la Generalitat y a la Administración Local, dentro de sus respectivas competencias legales, definir, en cada momento, la política urbanística que se expresará en la elaboración y aprobación de los planes y programas así como en su revisión o modificación (art.2.1). El artículo 5 regulador de la gestión de la actividad urbanística e intervención de los particulares dice en su apartado 3: “ Los poderes públicos deben suscitar la participación de la iniciativa privada en el desarrollo urbanístico, respetando la libre concurrencia de los particulares que promuevan actuaciones con esa finalidad y fomentando, especialmente, la colaboración activa de la pequeña y mediana empresa en la gestión de la actividad urbanística”. La actividad urbanística de ejecución del planeamiento se realiza en uno de estos dos regímenes: Actuaciones Aisladas o Actuaciones Integradas considerándose actuación Integrada la obra pública de Urbanización conjunta de dos o más parcelas, realizada de una sola vez o por fases, conforme a una única programación (art.6) disponiendo el artículo 7.2 que: “La ejecución de las Actuaciones Integradas es siempre pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta. Se considera que una Actuación es de ejecución directa por la Administración, cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionadas por los órganos o empresas de la Administración. La gestión es indirecta cuando la Administración delega la condición de agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia” El artículo 29 define al “urbanizador” como agente público responsable de ejecutar la actuación, pudiendo asumir directamente esa responsabilidad la propia administración o adjudicarse a un particular, debiendo fijarse en el programa si la forma de gestión es directa o indirecta, resultando de la propia norma las relaciones del urbanizador con el propietario al indicar: “El programa regulará las relaciones entre el urbanizador y los propietarios afectados desarrollando las siguientes bases:A) El urbanizador de una actuación integrada debe soportar los costes de la urbanización en la medida en que le sean compensados retribuyéndole en terrenos edificables. Los costes no compensados así le serán resarcidos en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación.B) Los propietarios afectados por una actuación integrada pueden cooperar con ella aportando su primitivo terreno sin urbanizar y recibiendo a cambio parcelas edificables urbanizadas. Dicha cooperación admite dos modalidades, a saber, que el propietario:1.º Contribuya proporcionadamente a las cargas de la urbanización cediendo terrenos. En este caso le corresponde recibir, libre de cargas, menor solar que en el regulado en el ordinal siguiente, constituyendo la diferencia la retribución del urbanizador.2.º Abone -en metálico y como retribución en favor del urbanizador- su cuota parte de las cargas de la urbanización, garantizando esta deuda.C) Los propietarios que expresamente declinen cooperar, por entender inconveniente o imprudente el desarrollo urbanístico de sus terrenos, pueden renunciar a ello si piden -mediante solicitud presentada en documento público antes del acuerdo aprobatorio del programa- la expropiación y pago según su valor inicial o el que corresponda conforme a la legislación estatal a la condición de suelo urbanizable no programado. Dicho acuerdo probatorio determinará la incoación del expediente de determinación del justiprecio para la finca correspondiente”. Dispone finalmente el artículo 72.“1. A que las cuotas de urbanización y su imposición deberán ser aprobadas por la Administración actuante, sobre la base de una memoria y una cuenta detallada y justificada que se someterá a previa audiencia de los afectados o se tramitarán junto al proyecto de reparcelación B) Podrá reclamarse el pago anticipado de las inversiones previstas para los seis meses siguientes, al propietario de las parcelas directamente servidas o, incluso, al de las indirectamente afectadas por aquellas inversiones, en proporción parcial estimada según su importancia para estas últimas parcelas. Las liquidaciones que así se giren se entenderán practicadas con carácter provisional, a reserva de una liquidación definitiva a tramitar, de nuevo, con audiencia del interesado.No obstante, el Urbanizador podrá exigir el desembolso de las compensaciones referidas en el artículo 70, E), con motivo de la aprobación de la reparcelación.

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Las liquidaciones se girarán de conformidad con los presupuestos aprobados administrativamente según lo dispuesto en los artículos 67 y 71.C) Una vez aprobado el proyecto de reparcelación, las parcelas sujetas al pago de cuotas de urbanización se afectarán a éste, como carga real a hacer constar en el Registro de la Propiedad, por el importe cautelar estipulado en su cuenta de liquidación provisional. El Urbanizador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se practique nueva afección, en la cuantía que apruebe la Administración actuante, hasta cubrir el importe total adeudado por cuenta de cada parcela. Se exceptúa la aplicación de la regla anterior respecto a los débitos que el dueño de la parcela tenga afianzados o avalados.D) El impago de las cuotas dará lugar a la ejecución forzosa de su liquidación, a través de la Administración actuante y en beneficio del Urbanizador, mediante apremio sobre la finca afectada. La demora en el pago devengará, en favor del Urbanizador, el interés legal del dinero. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice su cobro inmediato.E) El Urbanizador podrá convenir con los propietarios obligados un aplazamiento en el pago de las cuotas de urbanización, sin que pueda postergarse al inicio de la edificación, salvo fianza o aval que garantice dicho pago.2. El importe final de las cuotas devengadas por cuenta de cada parcela se determinará repartiendo entre todas las resultantes de la Actuación, en directa proporción a su aprovechamiento objetivo, las cargas totales del Programa o de la Unidad de Ejecución, aunque excepcionalmente podrá corregirse este criterio de reparto según reglas objetivas y generales, estipuladas en el Programa o al aprobarse el Proyecto de Urbanización, para compensar ventajas diferenciales que reporte para parcelas determinadas la proximidad en la implantación de servicios concretos.3. Las cuotas de urbanización reguladas en el presente artículo podrá también imponerlas la Administración que ejecute cualquier obra de infraestructura que dote de alguno de los servicios propios de la condición de solar a parcelas determinadas. Si las obras así financiadas fueran de provecho para una posterior Actuación integrada, los propietarios que las hubieran sufragado tendrán derecho en el seno de ésta, a que se les compense por el valor actual de las mismas. Igual derecho tendrán los propietarios afectados por programaciones sucesivas acordadas conforme al artículo 29.13” El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana – Sala de lo Contencioso,. Sección 2ª - en Sentencia de 28 de noviembre de 2005 (Pte. Sra. Basanta Rodríguez. Id. Cendoj, 46250330022005101344) dice en interpretación del artículo 7.2 de la LRAU que: “procede significar que el art. 7.2 de la LRAU establece que la gestión es directa "cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionados por los órganos o empresas de la Administración", entendiendo autorizada doctrina que "la ejecución de una actuación urbanística integrada es siempre una actividad administrativa, en la que es de aplicación la disyuntiva general en punto a su gestión, que puede desarrollarse de forma directa o indirecta", elección de forma de gestión que en términos del desarrollo de una actividad de titularidad de la Administración es esencialmente libre para esta, pero que la LRAU la sujeta implícitamente a criterios materiales de decisiva importancia: "En este punto, es, justamente, donde afloran en todo su alcance las consecuencias de la configuración legal de la entera actividad como pública o administrativa. Pues es ella la que posibilita ahora, con ocasión de la determinación de las formas de gestión, abrir el acceso a dicha actividad (pública) a todos los que ejerciten la correspondiente libertad constitucional de empresa (rompiendo su indebida restricción al círculo de los propietarios del suelo) e implantar, así, en la ejecución del planeamiento y más concretamente en la urbanización, el principio de libre concurrencia a través de la gestión indirecta y, por tanto, la licitación a los efectos de la obtención de aquella ejecución".Es decir y concluyendo, el régimen de gestión directa no es "incompatible" con la repercusión de costes de urbanización a los propietarios beneficiados por la actuación urbanizadora acometida directamente por la Administración.Así lo ha declarado esta Sala en anteriores Ss. como la nº 323/05 de 16-3 (RECURSO Nº 1731/02 ).” Y en relación con la figura del agente urbanizador que: “Ciertamente la difusa figura del Agente Urbanizador estatuida por la LRAU en el ámbito de la CA Valenciana escapa del esquema contractual, pero tampoco resulta ajeno al mismo.El art. 5.3 de la LRAU señala que "los poderes públicos deben suscitar la participación de la iniciativa privada en el desarrollo urbanístico, respetando la libre concurrencia de los particulares que promuevan actuaciones con esta finalidad y fomentando, especialmente, la colaboración activa de la pequeña y mediana empresa". Dicha participación se instrumenta a través de la figura del Agente Urbanizador, forma de "participación de la iniciativa privada en la actividad urbanizadora", cuya vinculación con la Administración deriva de la aprobación del correspondiente Programa cuya ejecución se le adjudica, relación a la que se reconocen inequívocos rasgos concesionales. De ahí que autorizada doctrina la haya catalogado como una relación concesional de servicio público -desarrolla una actividad, la urbanística, de gestión de la AI- atípica -no encuadrable en las de origen contractual- y especial en cuanto regida por normativa específica (la LRAU).Ello sentado ha de significarse, además, que en referencia al caso presente, tal y como razona la demandada, una cosa son las relaciones entre la Administración y los propietarios obligados a contribuir a la obra urbanizadora (materia netamente urbanística regida por normas de esta naturaleza); y otra las relaciones entre la Administración y el contratista de la obra (no nos referimos al Agente Urbanizador en este caso de ejecución por gestión directa, sino al contratista de obras). Estas se regularán por la L. de Contratos de las Administraciones Públicas y, por tanto, serán de aplicación los arts. 99.3, 154.2 de la LCAP y concordantes del Reglamento .

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En el bien entendido, insistimos, que ello no es aplicable a las relaciones entre la Administración y los propietarios que se rigen por la LRAU y, en particular, por lo que aquí interesa por su art. 72 y concordantes del mismo texto y del Reglamento de Gestión Urbanística”. Finalmente, y en lo que se refiere a los principios que rigen el Ordenamiento Urbanístico: “... el Ordenamiento Urbanístico se rige por dos principios fundamentales que resultan de los arts. 13 y 33 de la propia CE y 2 a 5 de la L. 6/98 : a) la configuración del derecho de propiedad como un derecho estatutario, yb) el reparto equitativo de los beneficios y cargas del planeamiento, el cual por su naturaleza de norma jurídica de carácter reglamentario subordinada por tanto a la Ley, no puede conculcar la ordenación de rango superior.La L. 6/98 de 13-4 sobre régimen del suelo y valoraciones recoge entre los deberes de los propietarios de suelo urbano consolidado el de completar a su costa la urbanización necesaria para que el terreno alcance la condición de solar (art. 14.1), deber que también se configura como "derecho" de los propietarios de dicho suelo en términos que resultan del art. 13. Por su parte la L. 6/94 RAU recoge dicha obligación en el art. 67, con remisión a los arts. 155.1 y 166.1 del T. Refundido de la LS de 1992 que enumeraba entre los conceptos comprendidos en los costes de urbanización el de "obras de saneamiento". La obligación de costear la urbanización por el propietario del terreno encuentra su justificación, según autorizada doctrina, en el incremento del valor del terreno que deriva de la obra urbanizadora que al completarse determina su valor como "solar", condición esta que según la LRAU ostentan las parcelas a que alude su art. 6 y que cuentan al menos con los servicios urbanísticos que relaciona, entre ellos la "evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado".En relación a esta cuestión el TS viene estableciendo que "la obligación de costear la urbanización que el art. 83.3.2 impone a los propietarios de suelo urbano viene referida a las partes de suelo urbano que todavía no cuentan con los servicios urbanísticos y que sólo son suelo urbano por encontrarse en áreas consolidadas ( art. 78 a y 81.2 del TRLS de 9-4-76 ), pero no a los propietarios de suelo que cuentan con todos los servicios. La nueva LS de 13-4-1998 así lo especifica claramente al imponer la obligación de costear la urbanización sólo a los propietarios de suelo urbano no consolidado, según su art. 14.2 e), exigiendo por el contrario a los propietarios de suelo urbano consolidado no costear la urbanización sino completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen, si aún no la tuviera, la condición de solar, según su art. 14. En el bien entendido de que ese alcanzar la condición de solar sólo se produce una vez y que, a partir de entonces el suelo es ya para siempre suelo urbano consolidado. Siguiendo con la cuestión que analizamos procede, además, indicar que según resulta de lo dispuesto en el art. 72 de la LRAU (L.6/94 de 15-11 ) la labor urbanizadora -a la que deberán contribuir todos los propietarios- justifica por sí la liquidación de las correspondientes cuotas cuya imposición puede ser tramitada bien junto al Proyecto de Reparcelación -caso de que la obra urbanizadora se inserte en este- o bien y en todo caso sobre la base de una memoria y cuenta justificada, que se someterá a la previa audiencia de los interesados.” Reitera lo anteriormente expresado en relación con la figura del agente urbanizador la Sentencia de 20 de diciembre de 2005 (Pte. Sra. Basanta Rodríguez. Id. Cendoj: 46250330022005101493) De la norma legal indicada y de la doctrina que dimana de las resoluciones del TSJ de la Comunidad Valencia, podemos concluir en lo que a la relación entre concursada y agente urbanizador se refiere que: 1) Si la ejecución de una actividad urbanística integrada es siempre administrativa y las cuotas de urbanización y su imposición deben ser aprobadas por la Administración actuante, determinando su impago la ejecución forzosa a través de la Administración actuante, 2) Si la relación existente entre la administración y el agente urbanizador se encuadra en el marco concesional del servicio público, y conforme al artículo 7.2 del LRAU el agente urbanizador actúa por delegación de la Administración3) Si el propietario del suelo viene obligado a soportar las cuotas de urbanización, e incluso resulta de la normativa indicada que la declinatoria de éste a cooperar implica como consecuencia la expropiación de los terrenos 4) Y si la controversia por razón de las mismas se ha de resolver en vía administrativa o contencioso administrativa, no puede concluirse como pretende la recurrente que su relación con la concursada sea una relación de derecho privado en los términos que ha venido exponiendo a lo largo de todo el proceso. Y siendo así, compartimos con el Juzgador de Instancia la afirmación en orden a que no se puede hablar en el supuesto examinado de una relación contractual de derecho privado entre iguales. 3) Sobre las obligaciones recíprocas y su incidencia en el debate. Según afirma la recurrente, la naturaleza del crédito en nada impediría la calificación del crédito como crédito contra la masa. Por ello iniciamos ahora nuestro siguiente razonamiento dejando de lado la naturaleza pública o privada del crédito, y la ausencia de consecuencias de la calificación de éste como público o privado a los efectos del artículo 84.2.6 de la LC que – como puso de manifiesto la recurrente – no distingue por razón de la misma. Así la siguiente cuestión a examinar es la relativa a determinar si efectivamente es de aplicación el precepto invocado por la actora – en relación con el artículo 61 de la LC – por razón de la existencia de “obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso”, o el artículo 87. 2 que aplica el Juez Mercantil apoyándose en la consideración – Fundamento Jurídico Tercero – de no ser aplicable el régimen que para las obligaciones recíprocas resulta de los artículos 61 a 63 y 84.2.6 de la LC por cuanto que “en el marco del programa de urbanización en cuyo seno se devengan las partidas económicas con cargo a la aquí concursada que se pretenden por la aquí actora, en cuanto que agente urbanizador, no cabe hablar en sentido estricto, del supuesto de relación contractual de derecho privado entre iguales, supuesto éste último a que se contrae la normativa enunciada más arriba”

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Como señala la doctrina científica clásica, las obligaciones, por razón de la unidad o pluralidad de vínculos, pueden ser clasificadas como “obligaciones unilaterales o simples” – cuando hay un solo vínculo obligatorio, esto es, una parte se obliga frente a la otra sin que ésta última asuma ninguna obligación frente a la primera – o como “obligaciones bilaterales” – cuando las partes vinculadas por la relación contractual se obligan recíprocamente una respecto de la otra -. La antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1905 (y posteriormente las de 5 de enero de 1935, 3 de diciembre de 1955 y 28 de septiembre de 1965, entre otras) ya había destacado que para que pueda hablarse de obligaciones recíprocas es necesario que en un mismo contrato no sólo se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, existiendo entre ellas mutua condicionalidad. (Ponemos ahora de relieve para retomarla en su momento la idea expresada, razón por la que la resaltamos en negrita). A destacar, por otra parte, como efecto propio de las obligaciones recíprocas, la facultad resolutoria que resulta del artículo 1.124 del C. Civil. La doctrina más moderna, destaca que en las obligaciones recíprocas cada deber de prestación funciona como equivalente o como contravalor del deber de prestación recíproco, y el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil) en Sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ponente: Burgos y Pérez de Andrade. LA LEY JURIS: 214/1995) dice en relación con el concepto legal y jurisprudencial que merecen la obligaciones recíprocas que “las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre si en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente” concepto que se reitera en la Sentencia de 24 de septiembre de 1997 (Ponente: O'Callaghan Muñoz. LA LEY JURIS: 9301/1997) Atendido el concepto de “obligaciones recíprocas” en relación con los artículos 61 a 63 y 84.2.6 de la Ley Concursal, hemos de poner de relieve: 1) Que la doctrina científica en interpretación de los artículos 61 y siguientes de la LC ha venido a poner de manifiesto la dificultad de identificación de los contratos con obligaciones recíprocas pues no resulta pacífica respecto de algunos tipos contractuales, por lo que la resolución acerca de su consideración o no como tales debe identificar si se puede ejercer la resolución y la excepción de incumplimiento. Igualmente se ha de constatar si la reciprocidad es convencional o legal.2) Conviene pues examinar si en la relación existente entre la entidad MAS DEL JUTGE 2 SL y TORRES FILM PLASTICS SL concurren o no todos los elementos necesarios para poder apreciar la reciprocidad de las obligaciones en los términos que predica la recurrente y ello implica: a. Determinar en primer término si estamos propiamente en presencia de un relación convencional.b. Valorar la consecuencia reconocida por las partes en orden a la imposibilidad de resolución contractual, cuando la resolución contractual está implícita en las obligaciones recíprocas conforme al contenido del artículo 1124 del C. Civil, antes citado. Se insiste al efecto en que la doctrina se refiere a efectos de identificación en la concurrencia o no de la posibilidad de resolver para calificar una obligación como recíproca. c. La falta de acuerdo entre las partes en lo que constituye la prestación a cargo de la concursada, determinante del recurso contencioso administrativo. Y teniendo presente cuanto se ha expuesto con anterioridad al analizar la naturaleza pública o privada del crédito, habiéndose reconocido por la recurrente en el acto de la vista que no puede ejercitar la acción del artículo 1124 del C.Civil en caso de incumplimiento de la adversa ni puede desvincularse de la promesa propia frente al incumplimiento de la equivalente de la concursada ni la suspensión de la misma hasta que se asegure o se cumpla – por razón precisamente de la naturaleza de la obligación y su vinculación con la Administración -, así como el hecho de estar pendiente de determinación la indicada equivalencia de la presentación de Torres Film Plástic SL visto el contenido de la demanda presentada ante la Jurisdicción contenciosa que obra unida a los folios 276 contra el Decreto de Alcaldía 1516 de 30 de mayo de 2005 del Ayuntamiento de Torrente, por la que la demandada sostiene que no debe hacer frente al pago de los costes de urbanización porque su parcela ya tiene la consideración de solar por razón de los servicios de que dispone (acceso rodado, suministro de energía eléctrica y agua potable, alcantarillado y telecomunicaciones), no cabe sino concluir que no es posible identificar la relación entre el agente urbanizador y la concursada como convencional con obligaciones recíprocas. 4) Sobre el carácter litigioso del crédito. De cuantas cuestiones se han venido planteando hasta el momento es probablemente la indicada la más sencilla. Resulta de las actuaciones que la entidad concursada ha mostrado en todo momento su discrepancia frente a las cuotas de urbanización en que la actora sustenta su posición procesal.Como se ha indicado en párrafos anteriores, resulta del testimonio de particulares aportado y de la propia documental acompañada con ocasión de la formalización y oposición al recurso de apelación, la respectiva posición de las partes en torno a la exigibilidad y cuantía del crédito y los diversos avatares que ha ido sufriendo el mismo, como se desprende en primer término la interposición por la concursada de Recurso de Reposición frente al Decreto del Ayuntamiento de Torrente, y desestimado el mismo la presentación de la correspondiente demandada en defensa de sus intereses ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, y en el que precisamente se cuestiona el principio de equidistribución de beneficios y cargas de la actuación urbanizadora por razón de entender la concursada que su parcela debe ser considerada como solar por disponer de los servicios que describe, por ser contraria la resolución administrativa a la doctrina de “urbano consolidado” e improcedente la memoria de cuotas aprobada. Por tanto, que el crédito es litigioso no ofrece duda.

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5) Conclusión: Atendido cuanto se ha expuesto en los apartados anteriores, consideramos que la calificación pretendida por la actora en orden a que el crédito que ostenta frente a la concursada es un crédito contra la masa, no puede prosperar y no pudiendo prosperar tal petición, debe estarse a la calificación que resulta de la sentencia apelada.

3. 4. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa: acciones de reintegración.

La Sentencia de 1 de diciembre de 2008 resuelve sobre la acción de reintegración instada por la Administración Concursal derivada del abono con el producto obtenido de la venta del nombre comercial y fondo de comercio a un tercero, diversas posiciones deudoras que mantenía con una entidad bancaria. Señalaba la administradora concursal que dicha operación se había producido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso por lo que a cancelar dichas posiciones deudoras se dio preferencia a un único acreedor en perjuicio de los demás, con vulneración de la pars condicio creditorum y se oponía a la resolución dictada en la instancia – desestimatoria de la pretensión – al considerar que se hacía una interpretación rigorista al no apreciar especial vinculación entre la concursada y la entidad bancaria, pues entendía la apelante que se trataba de un negocio jurídico realizado dentro del período “sospechoso”, que producía perjuicio a la masa activa por razón de la disminución del valor de la misma y privilegio a un único acreedor en detrimento de los demás, y que por ello debía rescindirse, máxime cuando el administrador quedó liberado con ella del aval personal, de manera que éste quedó beneficiado directamente siendo éste persona especialmente vinculada con la concursada. La sala desestimó el recurso de apelación con los siguientes argumentos:

“SEGUNDO.-Este Tribunal, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con lo que se somete a su consideración y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Valencia del pasado 14 de octubre de dos mil siete por las razones que seguidamente quedarán expuestas.1.- La acción de reintegración instada por la administradora concursal se ejercita al amparo del artículo 71.3.1º de la Ley Concursal, en el que se establece que salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume en los actos dispositivos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, realizados a título oneroso y a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Las personas especialmente relacionadas con el concursado aparecen enumeradas en el artículo 93 de la Ley Concursal y es de ver que la entidad BANCO PASTOR S.A. a la que se hizo el pago controvertido, no puede subsumirse en ninguna de las categorías que aparecen relacionadas en el precepto de referencia. 2.- No se ha discutido en el proceso que el pago se realizó el día 6 de junio de 2006, que lo fue respecto de una obligación vencida el 28 de febrero anterior (folio 32), líquida y exigible, y que se hizo dentro del plazo de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, quedando concretado el objeto de la discusión a la calificación del acto como perjudicial por razón de ser el mismo favorable a persona especialmente relacionada con la concursada, y a tal efecto, es cierto que la administradora concursal no refiere la “especial” relación a que se refiere el artículo 71.3.1º a la entidad Bancaria receptora del importe de la venta – no cuestionada – del nombre de comercial y fondo de comercio de la concursada operada en el mes de mayo de 2006, sino que entiende que el acto dispositivo fue favorable al administrador de la misma, por cuanto que ostentando éste la condición de fiador de la sociedad – junto con Doña Isabel Cortés Recio -, se vio directamente beneficiado por el pago realizado al BANCO PASTOR S.A. en la medida en que dicho pago supuso la extinción del aval. Entendemos que la interpretación realizada por la administradora concursal a los efectos de subsumir dicho pago en el marco rescisorio de la norma de referencia es una interpretación forzada, pues el pago tiene por objeto principal la extinción de una obligación a favor de quien no ostenta la condición de persona especialmente relacionada, siendo la extinción de la fianza constituida una consecuencia de la extinción de la obligación principal de la que aquella es accesoria. Por ello, consideramos, que no cabe hacer una interpretación extensiva en los términos que propone la administración concursal, tal y como sostiene el magistrado “a quo” en la sentencia apelada, cuyo fundamento jurídico tercero damos por íntegramente reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

TERCERO.-Por las mismas razones que se exponen en la sentencia apelada, entendemos que pese a la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento impositivo de las costas de alzada, debiendo soportar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.”

4.- Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas

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activa y pasiva del concurso.

El Título IV comprende los capítulos relativos a la presentación del informe de la administración concursal, la determinación de la masa activa, la determinación de la masa pasiva y la publicidad e impugnación del informe.

Determinación de la masa pasiva.

Los créditos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, han dado lugar a abundantes resoluciones por parte de las Audiencias Provinciales y la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia no ha sido ajena a esta situación, habiéndose decantado por asumir la posición mayoritaria sobre la interpretación del privilegio general del artículo 91.4º en relación al límite establecido en la Ley para dicho privilegio y a la clasificación de los recargos tributarios. La primera de las resoluciones que se dicta por la Sección 9ª sobre este tema es la Sentencia de 23 de octubre de 2007, en la que la ponente fue la Presidente de la Sección Sra. A Cuenca. Dice:

“La cuestión suscitada, tal y como perfectamente delimita la sentencia recurrida, ha sido objeto ya de amplio debate y de pronunciamiento, en sentido mayoritario a favor de la tesis que, en este caso, mantiene la sentencia, corroborando el sostenido por la administración concursal, por distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales. A título meramente ejemplificativo, que no exhaustivo, entre las dictadas últimamente podemos citar la de la AP de la Coruña de 16 de Mayo de 2006 que precisa que nos hallamos ante una problemática de tipo jurídico que se refiere a la interpretación del privilegio general del artículo 91.4º en relación al límite establecido en la Ley para dicho privilegio; y a la clasificación de los recargos tributarios, al haber sido incluidos por el administrador concursal entre los subordinados del artículo 92, supuesto esencialmente análogo al que aquí examinamos, y, como en aquel caso, la sentencia apelada confirmó este criterio y desestimó la tesis y pretensiones de la Abogacía del Estado.La sentencia citada afirma literalmente que “A pesar de las dudas que suscita la reciente aplicación de la Ley, consideramos jurídicamente correcta la decisión sentenciada según hemos resuelto en dos recientes precedentes sobre la materia en cuestión (sentencias número 167/2006 y 168/2006, ambas de 7/4/2006, la primera en relación a la TGSS y la segunda a la AEAT), por lo que no es de extrañar que tengamos que reiterar nuevamente lo mismo dicho entonces y, más en concreto, en la sentencia número 168/200” y tras efectuar una puntualización sobre la admisibilidad del recurso de apelación reproducido, contra la sentencia protestada en su día –en línea opuesta, por cierto, a la mantenida por esta Sala, aunque, en este caso, no proceda analizar tal cuestión, al haberse operado, por la parte recurrente, en la línea acorde con lo que este mismo Tribunal ha indicado en resoluciones precedentes (sentencia de 14-7-06, auto de 20 de Julio y 28 de septiembre siguiente)- continúa indicando que “ el art. 77 de la LGT EDL1963/94 señala: "1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 78 y 79 de esta ley.2. En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio EDL2003/29207, Concursal".Pues bien, a los efectos de interpretación de tal precepto, acude la A.E.A.T. al iter legislativo del precepto, en cuanto a la finalidad pretendida a través de la introducción del número 2 del art. 77 L.G.T. EDL1963/94 ., pero si queremos acudir, como criterio hermenéutico, a la intención del mismo Legislador, que aprobó la L.G.T., tampoco cabe prescindir de la lectura de la exposición de motivos de la Ley Concursal, en cuanto encierra una verdadera proclamación de intenciones y de finalidades perseguidas con la promulgación de la nueva normativa, y en ella podemos leer: "La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas . . . A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso)".Es decir que tres son las finalidades que inspiran la nueva normativa con respecto a la materia de clasificación de los créditos: A) reducir drásticamente los privilegios y preferencias; B) la consideración del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores como la regla áurea del concurso y C) reducir privilegios tradicionales como los tributarios. Pretensión esta última que no es única de la Legislación española, sino consecuencia igualmente de un

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fuerte estado de opinión de la doctrina científica y del examen del Derecho Comparado, pues la consulta a las reformas acaecidas en el seno del Derecho concursal de los países de la Unión Europea, en la que se halla inserta España, como Portugal, Dinamarca, Alemania y Reino Unido, denota que se han limitado al máximo, cuando no suprimido, los privilegios de Derecho Público concedidos a las Administraciones Tributarias.(...) Es evidente que también es interés público, sometido al criterio del siempre poderoso Legislador, no sólo apoyar a empresas viables que atraviesan por crisis económicas, como también evitar el conocido efecto dominó o reseca, que genera la quiebra de una empresa en sus proveedores y acreedores, si se ven imposibilitados en la recuperación de sus créditos, ante un amplio juego de privilegios, que convierten en ilusorias expectativas las pretensiones de resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por los incumplimientos contractuales del concursado. Limitar, en tales casos, los privilegios, es una opción igualmente legítima que, por justificada, no viola los principios constitucionales invocados por la Administración apelante (...).Y continúa indicando, al valorar el motivo relativo a la interpretación y alcance del límite del privilegio del artículo 91.4º de la Ley decir que: "Son créditos con privilegio general: 4º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe" que, En efecto, los créditos de la Hacienda Pública se pueden clasificar en privilegiados, ordinarios y subordinados. Los privilegiados a su vez pueden ser especiales del art. 90 de la LC, que recaen sobre determinados bienes del patrimonio del concursado, o generales, que afectan a todo el patrimonio del deudor excluidos los afectados por un privilegio especial, en cuyo caso se encuentran las retenciones tributarias (art. 91.2 ) o los demás créditos tributarios hasta la cuantía del 50% (art. 91.4 ). Los ordinarios que son por exclusión los que no gozan de privilegio especial o general y, por último, los subordinados por intereses y sanciones (art. 92 ).La tesis de la sentencia apelada tiene su fundamento en el iter legislativo del precepto en cuanto el texto aprobado por el Congreso de los Diputados no hacía referencia en el art. 91.4 al privilegio general del art. 91.2, sino sólo al especial del art. 90.1.1º , ello motivó una enmienda del grupo popular que, al acogerse dio lugar a la nueva redacción del precepto, la justificación de dicha enmienda se llevó a efecto con el argumento de que: "la mención al privilegio general del núm. 2 de este artículo tiene por objeto evitar ambigüedades en el cálculo del límite del 50%, al incorporarse como privilegio general las retenciones, tras suprimirse su derecho de separación". O dicho de otra forma el Legislador optó que, para dicho cómputo, se excluyen tanto los créditos ya privilegiados del art. 90.1.1º como del art. 91.2.El privilegio del art. 91.4 es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye los créditos tributarios "que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo ", y añade a continuación "éste privilegio", es decir el definido en el mentado precepto por exclusión de los dos anteriores, podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los créditos tributarios excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser así se estaría computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretación restrictiva que ha de primar en la materia.Para efectuar dicho cómputo tampoco habrá de tenerse en cuenta los créditos calificados como subordinados, que supone una degradación de los mismos por expresa disposición general (art. 92 de la LC ) y además desde el momento inicial de su reconocimiento, por lo que, en lógica consecuencia, con su calificación jurídica, tampoco deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar un privilegio, so pena de atentar a la finalidad perseguida por el Legislador al atribuirles dicha condición, desvirtuando su naturaleza de auténticos antiprivilegios”.Y Finaliza, abordando el motivo de apelación relativo a la clasificación de los créditos derivados de los recargos tributarios, y en concreto del recargo de apremio, calificado de subordinado por el administrador concursal lo mismo que en la sentencia apelada. Recordemos que, según el artículo 92 de la Ley, son créditos subordinados: "3º Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía"; y "4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". La parte apelante construye su tesis en la distinta naturaleza de los recargos que no encajarían en ninguno de tales supuestos legales. Se rechaza el alegato por los mismos motivos que expusimos en nuestra citada sentencia:Pues bien, de tales preceptos resulta que no ofrece duda que son créditos subordinados los correspondientes a intereses, multas y demás sanciones pecuniarias, y que no podemos limitar la expresión sanción pecuniaria a multa, pues sino la distinción del legislador carecería de todo sentido, incurriendo en una reduplicación absurda. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 164/1995, de 13 de noviembre EDJ1995/6127, ya puso de manifiesto que "para determinar la naturaleza de una determinada figura no es decisivo su nomen iuris que le dé la Administración o le asigne el Legislador". Puntualiza que “las primeras resoluciones judiciales dictadas en esta materia por los Juzgados de lo Mercantil se muestran proclives a la clasificación de los mentados créditos como subordinados. Siendo manifestación de lo expuesto las sentencias de los Juzgado de tal clase núm. 5 Madrid de 29 marzo 2005; núm. 3 Madrid de 4 marzo 2005; núm. 4 Barcelona de 4 abril 2005; núm. 2 Barcelona de 29 marzo 2005; núm. 1 Barcelona de 22 abril 2005; núm. 3 Barcelona de 6 abril 2005; Oviedo de 27 de mayo de 2005; num. 10 Primera Instancia (mercantil) de Santander de 3 de junio de 2005; num. 1 de Valencia, de 1 de junio de 2005; num. 1 de Málaga de 21 de julio de 2005 entre otras). Y concluye que “En definitiva, la cuestión que se somete a consideración judicial deriva si el privilegio del art. 91, en cuanto se refiere a créditos tributarios sólo comprende la cuota tributaria, es decir la obligación tributaria principal (art. 19 y 58.1 L.G.T EDL 1963/94▼ .) o abarca igualmente las denominadas obligaciones accesorias (art.

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25 ), entre las que se encuentran los recargos (art. 58.2 ), excluidos la multa y los intereses dada su condición de créditos subordinados, como resulta de lo normado en el art. 92.3 y 4 de la L.C ., extremo éste no cuestionado por la parte recurrente. Pues bien, dejando al margen la cuestión de los denominados tributos parásitos constituidos por "los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos", la problemática se suscita con respecto a los otros recargos previstos en la Ley, cuales son los recargos por ingreso extemporáneo (art. 27 L.G.T EDL1963/94.) y los recargos del periodo ejecutivo del art. 28 que, a su vez, admiten tres modalidades: ejecutivo, de apremio reducido y de apremio ordinario.Los recargos por declaración extemporánea son reputados como créditos subordinados, dada su naturaleza similar a los intereses de demora a los que sustituyen, siendo incompatibles con los mismos en los términos del art. 27.2 de la LGT EDL1963/94, pretendiendo indemnizar al fisco por la demora en la percepción del impuesto, amen de que presenta un cierto efecto disuasorio, que determina su equiparación a las sanciones, y así a los efectos de su retroactividad, el art. 10.2 II de la mentada Disposición General establece que "no obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado", dándoles un similar tratamiento jurídico y haciéndoles partícipes de uno de los principios fundamentales en los que se asienta el derecho sancionador, cual es el de la retroactividad de la norma más favorable. No se trata, pues, de verdaderos tributos, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000 EDJ2000/37195 . Es innegable, no obstante, que conforman la deuda tributaria, pero también se incluye en ella los intereses de demora, que figuran claramente con la calificación jurídica de créditos subordinados en el art. 92.3 L.C . Por otra parte, en esta última normativa, la accesoriedad es uno de los criterios legales de postergación de los créditos y el propio art. 25 de la L.G.T EDL1963/94 . califica a los recargos como prestaciones accesorias, conjuntamente con los intereses.La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de 29 de marzo de 2005, con cita de la STC 164/95 EDJ1995/6127 , señala que si, "a efectos concursales, los recargos son una figura intermedia entre las medidas resarcitorias, esto es, los intereses y las sanciones en sentido propio, y ambas tienen la consideración de créditos subordinados en la Ley Concursal (artículo 8 92.3 y 4 ), no existe razón alguna para considerar a los créditos por recargo como ordinarios o privilegiados".En el caso que enjuiciamos, y a tenor de la certificación de la A.E.A.T. , nos hallamos ante el recargo de apremio ordinario, el cual es compatible con los intereses de demora, como resulta de lo normado en el art. 28.5 L.G.T EDL1963/94 ., y cuya naturaleza a nivel tributario ha sido discutida, desde quienes le atribuyen un carácter resarcitorio, lo incluyen dentro de las multas coercitivas del art. 99 de la LRJAPPAC , hasta los que lo consideran como una simple sanción, como así lo entiende órgano tan prestigioso como el Consejo de Estado que, en su informe sobre el Anteproyecto de la L.G.T., señalaba "no parece justificado que la retroactividad de las normas más favorables sólo se aplique a los recargos por declaración extemporánea y no a los demás recargos que tenga un matiz sancionador, como ocurre en el caso del recargo de apremio", máxime si carecen de carácter resarcitorio al ser compatibles con los intereses de demora como hemos visto.A los efectos de calificación concursal, que es el cauce en el que nos movemos, no podemos descartar que los recargos participen de características propias de las sanciones, y así, en primer lugar, se aplica a quienes han realizado una conducta en principio tipificada como ilícito tributario, concretamente, dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria, es decir, tal y como sucede con las sanciones ( SSTC 119/1991, de 3 de junio, FJ 3 EDJ1991/5834 ; y 61/1990, de 29 de marzo, FJ 5 EDJ1990/3537 ) el recargo se aplica como consecuencia de una infracción de la Ley y, precisamente, a la persona que aparece como responsable de la misma. En segundo lugar, también resulta palmario que la medida que enjuiciamos, en tanto que consiste en la imposición del pago de una cantidad incide negativamente sobre el patrimonio de los obligados a satisfacerlas. En tercer lugar, como señala la STC 276/2000 EDJ2000/37195 , "el hecho de que la cuantía del recargo se atempere al comportamiento ilícito (se gradúa, en efecto, en función de la cantidad dejada de ingresar en plazo y del tiempo de morosidad), constituye también un rasgo propio de las sanciones". En cuarto lugar, igualmente encarna una función disuasoria mediante la amenaza de una consecuencia desfavorable. Por último, su parificación a las sanciones tributarias en sus efectos retroactivos, en cuanto favorezcan al contribuyente, conforme al art. 10.2 de la LGT EDL1963/94 , como así ya lo hacía el art. 4.3 Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes EDL1998/42759 , como antes hemos señalado.Por último, con respecto a la invocación por parte de la Abogacía del Estado del art. 31.1 de la CE EDL1978/3879 , señalar la doctrina sentada por el Tribunal máxime intérprete de la Carta Magna EDL1978/3879 que, en su sentencia 276/2000 EDJ2000/37195 , señala: "Resulta así evidente que el plus sobre la deuda tributaria inicialmente prevista en las normas reguladoras de los impuestos que implica el recargo no tiene como función el sostenimiento de los gastos públicos mediante la exigencia de un tributo a quienes realicen un determinado hecho, acto o negocio -esto es un hecho imponible- revelador de riqueza y, por tanto, susceptible de gravamen. Efectivamente; resulta claro que el ingreso adicional en la Hacienda Pública que el contribuyente moroso debe efectuar, además de la deuda tributaria no ingresada en plazo, no es consecuencia de la realización de un nuevo hecho imponible revelador de una nueva capacidad económica. El hecho imponible realizado es, en principio, aquel que ha dado lugar a la obligación de ingresar la deuda tributaria. Lo que hace el art. 61.2 LGT EDL1963/94 (en su anterior redacción) no es reclamar un tributo por la existencia de un nuevo hecho imponible, sino que, simplemente, exige un plus por haber incumplido el deber de ingreso en plazo que la normativa tributaria establece, razón por la cual la medida enjuiciada no es encuadrable en el art. 31.1 CE EDL1978/3879 ".

En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Cantabria de 20-9-06, en aquel caso a instancia de la TGSS, refiere que la impugnación planteada por dicho organismo “descansa muy principalmente en la doctrina constitucional sustentada en la S. 164/1995, resaltando que los recargos carecen de una naturaleza puramente sancionadora. Ha

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de decirse que el prisma que impregna la doctrina constitucional reflejada en la mencionada sentencia lo indica la propia resolución cuando dice "...que en distintas ocasiones hemos advertido ya de la improcedencia de extender indebidamente el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de garantías constitucionales propias de este campo a medidas que no responden verdaderamente al ejercicio del ius puniendi del Estado". Se trata en definitiva de abordar, desde la perspectiva procedimental, las garantías que han de adoptarse en la aplicación de los recargos y desde tal consideración cierto es que el TC establece que los recargos no tienen un verdadero sentido sancionador, pero igualmente lo es que la Sentencia del pleno del T.C. 276/2000 de 16 de noviembre, seguida entre otras por las de 29 de enero de 2001, 2 de abril de 2001 o 23 de mayo de 2002, que analiza el recargo de la LGT viene a concluir que tiene una función resarcitoria en tanto que abarca los intereses de demora, pero además cumple una función disuasoria o de estímulo positivo que no excluye el carácter sancionador de la medida, en tanto que supone una medida restrictiva de derechos que se aplica en supuestos en que ha existido una infracción de la Ley y desempeña una función de castigo tan solo justificada constitucionalmente como sanción. El Art 25 de la LGSS en su redacción dada por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre establece que la aplicación del embargo y el devengo de intereses se producirá en los supuestos de falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso, es decir anuda el recargo al incumplimiento de la obligación de pago en el plazo establecido en la Ley, lo que participa de la naturaleza sancionadora de que habla el T.C. y que en vía concursal obliga a clasificar tales recargos como créditos subordinados de los contemplados en el Art 92.4 de la L.C. La propia exposición de motivos de la norma concursal apunta como subordinados a aquellos créditos que merecen quedar postergados tras los ordinarios por diversas razones tales como su carácter accesorio (intereses) o su naturaleza sancionadora (multas) y sí tal como se ha indicado el recargo tiene naturaleza sancionadora, carece de sentido que el perjuicio que supone el cobro de la sanción se haga recaer sobre los acreedores ordinarios clasificando la sanción como crédito ordinario, pues éstos se verían perjudicados por un acto sancionable del deudor insolvente.En sentido análogo, la sentencia de la sec. 3ª, de la AP de Valladolid de 27-10-2006 desestima el recurso de apelación interpuesto por la Administración Tributaria recurrente contra sentencia de instancia dictada en procedimiento incidental de concurso de acreedores en el que se impugnaba la lista de acreedores y la prelación de créditos establecida por la administración concursal, confirmando la Sala la sentencia recurrida al considerar que la resolución de instancia es acertada por cuanto los privilegios de los créditos deben interpretarse de forma restrictiva atendiendo al espíritu de la propia LC, cuando el art. 91.4 del citado texto legal se refiere al conjunto de los créditos de la Hacienda Pública, para otorgarles un privilegio general en su cincuenta por ciento, se entiende que quedan excluidos de dicho conjunto, los créditos mencionados en el primero de sus apartados, es decir, los que ya gocen del privilegio especial, conforme al art. 90.1 y del privilegio general del numero 2º del mencionado artículo.TERCERO.-Esta Sala, valorando que, efectivamente, tal tesis ha sido la mayoritariamente acogida por los distintos Tribunales y Juzgados que tienen competencia en esta materia, y que los argumentos, similares en uno y otro sentido, han tenido cumplida respuesta en dichas resoluciones, compartiéndose, en lo esencial, su contenido, que no cabría sino reiterar, claro es que no puede obtener una conclusión diversa de la ya acogida por los distintos órganos judiciales de los que aquellas son expresión. Debe indicarse, además, que el recurso se plantea, igualmente, reiterando idénticos argumentos a los expuestos al plantear la impugnación, con lo que, rechazados los mismos en la sentencia recurrida, la presente no puede sino reiterarlos, a su vez, teniéndolos igualmente por reproducidos. Resta por destacar, haciéndolos, nuestros, ciertos aspectos que, a su vez, nos llevan a ratificar la tesis recogida en la sentencia impugnada, en contra de la opinión de la parte recurrente, y que, en definitiva, se ciñen a los siguientes:

a) La consideración de que la finalidad perseguida por la Ley parte del principio general de la “pars condictio creditorum”, es decir, de una igualdad de trato, y conceptúa como excepciones los privilegios, que se reducen, y las subordinaciones, del mismo modo. A destacar, en este aspecto, que la parte recurrente no utiliza el mismo criterio hermenéutico en ambos casos, ya que mientras que al interpretar la norma del apartado cuarto del artículo 91 LC utiliza una interpretación extensiva, y, de hecho, valora en tal modo la expresión “conjunto de créditos” en comparación a la delimitación del apartado sexto del mismo precepto, que sí contempla la relativa a que no tuvieren el carácter de subordinados, utiliza, no obstante, un criterio claramente restrictivo al abordar la condición de créditos “subordinados” del artículo 92 LC, lo que, indudablemente, no resulta acorde con la intención general del legislador, plasmada en la Exposición de Motivos.

b) La delimitación del artículo 91,6º LC entendemos que no es sino una mera puntualización, pero no interpretable en el sentido que postula la parte impugnante, que la valora en forma positiva para concluir que la falta de mención en el precepto aquí analizado ha de llevar a la idea, ya apuntada con anterioridad, y descartada conforme lo expuesto.

c) El artículo 92 contempla y subordina por un lado las multas y demás sanciones pecuniarias, y, por otro, los intereses de cualquier clase, incluso moratorios, y, entre los mismos hemos de reiterar la inclusión del recargo por apremio, con fundamento, en definitiva, en la intención subyacente del legislador de primar la posibilidad de cumplimiento de la obligación o crédito principal respecto del accesorio, surgida la situación concursal, ya que no se trata aquí de valorar el cumplimiento regular de las obligaciones, sino, todo lo contrario, la imposibilidad de hacer frente a aquellas por una situación de insolvencia que ha determinado, en definitiva, el concurso, y desde este prisma deben valorarse las inclusiones en este apartado de los créditos como el que aquí resulta controvertido.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso planteado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.”

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A esta resolución han seguido otras. La primera en el tiempo es la Sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en la que se siguen los criterios apuntados en la anteriormente transcrita.

Le sigue la resolución de 4 de febrero de 2008 de la AP de Valencia (Pte. Sra. Gaitón Redondo) que resuelve sobre la solicitud formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que solicitaba la declaración de que su crédito fuera declarado privilegiado conforme al artículo 77.1 de la Ley general Tributaria, y ello en un supuesto en que con posterioridad a la aprobación del convenio se había acordado la apertura de la fase de liquidación. La solicitud de modificación de la calificación del crédito había sido rechazada por el Juzgado de lo Mercantil en el correspondiente incidente concursal, por lo que se formaliza el recurso de apelación por el Abogado del Estado, que la Sala resuelve en los siguientes términos:

“ SEGUNDO.- La cuestión que se ha planteado por el Abogado del Estado en relación con los créditos de la AEAT ha sido, a juicio de la Sala, correctamente resuelta por el Juzgador de la instancia, cuyos razonamientos jurídicos se aceptan y a los que son de añadir los que a continuación se exponen en apoyo del pronunciamiento de la sentencia apelada (artículo 465.4 LEC).

La cuestión objeto de debate, y estrictamente jurídica, surge por razón de las siguientes circunstancias legislativas: la Disposición Final Undécima de la Ley Concursal establecía la modificación de la Ley General Tributaria (Ley 230/1963, de 28 de diciembre), cuyo artículo 77 quedaba redactado del siguiente tenor: “1. La Hacienda Pública gozará de prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con acreedores que no lo sean de dominio, prenda, hipoteca o cualquier otro derechos real debidamente inscrito en el correspondiente registro con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de esta Ley. 2. En caso de concurso, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal”. Conforme a lo previsto en la Disposición Final Trigésimo quinta, la LC entró en vigor el 1 de septiembre de 2004, con las salvedades que la propia Disposición establecía, resultando que con anterioridad a tal fecha de entrada en vigor se publica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) que, a su vez, modifica el tenor del artículo 77 el que, manteniendo básicamente los términos del apartado 1, modifica el apartado 2 con el siguiente tenor literal: “2. En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, de modo que, como claramente resulta de lo expuesto, la inicial expresión “concurso” del apartado 2 queda sustituida por la de “convenio concursal”, lo que permite, a juicio de la hoy recurrente, estimar que si el concurso entra en fase de liquidación los créditos tributarios habrán de recuperar el privilegio que les corresponde según lo dispuesto en el artículo 77.1 y no mantener la clasificación que les hubiera sido determinada en el procedimiento concursal; en apoyo de tal tesis, se argumenta la justificación que se puso de manifiesto con ocasión de la introducción de la enmienda que dio lugar a tal cambio (BOCG, Senado, VII Legislatura, Proyectos de Ley, 21 de octubre de 2003, núm. 157), cual es que “la redacción del apartado 2, mencionando <<concurso>> en lugar de <<convenio concursal>> podía interpretarse como una pérdida del derecho de prelación de la Hacienda Pública con independencia de la suerte que corriera el proceso concursal, interpretación que no resultaría justificada para el caso de que la masa activa entre en liquidación puesto que en estos supuestos ya no se trata de apoyar la viabilidad futura de la entidad concursada que era la razón última que justificaba la pérdida del privilegio de la Hacienda Pública. De esta forma, la preferencia establecida en el apartado 1 se mantendría para los supuestos de liquidación, pero no en aquellos en los que se suscriba un convenio concursal que incluya los créditos tributarios”.

Lo primero que cabe destacar respecto a la justificación argumentada al momento de introducir la enmienda durante la tramitación legislativa de la LGT 58/2003 es que, como bien se indica en la sentencia apelada, tales consideraciones no tienen per se carácter de interpretación auténtica de la norma, debiendo tenerse en cuenta, añade ahora la Sala, que para llevar a cabo la interpretación de las normas habrá de estarse al sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (artículo 3 del Código Civil), lo que al caso permite tener en cuenta las siguientes consideraciones, sin perjuicio de que algunas de ellas puedan reiterar lo ya establecido en la sentencia apelada: 1ª) Tanto la Ley Concursal como la Ley General Tributaria son leyes ordinarias, y conforme a lo establecido en el artículo 2.2 del Código Civil una ley anterior puede ser derogada por otra posterior, pudiendo ser dicha derogación expresa o tácita. El argumento, entre otros, del Abogado del Estado para el caso de autos es que la LGT 58/2003 derogó tácitamente las normas de la LC que establecen la prelación del crédito tributario para el caso de que el concurso adopte la solución de liquidación, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 9.2 de la LGT (“las leyes y reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas”) es una norma sin sanción que únicamente manifiesta la voluntad del legislador en un momento dado, con el deseo que sea aplicada en el futuro. Pues bien, con independencia de esta

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última argumentación, - pues difícilmente el tenor literal del artículo 9.2 LGT permite considerar que estemos ante una mera declaración de intención del legislador con relación a las normas futuras dada la contundente expresión que dicho precepto contiene -, y al hilo de cuanto se viene indicando en relación con la derogación de las normas concursales, la derogación tácita que se pretende por el apelante requeriría de una total incompatibilidad entre la nueva normativa y la anterior, con los necesarios requisitos de contradicción que, como dice la SAP de La Coruña de fecha 22 de noviembre de 2006, “difícilmente concurre a través de una siempre delicada interpretación a contrario sensu con opciones posibles de compatibilidad normativa” y sin que pueda olvidarse, como señala esa misma resolución “que la Disposición Adicional Octava de la propia LGT señala que << lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento>>, sin que parezca coherente una proclamación de tal naturaleza por parte de una disposición legal que acaba de dar un tiro de gracia a la regulación de los privilegios de los créditos tributarios en los procesos concursales, generalizando para los supuestos de liquidación la preferencia que, para la ejecución singular, se atribuye a dichos créditos en el artículo 77.1 de la Ley Fiscal”. 2ª) Si bien cabe admitir que con carácter genérico la LC no es ley especial frente a la LGT, lo cierto es que la LC sí constituye una ley especial respecto de las normas generales que regulan la concurrencia y prelación en la situación de concurso, lo que expresamente se pone de manifiesto en el artículo 89.2 de la LC al indicar taxativamente que “No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”. Esta especialidad viene justificada, como indica la SAT de Barcelona de 19 de julio de 2006, “por la excepcionalidad que supone la situación concursal, que presupone la imposibilidad de un deudor común de cumplir de forma regular a sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC), actual o próxima –esto último sólo en caso de concurso voluntario-, y que exige un tratamiento especial de los créditos afectados por el concurso, presidido por el principio de la par conditio creditorum como regla general, debiendo ser sus excepciones contadas y siempre justificadas. Además, y en aras de una mayor claridad, el legislador ha querido que no se admitan más privilegios dentro del concurso que los regulados por la propia Ley concursal, de modo que cualquier ley posterior que quiera variar el régimen de clasificación de créditos del concurso debe modificar expresamente la ley concursal”. 3ª) Al hilo de lo indicado en la consideración anterior, se hace preciso señalar que la mera justificación de la enmienda por la que se introdujo la nueva redacción del artículo 77.2 LGT, -pérdida del privilegio de la Hacienda Pública sólo en razón a que entidad concursada tuviera viabilidad futura-, no puede implicar la total eliminación de la declaración de intenciones con la que se publicó la LC. Esto es, la interpretación que de dicho precepto establece el Abogado del Estado, determinaría que la intención y finalidad de la LC al establecer la clasificación de los créditos fue única y exclusivamente la viabilidad de la entidad concursada, cuando lo cierto es que la propia Exposición de Motivos de la LC establece otra razón en su apartado V: “La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”. Y añade, “A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso”. Debe apuntarse a este respecto que, como bien señala la sentencia apelada, el artículo 22.2º de la LGSS ha permanecido inalterado, siendo que los créditos de la Seguridad Social están también incluidos en los créditos con privilegio general del artículo 91 de la LC. 4ª) Comparte esta Sala las consideraciones que a este respecto indica la SAP de Barcelona de 19 de julio de 2006 (en la que se reproducía lo que ya indicaran en sentencia anterior de 29 de junio de 2006): “Aunque nada se regulara a continuación (del artículo 77.1. LGT, se ha de entender), … por una interpretación sistemática de las normas del ordenamiento jurídico, que este régimen general queda sustituido, en caso de concurso de acreedores, por el especial previsto en la Ley Concursal. De ahí que la regulación contenida en el número 2 del artículo 77 LGT resulte superflua, cuando dispone que << (E)n caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal>>, pues aunque no se contuviera, seguiría siendo aplicable a dichos créditos la Ley Concursal, pero no sólo en el supuesto previsto de convenio, sino también en caso de liquidación. No cabe pues interpretar la omisión del precepto a la liquidación concursal, como una exclusión de la aplicación de la ley concursal a los créditos tributarios cuando se opte por la solución concursal”. 5ª) Finalmente, resulta inviable la interpretación que del artículo 77.2 de la LGT se pretende por la recurrente para el supuesto de liquidación concursal no prevista desde el inicio del concurso (casos de los artículos 142.3 ó 143.1.5º LC, por ejemplo), por cuanto ninguna previsión legal existe a los efectos de retrotraer o reabrir la fase concursal común de clasificación de los créditos para dotar a los de titularidad de la AEAT de una nueva clasificación conforme al artículo 77.1 LGT con la que, posteriormente, se siguiera la fase de liquidación.

En atención a cuantas consideraciones han sido expuestas, ha de confirmarse la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente desestimación del recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado. TERCERO. No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión objeto de debate, las dudas de derecho que genera la propia redacción del precepto y la falta de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 196 LC en relación con el artículo 398 LEC).”

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Finalmente, la Sentencia de 25 de febrero de 2008 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) resuelve simultáneamente cinco recursos de apelación y en ella, además de seguirse los criterios ya apuntados, se incorpora la decisión sobre un problema que hasta el momento no había sido objeto de decisión por el Tribunal, como es el relativo a los créditos resultantes de la rectificación de las facturas de IVA, asumiendo de nuevo la Sección 9ª la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales sobre el tema. Dice la Sentencia en el Fundamento Jurídico Cuarto, que:

“Finalmente ha de abordarse la cuestión jurídica relativa a los créditos resultantes de la rectificación de facturas de IVA, que en la sentencia apelada –correspondiente al procedimiento incidental 429/06- se clasifican como créditos contra la masa, alegándose en síntesis por las recurrentes, las entidades SAEZ MERINO SAU, SAEZ MERINO TEXTILE SAU, GENERAL GARMENTS SA y SAEZ MERINO SEWING SAU, que si el acreedor se acoge a lo previsto en el artículo 80 de la Ley del IVA, no provoca el nacimiento de un crédito nuevo y distinto del ya existente, sino solamente una subrogación por parte de la Hacienda Pública, de modo que seguiría ostentando aquél importe la condición de crédito concursal.

La Sala ha de acoger la tesis de las entidades recurrentes, teniendo en cuenta para ello que conforme a lo prevenido en el artículo 1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, éste es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo, constituyendo el hecho imponible –según establece el artículo 4 de la citada Ley- las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. Así mismo ha de estarse a lo establecido en el artículo 75 de dicha Ley, en el que se establece, con carácter genérico, que el impuesto se devenga en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente, y en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. Por tanto, la posibilidad de reducir la base imponible que regula el artículo 80 de la Ley del IVA, cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración del concurso, en nada puede modificar el propio devengo del tributo –ya verificado conforme al artículo 75-, limitándose a producir un cambio en la persona “recaudadora” del impuesto, -entonces y por mor de la reducción la propia AEAT-, al punto de que, conforme prevé el propio artículo 80.Tres, en su párrafo segundo, de la Ley del IVA, si se acuerda la conclusión del concurso por revocación del auto de declaración del concurso, por satisfacción de los créditos o por desistimiento o renuncia de todos los acreedores (causas del artículo 176.1, 1º, 3º y 5º LC), el acreedor que modificó la base imponible debe proceder a modificarla nuevamente al alza mediante la emisión de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente. Cierto es que el apartado Cinco del artículo 80 de la Ley del IVA determina, en relación con los supuestos de modificación de la base imponible comprendidos en el apartado tres, que la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, determinará el nacimiento del correspondiente crédito a favor de la Hacienda Pública, pero de tal redacción no cabe concluir el nacimiento de un nuevo crédito a favor de la Hacienda, sino simplemente la exigibilidad del tributo directamente por parte de dicho organismo.

La consideración de crédito concursal –y no crédito contra la masa (art. 84 LC)- respecto de la rectificación de las facturas de IVA, se mantiene también por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 26 de abril de 2007, cuyos acertados razonamientos jurídicos igualmente han de reproducirse en la presente resolución: “SEGUNDO. I) El conflicto surge a raíz de la previsión del art. 80.tres de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre (LIVA ), que permite a los acreedores (que no han cobrado la contraprestación del concursado, destinatario de los bienes entregados o servicios prestados, ni por tanto el IVA repercutido) reducir la base imponible facturada en su día, lo que podrá traducirse en la anulación de la cuota del IVA repercutido (art. 24.1 del Reglamento del IVA , R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre ), una vez declarado el concurso del destinatario de las operaciones gravadas. Dicho precepto, art. 80.tres LIVA, incluido en el título dedicado a la base imponible, dispone que "La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (...)". Por su parte, el art. 24.1 del Reglamento precisa que en los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto, el sujeto pasivo (o sea, el proveedor) estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones (aquí el concursado) una nueva factura "en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida", en la forma prevista en el artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre . Esta norma reglamentaria (art. 24 ) desarrolla lo dispuesto por el art. 114 LIVA , que establece la forma de proceder en la rectificación de las deducciones, originada por la previa rectificación del importe de las cuotas inicialmente soportadas. Aquella rectificación, que convierte a la Agencia Tributaria en acreedora de las cuotas inicialmente soportadas (ya no se deben al proveedor), tiene lugar en la declaración-liquidación por parte del sujeto destinatario de los bienes o servicios (aquí el concursado) que debe efectuar en el período impositivo en que reciba el documento justificativo del derecho a deducir en el que se rectifiquen las cuotas inicialmente soportadas, o sea, las facturas

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rectificativas de los proveedores-acreedores, que han de ser emitidas en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto de declaración del concurso (art. 80.tres LIVA ). Además de emitir en dicho plazo las facturas rectificativas, los acreedores deberán comunicar a la AEAT, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, acompañando determinados documentos. El destinatario de los bienes o servicios, a su vez, está obligado a comunicar a la AEAT la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas que le envíe el acreedor, y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo siguiente. Además de esta comunicación, en la declaración-liquidación correspondiente al período en que se hayan recibido las facturas rectificativas de las operaciones, el citado destinatario deberá hacer constar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas.Esta declaración-liquidación del concursado, que es rectificación de la anterior en la que se dedujeron esas cuotas de IVA soportado, dice el artículo 80.cinco.4º LIVA que ("La rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, número 2º, segundo párrafo de esta Ley ...) "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública". Añade que si el destinatario de las operaciones sujetas no hubiese tenido derecho a la deducción total del impuesto, resultará también deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del impuesto no deducible. II) Del mecanismo descrito resulta, por tanto, que las cuotas del IVA repercutido que el concursado adeudaba a los acreedores (proveedores) son suprimidas (anuladas) por estos acreedores que hacen uso de la facultad conferida por el artículo 80.tres LIVA , los cuales, a tal efecto, han de emitir, declarado el concurso y en el plazo que el precepto indica, una nueva factura, rectificativa. Esta nueva factura obliga al concursado a efectuar una nueva declaración- liquidación, rectificativa de la emitida en su día, en el período impositivo en que reciba las nuevas facturas, con lo que aumentará su base imponible (tanto como los acreedores hayan podido reducirla) a ingresar en la Hacienda Pública, que de este modo resulta acreedora por aquellas cuotas de IVA repercutido. De este modo, en la práctica, el efecto del sistema de rectificación establecido por la Ley del IVA en el contexto concursal, es, y esto es indiscutido, que de este crédito, identificado con el IVA repercutido en su día, del que antes era titular el acreedor, lo es ahora, tras la rectificación, la Agencia Tributaria. Al margen de si se trata o no, por disposición legal, de un crédito nacido con posterioridad a la declaración de concurso, lo que resulta incuestionable es que se ha producido un cambio de titularidad, y así lo admite la propia Agencia Tributaria al decir (al principio de su demanda incidental) que el efecto inherente de la mecánica de la rectificación es trasladar a favor de la AEAT el IVA que contenían las facturas rectificadas.En consecuencia, el monto del pasivo no se altera; el importe de la masa pasiva permanece igual, simplemente se traslada la titularidad de un crédito originado con anterioridad al concurso, ya que la obligación nació en su día con el devengo del tributo, del proveedor (sujeto pasivo del IVA) a la Agencia Tributaria.III) La cuestión que se plantea es si el crédito que resulta a favor de la AEAT a consecuencia de la (nueva) declaración-liquidación del concursado, rectificativa de la anterior, puede tener la consideración de crédito contra la masa, tal como pretende la Agencia Tributaria, al amparo del art. 84.2.10º de la Ley Concursal (créditos que "resulten de obligaciones nacidas de la ley... con posterioridad a la declaración de concurso"), con base en los siguientes argumentos: (a) el artículo 80.cinco.4º LIVA dispone que la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que tiene lugar una vez declarado el concurso, "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública"; (b) la factura rectificativa emitida por el acreedor será tratada por el concursado en la declaración-liquidación del IVA correspondiente al período en que reciba aquélla, ya declarado el concurso; y (c) que los plazos establecidos por la ley tributaria para la rectificación del IVA no se acomodan a los que prevé la ley concursal para la comunicación de créditos, todo lo cual, en la tesis del Sr. Abogado del Estado, abona que se trata de un crédito contra la masa. TERCERO. Se alineó la Sentencia de primera instancia, al razonar y decidir en el sentido que ya se ha expuesto, con el criterio mantenido a la sazón por varios Juzgados Mercantiles al tratar la misma cuestión (en contra de otros, hay que decirlo), que suscita una duda jurídica relevante, motivada por la aparente colisión o contraste entre la pauta concursal general para aceptar el carácter de crédito contra la masa, en función de su nacimiento a la vida jurídica con anterioridad o bien con posterioridad a la declaración de concurso, y, en este caso, la norma tributaria, como veremos.La postura del Sr. Magistrado, que (por lo que al día de hoy podemos conocer) refrenda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de septiembre de 2006 (Ar., AC 2006/2082 ), se basa en que la rectificación de las deducciones practicadas en su día por el concursado, consecuencia de la previa rectificación de las cuotas repercutidas por sus acreedores, no implica el nacimiento de un crédito nuevo, puesto que se trata del mismo crédito tributario nacido en su día al producirse el hecho imponible, determinante del devengo del tributo y de la deuda tributaria, produciéndose únicamente un cambio subjetivo en la relación jurídica (novación modificativa por cambio de acreedor) toda vez que, a raíz de la rectificación de las cuotas de IVA repercutido o de la base imponible operada por los acreedores y de la subsiguiente rectificación de las cuotas deducidas, mediante la nueva declaración-liquidación que ha de practicar el concursado, se desplaza hacia la Agencia Tributaria el crédito por el IVA en su día repercutido. El proveedor, sometido al concurso, deja de ser acreedor del concursado por el IVA repercutido, y la titularidad del crédito es asumida por Hacienda Pública, pero el crédito permanece, no nace ex novo, y no varía su naturaleza a los efectos concursales, puesto que la prestación consiste en la obligación tributaria que nació, conforme a los artículos 20 y 21 de la Ley General Tributaria , al producirse el hecho imponible (la entrega de los bienes o servicios), momento en que se devenga el tributo, y como ese momento tuvo lugar con anterioridad a la declaración de concurso el crédito es concursal, sin perjuicio del privilegio que le pueda corresponder. Esta es la postura y consiguiente solución que estimamos correcta, abundando en las siguientes razones jurídicas.

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CUARTO. Admite la Agencia Tributaria que el sistema de rectificación del IVA motivado por la declaración de concurso del sujeto destinatario favorece la posición de los acreedores, que "cobran" extraprocesalmente al principio del concurso, y a costa de la AEAT, créditos que concursalmente serían ordinarios (el IVA repercutido), con lo que se protege al acreedor (no al concursado), evitándole la carga de tener que ingresar en la Hacienda un IVA repercutido por una operación que no ha cobrado y que para cobrar va a tener que someterse a las reglas del concurso, siendo la contrapartida que el crédito resultante a favor de la AEAT es contra la masa.No obstante, no parece que el sistema, si es que conlleva esta contrapartida, termine por favorecer o proteger al acreedor, cuya indemnidad es lo que han pretendido las sucesivas normas legales del IVA relativas a esta cuestión. Mal se aviene esa apreciación si se permite a aquéllos la devolución del IVA devengado e ingresado pero no cobrado del concursado y luego la misma cantidad resulta ser crédito contra la masa y prededucible, de tal modo que la contraprestación debida por la operación queda sujeta al régimen concursal y el IVA devengado por ella no, por ser crédito contra la masa.La cuestión no ha de resolverse con arreglo a lo que la Ley del IVA dispone y establece a efectos exclusivamente de gestión tributaria, sino atendiendo a la finalidad del concurso y especialmente al espíritu y significación de los créditos contra la masa, según los concibe la Ley Concursal, y a la justificación de que sean prededucibles. Concretamente, el art. 80.cinco.4º LIVA, ubicado en el Título dedicado a la base imponible del impuesto, ha de ser interpretado en el ámbito propio de la gestión tributaria, sin extrapolar al concurso posibles significados que, por desubicados, serían equívocos. En este sentido, dicho precepto regula las modificaciones permisibles de la base imponible y su apartado cinco, en relación con las rectificaciones previstas en los apartados anteriores, no puede decirse que, excepcionando la regla fundamental del devengo, determine propiamente el nacimiento del crédito tributario, sino que, en su ámbito de actuación, concreta el obligado a su pago desde un determinado momento. La interpretación adecuada, sin ser restrictiva de su verdadero alcance, ha de circunscribirse a los efectos del crédito tributario correspondiente, tales como el interés de demora, la prescripción, etc.. De este modo, la rectificación de las deducciones determina el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública a estos efectos. Pero la obligación tributaria de que nace esa concreción se ha producido en el momento del devengo inicial del IVA (entrega de los bienes o prestación de los servicios), que ha tenido lugar con anterioridad al concurso, y por ello es deuda o crédito concursal. La obligación que nace para el concursado no es, por ello, una nueva obligación tributaria, sino la generada por una rectificación de las deducciones que aplicó en su día, por mérito de una retrocesión en el sistema liquidatorio del IVA devengado. Por más, en fin, que la mecánica de la liquidación del IVA y los ajustes previstos por la Ley una vez devengado determine, a efectos exclusivamente tributarios, que desde la rectificación de las deducciones el obligado al pago es el concursado, no por ello estamos ante una obligación nacida de la Ley con posterioridad a la declaración de concurso (art. 84.2.10º LC). La obligación tributaria es, en efecto, la misma, no una nueva (no se ha producido un nuevo hecho imponible), ni objetivamente diversa. Por ello, en aplicación del criterio general y esencial que justifica la existencia de créditos prededucibles (a salvo los créditos nacidos con anterioridad pero que el art. 84.2 LC superprivilegia, como los del nº 1º ), no se trata de un crédito contra la masa, al haberse producido su devengo, o haberse generado, con nacimiento a la vida jurídica, con anterioridad al concurso. El hecho de que la rectificación de las deducciones y de que el plazo para declararla, así como el de la emisión por los acreedores de las facturas rectificativas, no se acomode en el aspecto temporal al sistema establecido por la Ley Concursal para la temporánea comunicación de créditos, no lleva a otra solución, pues no es sino necesaria consecuencia de que el mecanismo de rectificación se abre, precisamente, a raíz de la declaración de concurso, por lo que necesariamente se desenvuelve en las fases ulteriores a la declaración.”.

Debe, por tanto, estimarse el recurso de apelación formulado por las entidades concursadas contra la sentencia recaída en el procedimiento incidental 429/06 en relación a la cuestión relativa a la rectificación de las facturas de IVA, debiendo ser consideradas éstas como créditos concursales y no como créditos contra la masa.

En atención a la estimación de los recursos de apelación y la desestimación de las impugnaciones en los términos que han quedado señalados a lo largo de la presente resolución, el importe de los créditos y su clasificación será el correspondiente al propuesto en cada caso por la Administración Concursal, con las modificaciones que la misma introdujo en atención a las incidencias suscitadas respecto de la cuantía de alguno de los créditos o el allanamiento a determinadas demandas reconvencionales en los términos que han sido reflejados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. Téngase en cuenta a este respecto que el crédito de la TGSS frente a SAEZ MERINO SAU se fija con arreglo a la propuesta en su día presentada por la Administración Concursal, la que difiere de la consignada en el escrito de interposición del recurso de dicha mercantil al no haberse tenido en cuenta por ésta la detracción que de determinados importes de los créditos ordinarios y de los créditos con privilegio ordinario procedía realizar por mor del Acta de Infracción 552/01.”

5.- De las fases de convenio o de liquidación.

Comprende el Título V de la ley los capítulos relativos a la fase de convenio y a la fase de liquidación. Sigue la sistematización de resoluciones atendiendo al contenido de cada uno de los indicados capítulos, y en la medida de lo posible de las secciones que lo integran.

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5.1.De la fase de convenio.

De la aprobación judicial del convenio

La resolución que se cita ahora es la Sentencia de la AP de Valencia ya citada anteriormente de 20 de febrero de dos mil siete, que resolvía dos recursos de apelación, el primero relativo a la clasificación del crédito de la recurrente – cuotas de urbanización - y el segundo relativo a la impugnación del convenio por razón de la alegación de que el aprobado era “objetivamente inviable”. Se trascribe ahora únicamente la Fundamentación Jurídica relativa a la resolución del segundo de los recursos interpuestos, incluso en lo relativo al pronunciamiento sobre costas procesales, por cuanto que la primera parte ha sido ya trascrita en un apartado anterior:

“CUARTO.- Sobre el recurso de apelación contra la sentencia de 11 de abril de dos mil seis. El artículo 128.2 de la Ley Concursal en que la parte apelante sustentó el incidente – sin necesidad de invocar las demás causas que resultan del artículo 128.1 en contra de lo que argumenta la apelada - dice: “La administración concursal y los acreedores mencionados en el apartado anterior – los no asistentes a la Junta, o los que habiendo asistido a ella hubieran sido ilegítimamente privados de voto, o los que asimismo habiendo asistido hubiesen votado en contra, y finalmente, en el caso de propuesta anticipada de convenio no se hubiesen adherido a la propuesta – que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos del cinco % de los créditos ordinarios podrán además oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable”.La doctrina científica, mayoritariamente, coincide en que la causa de oposición contemplada en el artículo 128.2 es novedosa en nuestro derecho concursal. Asimismo conviene destacar ahora que tal motivo no ha merecido acogida favorable entre la doctrina bien porque se considera que constituye un juicio de oportunidad relativo a la aptitud y viabilidad misma del convenio más desde una perspectiva económica que jurídica, bien porque se valora que tal motivo de oposición está llamado a generar serios problemas en materia de prueba , y final y especialmente por la falta de criterios a aplicar para considerar que un convenio es objetivamente inviable. Ello ha determinado que un buen número de autores no considere fácil predeterminar los criterios que hacen objetivamente inviable el cumplimiento de un convenio, señalando que se ha de tratar de situaciones cercanas a la imposibilidad fáctica de cumplir y no sólo a la mera dificultad en el cumplimiento, por cuanto que la expresión “objetivamente inviable” requiere una valoración rigurosa de la situación, una constatación muy fundada y no una mera impresión o probabilidad incierta de que no pueda llevarse a término lo convenido, ni tampoco la mera intuición o sospecha, afirmándose incluso que inviabilidad ni es dificultad, ni gran dificultad sino imposibilidad, y que además ésta ha de ser objetiva y no referida exclusivamente a las circunstancias o capacidades subjetivas o personales del concursado, sino de cualquier deudor que se encontrara en la misma situación económica. Incluso la doctrina se cuestiona si la falta de viabilidad objetiva en cuanto al cumplimiento del convenio debe ser total o parcial para concluir que una interpretación sensata conduce a la consideración de una inviabilidad parcial pues de otro modo sorprendería que el legislador avalase que un convenio totalmente falto de viabilidad objetiva pudiera llegar al extremo de ser aceptado por los acreedores. Directamente relacionado con lo anterior, se indica que la carga de la prueba de la inviabilidad objetiva incumbe a la parte que la alega, debiendo quedar cumplidamente demostrada por el impugnante, lo cual – atendido lo que constituye el objeto de la prueba y el juicio de oportunidad que representa la apreciación de tal motivo de oposición - no resultará fácil en la generalidad de las ocasiones, máxime cuando por razón de la propia situación de que deriva el concurso siempre existirá una razonable incertidumbre en orden a si un convenio aceptado será finalmente cumplido. Sin perjuicio de los remedios que la propia Ley Concursal contempla para tal situación.Se entiende, por ello, y a los efectos de estimación de la causa de oposición del artículo 128.2 de la LC que no bastará que la parte que promueva el incidente se limite a exponer las razones por las que, a su juicio, el cumplimiento del convenio es inviable, sino que será necesario aportar elementos de prueba tendentes a poner de manifiesto aquella imposibilidad que se predica, incluso mediante la aportación de la correspondiente prueba pericial, cuando proceda. Por todo ello considera que el Tribunal en relación con el motivo alegado que: 1) Debe ser esgrimido por quien ostente legitimación para ello, a tenor del contenido del propio precepto. 2) Que no puede ser acogida de oficio, a tenor del contenido del artículo 131 de la LC en el que se observa que entre los motivos por los que el Juez puede rechazar de oficio el convenio, no se encuentra la causa del artículo 128.2. 3) Su aplicación ha de ser excepcional y de interpretación restrictiva, lo que implica la adecuada constatación probatoria y la necesidad de valoración rigurosa de la situación y constatación fundada sobre la viabilidad/ inviabilidad del cumplimiento del convenio, sin que sea admisibles las meras impresiones subjetivas, las probabilidades inciertas, ni pronósticos o hipótesis aleatorias.

En el supuesto que se somete a la decisión del Tribunal la estimación del recurso de apelación frente a la Sentencia por la que se aprueba el convenio de la concursada TORRES FILM PLASTIC SL está claramente vinculado con el pronunciamiento acerca de la calificación del crédito ostentado por MAS DEL JUTGE 2 SL, por cuanto que la

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hipótesis de inviabilidad venía condicionada a la calificación como crédito contra la masa que pretendía la recurrente, pues entendía la misma que el cambio de calificación no había sido tomado en consideración al tiempo de la aceptación del convenio, con la consecuencia de quedar afectado el calendario de pagos contenido en el mismo de ser acogido su recurso. La desestimación de la apelación frente a la calificación del crédito elimina la hipótesis de inviabilidad planteada por la recurrente en el incidente instado al efecto, lo que hace innecesario cualquier otra consideración. No obstante lo indicado, no quiere pasar por alto este Tribunal – en la línea argumental expresada en los párrafos precedentes – que aún de haberse producido un cambio en la calificación del crédito, la causa invocada no habría podido prosperar en la alzada por falta de prueba de la inviabilidad objetiva del concurso, pues se ha de tener presente que la Sala únicamente puede valorar los aspectos del concurso que resultan de los respectivos incidentes remitidos – ya el original en lo que al incidente de oposición a la aprobación del convenio se refiere, ya por testimonio de particulares en lo relativo al precedente sobre calificación de crédito -, no conociendo del resto de actuaciones, escritos y documentos aportados en el procedimiento concursal que en su conjunto se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia. Y siendo así, en lo que a la eventual inviabilidad objetiva del cumplimiento se refiere, no contamos más que con las respectivas y contradictorias reflexiones de las partes y la propia propuesta de convenio trascrita en la sentencia apelada, de manera que no se podría haber concluido en la estimación de la causa de oposición frente al convenio aceptado, pues sostenemos que la falta de determinación legal de criterios de apreciación de esta peculiar y novedosa causa de oposición atribuida a la minoría que indica el precepto, determina la necesidad de su interpretación restrictiva, como hemos indicado anteriormente en coincidencia con la doctrina mayoritaria en interpretación del precepto. Y en nuestro particular supuesto hemos de indicar que frente al propio contenido del convenio aceptado, incluso con la garantía que implica el afianzamiento recíproco de las demás entidades del grupo, no hay prueba que permita valorar la existencia de una inviabilidad objetiva de lo aceptado por los acreedores con el único voto en contra de la recurrente, y ni siquiera podemos contrastar mínimamente la eventual insuficiencia de activos que predica MAS DEL JUTGE 2 SL frente a la suficiencia afirmada por la concursada en su oposición al incidente y al presente recurso, oposición incidental que, por cierto, también mantuvo antes de su cese la propia administración concursal. QUINTO.- Del pronunciamiento sobre costas de la alzada. La estricta aplicación del principio de vencimiento normalmente tiene la consecuencia natural de la imposición de las costas causadas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones. No obstante, el artículo 394.1 de la LEC permite no hacer aplicación del tal principio cuando el Tribunal aprecie y razone “que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”. La expresada norma ha sido objeto de constante interpretación jurisprudencial, y entre las diversas resoluciones que se ocupan de la cuestión conviene ahora hacer cita de la Sentencia de la Sección 6ª de la A.P. de Valencia de 14 de junio de dos mil cinco (Pte. Sr. Ortega Llorca) que se expresa en los términos que seguidamente se transcriben por cuanto son compartidos por esta Sección 9ª. “Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria (SSTC 147/1989 [RTC 1989\147], 134/1990 [RTC 1990\134] y 146/1991 [RTC 1991\146]). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a este por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho (Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril RJ 2004\2799).Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000).Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991\3113] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991\5348]).En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición

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de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.” Siendo así, la Sala considera que en el supuesto sometido a nuestra decisión concurren los presupuestos necesarios para hacer aplicación de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento contemplado en el artículo 394 de la LEC, y ello por las siguientes razones: 1) Porque a los efectos de la apelación la Ley Concursal es una norma bisoña por cuanto que el propio período de vigencia temporal de la Ley y el sistema restrictivo de recursos que se configura en el texto legal ha propiciado que de momento no se haya dado lugar a un número relevante de resoluciones de alzada que haya permitido la fijación y consolidación cuando menos de las posiciones de las Audiencias Provinciales en relación con la problemática jurídica que se deriva de la situación de concurso. 2) Porque la cuestión relativa a la calificación del crédito de la actora no es ciertamente una cuestión sencilla como se deriva de las diversas implicaciones jurídicas que pesan sobre el indicado crédito y se ha venido a poner de relieve en el hecho de que el mismo haya obtenido tres calificaciones distintas durante el procedimiento concursal: a) la de la actora que considera que se trata de un crédito contra la masa del artículo 82.4.6, b) la de la administración concursal que lo calificó como ordinario contingente sin cuantía al amparo del artículo 87.3 de la LC y c) finalmente la del Juez de lo Mercantil que en la sentencia apelada consideró que se trataba de un crédito condicional ex artículo 87.2 de la Ley Concursal. A destacar en lo que a esta cuestión se refiere que la propia administración concursal acudió a la solicitud de informe de especialista, como se desprende del escrito de contestación a la demanda incidental (folio 110 del rollo de apelación) y de la aportación de testimonio del indicado informe que obra unido al folio 131. 3) Porque en lo que se refiere a la cuestión relativa a la causa del artículo 128.2 de la LC las dificultades interpretativas del alcance del motivo de oposición a la aprobación del convenio han sido resaltadas por la doctrina científica, tal y como se ha puesto de relieve en el precedente fundamento jurídico.Por ello, entendemos que no procede en esta alzada hacer imposición de costas pese a la desestimación de los recursos promovidos por la entidad MAS DEL JUTGE 2 SL. Finalmente – y sin perjuicio de cuanto se ha expuesto en las líneas precedentes - quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000, entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.”

5. 2. De la fase de liquidación.

Operaciones de liquidación: Plan de liquidación.

Se ocupa de la cuestión relativa a la aprobación del Plan de Liquidación el Auto de 26 de febrero de 2009 de la AP de Valencia, así como de los aspectos relativos a la posibilidad o no de contemplar en el mismo la enajenación de bienes a través de empresa especializada. Dice la resolución de la Sala:

“PRIMERO.- El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia de 28 de diciembre de 2008 (aclarado por Auto de 29 de febrero de 2008) aprueba el plan de liquidación presentado por la administración de GENEROS DE PUNTO FERRYS S.A. al que habían formulado observaciones las representaciones de las entidades Caja de Ahorros del Mediterráneo, Fondo de Garantía Salarial, Tesorería General de la Seguridad Social y Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Frente a la indicada resolución tanto la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA como la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procedieron a preparar sendos recursos de apelación que formalizaron después, oponiéndose expresamente la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a la admisión del presentado por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA por no haber cumplido con los requisitos de preparación que se desprenden del tenor del artículo 457 de la LEC y la interpretación que del expresado precepto hacen los Tribunales de apelación.

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Por tanto, cuestión previa a la realización de cualquier otro análisis es la relativa a la admisibilidad del recurso de apelación de la AEAT, y hemos de declarar al respecto que son numerosas las resoluciones dictadas por los Tribunales de la Comunidad Valenciana que se pronuncian sobre la cuestión, para determinar en qué casos deben entenderse por cumplidos y en que otros no, los presupuestos del artículo 457.2 de la LEC, así como los efectos de una deficiente preparación del recurso.

Así, la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de enero de 2002 (Pte. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón) señala las diferencias marcadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 con respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en orden al contenido del escrito de preparación del recurso, resultando del nuevo texto legal la necesidad de especificación de los pronunciamiento que se impugnan, sin que pueda entenderse suficiente, a tal efecto, el mero anuncio de la voluntad de recurrir. Indica la referida sección que con la cláusula de estilo "por entender que dicha resolución es lesiva y perjudicial a los intereses de mi representado, dicho sea con el debido respeto" que se utilizaba reiteradamente en el sistema anterior, no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley; exigencia que – según dice - se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso.

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia (Pte. Sr. Sánchez Alcaraz) manifestó su coincidencia con la apreciación denunciada en el escrito de oposición al recurso de apelación en orden a la inadmisibilidad de aquel, dado que el escrito de preparación que se examinaba omitía toda referencia en orden a los pronunciamientos impugnados, lo que, a juicio del Tribunal debió propiciar la denegación del recurso que se admitió indebidamente, procediendo a la aplicación de la reiterada jurisprudencia que declara que las causas de inadmisión se convierten en motivos de desestimación del recurso una vez demostrada su existencia, citando al efecto, entre otras las Sentencias del TS, de 12 de noviembre de 1994, 10 de junio de 1999 y 28 de marzo de 2001.

También la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia se ha ocupado de este tema en Sentencia de 30 de abril de 2002 (Pte. Sr. López Orellana), y la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) en Sentencia de 8 de marzo de 2003 (Pte. Sr. Domínguez Domínguez), que argumenta:

“El contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española, consiste en obtener una resolución fundada en derecho que resuelva la cuestión de fondo debatida, pero que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (STC 99185). Dentro de ese general derecho, el alcance del referido al acceso a los recursos ha sido precisado en el sentido de suponer el derecho a la formulación y admisión, ante nuevas instancias jurisdiccionales, de las pretensiones desestimadas por el tribunal " a quo", aunque, excepcionalmente, tal facultad de recurrir no impide la presencia, en el orden procesal, de alguna causa impeditiva prevista en la Ley, que evite la aceptación del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos normativamente ( STC 110185 ).

El art. 457.2 de la nueva LEC exige, a la hora de preparar el recurso de apelación, no solo citar la resolución recurrida y anunciar la voluntad de recurrirla sino citar los pronunciamientos de la misma que se impugnan, lo que tiene por finalidad, tal y como, lo entiende la doctrina ( Comentarios a la nueva LEC, Fernández Ballesteros y otros, Edit. lurgium, Tomo II, pág. 2151 ), que no pueden articularse en el trámite de formalización ( art. 458 LEC ), motivos de impugnación relativos a pronunciamientos de la resolución que no fueron anunciados en el escrito de preparación.

El cumplimiento de tales exigencias resulta así imprescindible para la admisibilidad del recurso, pues operan a modo de presupuesto de legal para ello, de modo que su inobservancia, alegada que sea o detectada de oficio en el ejercicio de la función revisora que el Tribunal " ad quem" cumple mediante el ordinario recurso de apelación, constituye causa de desestimación.

Esta posición no es nueva y guarda grandes semejanzas con la exigencia de la fundamentación de los recursos, respecto de la cual nuestro Tribunal Constitucional tiene dicho ( SSTC 39181, 16192, 64192, entre otras ), que la omisión de todo razonamiento en sustento de la impugnación atenta a la preclusión que, en garantía de la regularidad y concentración del procedimiento, ha de obligar a las partes a formular sus alegaciones en el momento procesalmente previsto, todo ello bajo sanción de pérdida de la posibilidad de realización del acto.

Pues bien, si se lee el escrito presentado por la parte recurrente con fecha 17 de octubre de 2002 anunciando que preparaba el recurso de apelación (folio 268), vemos que omite toda referencia los pronunciamientos de que se discrepaba, utilizándose una fórmula genérica y de estilo sobre el carácter lesivo de la resolución dictada que no respeta las exigencias legales dichas. Y no se diga que por ser el fallo de condena a una determinada cantidad de dinero no otro que ese pronunciamiento podía entenderse impugnado, pues aún siendo cierto, dicha condena parte de pronunciamientos previos relativos a la existencia de los desperfectos constructivos denunciados y a su valoración que podían ser y de hecho lo han sido, objeto de valoración separada al formalizarse el recurso, de modo que siendo deseo del legislador, a fin de que no puedan ampliarse luego, que se concreten al anunciar el recurso, cuales sean los pronunciamientos del jugador de que se discrepa y sobre los cuales ha de versar luego, al formalizarse, la fundamentación en que se apoya la pretensión revocatoria, tales exigencias, se repite, no se cumplieron.”

En el caso que se somete a nuestra consideración, el escrito de preparación del recurso de apelación presentado por la AEAT dice literalmente en referencia al Auto apelado que “… no encontrando el mismo ajustado a Derecho, dicho sea con todo respeto y en términos de estricta defensa, por medio este escrito esta parte prepara recurso de apelación contra el citado Auto de 28-12-2007 por el que se aprueba el plan de liquidación formulado por la Administración concursal”.

Consideramos con la Administración Concursal que con la referida fórmula – que se repite en el suplico del escrito – no se satisfacen las exigencias del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la consecuencia debió ser la inadmisión a trámite del recurso de apelación por no

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haberse consignado los pronunciamientos que eran objeto de impugnación, de manera que en este estadio procesal la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación.

SEGUNDO.- La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL concreta su apelación a tres pronunciamientos:

1.- La calificación como crédito concursal y no como crédito contra la masa respecto de los generados entre la fecha de la aprobación del convenio y la fecha de apertura de la fase de liquidación. La recurrente propugna que los créditos generados con posterioridad a la sentencia aprobatoria del Convenio y con anterioridad al auto que apertura la fase de liquidación del concurso, deban ser considerados como créditos contra la masa y no como créditos concursales necesitados de la correspondiente calificación (Art. 84.2, 142.3, 176 y 140.4 LC). Considera la recurrente que no es de aplicación analógica el contenido del artículo 180 de la Ley Concursal pues el concurso permanece latente durante ese período (Art. 133.2) reapareciendo sus efectos en caso de incumplimiento del convenio, continuándose la tramitación mediante la apertura de la liquidación. Entiende que la pervivencia del concurso durante la vigencia del Convenio y la rescisión de éste en caso de incumplimiento con desaparición de todos sus efectos, determina que recuperen la condición de créditos contra la masa los generados desde la eficacia del convenio hasta la apertura de la liquidación. Indica la recurrente que los créditos que se generan tras la aprobación del Convenio reúnen los dos requisitos propios de los créditos contra la masa, a saber, son posteriores a la declaración del concurso, y se generan para asegurar la continuidad de la actividad del deudor, respondiendo, por tanto a la función primordial que la Ley otorga a los créditos contra la masa.

2.- La enajenación de inmuebles de la concursada mediante el recurso a la intervención profesional de entidad especializada, con infracción, en cuanto a los bienes afectos a créditos con privilegio especial, de lo dispuesto en los artículos 149.1.3º y 155.4, así como en la Disposición Final 5ª de la LC. Entiende la recurrente – que ostenta un crédito por impago de cuotas a la seguridad social calificado con privilegio especial – que no cabe, en contra de lo argumentado en la decisión judicial, la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la Ley Concursal dispone en el artículo 149.1.3º que para los bienes y derecho afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el artículo 155.4 – subasta, salvo que a solicitud de la Administración Concursal y oídos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el Juez autorice la venta directa -.

Por otra parte, cuestiona que la enajenación se realice a través de la entidad “LEC 641 SL”, dado que la misma no le ofrece fiabilidad atendido su capital social y otros extremos, a lo que añade que la venta a través de la misma implica la necesidad de retribución a la entidad especializada, lo que actúa en detrimento del cobro de los créditos de los acreedores.

Tampoco está conforme con que el valor mínimo de enajenación sea el del 70% del valor del inmueble porque perjudica gravemente los intereses de los acreedores hipotecarios y del propio concurso.

3.- Infracción – en cuanto a los pagos a realizar con el caudal obtenido – de lo dispuesto en el artículo 154 LC al anteponer en el orden de pago a cualquier otro crédito “los gastos inherentes a la liquidación, necesarios para la conservación de la masa activa” Considera el recurrente que la resolución de instancia hace una interpretación contra legem de la expresada norma y que lo procedente es el pago por el orden de vencimiento.

Termina por suplicar de este Tribunal de apelación la declaración de que los créditos de la TGSS desde la aprobación del Convenio hasta la apertura de la fase de liquidación sobre créditos contra la masa, que la enajenación de bienes inmuebles de la concursada afectos a crédito con privilegio especial se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155.4 de la Ley Concursal y que los créditos generados tras la apertura de la fase de liquidación son créditos contra la masa, que se rigen para su pago por el principio de orden de vencimiento establecido en el artículo 154 de la Ley Concursal.

La Administración Concursal se opone a los motivos de apelación articulados por la Tesorería General de la Seguridad por las razones que constan extensamente expuestas a los folios 176 y los siguientes de las actuaciones y que se concretan, a los efectos del análisis en la presente alzada, a los siguientes:1.- En lo relativo a la consideración como créditos concursales de los créditos nacidos entre la aprobación del Convenio y el Auto de apertura de la fase de liquidación, se remite al contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2008 que rechaza la tesis que sostiene la Tesorería General de la Seguridad Social y asimismo, a la doctrina científica más autorizada. 2.- La Administración Concursal considera correcta la decisión de enajenación de inmuebles de la concursada mediante el recurso a la intervención de entidad especializada ex art. 641 de la LEC y ello porque el artículo 149.1.3º contiene una remisión genérica a las disposiciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio, siendo esta la opinión que mayoritariamente sostiene la doctrina científica. Argumenta, además, que se trata del sistema más beneficioso para los acreedores de la concursada en liquidación, ya que el sistema de subasta también genera importantes gastos. La entidad especializada goza de reconocida experiencia y se han de tener en cuenta las actuales circunstancias del mercado y de la crisis económica y financiera. 3.- En lo que se refiere a los gastos inherentes a la liquidación y el principio de vencimiento para su pago se remite a la propia argumentación que se contiene en la resolución apelada. Se trata de créditos contra la masa por tratase de gastos de inmediata atención (art. 43 LC) derivados del deber de la administración concursal de velar por el principio de conservación de la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso.

Terminaba por suplicar la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia apelada y la imposición de las costas procesales a la recurrente.

TERCERO.- Delimitadas que han sido las cuestiones que se somete a la revisión que implica el recurso de apelación, procede, que esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 465.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 218 legal, se pronuncie sobre las tres cuestiones que se someten a su consideración por la Tesorería General de la Seguridad Social.

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1.- En lo que a la consideración del crédito devengado en el período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación del concurso como consecuencia del incumplimiento del primero se refiere, la cuestión ha sido objeto de estudio por la doctrina y por algunas resoluciones judiciales, que ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema.

Como pone de manifiesto tanto la doctrina científica como los pronunciamientos judiciales dictados hasta el momento, el problema viene motivado por la ausencia en la Ley Concursal de norma que determine la condición de los créditos que se generan durante la vigencia de un convenio judicialmente aprobado - que finalmente resulta incumplido - y la apertura de la fase de liquidación. Tal ausencia normativa da lugar a diferentes posibles alternativas en orden a la calificación de los créditos nacidos en ese período temporal, a saber: a) aquella que considera que los créditos que se generan en ese período intermedio deben calificarse como créditos concursales – que es la posición que sostiene en nuestro caso la Administración Concursal, b) aquella otra posición que considera que deben calificarse como créditos contra la masa – en los términos que plantea la recurrente – y, c) finalmente, la que sostiene que no son créditos concursales ni tampoco créditos contra la masa, sino una nueva categoría a denominar “nuevos créditos contra el concursado”. Según señala un sector doctrinal – y sin perjuicio de las oportunas matizaciones -, los nuevos créditos nacidos durante la ejecución del convenio merecerían el mismo tratamiento que los créditos contra la masa por haber surgido durante el propio procedimiento concursal, de manera que habrían de ser satisfechos con preferencia sobre los preexistentes a la declaración del concurso.

La cuestión no es sencilla. El artículo 84 de la Ley Concursal – “créditos concursales y créditos contra la masa” – empieza diciendo

que “constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa”, y enumera en el apartado 2 los que tienen dicha consideración, de manera que los créditos concursales lo son por exclusión de lo establecido en el indicado precepto.

En relación con lo que constituye el objeto de la presente controversia, se ha de estar a la regla 5ª del apartado 2 del indicado artículo 84, y de la lectura del mismo resulta que el legislador ha establecido un límite temporal en orden a la consideración de los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso para que puedan ser considerados como “créditos contra la masa”.

En contra de la tesis que sustenta la recurrente, entendemos que las obligaciones contraídas por el deudor con posterioridad a la aprobación del convenio - nacidas, por tanto, en un período de interinidad no sujeto a los efectos del concurso, como indicaremos más adelante - , no pueden ser calificadas como créditos como la masa, pues el artículo 84.2 regla 5ª impone para la consideración de tales obligaciones como créditos contra la masa un momento inicial y un momento final en su generación, ya que del texto de la norma se desprende que se trata de créditos generados por la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso y hasta que el Juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso.

El precepto anterior se ha de poner en relación, en primer término, con el artículo 133.2 de la propia Ley, dado que la aprobación del convenio, según reza la norma, produce el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de una eventual apertura de la fase de liquidación si aquel convenio aprobado resultase incumplido. El cese de la Administración Concursal como consecuencia de la aprobación del convenio es relevante, del mismo modo que el cese de la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, de manera que los créditos que nacen con posterioridad a la aprobación del convenio lo hacen en un marco estrictamente negocial, en el que el deudor está operando sin más limitaciones que las expresamente pactadas.

Pensamos, por ello, que incumplido el convenio, el Auto de apertura de la fase de liquidación desencadena de nuevo una importante serie de efectos respecto del concursado (art.145) y entre ellos la reposición o nuevo nombramiento de la Administración Concursal, por lo que se abre un nuevo hito en relación a la calificación de los ulteriores créditos generados a partir de ese momento, que no puede afectar a los nacidos en el período comprendido entre el cese de los efectos concursales por razón de la aprobación del convenio y la reapertura de dicha fase de liquidación.

Abonaría esta conclusión el tenor del artículo 180 relativo a la actualización del Inventario y de la Lista de Acreedores en caso de reapertura del concurso, pues dice – y destacamos en negrita – que: “Los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores en el procedimiento anterior habrán de actualizarse por la administración concursal en el plazo de dos meses a partir de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso.” E indica, seguidamente, en que ha de consistir aquella actualización, que habrá de limitarse a los aspectos que indica el propio precepto.

Cierto es que la aplicación analógica del artículo 180 de la LC a esta situación ha sido controvertida (S Sección 3ª AP de Navarra de 29 de junio de 2007, que declara que no es de aplicación analógica el artículo 180 de la LC a los supuestos derivados del incumplimiento del convenio, si bien en referencia a un supuesto en que se hacía aplicación del derecho transitorio por traer causa el convenio incumplido de un procedimiento de Suspensión de Pagos), pero no es menos cierto que la ausencia de otra norma para la continuación del proceso conduce a su aplicación.

Así ha tenido ocasión de declararlo la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 26 de marzo de 2008 (Pte. Sr. González Navarro), cuyas conclusiones compartimos. Dice la Audiencia Provincial:

“… En una primera aproximación, la tesis que expresa la administración concursal (todos los créditos anteriores a la apertura son concursales, los créditos contra la masa sólo son los posteriores), que el Sr. Magistrado - aunque pensando estrictamente en la fase de convenio - finalmente recoge en el fallo, estaría aparentemente

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sustentada por el hecho de que, en efecto, todos los créditos generados durante la vigencia de un convenio son, evidentemente, posteriores a la declaración del concurso, y precisamente como consecuencia de que el convenio propugna salvar la continuidad de la actividad empresarial y su viabilidad, los créditos generados como consecuencia de esa continuación podrían incardinarse en el artículo 84.2 y ser considerados como créditos contra la masa. Una mirada más atenta a la LC, sin embargo, nos permite comprobar que esto no es así: pronto salta al paso el dato de que, precisamente según el artículo 84.2, apartados 2º, 5º y 10º, de la LC, la condición de créditos contra la masa no se extiende más allá de la eficacia del convenio, que como sabemos se produce con su aprobación (art. 133.1).

Ello es así porque la aprobación del convenio produce efectos muy relevantes en el concurso, que no cabe desconocer. Para la TGSS sólo la conclusión del concurso produce la extinción de sus efectos, lo que la aprobación de un convenio desde luego no genera. Pero desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, y asimismo cesan en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento (lógicamente, no como administradores concursales, sino como mandatarios de los acreedores o del deudor, art. 133.2 LC). Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale. De esta forma, la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, en general las limitaciones a su actividad profesional o empresarial, quedan sin efecto, pasando a regir el convenio (art. 137.1). Las acciones ejecutivas en contra del deudor del artículo 56 LC recobran su fuerza, y según el artículo 136, los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

En consecuencia, aunque tras la aprobación de un convenio asistamos a créditos posteriores a la declaración y originados por la continuación de la actividad del deudor, es preciso tener presente que el crédito no ha nacido en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial. El crédito contra la masa se carga a la masa activa de un modo prededucible cuando los efectos de la declaración del concurso están plenamente vigentes, y para ello cuenta con la iniciativa de la propia administración concursal, o al menos con su consentimiento en los casos de mera intervención. Aprobado el convenio, el deudor opera sin limitaciones, más allá de las que haya pactado, pudiendo contraer libremente nuevas obligaciones.

Si todos estos créditos posteriores al convenio aprobado se consideraran sin más contra la masa, sería del todo superfluo actualizar la lista, tal y como prevé el artículo 180 y la TGSS aceptó: todos los créditos serían contra la masa. De esta forma, esta categoría crecería de tal forma que acabaría por fagocitar los recursos de la empresa, dañando muy seriamente a los acreedores de la lista inicial y a los generados en la fase de liquidación. Los primeros se verían postergados ante los créditos prededucibles (art. 154.1 LC), sin perjuicio del privilegio que puedan esgrimir, y los segundos, que sin duda serían igualmente contra la masa, se verían de mismo modo postergados por su fecha de vencimiento (art. 154.2 LC). La posibilidad, entonces, de que la administración concursal, a pesar de haberse disuelto la entidad, incurra en la fase de liquidación en nuevos gastos o contraiga nuevas obligaciones sería remota, incluso generadora de responsabilidad, pues serían obligaciones que no podrían cumplirse ante la escasez de recursos del deudor y la imposibilidad de disponer de fondos.

CUARTO.- Cabe considerar, en consecuencia, que tras la reapertura del concurso derivada del incumplimiento del convenio, es decir, tras la conversión de la fase de convenio en una de liquidación, la administración concursal debe actualizar el inventario y la lista de acreedores como si de un nuevo concurso se tratara, de forma que los créditos contra la masa pasan a generarse tras la apertura de la liquidación, no durante la vigencia del convenio. Más tarde haremos referencia, no obstante, a los anteriores al convenio, que no se rigen por esta regla.

La existencia de este nuevo concurso, o dicho de forma más precisa, de una nueva situación concursal en el seno de un proceso que no ha concluido, es coherente con el texto de la LC, que hace referencia a dicha situación en el artículo 180, describiendo el contenido de las actualizaciones del inventario y la lista en el contexto material, no procesal, de un “nuevo concurso”.

Según el artículo 142.3 de la LC, el deudor, no ya es que pueda, sino que debe pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos de deudas contra la masa y concursales anteriores al convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación, lo que supondrá la reposición de los antiguos administradores o el nombramiento de nuevos (art. 145.1). Este deber se asienta, pues, en el conocimiento del deudor de que no puede cumplir con todas sus obligaciones exigibles, es decir, cuando conozca “la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél”, lo que no es más que hacer referencia a la obligación de pedir la liquidación cuando, vigente el convenio, ha caído de nuevo en el estado de insolvencia previsto en el artículo 2.2 de la LC. En tal caso, en efecto, el Juez debe sin más abrir la liquidación, como hace al declarar el concurso voluntario.

De la misma forma, la LC establece en su artículo 142.4, no ya el deber, sino la facultad de los acreedores, si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, de hacerlo ellos mismos, aunque en este caso sí que explicita que el acreedor deberá “acreditar la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley”. El presupuesto, como se observa, no es que el deudor haya incumplido el convenio, lo que sería muy difícil de acreditar por el acreedor, sino estrictamente la concurrencia de algunos de los hechos reveladores de la insolvencia previstos en el artículo 2.4 de la LC, exigida igualmente al acreedor para obtener la declaración del concurso. En tal caso, en

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efecto, el Juez dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá mediante auto si procede o no abrir la liquidación, como haría para declarar un concurso necesario.

Apreciándose entonces la existencia de una nueva situación concursal, generada como consecuencia de la concurrencia de un nuevo estado de insolvencia, no deben calificarse como créditos contra la masa aquéllos que se originaron cuando el deudor no se hallaba sometido a los efectos del concurso antes declarado, sino sujeto a las limitaciones estrictamente negociales que las partes convinieron, sin intervención de ningún tipo de la administración concursal. Esa calificación debe restringirse a los créditos posteriores al auto que, verificado el incumplimiento del deudor, abre la fase de liquidación.

Ciertamente, estos créditos generados durante el convenio, dejando a un lado a los concedidos al deudor para financiar el plan de viabilidad, que se serán satisfechos en los términos fijados en el convenio (art. 100.5 LC), no son tampoco concursales strictu sensu, pues esta condición está reservada a los anteriores a la declaración, es decir, a aquéllos en consideración a los cuales se abrió el concurso. Pero la especial condición de estos créditos posteriores y generados durante el convenio, siendo cierta, resulta peculiar en el seno de la anterior situación concursal, no en la nueva. Dicho de otra forma: producida la conversión generada con la apertura de la liquidación, y ante un nuevo estado de insolvencia y una nueva situación concursal, estos créditos no pueden ser tratados como si la misma no existiera, no pueden recuperar su condición autónoma de créditos prededucibles.

QUINTO.- Todo lo que antecede sirve para confirmar la tesis aplicada por la administración concursal de TRIPLASSA, que actualizó de esta forma la lista de acreedores tras la apertura de la liquidación motivada por el incumplimiento del convenio, tesis que el Juzgado convalidó. Sin embargo, esta tesis, como se ha expuesto, viene referida estrictamente a los créditos generados durante la vigencia del convenio, mientras que el Juzgado ha estimado correcto que se extienda hasta la misma declaración del concurso. Lo cierto es, por el contrario, que los créditos contra la masa que se generaron tras la declaración no pueden verse ahora reducidos a la condición de créditos concursales por el hecho de que el incumplimiento del convenio haya dado lugar a la liquidación. Y ello por una razón: los créditos contra la masa no se vieron afectados por el convenio.

Los créditos contra la masa, en efecto, al tratarse de créditos que se satisfacen en prededucción y según su vencimiento, según reconoce ya la exposición de Motivos de la LC y recoge su artículo 154, se pagan de forma autónoma y como si el concurso no existiera, pues éste en principio no les afecta. Ello no impide, no obstante, que para no comprometer la viabilidad de la empresa o que ésta obtenga fondos, el artículo 154.2 de la LC haya previsto la suspensión de las acciones de ejecución de los créditos contra la masa hasta que no se haya aprobado un convenio, se abra la liquidación o haya transcurrido un año desde la declaración sin que se produzcan ninguno de estos actos. Pero aunque se vean limitados por la fase común del concurso, lo cierto es que, por esa condición autónoma, los créditos contra la masa no están sujetos al convenio, tal y como se venía sosteniendo por la doctrina bajo la legislación derogada. Los créditos contra la masa no forman parte propiamente de la lista de acreedores, sino de una lista separada (arts. 94.4 y 96.4 LC), por lo que no se incluyen entre los acreedores con derecho de asistencia a la junta señalados en los artículos 118 y 119.

La prioridad para el cobro de los créditos contra la masa no opera como límite de un posible convenio, de forma que la LC no ha previsto la necesidad de reservar patrimonio suficiente para satisfacerlos ni ha impuesto esa satisfacción previa como requisito para convenir. No obstante, las facultades de ejecución del acreedor contra la masa para exigir el pago, o incluso de impugnar el convenio por la vía ordinaria y extraconcursal de la acción pauliana, siguen incólumes a pesar de la aprobación del convenio.

Así las cosas, cabe aceptar que los créditos generados durante la vigencia del convenio no son conceptualmente ni deben ser créditos contra la masa, pero no existe base para modificar la condición de créditos contra la masa de aquéllos créditos generados con anterioridad, pues los mismos nunca quedaron afectados por aquél. Que el convenio se incumpliera y ello de lugar a la liquidación no es causa bastante para modificar su condición de crédito prededucible ya devengado. En consecuencia, la calificación efectuada por la administración concursal es correcta sólo en parte, pues si bien no reputa créditos contra la masa a los generados durante la vigencia del convenio, lo extiende también a los posteriores a la declaración y no afectados por él, lo que no se entiende ajustado a la LC.

El recurso, por tanto, al circunscribirse ya en esta alzada a los créditos contra la masa generados por la continuación de la actividad del deudor en el plazo que va desde la declaración del concurso hasta el 31 de julio de 2005, es decir, hasta la aprobación del convenio pero no después, debe ser estimado, aunque sólo parcialmente, pues no cabe entender lo mismo respecto a los créditos devengados durante la vigencia del convenio.”

Consideramos, por ello, que no podemos acoger el recurso promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos, en consecuencia, el pronunciamiento que se contiene en la resolución apelada.

2.- Alega la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 149.1.3º y 155.4, así como en la Disposición Final 5ª de la LC en lo que se refiere a los bienes afectos a créditos con privilegio especial, como es el caso de la finca 10.328 del Registro de la Propiedad de Xàtiva que garantiza el crédito de la recurrente. Considera la TGSS que se ha de acudir para la enajenación del inmueble a la subasta que previene el 155.4 de la Ley Concursal, rechazando la opción de la aplicación del artículo 641 de la LEC so pretexto de aplicación subsidiaria de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición Final 5ª de la propia Ley Concursal.

A tenor del contenido del artículo 148 de la Ley Concursal - que se regula en la Sección III (del Capítulo II del Título V de la LC) intitulada “De las Operaciones de liquidación” - es en el Plan de Liquidación que ha de presentar la Administración Concursal con ocasión de la apertura de la fase de liquidación donde se habrán de establecer los criterios de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, siendo la regla prioritaria - siempre que fuera factible – la relativa a la enajenación unitaria a que se refiere el apartado primero del precepto. La doctrina científica viene a considerar que el plan de liquidación es una propuesta de realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, y esa propuesta puede contemplar la realización de

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forma individualizada o por lotes, o por unidades de producción o como conjunto de explotación industrial si se trata de empresas; con determinación de diversos métodos para ello, tales como la venta directa o a través de entidad especializada, en subasta pública o notarial; y finalmente, con indicación del calendario previsto para su ejecución. En definitiva, el Plan de Liquidación tiene por objeto la determinación de las actuaciones necesarias para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, mediante la fijación de los concretos mecanismos liquidatorios.

El artículo 149 lo que dispone es que para el caso de no ser aprobado el plan de liquidación – tras los trámites que resultan del artículo 148 – “ y, en su caso, en lo que no hubiera previsto el aprobado,”las operaciones de liquidación se ajustarán a las reglas que se contienen con carácter supletorio en el indicado precepto, resultando de su inciso 1.3ª – en lo que afecta a la presente litis - que “los bienes a que se refiere la regla 1, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 155.”

Por tanto, teniendo presente el título del precepto – “Reglas legales supletorias” – y el propio contenido de la Exposición de Motivos de la Ley – “ Sólo si ésta (la aprobación del plan de liquidación) no se produce y, en su caso, en lo que no prevea el plan aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre la realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso” - entendemos que la remisión que hace el artículo 149.3 al apartado 4 del artículo 155 – que se regula en la Sección IV titulada “Del pago a los acreedores” – lo es sólo en defecto de previsión concreta en el Plan de Liquidación que presenta la Administración Concursal, que conforme al tenor del artículo 148 únicamente ha de cumplir con la exigencia de “contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos.”

Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, no debemos dejar de señalar que el artículo 155.4 dispone que “…la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta”, pero no es menos cierto que seguidamente se prevé la salvedad de que “… a solicitud de la administración concursal, oídos en concursado y el acreedor titular del privilegio, el Juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado”, a lo que se añade que “la autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentaré mejor postor, el Juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.”

Pues bien, en el supuesto que se somete a nuestra consideración, la Administración Concursal presentó el correspondiente Plan de Liquidación – para cuya aprobación se siguieron los trámites del artículo 148 citado -, y respecto a la realización de los bienes inventariados cumplió con el deber de contemplar la enajenación unitaria del conjunto de las unidades productivas de la explotación del negocio de la concursada, que no consideró factible, por lo que propuso acudir a la regla 3ª del inciso 1 del artículo 149 de la Ley Concursal en relación con el artículo 641 de la LEC, incluyendo los bienes con privilegio especial, precisando que “si bien para ellos – los bienes con privilegio especial – se estará a lo dispuesto en el artículo 155.4 de la LC en el sentido de que una vez obtenida la mejor oferta, esta se trasladará al acreedor o acreedores del privilegio para su conformidad y en caso de no obtenerla se solicitará la oportuna autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponde a la subasta del bien afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare un mejor postor, el Juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.” A ello sigue la propuesta de la entidad – LEC 641 SL – y las condiciones del encargo a la misma: prestación de aval bancario por importe de 50.000 euros, plazo máximo de seis meses para la realización de los bienes, comisión de intervención que se fija en un 3% para los inmuebles y un 5% para el resto a cargo de los compradores o licitantes y sin repercusión de gastos a la concursada, y, finalmente, el precio mínimo de enajenación que para los bienes inmuebles se fija en el 70% con referencia a los valores asignados en el inventario que recoge el propio plan, y todo ello, sometido a la aprobación por la Administración Concursal de las operación de venta, que incluye la posibilidad de solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias.

Atendidos los términos en que se establece la propuesta de enajenación entendemos que no se ha producido la pretendida vulneración del artículo 155.4 de la Ley Concursal que alega la Tesorería General de la Seguridad Social, pues en realidad lo que ha hecho la Administración Concursal ha sido proponer un plan de realización específico con concretas previsiones en cuanto a la forma de realización de la masa activa, cumpliendo con lo establecido en el artículo 148 de la LC, aunque se deslice en el texto del Plan de Liquidación una inadecuada referencia a la “aplicación supletoria” del artículo 149.1.3º de la LC, que entraría en juego, precisamente, para lo no previsto en aquel plan de realización, que no es el caso, ya que las reglas del artículo 149 de la LC únicamente entran en juego en defecto de aprobación del Plan, o, aprobado éste, en aquello que no estuviera previsto en él, tal y como ha tenido ocasión de destacar también la doctrina científica.

Pero es que, no cabe olvidar, finalmente, que es a la Administración Concursal a quien corresponde, conforme al artículo 155.4 tomar la iniciativa de buscar una alternativa al sistema de subasta que previene la norma, con audiencia del concursado y del acreedor titular del privilegio, con idéntica consecuencia que la aquí operada por vía de aprobación del Plan de Liquidación, cual es la autorización judicial de venta directa, ya que es de ver que la propuesta efectuada por la Administración Concursal acaba por coincidir con la redacción del apartado 4 in fine del artículo 155 que se dice infringido.

Téngase presente, finalmente, que bajo la normativa anterior se acabó tendiendo a una flexibilización en la interpretación del Artículo 1088 del Código de Comercio de 1829. Así se desprende del Auto de la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2008 (ROJ: AAP B 2089/2008: Ponente: Sr. SANCHO GARGALLO), en un supuesto en que la sindicatura de la quiebra entre otras peticiones había formulado con

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carácter subsidiario la relativa a la aprobación de un plan de liquidación o venta de activos, en el que la Audiencia Provincial admite como alternativa a la subasta judicial la posibilidad de enajenación por acuerdo entre las partes o interesados, con la correspondiente aprobación judicial, o la venta por medio de persona o entidad especializada, al entender – con cita de otras resoluciones precedentes - que la antigua normativa concursal en la que únicamente se admitía la enajenación de inmuebles a través de subasta, había de ser interpretada conforme a la realidad social actual, debiendo integrarse con la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Dice la Audiencia:

“Para llevar a cabo la venta de activos de la quebrada, y en concreto para asegurar el justiprecio, el art. 1358 LEC1881 se remite a las normas contenidas en los arts. 1084 y ss CCom1829 . En el caso de bienes inmuebles, el art. 1088 Ccom1829 prescribe que se haga siempre a través de subasta, previa fijación del precio por peritos (art. 1087 Ccom 1829 ), y ello bajo sanción de nulidad.

Esta exigencia de que los bienes se vendan en pública subasta (art. 1358 LEC1881 en relación con arts. 1087 y 1088 CCom1829 ), ha sido matizada por los tribunales. En este sentido participamos de la interpretación que en su dio hizo el Auto de la AP Madrid 27 de junio de 1992 (AC 1992/851 ), cuando argumentaba que: "Una interpretación del precepto de acuerdo con la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas conlleva a la conclusión de que no siempre es necesaria la subasta, pues de otra forma se pueden salvaguardar la seguridad jurídica y el que se recaude más de la liquidación, obteniendo una venta más ventajas, en beneficio de los acreedores y del propio quebrado. El rigor formal de la subasta puede dilatar excesivamente la venta, acarrea numerosos gastos adicionales y la experiencia enseña que no es el mejor medio para obtener un buen resultado económico". Además, ahora la antigua normativa concursal debería integrarse con la ley de enjuiciamiento civil de 2000, y en concreto con las normas de realización de bienes en la ejecución singular, que admite formas alternativas a la subasta judicial, ya sea por acuerdo entre las partes o interesados, con la correspondiente aprobación judicial, ya sea mediante la venta por medio de persona o entidad especializada (art. 636 LEC). Siendo normas generales sobre el apremio en la ejecución judicial, podrían aplicarse integrando la arcaica normativa concursal.

La primera forma de enajenación, la venta por convenio entre las partes e interesados, que incluiría al propio deudor quebrado y a los acreedores representados por la junta, podría encauzarse sobre la base de una transacción judicial, a través del procedimiento previsto en el art. 1360 LEC1881, o bien recabando la voluntad de la junta de acreedores, como parece que se propone en el escrito de los síndicos.

La venta a través de persona o entidad especializada deberá sujetarse a los requisitos y procedimiento previstos en el art. art. 641 LEC, y requeriría de la previa autorización judicial. Incluso cabría pensar en una forma de enajenación alternativa, parecida a la que regula en la actualidad el art. 155.4 LC para la venta de bienes gravados con garantía real dentro de la liquidación concursal, que presuponga en cualquier caso un procedimiento para fijar el justiprecio y asegurar que cuando menos será enajenado por dicho precio, dando oportunidad a cualquiera que quiera mejorarlo, pujar por el bien.”

En lo que se refiere al porcentaje fijado, no se concluye del escrito presentado por la TGSS cuál es el perjuicio que se irroga al conjunto de los acreedores, máxime cuando la Administración Concursal es la encargada de cuidar de los intereses de los mismos, asumiendo al efecto la responsabilidad que dimana del artículo 36 de la Ley.

Deben rechazarse, por último, las consideraciones en orden a la experiencia o no de la entidad propuesta por la Administración Concursal, quien procede a fijar una serie de condiciones tendentes a velar por la correcta actuación de la entidad designada, fijando la necesidad de constitución de un aval por importe de 50.000 euros – decayendo así las alegaciones en orden al escaso capital social de la misma – e imputando al comprador el abono de las comisiones a percibir por sus servicios, de manera que no quedan gravados por este concepto los bienes o derechos objeto de realización por el indicado cauce.

3.- El tercero de los motivos de apelación deducido por la Tesorería General de la Seguridad Social tiene por objeto la alegación de Infracción – en cuanto a los pagos a realizar con el caudal obtenido – de lo dispuesto en el artículo 154 LC al anteponer en el orden de pago a cualquier otro crédito “los gastos inherentes a la liquidación, necesarios para la conservación de la masa activa”.

El Plan de Liquidación propuesto por la Administración Concursal, aprobado por el Juez del Concurso objeto de la presente apelación, tiene presente la insuficiencia de la masa activa para atender en su totalidad los créditos, precisando que “ni siquiera los créditos con privilegio general” y establece el siguiente orden de pago: 1.- Los gastos inherentes a la liquidación, necesarios para la conservación de la masa activa,

2.- Los créditos con privilegio especial – que relaciona seguidamente – cuyo pago se hará con cargo a la realización de los bienes afectos a los respectivos créditos, figurando en primer término la finca registral 10.328, que es la que garantiza el crédito de la recurrente,

3.- Seguidamente, los créditos contra la masa en el orden establecido en el artículo 154.2 LC,4.- los créditos con privilegio general en el orden establecido en el artículo 91 LC5.- los créditos ordinarios, a prorrata6.- y finalmente, los créditos subordinados por el orden establecido en el artículo 92 LC y en su caso, a

prorrata, dentro de cada número. Consideramos que el recurso tampoco puede prosperar en lo que a esta cuestión se refiere pues a tenor del

contenido del artículo 43 de la Ley Concursal, en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se ha de atender a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso, lo que implica la atención de aquellos gastos necesarios inherentes a la conservación de la masa activa en el propio proceso de liquidación – que es a lo que se refiere de forma concreta la Administración Concursal – y no a cualquiera otro que no cumpla esta condición, razón por la que consideramos que no ha mediado infracción de lo dispuesto en el artículo 154.2 de la LC, máxime cuando caben mecanismos de control en lo que a la realización de

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los pagos por la Administración concursal se refiere, ya por el cauce del incidente concursal, ya con ocasión de la rendición de cuentas prevenida en el artículo 181 del texto tantas veces citado.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas procesales. Como tuvimos ocasión de declarar en Sentencia de 20 de febrero de 2007, la estricta aplicación del

principio de vencimiento normalmente tiene la consecuencia natural de la imposición de las costas causadas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones. No obstante, el artículo 394.1 de la LEC permite no hacer aplicación del tal principio cuando el Tribunal aprecie y razone “que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.

La expresada norma ha sido objeto de constante interpretación jurisprudencial, y entre las diversas resoluciones que se ocupan de la cuestión conviene ahora hacer cita de la Sentencia de la Sección 6ª de la A.P. de Valencia de 14 de junio de dos mil cinco (Pte. Sr. Ortega Llorca) que se expresa en los términos que seguidamente se transcriben por cuanto son compartidos por esta Sección 9ª.

“Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria (SSTC 147/1989 [RTC 1989\147], 134/1990 [RTC 1990\134] y 146/1991 [RTC 1991\146]). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a este por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho (Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril RJ 2004\2799).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 1991\3113] y 2 de julio de 1991 [RJ 1991\5348]).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.”

Siendo así, la Sala considera que en el supuesto sometido a nuestra decisión, como en el que fue objeto de examen en la resolución ya indicada de 20 de febrero de 2007 – también en materia concursal - concurren los presupuestos necesarios para hacer aplicación de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento contemplado en el artículo 394 de la LEC, y ello porque a los efectos de la presente apelación no hay una posición definida y uniforme en la doctrina de las Audiencias Provinciales en relación con la problemática jurídica sometida a nuestra decisión, no hay tampoco – por razón del propio período de vigencia de la Ley Concursal – pronunciamiento del Tribunal Supremo – ni consecuentemente, jurisprudencia -, y la cuestión objeto de examen en referencia a la normativa anterior también fue controvertida respecto de la calificación de los créditos cuando la suspensión de pagos precedía a la quiebra. Que la cuestión es controvertida se desprende del contenido de la Sentencia Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 29 de junio de 2007 (Pte. Sr. Vila Dupla) en la que se analiza la calificación de los créditos post- suspensión con ocasión de la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio conforme al régimen transitorio de la Ley Concursal.

Por ello, entendemos que no procede en esta alzada hacer imposición de costas pese a la desestimación de los recursos promovidos por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.”

6.- De la calificación del concurso.

7.- De la conclusión y de la reapertura del concurso.

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8.- De las normas procesales generales y del sistema de recursos.

Las primeras resoluciones que la Sección 9ª de la AP de Valencia tuvo oportunidad de dictar a la entrada en vigor de la Ley, están vinculadas, precisamente, a la interpretación del artículo 197 de la Ley Concursal relativo al régimen de recursos, y precisamente, vinculadas a tal precepto, podemos encontrar el mayor número de autos, especialmente por razón de la interposición de recursos de queja derivados de la inadmisión a trámite de apelaciones deducidas frente a las decisiones de los Juzgados de lo Mercantil por las que, a su vez, se inadmiten bien solicitudes de concurso voluntario, bien de concurso necesario promovidos por los legitimados para ello.

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en la primera de las resoluciones dictadas mantuvo el mismo criterio que el auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente: Sr. Sancho Gargallo) de 17 de febrero de 2005 que declaraba improcedente el recurso de queja frente a la resolución que inadmite la apelación contra el auto de inadmisión de la solicitud de concurso necesario, susceptible únicamente de recurso de reposición, sin perjuicio de la posibilidad de volver a reproducir la petición una vez subsanado el defecto que motivó la inadmisión (en el caso enjuiciado la falta de acreditación de la legitimación activa en la solicitud de concurso necesario). El Auto de la Sección 9ª que se pronuncia por primera vez sobre este tema es el de 3 de mayo de 2005 (nº 159/05 recaído en el rollo de apelación 162/2005) y desestimaba el recurso de queja deducido contra el auto de inadmisión de recurso de apelación preparado contra el auto que resolvía la reposición frente a la inadmisión del concurso en las concretas circunstancias fácticas del caso, que se desprenden del Razonamiento Jurídico Segundo de la resolución recurrida. Dice:

“SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la cuestión sometida a la decisión, se hace necesario examinar el iter procesal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, desprendiéndose del mismo que:

1) En fecha 14 de octubre de 2004 – folio 2 -, se dictó auto en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia por el que el expresado Tribunal se declaraba competente para conocer de la solicitud de concurso necesario promovida por DON J C C A contra la entidad VDCE SA, admitiéndose a trámite la solicitud, teniendo por personado al solicitante, acordando el emplazamiento del deudor y acordando la formación de la sección primera del concurso.

2) En fecha 12 de noviembre de 2004 se dictó por el mismo Juzgado de lo Mercantil auto acordando no tener por declarado el concurso por falta de concurrencia del presupuesto objeto del mismo, tras el transcurso del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 15 de la Ley.

3) Contra el expresado auto, el ahora recurrente en queja, interpuso recurso de reposición alegando infracción del artículo 18 de la Ley Concursal - regulador de las consecuencias del allanamiento del deudor, de la no oposición a la solicitud, y de la oposición. El deudor VDCE SA se personó en las actuaciones pero no dedujo oposición en los términos que resultan de la norma señalada.

4) El expresado recurso de reposición fue resuelto por auto de 14 de diciembre de 2004, en el que el magistrado “a quo” repelió las alegaciones deducidas por la representación del Sr. C, confirmando íntegramente el auto de 12 de noviembre de 2004, a que hemos hecho referencia en el ordinal segundo.

5) Contra el auto de 14 de diciembre de 2004 la representación del Sr. C preparó recurso de apelación, que le fue inadmitido por auto de 21 de diciembre de 2004 – que consta aportado al folio 4 – en el que el Magistrado “a quo” argumenta que contra el auto del 14 de diciembre no cabe recurso de apelación por tratarse de un auto resolutorio de un recurso de reposición, indicando, en el Fundamento Segundo, que no es posible hacer invocación del artículo 20 de la Ley Concursal, debiendo estarse a lo que resulta de los artículos 13 y 197 del mismo cuerpo legal.

6) Contra el auto de 21 de diciembre se interpone por el Sr. C recurso de reposición preparatorio del de queja – folio 6 - en atención a los argumentos que han quedado expresados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente. A tal recurso se opuso la representación de la entidad deudora – folio 8 – argumentando que contra el auto resolutorio de un recurso de reposición no es susceptible un ulterior

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recurso devolutivo con arreglo al contenido del artículo 197 de la Ley Concursal, al tiempo que realizaba otras alegaciones sobre el fondo de la cuestión debatida que exceden del ámbito de la queja.

7) El auto de 4 de febrero de 2005 - folio 10 – desestima el recurso de reposición reiterando los argumentos de la resolución de que trae causa, y finalmente, el Sr. Cano promueve la queja mediante escrito que consta unido al folio 14, y a cuyo contenido se hace anterior referencia en el Fundamento Jurídico Primero de la presente. TERCERO.- El artículo 197 de la vigente Ley Concursal regula el régimen de los recursos y su

tramitación, y dice, a los efectos que ahora nos interesan: “1.Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley.2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días....”

CUARTO. - En el supuesto que se somete a nuestra decisión no puede prosperar el recurso de queja presentado por la representación de DON J C C A en atención a las siguientes consideraciones:

1) El ámbito de conocimiento en el Recurso de Queja resulta del contenido de los artículos 494 y 495.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no es otro que la valoración de la correcta o incorrecta denegación de la tramitación del Recurso de Apelación de que trae causa, sin que pueda el Tribunal entrar a valorar el contenido de la resolución sobre la que se intenta la Apelación denegada, ni, en consecuencia, la oportunidad o corrección de la misma, pues ello excede del objeto de la Queja.

2) Es de destacar, por otra parte, que a través del Recurso de Queja suscitado por la representación del Sr. C no se ha solicitado la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la que, con arreglo al contenido del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe la valoración en esta instancia de la eventual corrección de la resolución de 12 de noviembre de 2004, pues con arreglo al contenido de la expresada norma “ En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un Recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho Recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”, circunstancias de excepción estas que, es obvio, no concurren en el presente caso.

3) La resolución cuya apelación se pretende no es la contemplada en el artículo 13 de la Ley Concursal, pero tampoco es la contemplada en el artículo 20 del mismo cuerpo legal, en el que el recurrente en queja sustenta su recurso, pues se desprende de lo actuado que la entidad deudora emplazada no dedujo oposición a la solicitud de concurso.

4) En esta situación, y teniendo presente que el auto cuya apelación se pretende es un auto que resuelve un recurso de reposición, entendemos de aplicación la interpretación que del artículo 197 hace la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto dictado en Rollo de apelación 754/2004 relativo al Concurso de Acreedores 4/2004, en el que la Sala razona cuanto se dice seguidamente: “...El art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición.

A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación.

La razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez subsanado el defecto que motivó su inadmisión. En este caso, cabría volver a instar el concurso del mismo deudor justificando la existencia del crédito a favor del instante, además del resto de los requisitos previstos en el art. 7 y concordantes de la Ley concursal. De hecho el ámbito de eficacia de cosa juzgada del auto de inadmisión es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el crédito invocado para justificar la legitimación del instante del concurso era insuficiente, pues el propio instante reconocía haberlo cedido y no ser en la actualidad titular del mismo.”

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En el mismo sentido, el Auto de 14 de octubre de 2005 (Rollo 627/2005. Número 360/05. Pte. Sra. Gaitón Redondo) desestima un recurso de queja en referencia al auto que inadmite a trámite el concurso, por entender que frente al mismo únicamente cabe recurso de reposición, reiterando el criterio ya señalado en resolución anterior de la Sala de 3 de mayo de dos mil cinco.

Sobre el carácter supletorio del sistema de recursos de la LC se pronuncia el Auto de 5 de julio de 2005 (Rollo 363/2005. Auto nº 363/2005. Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en el que asimismo se desestima el recurso de queja promovido frente a un auto resolutorio de un recurso de reposición contra el auto de inadmisión de una solicitud de concurso voluntario. La sala explicita, además, el límite de conocimiento objetivo del recurso de queja al no ser posible, a través del mismo, controlar si el concurso voluntario fue correctamente denegado. Dice:

“SEGUNDO. La recurrente alega que al caso debe tenerse en cuenta el artículo 455 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no siendo aplicable el artículo 14 –3 de la Ley Concursal que únicamente es aplicable a los casos en que el Juez haya otorgado plazo para la aportación documental y ésta no se haya aportado, añadiendo que nuestro sistema jurídico prevé el derecho a recurrir en segunda instancia siempre que la resolución a impugnar sea definitiva y ponga fin al procedimiento.

En principio el ámbito de la presente resolución se limita exclusivamente a controlar si el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que resolvió negativamente la reposición interpuesta contra el Auto de desestimación del concurso voluntario, estuvo o no correctamente denegado, no entrando este Tribunal a revisar las razones que el Juzgado Primera Instancia de lo Mercantil otorgó para denegar dicho concurso, siendo por ende impertinentes los puntos quinto, sexto y séptimo fijados en el escrito de queja que tienden a refutar los razones jurídicas de fondo del Juez para inadmitir el concurso.

Los argumentos del recurrente persiguiendo la admisión a trámite del recurso de apelación, no pueden aceptarse al no ajustarse a la Ley Concursal que es ley especial frente a la Ley Enjuiciamiento Civil, que juega con carácter supletorio. El artículo 14-3º de la citada Ley es de tal claridad que no deja lugar a dudas, “contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso sólo cabrá recurso de reposición”, luego claramente el legislador ha dispuesto no ser susceptible de recurso de apelación, no siendo aceptable la tesis de parte de que tal precepto se ciñe a los casos donde el instante no cumple con el requerimiento documental, pues tal limitación no se establece en el precepto, ni hay base alguna para tal interpretación cuando el enunciado de todo el artículo es “provisión sobre la solicitud del deudor”. Resulta evidente que el Juez deniega la declaración del concurso instada por el propio deudor porque de la documentación aportada no se cumplen los requisitos del artículo 2 –4º de la citada Ley y tal decisión sólo es susceptible de recurso de reposición. Por consiguiente establecido expresamente para el supuesto enjuiciado que no cabe recurso de apelación resulta inviable acudir a la Ley Enjuiciamiento Civil para apoyar el acceso a dicho recurso, pues la Ley Procesal en tal punto no es aplicable, con independencia de que se aplique en la forma de sustanciarse los recursos (artículo 197).

No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente porque no existe un derecho absoluto al recurso ni a la doble instancia, pues como se expone en las propias resoluciones del Tribunal Constitucional( de las que se reseñan entre otras nº 3/1983, 37/1995 y 91/1997) no existe norma constitucional que imponga la doble instancia o el derecho a determinados recursos, solamente cuando el legislador ha establecido el acceso al recurso, la parte ostenta el derecho a tal vía impugnativa, integrándose tal derecho dentro de la tutela judicial efectiva, pero cuando el legislador en determinados casos y asuntos por las razones que estima imperiosas no posibilita el acceso al recurso, cono acontece en el presente supuesto respecto al de apelación, dicha ausencia de recurso ante una instancia superior no menoscaba la tutela judicial efectiva, pues en doctrina de dicho Tribunal que vincula a este Tribunal conforme al artículo 5-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho al recurso no nace “ex constitutione” sino que viene supeditado a la postura del legislador expuesta en las leyes procesales y en palabras del Tribunal Constitucional “no existe un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y la real eventualidad de que no exista, a salvo en lo penal”

Además del Auto de 2 de noviembre de 2006 – en la misma línea que los anteriores -, conviene la cita – por los temas que en ella se abordan – del Auto de 26 de julio de 2007 (en ambos, Pte. Sra. Andrés Cuenca), que trae causa de la desestimación de una solicitud de concurso necesario. Se transcribe la Fundamentación Jurídica:

“SEGUNDO.- La primera cuestión a valorar, sería la relativa a la posibilidad de interponer, en este caso, recurso de apelación contra la inadmisión del concurso, como planteó la parte que lo instó y admitió el Juzgado, con cita, en la segunda resolución (la de 9 de Marzo de 2.007, que resolvió el recurso de reposición planteado contra auto de 8 de Enero anterior) del artículo 20 LC para fundamentar la posibilidad de interponer dicho recurso, pese a que en el primer auto dictado expresamente razonaba el Juzgador “a quo” que : “De suerte que en este momento lo que de

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suyo habría de propiciar un supuesto de inadmisión, se torna ya en motivo de desestimación, pero en todo caso en el estadio de los artículos 13 y 15 –con el consiguiente régimen de recursos frente a la decisión- y no en el supuesto del artículo 18 y 20, pues amén de que no se ha verificado el emplazamiento efectivo, ningún sentido tendría en atención a lo expuesto llevarlo a efecto por vía edictal...” Al respecto, cabe indicar, en primer lugar, que tal y como expresa el auto de esta Sala de 3 de Mayo de 2.005, ponente Sra. Martorell, en tesis reiterada en resoluciones que resolvían situaciones que guardan relación con la que aquí se examina, “El artículo 197 de la vigente Ley Concursal regula el régimen de los recursos y su tramitación, y dice, a los efectos que ahora nos interesan: “1.Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley.2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días....” 1) Es de destacar, por otra parte, que a través del Recurso de Queja suscitado por la representación del Sr. ...no se ha solicitado la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la que, con arreglo al contenido del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe la valoración en esta instancia de la eventual corrección de la resolución de 12 de noviembre de 2004, pues con arreglo al contenido de la expresada norma “ En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un Recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho Recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”, circunstancias de excepción estas que, es obvio, no concurren en el presente caso. 2) La resolución cuya apelación se pretende no es la contemplada en el artículo 13 de la Ley Concursal, pero tampoco es la contemplada en el artículo 20 del mismo cuerpo legal, en el que el recurrente en queja sustenta su recurso, pues se desprende de lo actuado que la entidad deudora emplazada no dedujo oposición a la solicitud de concurso. 3) En esta situación, y teniendo presente que el auto cuya apelación se pretende es un auto que resuelve un recurso de reposición, entendemos de aplicación la interpretación que del artículo 197 hace la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto dictado en Rollo de apelación 754/2004 relativo al Concurso de Acreedores 4/2004, en el que la Sala razona cuanto se dice seguidamente: “...El art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición.A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación.La razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez si fuera un defecto el que motivara su inadmisión, ya que cabría volver a instar el concurso del mismo deudor justificando la existencia del crédito a favor del instante, además del resto de los requisitos previstos en el art. 7 y concordantes de la Ley concursal. De hecho el ámbito de eficacia de cosa juzgada del auto de inadmisión es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el crédito invocado para justificar la legitimación del instante del concurso era insuficiente, pues el propio instante reconocía haberlo cedido y no ser en la actualidad titular del mismo.”El supuesto aquí examinado no es propiamente ni el recogido en el primer precepto ni el que entra en el ámbito del artículo 20 LC, y, en tal sentido, compartimos la apreciación vertida por el Juzgador “a quo” en el primero de los autos dictados, ya que como indica el auto de 31 de Enero de 2.007 de la Sección cuarta de la A. Provincial de Tenerife El art. 20 que se invoca prevé casos distintos al aquí examinado: en este supuesto se trata de la inadmisión a trámite de la misma petición de concurso, mientras que en los previstos en la norma del art. 20 se hace referencia a las resoluciones que pueden dictarse tras la admisión de la petición de concurso voluntario (por parte del acreedor), audiencia del deudor y oposición del mismo (arts. 15 a 20 ). En el caso examinado no ha habido lugar a la tramitación que finaliza con alguna de esas resoluciones que se declaran recurribles en apelación. Por ello, si, como aquí sucede, tal tramitación no se inició, porque el deudor no ha sido emplazado, y aunque la Ley prevé la posibilidad de que pueda dictarse el auto con la documentación inicial, como prevé el artículo 184,7, además de las alegaciones y averiguaciones a que alude la propia norma, entendemos que esta no es la situación a que se refiere el

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artículo 20 LC a los efectos de recurso, que es lo que ahora analizamos. Llegados a este punto, que nos llevaría a la imposibilidad de admitir el recurso de apelación, lo cierto es que debe puntualizarse, en primer lugar, que no resultaría en ningún caso necesario declarar nulidad alguna, ya que es doctrina que reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo en supuestos parejos la que expresa que la concurrencia de causa de inadmisión del recurso se convierte, en este trámite procesal, en motivo de desestimación del Recurso, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Supremo entre otras, en la sentencia de 14 de junio de 2002, [EDJ 2002/22295, Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier] al indicar que << Una causa de inadmisión del recurso no tenida en cuenta, deviene, en el momento de resolución, causa de desestimación: sentencias, entre otras muchas, de 26 de enero de 1996 EDJ 1996/262, 22 de febrero de 1999 EDJ 1999/1618, 5 de julio de 2000 EDJ 2000/18904 y 28 de mayo de 2002. La normativa sobre la recurribilidad del proceso es de ius cogens, indisponible y debe ser aplicada por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio: así lo dice expresamente la sentencia de 13 de junio de 2002>>que implicaría el rechazo del recurso interpuesto sin el examen de los concretos motivos del mismo. Además, en ningún caso ello supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, porque no existe un derecho al recurso ni a la doble instancia en cuanto tal. Como indica el Tribunal Constitucional (entre otras, en sus resoluciones nº 3/1983, 37/1.995, 91/1997, 258/2.000 y 6/2001) "no existe norma constitucional que imponga la doble instancia o el derecho a determinados recursos; solamente cuando el legislador ha establecido el derechos a estos, la parte ostenta el derecho a tal vía impugnativa, integrándose tal derecho dentro de la esfera de la tutela judicial efectiva; pero cuando el legislador en determinados casos y asuntos, por las razones que estima imperiosas, no facilita el acceso al recurso, (como aquí ocurre respecto al de apelación) dicha ausencia de recurso ante una instancia superior no menoscaba la tutela judicial efectiva", "no existe un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no exista,, a salvo en lo penal". "Al contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad que el legislador haya establecido y hayan sido delimitados por vía interpretativa por esta sala" (SSTC 3/83, 216/98 y 60/99) TERCERO.- Ahora bien, aunque prescindamos de lo anterior, dadas las dudas que la específica situación aquí producida genera, el recurso iba a correr idéntica suerte desestimatoria, ya que la alegación esencial del recurrente, en que se centra gran parte del recurso, es la de mantener la vulneración de la norma del artículo 184, párrafo séptimo, de la LC, sosteniendo la posibilidad de dictar el auto de admisión del concurso, con base en documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión, después de que el resultado del emplazamiento del deudor fuera negativo, no se conociera su domicilio, o las diligencias de averiguación de aquel tuvieran un resultado infructuoso, alegación que entendemos no puede prosperar, ya que el precepto que invoca el recurrente no contiene, en sí mismo, el sentido de la resolución a dictar por el Juzgado de lo Mercantil, sino que, al contrario, faculta a éste para dictarla, pese a la falta de tal presupuesto –el emplazamiento del deudor- si entiende que se dan los presupuestos necesarios para ello, lo que, “a contrario sensu” ha de significar necesariamente que Ley faculta al Juez mercantil para que, en el supuesto de falta de emplazamiento, y en las circunstancias dichas, del deudor, valore, de nuevo, la posibilidad de admitir el concurso o no, no tanto desde un punto de vista de control formal, que ya debió verificarse inicialmente, sin que las circunstancias hayan cambiado, sino desde el punto de vista de los presupuestos exigibles en orden a la finalidad del concurso, que es lo que se ha efectuado. Ciertamente, tal y como expone el recurrente, formalmente se han cumplido los presupuestos de admisión del recurso, si bien tampoco resulta rechazable la tesis del juzgador, de carácter finalista, asimismo recogida en distintas resoluciones de los Juzgados unipersonales especializados (baste, a título meramente de ejemplo, auto dictado el 30-1-06 por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona, que, sobre la cuestión analizada afirma literalmente lo que sigue “la falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia. Ahora bien, la obligación legal del deudor de instar su propio concurso no determina que necesariamente el tribunal deba declararlo. Pues bien, teniendo en cuenta que el artículo 176.1º, apartado cuarto, dispone que procederá la conclusión del concurso, "en cualquier estado del procedimiento", cuando el tribunal "compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores", si el deudor, en su solicitud, admite que no tiene activo, ésta no debe admitirse a trámite. Se suele aducir que la conclusión por falta de activo sólo es posible si la administración concursal justifica que no son viables acciones de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros (apartado tercero del artículo 176); y ello sólo es posible si el concurso llega a admitirse a trámite. Ahora bien, si no existe activo, ni son viables aquellas acciones ni es viable el concurso como procedimiento. Los gastos y costas judiciales deben atenderse con cargo a la masa (artículo 84.2, 2º). Por tanto, cuando el deudor valora en cero euros su activo, ni podrá recurrirse a un letrado que promueva las acciones de reintegración o de responsabilidad que sean pertinentes, ni se podrán abonar los honorarios de la administración concursal. Es más, tampoco podrán publicarse los edictos ni llevarse a cabo el llamamiento a los acreedores del artículo 21.1-5º. El concurso persigue una doble finalidad; la satisfacción de los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la liquidación ordenada del patrimonio. Si no existen bienes ninguna de las dos soluciones que la Ley contempla puede lograrse. La solicitante, en el presente caso, no puede alcanzar acuerdo alguno con sus acreedores para el pago de los créditos -la propia demandante admite que la empresa no es viable- y no hay nada que liquidar. Las acciones de reintegración o la responsabilidad de terceros cumplen una finalidad accesoria o secundaria y, en todo caso, complementaria de alguna de las finalidades primordiales -el convenio o la liquidación-. No parece razonable que el concurso deba admitirse y continuar para perseguir un fin accesorio cuando no puede cumplir la finalidad principal, máxime cuando para la consecución de aquél fin es necesario un mínimo de activo y cuando, en buena medida,

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puede lograrse mediante otros mecanismos extraconcursales que nuestro Ordenamiento prevé -otras acciones rescisorias o de responsabilidad al amparo de la normativa societaria-. En consecuencia, debe rechazarse la solicitud y acordar el archivo de las actuaciones”).

Dichos razonamientos recogidos en el auto recurrido, no van dirigidos, evidentemente, a la falta de presupuestos exigibles, en forma directa, que se desprenden del articulado de la Ley, sino a una consideración ulterior de la finalidad de la misma y de las posibilidades que ofrece la tramitación del procedimiento concursal pretendido, para concluir, por mor de la situación apreciada, incluso, en ese momento inicial, la inoperancia e incluso la contraproducente consecuencia para el propio acreedor instante, del seguimiento de la tesis que se postula por su parte. Si la propia norma que el recurrente entiende infringida no predetermina, en este caso, el sentido de la resolución (no de otro modo puede valorarse la expresión utilizada, “podrá”) no puede entenderse vulnerada dicha norma que parte del juicio subjetivo del Juzgador, razonado concretamente en la resolución, y por ello la alegada infracción de la norma ha de perecer.

CUARTO.- La recurrente alega, igualmente, vulneración de la obligación de motivación de la resolución dictada y falta de exhaustividad de la misma. La finalidad del antiguo art. 359 de la LEC de 1881, actual 218 de la vigente Ley procesal, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00). Al mismo tiempo, en cuanto a la falta de motivación, no debe olvidarse que es, igualmente, doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que el deber de motivación de las sentencias, distinto y diferenciado del deber de congruencia (cfr. SSTS 30-5-00, que cita las de 4-10 y 15-11-99, 29-5-00, 4-7-00, 27-9-01 y 13-11-2001, entre otras muchas), y que en la actualidad se contempla en el art. 218 de la LEC 1/2000 , ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional (STS 1-6-99 y 22-6- 00), pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas (SSTS 3-6-99,16-5-00, 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00 y 12-2-2001 ), pues dicho deber no ha de llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr. SSTS 3-6-99,16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94, y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00, 25-5-01, 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas). De ese modo, tal y como expresa la STS 12-2-01, y en la misma línea se encuentran las SSTS 25-5-01, 15-10-01 y 2-11-01 , debe considerarse que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o bien que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que basen la decisión, aun cuando la fundamentación jurídica de la sentencia pudiera resultar discutible (cfr. STS 20-12-00).

En el supuesto analizado, claro es, no puede hablarse de falta de motivación en el sentido expuesto, ya que ciertamente, el Juzgado plantea las razones que han llevado a la resolución que adopta, y, compartidas o no, pueden ser combatidas, por su especificación en la resolución, que es aquello que pretende la norma que se dice vulnerada. Cuestión distinta es que se entienda, como así acontece que la tesis mantenida por el Juzgador no es correcta, pero ello, como hemos dicho, consideramos que no es así, y, aunque la tesis hubiera sido contraria, nunca ello constituiría vicio de incongruencia, sino de estimación del recurso.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.”

El Auto de 31 de mayo de 2007 y el 27 de septiembre de 2007, ambos en referencia a la inadmisión de las respectivas solicitudes de declaración de concurso voluntario, frente a las que se intentó la apelación y consecuente queja, mantienen el criterio apuntado, si bien se trascribe únicamente el contenido de la segunda de las resoluciones citadas por ser la más reciente en el tiempo y ser los mismos los argumentos que resultan de cada una de ellas, al tratarse en ambos casos de situaciones análogas y del mismo ponente. Dice:

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“SEGUNDO.- El artículo 14.3 de la Ley Concursal prevé expresamente que contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso a instancia del deudor sólo cabra recurso de reposición. Por su parte, el artículo 197 de la vigente Ley Concursal regula el régimen de los recursos y su tramitación, y dice, a los efectos que ahora nos interesan: “1. Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley.2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días....” TERCERO. - En el supuesto que se somete a nuestra decisión no puede prosperar el recurso de queja presentado en atención a las siguientes consideraciones: 1) El ámbito de conocimiento en el Recurso de Queja resulta del contenido de los artículos 494 y 495.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no es otro que la valoración de la correcta o incorrecta denegación de la tramitación del Recurso de Apelación de que trae causa, sin que pueda el Tribunal entrar a valorar el contenido de la resolución sobre la que se intenta la Apelación denegada, ni, en consecuencia, la oportunidad o corrección de la misma, pues ello excede del objeto de la Queja; y esto es lo que en definitiva pretende el recurrente en queja cuando discrepa de las razones por las que el Juez de lo mercantil acuerda la inadmisión de la solicitud del concurso. No podemos, por tanto, hacer valoración alguna en orden a la argumentación expresada por el recurrente respecto de los motivos por lo que considera que fue indebidamente inadmitida a trámite la demanda de concurso voluntario.2) El auto de 9 de marzo de 2007 – de que trae causa la queja – inadmite a trámite una solicitud de concurso voluntario en la que el magistrado “a quo” amén de cuestionarse la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso – Fundamento Tercero, folio 10 – declara que la finalidad del mismo no es salvaguardar la situación personal y patrimonial del concursado sino procurar la mejor y mayor satisfacción de los acreedores. Tal inadmisión propició que contra el auto de referencia se interpusiera recurso de reposición por los solicitantes, al amparo de lo establecido en el artículo 14.3 de la Ley Concursal - folio 13 de las actuaciones - en el que la parte tuvo la ocasión de argumentar sus discrepancias frente a la inadmisión y puso de manifiesto en sustento de su tesis el principio general de admisibilidad del concurso – que reitera en la queja – en relación con el cumplimiento de los presupuestos necesarios de admisión y específicamente el objetivo de insolvencia, por las razones que ampliamente se exponen en el mismo. 3) En esta situación, y teniendo presente que el auto cuya apelación se pretende es un auto que resuelve un recurso de reposición, entendemos de aplicación la interpretación que del artículo 197 de la Ley Concursal han venido haciendo las Secciones Mercantiles de las Audiencias Provinciales, siendo procedente con carácter previo la cita del Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de apelación 754/2004 relativo al Concurso de Acreedores 4/2004, por cuanto que se resuelve por primera vez sobre la cuestión en los términos que se transcribirán, con previa cita del artículo 14.3 de la LC que prevé expresamente que contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso a instancia del deudor sólo cabra recurso de reposición, añadiendo seguidamente: “ ...El Art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el Art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el Art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el Art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición.A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación.”4) El mismo criterio ha sido seguido por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia entre otros, en autos de 3 de mayo de 2005, 14 de octubre de 2005 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) y 5 de julio de 2005 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que dice textualmente para un supuesto de denegación de la admisión a trámite de solicitud de concurso voluntario:

“SEGUNDO. La recurrente alega que al caso debe tenerse en cuenta el artículo 455 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no siendo aplicable el artículo 14 –3 de la Ley Concursal que únicamente es aplicable a los casos en que el Juez haya otorgado plazo para la aportación documental y ésta no se haya aportado, añadiendo que nuestro sistema jurídico prevé el derecho a recurrir en segunda instancia siempre que la resolución a impugnar sea definitiva y ponga fin al procedimiento.

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En principio el ámbito de la presente resolución se limita exclusivamente a controlar si el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que resolvió negativamente la reposición interpuesta contra el Auto de desestimación del concurso voluntario, estuvo o no correctamente denegado, no entrando este Tribunal a revisar las razones que el Juzgado Primera Instancia de lo Mercantil otorgó para denegar dicho concurso, siendo por ende impertinentes los puntos quinto, sexto y séptimo fijados en el escrito de queja que tienden a refutar los razones jurídicas de fondo del Juez para inadmitir el concurso.Los argumentos del recurrente persiguiendo la admisión a trámite del recurso de apelación, no pueden aceptarse al no ajustarse a la Ley Concursal que es ley especial frente a la Ley Enjuiciamiento Civil, que juega con carácter supletorio. El artículo 14-3º de la citada Ley es de tal claridad que no deja lugar a dudas, “contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso sólo cabrá recurso de reposición”, luego claramente el legislador ha dispuesto no ser susceptible de recurso de apelación, no siendo aceptable la tesis de parte de que tal precepto se ciñe a los casos donde el instante no cumple con el requerimiento documental, pues tal limitación no se establece en el precepto, ni hay base alguna para tal interpretación cuando el enunciado de todo el artículo es “provisión sobre la solicitud del deudor”. Resulta evidente que el Juez deniega la declaración del concurso instada por el propio deudor porque de la documentación aportada no se cumplen los requisitos del artículo 2 –4º de la citada Ley y tal decisión sólo es susceptible de recurso de reposición. Por consiguiente establecido expresamente para el supuesto enjuiciado que no cabe recurso de apelación resulta inviable acudir a la Ley Enjuiciamiento Civil para apoyar el acceso a dicho recurso, pues la Ley Procesal en tal punto no es aplicable, con independencia de que se aplique en la forma de sustanciarse los recursos (artículo 197). No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente porque no existe un derecho absoluto al recurso ni a la doble instancia, pues como se expone en las propias resoluciones del Tribunal Constitucional( de las que se reseñan entre otras nº 3/1983, 37/1995 y 91/1997) no existe norma constitucional que imponga la doble instancia o el derecho a determinados recursos, solamente cuando el legislador ha establecido el acceso al recurso, la parte ostenta el derecho a tal vía impugnativa, integrándose tal derecho dentro de la tutela judicial efectiva, pero cuando el legislador en determinados casos y asuntos por las razones que estima imperiosas no posibilita el acceso al recurso, cono acontece en el presente supuesto respecto al de apelación, dicha ausencia de recurso ante una instancia superior no menoscaba la tutela judicial efectiva, pues en doctrina de dicho Tribunal que vincula a este Tribunal conforme al artículo 5-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho al recurso no nace “ex constitutione” sino que viene supeditado a la postura del legislador expuesta en las leyes procesales y en palabras del Tribunal Constitucional “no existe un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y la real eventualidad de que no exista, a salvo en lo penal”..5) Finalmente, la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 10 de octubre de 2005 (Pte. Sr. Rodríguez Jackson) declara bien denegada la tramitación del recurso de apelación respecto de la resolución por la que se acordaba no haber lugar a admitir a trámite una solicitud de concurso necesario, por ser sólo posible el recurso de reposición contra la resolución denegatoria. Por todo ello, y siguiendo el criterio que resulta de las resoluciones precedentemente citadas, no cabe sino la desestimación del recurso de queja.”

El Auto de 16 de enero de 2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) también con ocasión de la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso voluntario, insiste en la determinación del ámbito del recurso de queja, para afirmar, seguidamente, que no procede la nulidad interesada con carácter subsidiario. Resulta de los Fundamentos Segundo y Tercero, lo siguiente:

“SEGUNDO. De entrada es preciso delimitar el ámbito del recurso de queja conforme al artículo 494 y 495 de la Ley Enjuiciamiento Civil; se limita exclusivamente a revisar la decisión del Juzgado de no admitir a trámite un recurso de apelación interpuesto contra una decisión de tal órgano y comprobar si tal decisión es controlable o no por el Tribunal de la alzada. Por tanto es ajeno al marco de tal recurso la decisión de fondo, inadmisión de solicitud de concurso voluntario, sobre al cual el Juzgado deniega la apelación y por tanto esta Sala en este Auto no entrará a dilucidar si se cumplen o no los presupuestos para acoger la solicitud del concurso, tal como pretende la parte recurrente, sino exclusivamente so fue correcta la denegación del trámite de apelación interpuesto contra aquella decisión del juez..La Sala estima bien denegada la admisión a trámite del recurso de apelación y los argumentos del recurrente sobre tal cuestión no pueden ser compartidos por el Tribunal, pues la razón del Juzgado en la inadmisión del recurso de apelación no se sustenta en el artículo 197 de la Ley Concursal, precepto sobre el que versa el alegato del recurrente, sino en el artículo 14-3 de dicha ley cuyo contenido es claro, diáfano y contundente : “Contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso sólo cabrá recurso de reposición” por lo que resulta indudable que dicha decisión no e s susceptible de apelación, por lo que huelga mayor cometario sin que de manera alguna se infrinja derecho fundamental de la parte al caso de la tutela judicial efectiva(artículo 24 Constitución Española ) pues el régimen de recursos legalmente establecido contra los diferentes tipos de resoluciones judiciales es materia que escapa a la capacidad dispositiva de los litigantes, perteneciendo al llamado “ius cogens” y es el propio legislador quien ha limitado a esa concreta clase de decisión judicial su recurso sólo por vía de reposición.TERCERO. El planteamiento subsidiario del recurso de queja no puede ser acogido. La nulidad de actuaciones conforme al artículo 225 Ley enjuiciamiento civil y 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que exista

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infracción de una norma procesal esencial y además se haya causado indefensión; al caso no concurre requisito alguno de los dichos pues la parte no se basa en los mismos sino en la apreciación errónea por el Juez a la hora de determinar la concurrencia de los presupuestos del concurso, tema por completo ajeno al marco de la nulidad procesal, no existiendo indefensión alguna.”

El Auto de 24 de julio de 2008, también en referencia al sistema de recursos frente a la resolución de inadmisión a trámite del concurso voluntario, dice, siguiendo los mismos criterios apuntados hasta el momento:

“UNICO.-Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de la cuestión relativa al sistema de recursos frente a la resolución del Juzgado de lo Mercantil que inadmite a trámite el concurso voluntario, para sostener, con arreglo al contenido del artículo 14.3 de la Ley Concursal, que contra el auto indicado sólo es posible la interposición de recurso de reposición, atendido el tenor de la norma citada en relación con el artículo 197 del mismo cuerpo legal. Así, en el Auto de 14 de octubre de 2005 (Rollo 627/2005. Número 360/05. Pte. Sra. Gaitón Redondo) se desestima un recurso de queja en referencia al auto que inadmite a trámite el concurso, por entender que frente al mismo únicamente cabe recurso de reposición. Por otra parte, y sobre el carácter supletorio del sistema de recursos de la Ley Concursal se pronuncia el Auto de 5 de julio de 2005 (Rollo 363/2005. Auto nº 363/2005. Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en el que asimismo se desestima el recurso de queja promovido frente a un auto resolutorio de un recurso de reposición contra el auto de inadmisión de una solicitud de concurso voluntario. Dice la expresada resolución: “Los argumentos del recurrente persiguiendo la admisión a trámite del recurso de apelación, no pueden aceptarse al no ajustarse a la Ley Concursal que es ley especial frente a la Ley Enjuiciamiento Civil, que juega con carácter supletorio. El artículo 14-3º de la citada Ley es de tal claridad que no deja lugar a dudas, “contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso sólo cabrá recurso de reposición”, luego claramente el legislador ha dispuesto no ser susceptible de recurso de apelación, no siendo aceptable la tesis de parte de que tal precepto se ciñe a los casos donde el instante no cumple con el requerimiento documental, pues tal limitación no se establece en el precepto, ni hay base alguna para tal interpretación cuando el enunciado de todo el artículo es “provisión sobre la solicitud del deudor”. Resulta evidente que el Juez deniega la declaración del concurso instada por el propio deudor porque de la documentación aportada no se cumplen los requisitos del artículo 2 –4º de la citada Ley y tal decisión sólo es susceptible de recurso de reposición. Por consiguiente establecido expresamente para el supuesto enjuiciado que no cabe recurso de apelación resulta inviable acudir a la Ley Enjuiciamiento Civil para apoyar el acceso a dicho recurso, pues la Ley Procesal en tal punto no es aplicable, con independencia de que se aplique en la forma de sustanciarse los recursos(artículo 197). No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente porque no existe un derecho absoluto al recurso ni a la doble instancia, pues como se expone en las propias resoluciones del Tribunal Constitucional( de las que se reseñan entre otras nº 3/1983, 37/1995 y 91/1997) no existe norma constitucional que imponga la doble instancia o el derecho a determinados recursos, solamente cuando el legislador ha establecido el acceso al recurso, la parte ostenta el derecho a tal vía impugnativa, integrándose tal derecho dentro de la tutela judicial efectiva, pero cuando el legislador en determinados casos y asuntos por las razones que estima imperiosas no posibilita el acceso al recurso, cono acontece en el presente supuesto respecto al de apelación, dicha ausencia de recurso ante una instancia superior no menoscaba la tutela judicial efectiva, pues en doctrina de dicho Tribunal que vincula a este Tribunal conforme al artículo 5-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho al recurso no nace “ex constitutione” sino que viene supeditado a la postura del legislador expuesta en las leyes procesales y en palabras del Tribunal Constitucional “no existe un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y la real eventualidad de que no exista, a salvo en lo penal”.Siguiendo el criterio expresado, no cabe sino la desestimación del recurso de queja promovido por la representación de DON J.”

Más recientemente, se vuelve a pronunciar sobre la aplicación del artículo 197 de la Ley Concursal el Auto de 3 de febrero de 2009 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que resuelve el recurso de queja promovido frente a la denegación del acceso a la apelación del Auto de Inadmisión del concurso necesario promovido. La Fundamentación Jurídica de la resolución de alzada se remite al contenido del auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 2005 y a los Autos de la Sección 9ª de 3 de mayo de 2005 (nº 159/05 recaído en el rollo de apelación 162/2005), de 14 de octubre de 2005 (Rollo 627/2005. Número 360/05. Pte. Sra. Gaitón Redondo) o de 5 de julio de 2005 (Rollo 363/2005. Auto nº 363/2005.) – ya citados – para reiterar el criterio mantenido en aquellas resoluciones y desestimar el recurso de queja planteado.

Seguidamente, los Autos de 19 de enero de 2009 y de 23 de febrero de 2009 (en ambos, Pte. Sra. Gaitón Redondo) en los que se desestima, igualmente, el recurso de queja

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promovido frente a la inadmisión del recurso de apelación contra al Auto del Juzgado de lo Mercantil que inadmitía a trámite el concurso. La Sala, en el segundo de los dos citados, justifica la desestimación de la queja habida cuenta que el artículo 14 LC no hace distinción alguna en tal sentido al establecer como único recurso posible el de reposición contra la resolución por la que el Juzgador desestime la solicitud del deudor y que además, y por lo que se refiere el supuesto de autos, dicha resolución vino fundada en la falta de acreditación de uno de los presupuestos necesarios de toda declaración del concurso (la insolvencia), supuesto éste al que específicamente se refiere el artículo 14 LC.

Sin embargo, recientemente, la Sala ha procedido – también por vía del recurso de queja – a matizar su posición en relación al sistema de recursos frente a la inadmisión a trámite del concurso voluntario por razones distintas a las prevenidas en los artículos 13.2 y 14 de la LC. En Auto de 31 de marzo de 2009 la cuestión que se valora es la relativa a si frente a la inadmisión por razón de la insuficiencia de bienes para soportar los gastos del concurso, es o no posible interponer recurso de apelación tras la desestimación de la correspondiente reposición. La Sala toma en consideración algunas resoluciones de otras Audiencias Provinciales sobre la cuestión para concluir en la estimación del recurso de queja. Dice la Fundamentación Jurídica:

“PRIMERO.-La representación procesal de la entidad APA PINTORES SL y APIMUR APLICACIONES DE PINTURA SL, interpone recurso de queja contra la inadmisión del recurso de apelación preparado contra el Auto de 20 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, derivado de la inadmisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso voluntario. El Auto del mismo Juzgado de 17 de diciembre de 2008 desestimó el recurso de reposición deducido frente a aquella resolución de inadmisión y ello dio lugar a la preparación de recurso de apelación que fue inadmitido, a su vez, por Auto de 9 de enero de 2009, procediéndose a deducir recurso de reposición preparatorio del de queja que se resuelve negativamente por auto de 11 de febrero de 2009. Alega la recurrente en queja que el Juzgador de Instancia desestima sistemáticamente y “ab initio” las solicitudes de declaración de concurso voluntario por razón de la exigencia de un presupuesto no contemplado por la Ley Concursal en el momento inicial de examen de la solicitud cual es el relativo a la suficiencia de bienes para soportar los gastos derivados de la tramitación del concurso, y en atención a ello argumenta que de no producirse la inadmisión por alguno de los supuestos mencionados en los artículos 13 y 14 de la LC, ha de estarse a las disposiciones generales en orden a la admisibilidad de los recursos y, en particular, a lo dispuesto en el artículo 197 de la LC y 445.1 de la LEC. Alega la recurrente en queja que el sistema de recursos de la Ley Concursal – en lo relativo a la inadmisión del concurso – diferencia dos supuestos entre los cuales no se encuentra el que ahora nos ocupa. A saber, el primero es el contemplado en el artículo 13.2 de la LC referido al hecho de que la documentación aportada adolezca de defectos que no sean subsanados, y el artículo 14 regula la inadmisión del concurso ante la falta de acreditación de la insolvencia. Entiende el recurrente en queja que es a esos dos supuestos exclusivamente a los que viene referida la limitación del sistema de recursos – estrictamente a la reposición – y no a otros casos de inadmisión del concurso, a los que será de aplicación el régimen supletorio de la LEC (art 207 y 455) al no estar excluida la apelación ex artículo 197.2 de la LC. Por lo demás, argumenta, que en los supuestos de inadmisión del concurso necesario está prevista la apelación en el artículo 20.2.3 de la LC de manera que no puede entenderse que el concurso voluntario disponga de un sistema más restrictivo de recursos que el concurso necesario. Añade, finalmente, a modo de resumen que: 1.- el auto resolutorio del recurso de reposición inadmitiendo a trámite el concurso, es Auto definitivo, 2.- que la causa de inadmisión en este caso no está prevista en la Ley Concursal como admite el propio Juzgador de instancia en su resolución, convirtiendo la situación en novedosa y no regulada, a la vez que tal decisión genera indefensión a su representada, 3.- el régimen de recursos establecidos en los artículos 13 y 14 está previsto para causas de inadmisión reguladas y tasadas (falta de documentación y falta de acreditación de la insolvencia) sin omitir el hecho de que, a priori, el concurso necesario tiene mayor margen de recursos. 4.- El régimen del artículo 197 de la LC no regula ni excluye la posibilidad de apelación frente a un auto definitivo de inadmisión por causa no prevista. Es más, lo prevé en el apartado 3, como facultad para reproducir en la apelación más próxima. 5.- Es de aplicación el régimen supletorio de los artículos 207 y 455 de la LEC que permiten la apelación. Termina por suplicar la estimación del recurso de queja, ordenando al Tribunal “a quo” la admisión a trámite del recurso de apelación denegado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones anteriores en relación con la cuestión relativa al sistema de recursos frente a los autos de inadmisión del concurso, y en referencia al concurso voluntario, hemos venido a posicionarnos en el sentido de estimar la irrecurribilidad en apelación del Auto que resuelve el recurso de reposición contra el Auto de inadmisión del mismo, a tenor del contenido de los artículos 13 y

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14 de la Ley Concursal en relación con el artículo 197 del mismo cuerpo legal, y así recientemente lo hemos declarado en Auto de 23 de febrero de 2009 (Pte. Sra. Gaitón Redondo), supuesto en el que se hacía expresa referencia al hecho de que la resolución de instancia venía fundada en la falta de acreditación de uno de los presupuestos necesarios de toda declaración del concurso (la insolvencia), al que específicamente se refiere el artículo 14 LC.Ahora bien, en relación con la cuestión específica que se plantea en el presente recurso de queja, las últimas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, han venido a examinar si la restricción de acceso a la apelación es o no aplicable a supuestos no expresamente contemplados en la Ley Concursal para la inadmisión a trámite del concurso voluntario - como es el supuesto específico de la insuficiencia de activos – así como al hecho de si es o no posible reproducir ulteriormente la solicitud. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2007 destaca – los subrayados son nuestros – en un supuesto en el que no procedía la estimación de la queja por motivarse la inadmisión del concurso en supuesto específicamente contemplado por la Ley, que: “… la inicial solicitud de concurso voluntario fue desestimada por el Juzgado mercantil por medio de auto de fecha 21 de julio de 2006. El régimen de recursos aplicable a esta resolución, conforme a lo previsto en el art. 197.2 LC dependerá de si existe disposición específica o no. En este caso, el art. 14.3 LC regula expresamente este supuesto, al disponer que contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso a instancia del propio deudor (voluntario) "sólo cabrá recurso de reposición". La propia norma legal prevé expresamente que sólo queda recurso de reposición, por lo que frente al auto que desestima dicho recurso no cabe recurso de apelación. A esta conclusión llegamos en un razonamiento obiter dicta, en nuestro auto de fecha (RA 754/04), en donde argumentábamos que: "(L)a razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez subsanado el defecto que motivó su inadmisión". En el presente caso, el instante del concurso puede volver a solicitarlo si aporta con la demanda un inventario que se adecue correctamente a lo previsto en el art. 6.2.3º LC . De hecho, el ámbito de la eficacia de cosa juzgada del auto de desestimación es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el inventario aportado con la solicitud era insuficiente.”Dicha resolución se ha de poner en conexión con un Auto anterior de 22 de febrero de 2007 de la misma Sección y Audiencia de Barcelona en el que la Sala se vino a pronunciar – por vía de apelación - sobre la insuficiencia de activos como causa de inadmisión del concurso. Por su parte, la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Auto de 5 de octubre de 2006 declaraba en relación con el sistema de acceso al recurso de apelación frente a la inadmisión del concurso por causa distinta de las contempladas en los artículos 13 y 14 de la Ley que: “La resolución de este recurso se debe de realizar partiendo de la base de que, la interpretación de las normas que restringen el acceso a la segunda instancia, debe hacerse de forma restrictiva, de tal forma que sólo deberán resultar de aplicación, si el supuesto contemplado encaja plenamente en la norma que prevé la inadmisión del recurso.Del examen de lo dispuesto en los art. 13 y 14 de la Ley Concursal, se desprende que la inadmisión de la solicitud de concurso, se puede fundar, tanto en motivos formales (art.13.2), como en motivos materiales o de fondo (art. 14.2 ). En ambos casos la Ley prevé expresamente los recursos procedentes.Sin embargo, resulta obvio que la inadmisión de la solicitud de concurso, además de por esos motivos, puede deberse a motivos procesales de carácter general: falta de competencia, de jurisdicción, falta de legitimación, de capacidad, de representación ... y sin embargo la ley nada prevé en este aspecto.Esa laguna deberá integrarse acudiendo a los preceptos generales, bien el art. 197 Ley Concursal , que puesto que no hay posible apelación posterior permitiría la apelación de la única resolución recaída; o bien a la LEC, que resulta aplicable, con carácter supletorio a la Legislación Concursal, siendo de aplicación el art. 455.1 LEC pues nos encontramos ante un auto de carácter definitivo, y que además en el caso de autos, veda toda posibilidad, de presentar una nueva solicitud de concurso. Por lo expuesto debe acogerse el recurso interpuesto.”Más recientemente, la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) en Auto de 7 de noviembre de 2008 (Sra. Bardón Martínez) declara:

“SEGUNDO.- El artículo 14 párrafo tercero de la Ley Concursal es taxativo al disponer que contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso solo cabrá recurso de reposición.

En este sentido ha sido interpretado por numerosas sentencias algunas de las cuales cita el Juez mercantil, entre las que se encuentra la de esta Sala nº 339 de fecha 23 de junio de 2005.

Pero lo que previamente dispone el párrafo primero de ese precepto es que cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el Juez debe dictar auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulte la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2 , y otras que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

Y es frente a esa valoración que debe realizar el Juzgador de primer grado contra la que no cabe recurso de apelación y si de reposición, pero la misma se refiere la apreciación de sí se ha producido un incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor, de alguna de las que enumera en el citado artículo 2º apartado 4 de la Ley Concursal, o de otros supuestos en que se acredite la insolvencia del deudor. En el caso enjuiciado no es esta la valoración que efectúa el Juzgador de primer grado y frente a la que la norma establece como único recurso admisible el de reposición, ya que tal y como expone el recurrente la razón por la que

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el Juez rechaza la declaración del concurso voluntario en este supuesto es otra, la ausencia de numerario en la familia que permitiese afrontar los gastos mínimos que todo concurso comporta, y éste no es el auto frente al que la norma únicamente permite la interposición del recurso de reposición.La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003 , Ley Concursal, justifica en la celeridad del procedimiento el sistema de recursos, en los que según expone en principio sólo se admite el recurso de apelación contra Sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, pero también añade dicha Exposición de Motivos que se elimina la multiplicidad de recursos de apelación interlocutorios, de naturaleza parcial o relativos a resoluciones no definitivas. No encontrándose el supuesto enjuiciado amparado por el contenido del artículo 14-3 de la ya reiterada Ley Concursal , al ser otro el auto dictado al que se refiere ese precepto, ni tampoco estando el supuesto contemplado en el artículo 197 de la misma Ley y tratándose la resolución dictada de un auto definitivo que pone fin al procedimiento (artículo 207-1 de la LEC ) entendemos que lo más acorde con el principio de tutela judicial efectiva, es la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una cuestión no prevista en la Ley Concursal, de acuerdo con el contenido de su disposición final quinta , y determinar que por aplicación del artículo 455-1 resulta susceptible la resolución dictada de ser recurrible en apelación. La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha mantenido un criterio similar al expuesto, pudiendo citar su resolución de fecha 22 de febrero de 2007, en el que en un supuesto similar se inadmitió a trámite una solicitud de concurso voluntario por idéntica causa y en la que resolvía el recurso de apelación que frente a esta resolución se interpuso.Estimamos en consecuencia el recurso de queja interpuesto, revocando la resolución recurrida en el sentido solicitado.”Resuelve también sobre la cuestión de fondo la Audiencia Provincial de Alicante en Auto reciente de 21 de enero de 2009, en el que se cita otro anterior de 27 de junio de 2007, lo que determina que ambos supuestos se admitió a trámite el recurso de apelación. TERCERO.-Teniendo presente cuanto se ha expuesto en el precedente razonamiento jurídico, esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia debe matizar el criterio hasta ahora mantenido en relación con la interpretación de los artículos 13, 14 y 197 de la vigente Ley Concursal, en el sentido apuntado por las resoluciones anteriormente transcritas, y por ello acoger el recurso de queja promovido por la representación de APA PINTORES SL y APIMUR APLICACIONES DE PINTURA SL, sin hacer imposición de costas alguno conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC.”

En relación con el sistema de recursos de la Ley Concursal y la interpretación del artículo 197 de la norma, la sala también se ha posicionado acerca de la problemática de la llamada “apelación más próxima”, que ha sido – probablemente – una de las más controvertidas y que ha merecido mayores críticas, máxime por razón de la posición mantenida por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia frente a la tesis de otras Audiencias, más mayoritaria.

En relación con este tema GARNICA MARTÍN considera que precisamente la forma en que se difiere el acceso a la apelación constituye uno de los mayores desaciertos en los que ha incurrido el legislador1, pues aún cuando en principio parece que se está pensando en la sentencia que apruebe el convenio, cabe recordar que puede no existir sentencia aprobatoria del convenio, entre otras razones porque tal fase no es obligatoria. Opina este magistrado que la sentencia que pone fin a un incidente concursal durante la fase común puede canalizarse a través de un auto – por ejemplo, el que aprueba el plan de liquidación -. Señala asimismo que la interpretación de los apartados 3 y 4 del artículo 197 de la LC debe efectuarse entendiendo que donde dice “planteados” en el 197.4, debe entenderse “resueltos” porque de otro modo se pueden producir situaciones imposibles de resolver, por ejemplo cuando el incidente que se inicia antes de la

1 GARNICA MARTIN, JF. “Aspectos Procesales de la ley Concursal” en las Jornadas tituladas “La Nueva Ley Concursal”, documentada en el libro por el coordinado “La Nueva Ley Concursal”; Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ y CENDOJ, Madrid 2004. Así, señala que no existe justificación razonable para demorar la sustanciación y acumularla a otros recurso, y que probablemente se haya hecho una pésima lectura del sistema de recursos de la LEC, “en el que si bien se condiciona la recurribilidad frente a las resoluciones interlocutorias y se difiere el recurso contra la resolución definitiva (art.454 LEC) es porque entre unas y otras existirá en todo caso una interrelación”. Dice asimismo que la acumulación de recursos no se puede justificar tampoco por razones de economía procesal, ni se puede justificar la elección en el desarrollo ordenado de las actuaciones. Pág. 302 y 303 del trabajo citado.

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finalización de la fase común o la de convenio, se resuelve, sin embargo, con posterioridad al momento en que haya recaído sentencia aprobatoria del convenio.

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia tuvo la oportunidad de pronunciarse en tres ocasiones durante el año 2006, lo que pone de relieve las dudas que la interpretación del artículo 197,3 generaba en aquel momento a los operadores jurídicos, pues si partimos de la consideración de ser todavía relativamente escasos los recursos de apelación relativos al proceso concursal en aquel momento temporal, debemos concluir que el número de resoluciones en lo que a este aspecto concreto se refiere, fue proporcionalmente muy elevado2. Desde entonces no se ha vuelto a plantear este tema, por lo que la cuestión se agota – en lo que a este concreto extremo se refiere – con la cita de los tres pronunciamientos dictados en aquella época.

La primera resolución que dicta la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia es la Sentencia de 14 de julio de dos mil seis (Pte. Sra. Gaitón Redondo), y resuelve – amen de otras cuestiones a las que también se hará ulteriormente referencia la cuestión relativa a la resolución susceptible de recurso de apelación más próxima, estimado el Tribunal que una interpretación lógica y sistemática del contenido del artículo 197 de la Ley Concursal en relación con los términos en que se expresa su Exposición de Motivos, permite establecer que la apelación más próxima lo ha de ser de una resolución que adopte, al menos, la misma forma que aquélla otra que se pretende combatir por vía de reproducción, es decir, que si la resolución recaída en el incidente es una sentencia la apelación más próxima a los efectos de reproducir la cuestión ha de ser de una sentencia, no existiendo inconveniente alguno, por el contrario, al hecho de que si la resolución recaída en el incidente es un auto la apelación más próxima a tener en cuenta pueda ser tanto un auto como una sentencia. Se transcribe por su interés la fundamentación Jurídica.

“PRIMERO.- La representación procesal de R formuló demanda incidental sobre resolución contractual e indemnización por daños y perjuicios contra la mercantil MACRESUR SA –en situación de concurso-, por incumplimiento de ésta como vendedora de su obligación de entrega al comprador del objeto contractual, al no haber entregado la demandada a la actora un plástico apto para proteger los cultivos de invernadero y a la vez permitir la actividad normal de los polinizadores necesarios en los cultivos bajo plástico, habiéndose revelado éste inútil para desempeñar sus funciones comerciales. Contestaron a la demanda tanto la entidad MACRESUR SA como la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MACRESUR SA, y seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia por la que se desestimaba la demanda inicial de las actuaciones.

Interpone recurso de apelación la representación procesal del demandante alegando, a los efectos de obtener la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, error en la valoración de las pruebas practicadas en el procedimiento, en concreto de la prueba pericial, con infracción del artículo 348 de la LEC, indicando que la sentencia impugnada, pese a indicar que la pretensión del actor ha sido opuesta por la demandada en base a sólidas consideraciones, no concreta sin embargo cuales son esas consideraciones de la demandada para descartar que la inactividad de las abejas se deba a la inidoneidad del plástico MAC PLUS, pecando la sentencia sino de una clara falta de motivación, que podría ser constitutiva de una infracción del artículo 218 de la LEC, sin de exhaustividad. Añade que el Juzgador de la Instancia comete grave error en la valoración de la prueba pericial, en particular de la pericial de la demandada, pues la conclusión a que llega ésta es totalmente falaz y falta de cualquier rigor científico al haber sido obtenida comparando magnitudes que son absolutamente incomparables y no coincidir ni el sujeto polinizador, ni el cultivo polinizado, de los supuestos comparados. En segundo lugar, indica que la demandada no ha aportado ninguna prueba que acredite que el plástico MAC PLUS no produce una nula polinización en el caso de haber sido instalado en un invernadero como el del actor, en el que se tenga un cultivo de sandía polinizada mediante abejas, debiendo tenerse en cuenta en relación a este motivo del recurso que el otro informe aportado con la contestación a la demanda como documento nº 7 fue impugnado por la actora, no habiendo sido ofrecida prueba para corroborar su autenticidad. En tercer lugar, argumenta la recurrente que ha sido demostrada la relación de causalidad entre la frustración de la cosecha del actor y la baja transmitancia que presenta el plástico MAC PLUS en el rango de la luz ultravioleta, según resulta del informe pericial de la propia parte actora, y finalmente, y en cuarto lugar, se alega la infracción por la sentencia impugnada del artículo 386.1 de la LEC, pues se aplica la prueba de presunciones con clara vulneración del citado precepto legal.

2 Todas ellas proceden del mismo concurso.

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La representación procesal de MACRESUR SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, alegando con carácter previo en su escrito de oposición al recurso de apelación la inadmisibilidad de éste por considerar precluido el derecho del actora apelante a su interposición, al haberse tenido en cuenta a los efectos del cómputo de los plazos del artículo 197 de la Ley Concursal la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2006 –por la que se aprobaba el Convenio-, siendo que había una resolución apelable más próxima cual era el Auto de 14 de febrero de dicho año por el que se fijaba la retribución de los administradores concursales. Subsidiariamente, y para el caso de ser desestimada tal alegación, alegaba dicha parte apelada que la simple aplicación de las reglas de la valoración de las pruebas periciales y del onus probandi debía determinar el rechazo de la pretensión de la parte actora, no pudiendo ésta limitarse a manifestar una posible infracción del artículo 218 de la LEC sin expresar los motivos que lo fundamentan. Añade que con arreglo a las reglas de la carga de la prueba –art. 217 LEC- es al demandante al que corresponde acreditar que el plástico MAC PLUS produce una nula polinización en un invernadero en el que se cultiven sandías polinizadas mediante abejas, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que el demandante eligió de entre la extensa gama de productos de la actora y compró directamente el plástico de un distribuidor, de modo que la demandada nunca tuvo conocimiento del destino y finalidad al que iba dirigido, existiendo además otros elementos que llevan al Juzgador a no tener acreditada la necesaria relación de causalidad como es la aplicación de la regla de las presunciones, empleada con buen criterio y como un elemento más para la resolución de la litis.

También se opuso al recurso de apelación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MACRESUR SA, en adelante la Administración Concursal, alegando con carácter previo la inadmisibilidad del recurso por tres motivos: 1) por no haberse formulado en relación con la apelación más próxima (art. 197 LC), ya que ésta era el Auto de 14 de febrero de 2006 y no la sentencia de 17 del mismo mes y año; 2) por inexistencia de gravamen en la resolución recurrida, ya que la demandante ha apelado la sentencia de 17 de febrero de 2006, que aprueba el Convenio, pero no recurre esta sentencia porque le suponga un perjuicios, sino a los solos efectos de apelar la sentencia incidental que sí le produce un gravamen. De hecho el pronunciamiento impugnado se refiere a la sentencia aprobatoria del convenio sino a la que resuelve el incidente concursal, incumpliéndose así el primero de los presupuestos que se exigen para poder presentar un recurso, cual es que la resolución recurrida ocasione un gravamen a quien se proponga presentarlo (art. 448 LEC), lo que igualmente resulta de la circunstancia de que en el escrito de preparación del recurso de apelación no se han expuesto los pronunciamientos que se impugnan de la resolución apelada tal y como establece el artículo 457.2 LEC; y, 3) porque la no interposición del recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 458.2 LEC determina la necesidad de declararlo desierto: si el escrito de interposición del recurso no incluye ningún razonamiento contra la sentencia de aprobación del convenio, no se puede entender interpuesto el recurso de apelación contra dicha resolución apelable principal, y si el recurso contra las sentencias de los incidentes están subordinados al sostenimiento de un recurso principal, decaído éste no puede sostenerse el recurso subordinado. Con carácter subsidiario, y respecto de los motivos del recurso de apelación, alega dicha parte litigante que la sentencia recurrida no adolece ni de falta de motivación ni de incongruencia o falta de exhaustividad, no concurriendo al efecto error en la valoración de las pruebas practicadas, que es al demandante al que incumbe la carga de la prueba conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la LEC y que resulta plenamente correcta la aplicación de las presunciones por el Juzgador de la instancia. SEGUNDO.- Los términos de los escritos de oposición al recurso de apelación, en los que con carácter previo se opone la inadmisibilidad del recurso de apelación, con arreglo a lo prevenido en el apartado 5 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –norma procesal supletoria según declara la Disposición Final Quinta de la Ley 22/2003-, determinan la necesidad de que, igualmente y con carácter previo, ésta resolución se pronuncie en primer término sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rafael Sáez Pérez a la luz de las normas procesales aplicables al caso, debiendo tenerse en cuenta a tal efecto los datos siguientes y que resultan del contenido de las actuaciones: a/ El procedimiento en reclamación de cantidad, en ejercicio de la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, instado contra la mercantil MACRESUR SA –y dada la situación concursal de dicha entidad-, se siguió por los trámites del incidente concursal regulado en los artículos 192 y siguientes de la Ley Concursal, dictándose la correspondiente sentencia –objeto de ésta resolución- en fecha 23 de septiembre de 2005.b/ Conteniendo dicha sentencia un pronunciamiento desestimatorio respecto de las pretensiones de la parte actora, ésta presentó escrito en fecha 5 de octubre de 2005 por el que, de conformidad con lo establecido en el artículo 197.3 de la Ley Concursal, formulaba protesta contra la referida resolución a fin de sostener, en su caso, apelación junto con la apelación más próxima que pudiere interponer.c/ En fecha 2 de marzo de 2006 la parte actora presenta escrito manifestando haberle sido notificada la sentencia recaída en el procedimiento concursal en fecha 17 de febrero de 2006 (según manifiestan las partes por la que se aprueba el Convenio del Concurso), por lo que, habiendo formulado la protesta en su momento, y de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la LEC, manifiesta su voluntad de recurrirla, para lo que formula este escrito de preparación del recurso de apelación. Añade que el pronunciamiento que se impugna es “la conclusión, por el Juzgador de Instancia, de que el actor no ha acreditado que la causa, de los daños sufridos, haya sido la inidoneidad del objeto de la compraventa, celebrada con la demandada, y la consecuente desestimación de las acciones de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios” ejercitada por dicha representación. d/ Se dicta a continuación providencia por el Juzgado, por la que se tiene por presentado el escrito dentro de plazo con expresión de los pronunciamientos que se impugnan, teniéndose por preparado el recurso de apelación contra la resolución mencionada. Dentro del plazo legal de los veinte días, la parte actora presentó su escrito de interposición del recurso de apelación en los términos que han sido señalados en el fundamento anterior.

El primer motivo de inadmisibilidad del recurso de apelación que se argumenta por la contraparte –único en el caso de MACRESUR SA y primero de la Administración Concursal-, viene referido a que la resolución

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susceptible de recurso de apelación más próxima a la sentencia recaída en el presente incidente concursal no era, como indica la recurrente, la sentencia de 17 de febrero de 2006 –que aprobaba el convenio-, sino el Auto de 14 de febrero de 2006 por el que se fijo la retribución de la administración concursal, siendo que dicha resolución era susceptible de recurso de apelación conforme a lo prevenido en el artículo 34.5 de la Ley Concursal. A los efectos de resolver dicha cuestión han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: el artículo 197 de la Ley Concursal, que regula con carácter general y no sólo para los procedimientos incidentales los recursos procedentes y su tramitación, establece en su apartado 3 que “contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días”. De dicho precepto infieren los demandados apelados que la apelación más próxima que debió tener en cuenta la parte actora fue el Auto de 14 de febrero y no la Sentencia de 17 de marzo, tesis esta que la Sala no puede compartir a la luz de lo dispuesto en la propia Exposición de Motivos (X) de la Ley Concursal en la que, en relación con los procedimientos incidentales que se regulan en dicha norma, señala “La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, aunque en este recurso pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio”. Una interpretación lógica y sistemática (art. 3 del Código Civil) del contenido del artículo 197 de la Ley Concursal en relación con los términos en que se expresa su Exposición de Motivos, permite establecer que la apelación más próxima lo ha de ser de una resolución que adopte, al menos, la misma forma que aquélla otra que se pretende combatir por vía de reproducción, es decir, que si la resolución recaída en el incidente es una sentencia –cual es el caso de autos- la apelación más próxima a los efectos de reproducir la cuestión ha de ser de una sentencia (en consonancia además con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la LEC), no existiendo inconveniente alguno, por el contrario, y dadas las normas legales citadas, al hecho de que si la resolución recaída en el incidente es un auto la apelación más próxima a tener en cuenta pueda ser tanto un auto como una sentencia. Interpretarlo en modo distinto determinaría que una resolución con forma de Auto –pues no otra podría tener la dictada en esta alzada en caso de recurso de apelación contra el Auto de 14 de febrero de 2006- produjese una eventual revocación de una resolución en forma de sentencia, pese a las reglas especiales que sobre forma y contenido de este tipo de resolución establece el artículo 209 de la LEC.

La conclusión a cuanto se ha expuesto es que no es posible estimar el motivo de inadmisibilidad del recurso de apelación de la demandante por razón de no haberlo preparado atendiendo para ello a los plazos y recurso a formular contra el Auto de 14 de febrero de 2006, estimando la Sala la adecuación a las normas procesales de la preparación del recurso en cuanto a los plazos en relación con la notificación de la sentencia de 17 de febrero de 2006 en la que se aprobaba el Convenio.

El 20 de julio de 2006, la Sala volvió a pronunciarse sobre este tema, esta vez en Auto 379/2006 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora), que siguiendo los parámetros de los criterios fijados en la resolución precedente, analizó el problema relativo a la admisibilidad o no del recurso de apelación deducido por la AEAT frente a la sentencia relativa a la clasificación crediticia utilizando como cauce la apelación contra el auto que fijaba definitivamente la retribución de la Administración Concursal. No se alegó la cuestión por las partes, y la Sala entendió que no obstante debía pronunciarse sobre tal extremo por constituir un tema de orden público, revisable de oficio y por ende examinable por el Tribunal aunque no se hubiera planteado por los contendientes. Dice:

PRIMERO. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.AT.) a través del Abogado del Estado instó incidente concursal (nº 343/2005 dimanante de los autos de concurso voluntario de acreedores 13/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1) en cuanto a la clasificación crediticia efectuada por la administración concursal respecto al crédito de la A.E.A.T referido a las empresas “Inversiones Plásticas TPM,SL”, “ Plásticos Agrícola Europa SA, Unipersonal”, “Plastimer SA Unipersonal” “Plastifelsa SA Unipersonal”, “Suministros Plásticos para la Agricultura SL” y “Torres Film Plastic SL Unipersonal”. El Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia dictó sentencia de 2-9-2005, estimando en parte las pretensiones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en los términos transcritos en los antecedentes de esta resolución.

El Abogado del Estado en la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributarias formulo protesta al amparo del artículo 197 de la Ley 22/2003. El Juzgado de lo Mercantil dictó Auto de 14 febrero 2006 por el que fijaba definitivamente la retribución de los administradores concursales; entendiendo el Abogado del Estado que la misma constituía la resolución recurrible “más próxima” a los efectos de lo establecido en el artículo 197 de la Ley 22/2003 en relación con la sentencia dictada en fecha 2-9-2005, preparando el recurso de apelación frente al auto de 14-2-2006 para hacer valer la protesta frente a la sentencia de 2-9-2005, impugnándose tres pronunciamientos de dicha sentencia referidos a 1º) Clasificación que deben merecer los recargos y sanciones; 2º) Clasificación como créditos contra

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la masa los que derivan de la rectificación de las bases imponibles en el Impuesto de Valor Añadido y 3º) Clasificación de los créditos de la entidad Torres Film Plastic SL. Posteriormente la Agencia Tributaria de la Administración Estatal interpuso y formalizó el recurso de apelación bajo los siguientes motivos que en sumario y síntesis se exponen: 1º) Error por el Juzgado al calificar el crédito por sanciones frente a la entidad Plastifielsa SA Unipersonal como concursal, al ser crédito contra la masa en aplicación de los artículos 84.1 y 2 .10º de la Ley 22/2003; 2º) Error en la interpretación por el Juzgado del artículo 91.4 de la Ley Concursal con relación al crédito insinuado por la Agencia Tributaria en relación con cuatro sociedades del concurso, Inversiones Plásticas TPM SL, Plastifielsa SA Unipersonal, Suministros Plásticos para la Agricultura SL y Torres Film Plastic SL Unipersonal, al considerar que el porcentaje del 50 % debe entenderse dentro del ámbito del artículo 91.4 a partir del monto del crédito tributario depurado de otros privilegios y partidas que merecen ser postergadas, entendiendo la Agencia Estatal Tributaria que para el cálculo del límite del 50 % es necesario primero determinar y sumar el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública independientemente de su calificación o condición y a continuación sobre dicho resultado aplicar el 50 %. : 3º) Error en la sentencia al calificar como concursales los créditos por rectificación de facturas practicadas por determinados proveedores con arreglo al artículo 80 de la ley 27/92 del Impuesto del Valor añadido pues debían calificarse como créditos contra la masa por haber “nacido” con posterioridad a la declaración de concurso y por ministerio de la Ley, razones por las que interesaba de este Tribunal sentencia estimando el recurso y revocar los pronunciamientos de la sentencia de 2-9-2005 con los pronunciamientos inherentes. La representación procesal de las entidades declaradas en concurso, formuló oposición al recurso de apelación, entendiendo ajustada la clasificación de créditos practicada por la administración concursal, interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada. La Administración Concursal designada en el procedimiento de Concurso Voluntario, formuló oposición al recurso de apelación, alegando con carácter previo la doctrina de los propios actos para rechazar las pretensiones de la AEAT, al haberse, por un lado, adherido votando a favor de los créditos ordinarios(que en el recurso pretende modificar) de las concursadas Torres Film Plastic SLU y Plastifielsa SAU celebradas el día 26 mayo 2006. Por otro lado el día 27 abril 2006, la AEAT suscribió con las siete concursadas de la que es acreedora un convenio singular fijando en el acuerdo primero los importes y clasificación de los créditos de las compañías deudoras del Gripo TPM con las condiciones de pago, asumiendo los importes y clasificación que de los mismos fue fijada en su día. , aportando con tal escrito como documento, copia del convenio singular suscrito. Entendía y defendía que el crédito por sanciones contra la concursada Plastifielsa SAU debe calificarse como hace la sentencia como concursal; ser correcta la interpretación del artículo 91.4 efectuada por el Juzgado de lo Mercantil que si bien no era criterio unánime en las resoluciones de tales juzgados si era la línea mayoritaria; así como la calificación de los créditos derivados de la rectificación de facturas practicada por proveedores, interesando de este Tribunal una sentencia que confirmase la recurrida.. La Sala señaló la celebración de vista tanto por la petición en tal sentido dirigida por la representación de la Agencia Tributaria de la Administración Estatal como por la admisión de la prueba documental interesada por la Administración Concursal, celebrándose la misma, compareciendo las partes manteniendo sus respectivas posiciones, alegando la representación de la parte apelante la inaplicación al caso de la teoría doctrinal de los actos propios.

SEGUNDO. La primera cuestión que se trae a colación por el Tribunal, no obstante ser silenciada por las partes es la admisibilidad del recurso de apelación deducido por la Agencia Tributaria de la Administración Estatal, pues constituye un tema de orden público, revisable de oficio y por ende examinable por la Sala aunque no se haya planteado por los contendientes. El régimen de recursos legalmente establecido contra los diferentes tipos de resoluciones judiciales es materia que escapa a la capacidad dispositiva de los litigantes, perteneciendo al llamado “ius cogens” y sólo la resolución puede ser recurrida conforme al modo que establece el legislador, hasta el punto que el Juez ala hora de anunciarse el recurso de apelación viene obligado conforme al artículo 457 –3º de la Ley Enjuiciamiento Civil a examinar si la resolución recurrida es susceptible de apelación, revisión que igualmente ha de efectuar por la naturaleza dicha de tal norma este Tribunal de la alzada aunque nada hayan objetado las partes. En tal sentido esta Sala tiene declarado de forma reciente y precisamente en una resolución proviniente del mismo proceso concursal, sentencia nº 276/06 de fecha 14 de julio 2006, Rollo 441/2006 (ponente Sra. Gaitón Redondo): “...el artículo 197 de la Ley Concursal, que regula con carácter general y no sólo para los procedimientos incidentales los recursos procedentes y su tramitación, establece en su apartado 3 que “contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días”. De dicho precepto infieren los demandados apelados que la apelación más próxima que debió tener en cuenta la parte actora fue el Auto de 14 de febrero y no la Sentencia de 17 de marzo, tesis esta que la Sala no puede compartir a la luz de lo dispuesto en la propia Exposición de Motivos (X) de la Ley Concursal en la que, en relación con los procedimientos incidentales que se regulan en dicha norma, señala “La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, aunque en este recurso pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio”. Una interpretación lógica y sistemática (art. 3 del Código Civil) del contenido del artículo 197 de la Ley Concursal en relación con los términos en que se expresa su Exposición de Motivos, permite establecer que la apelación más próxima lo ha de

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ser de una resolución que adopte, al menos, la misma forma que aquélla otra que se pretende combatir por vía de reproducción, es decir, que si la resolución recaída en el incidente es una sentencia –cual es el caso de autos- la apelación más próxima a los efectos de reproducir la cuestión ha de ser de una sentencia (en consonancia además con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la LEC), no existiendo inconveniente alguno, por el contrario, y dadas las normas legales citadas, al hecho de que si la resolución recaída en el incidente es un auto la apelación más próxima a tener en cuenta pueda ser tanto un auto como una sentencia. Interpretarlo en modo distinto determinaría que una resolución con forma de Auto –pues no otra podría tener la dictada en esta alzada en caso de recurso de apelación contra el Auto de 14 de febrero de 2006- produjese una eventual revocación de una resolución en forma de sentencia, pese a las reglas especiales que sobre forma y contenido de este tipo de resolución establece el artículo 209 de la LEC. “ Aplicando tal doctrina al caso presente, vemos que se intenta modificar la sentencia resolutoria del incidente a través del recurso a un Auto del Juzgado de fijación de retribución a los administradores concursales, cuyo contenido no se ataca, por lo que resulta inviable a parte de no pretender alterar dicho auto, no obstante recurrirlo, modificar por tal auto el contenido de una sentencia. Como dijimos en la resolución parcialmente transcrita y referida precedentemente”: .... artículo 197 de la Ley Concursal, cuyo apartado 3 parte de la inicial premisa de que contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabe recurso alguno, dejando no obstante la oportunidad de “reproducir” la cuestión en la apelación más próxima. Los términos de dicho precepto no ofrecen duda alguna respecto al hecho de que es necesario interponer el recurso de apelación contra la resolución que en su caso corresponda, en sede de la cual puede reproducirse la cuestión que haya sido objeto del incidente concursal,”. Por consiguiente, al caso, el recurso de apelación por la A.E.A.T tenía que haber sido interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil y en tal recurso además reproducir la cuestión resuelta del incidente concursal y sobre la que se discrepa y al caso no se cumple con tales requisitos pues incluso se ha afirmado ante este Tribunal que la sentencia que aprueba el convenio no ha sido recurrida. Por tales consideraciones expuestas, se ha de concluir con la inadmisibilidad (ahora causa del desestimación) del recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado en la representación de la Agencia Tributaria de la Administración Estatal contra el Auto de 14 febrero 2006 para reproducir la cuestión resuelta contra la sentencia de 2-9-2005 dictada en procedimiento incidental concursal sin que sea viable entrar a dilucidar y resolver los diversos motivos argumentados por la parte apelante.

TERCERO. En orden a las costas procesales de la alzada, dado que el recurso de apelación se desestima por concurrir causa de inadmisión que ahora constituye causa de desestimación, pero sin entrar a dilucidar en la alzada las pretensiones de fondo de los litigantes, si bien por razón legal aplicada de oficio por el Tribunal y porque el Juzgado admitió el recurso de apelación cuando no debió ser admitido a trámite, es motivo singular para no efectuar pronunciamiento de las costas de la alzada.”

Finalmente en fecha 28 de septiembre de 2006, y siguiendo el criterio expuesto en las dos resoluciones precedentes, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia vuelve a pronunciarse sobre la “apelación más próxima” en un caso en el que el propio recurrente ponía de relieve que su recurso – planteado aprovechando el cauce de impugnación contemplado en el artículo 461 de la LEC – debía considerarse como planteado “ad cautelam” al entender que no podía considerarse como “apelación más próxima” la correspondiente al Auto en el que se fijaba la retribución de la administración concursal. La Sala dijo en este caso:

“SEGUNDO.- La propia entidad recurrente MAS DEL JUTGE 2.SL en su escrito de 24 de mayo de 2006 defiende la tesis que resulta de las resoluciones de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial trascritas en el precedente ordinal, de manera que cuando con ocasión de contestar al recurso planteado por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra el auto de 14 de febrero de 2006 hace valer, a su vez, recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre de 2005 - que resuelve el incidente concursal que tiene por objeto la calificación de su crédito -, ya pone de manifiesto que se trata de una mera impugnación del indicado auto “ad cautelam” porque siendo ese auto aparentemente el trámite de apelación más próximo a la resolución que pretende recurrir y respecto de la que formuló protesta (folio 194 de las actuaciones), no quiere perder su derecho por razón de una eventual interpretación judicial diversa que parece deducir de las actuaciones practicadas, aunque entiende que la apelación más próxima sería no la derivada de ese auto de 14 de febrero – que pese a todo impugna -, sino la de la sentencia “que aprobase o rechazase el convenio ...” como extensamente razona en el escrito indicado de 24 de mayo de 2006, unido al rollo de apelación.

Siendo coincidente su razonamiento con el criterio de esta Sección expresado en la Sentencia de 14 de julio de 2006 y en el auto de 20 de julio de 2006, no procede sino la inadmisión del recurso de apelación formulado, pues amén de cuanto se ha expuesto anteriormente, conviene destacar que: 1) no preparó propiamente el recurso contra el indicado auto ni lo formalizó, pues utiliza el cauce de impugnación del auto de 14 de febrero de 2006 con ocasión del recurso planteado por un colitigante, 2) no combate propiamente el contenido del auto de 14 de febrero de 2006 – que sirve de cauce a este recurso y que tenía por objeto la fijación de la retribución de los administradores -, 3) resulta de los escritos presentados que la parte aquí apelante, una vez recaída Sentencia de 11 de abril de 2006

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que aprueba el Convenio de Torres Film Plastic S.L.U. ha presentado recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre de 2005.”

También el tema relativo a la necesidad o no de concurrencia de gravamen ha sido controvertido y se resolvió por esta Sección en la primera de las resoluciones a que se ha hecho referencia con ocasión del estudio de la problemática de la “apelación más próxima”, también con un criterio diferente al que han mantenido otras Audiencias Provinciales.

No obstante, y a diferencia de lo acontecido en relación a la problemática anterior, sobre la concurrencia de gravamen para deducir recurso, si que se ha resuelto con posterioridad, en un supuesto en que con ocasión de la conclusión del concurso se declaraba la extinción de la mercantil concursada – lo que motivó además el examen del requisito de la capacidad procesal -. Conviene por ello, ahora, la trascripción del Auto de 25 de marzo de 2008 de la AP de Valencia (Pte. Sra. Gaitón Redondo), en el que se dice:

“PRIMERO.- En autos de procedimiento concursal se dictó por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad resolución de fecha 17 de mayo de 2007, por la que se acordaba la conclusión del concurso de la entidad PATRIMONIAL HISPANO LUSA SA, con el archivo de las actuaciones. Igualmente en dicha resolución, firme, se aprobaba la cuenta rendida por la Administración Concursal y se declaraba la extinción de la citada mercantil, con el consiguiente cierre de la hoja de inscripción en los Registros Públicos correspondientes.

Posteriormente, con fecha 23 de mayo del mismo año, la representación de la mercantil INVERSIONES ROCAFORT SL presentó escrito solicitando del Juzgado se dejase sin efecto y levantase el embargo practicado por la Agencia Tributaria respecto de las participaciones sociales de dicha mercantil, en su día titularidad de la concursada, que por mor de la correspondiente subasta pública habían sido adjudicadas a María Niñoles Jonckheere. En iguales términos y fecha se presentó escrito por la representación de la entidad BUSSFIN SL, en este caso respecto de las participaciones sociales de ésta mercantil adjudicadas también en sede del procedimiento concursal a Rafael Donat Gimeno. El Juzgado dictó providencia en fecha 28 de mayo de 2007, acordando no dar lugar al alzamiento solicitado por ambas entidades, al tratarse de un embargo practicado por la Administración Publica y haber concluido el procedimiento concursal por Auto de 17 de mayo de 2007.

Contra ésta providencia se interpuso recurso de reposición por la procuradora Elena Gil Bayo, en nombre de PATRIMONIAL HISPANO LUSA SA, alegando al efecto a infracción de los artículo 146 y 149 de la Ley Concursal, solicitando se dejase sin efecto los embargos practicados por la Agencia Tributaria sobre las participaciones sociales de las mercantiles BUSSFIN SL e inversiones ROCARFORT SL. El Juzgado dictó Auto en fecha 3 de septiembre de 2007, desestimando el recurso de reposición por razón de la conclusión y archivo del procedimiento concursal, lo que determinaba su falta de competencia objetiva y funcional para ordenar la cancelación y alzamiento de los embargos acordados por la Administración Pública.

Interpone recurso de apelación contra dicho Auto la procuradora Sra. Gil en nombre de PATRIMONIAL HISPANO LUSA SA, reiterando nuevamente el contenido de los artículos 146 y 149 de la Ley Concursal, considerando que el Juzgador de lo Mercantil debía proceder al levantamiento y cancelación de los embargos acordados por la Administración Tributaria sobre las participaciones sociales de las entidades BUSSFIN SL e INVERSIONES ROCAFORT SL.

A dicho recurso se opone el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, compartiendo a tal efecto las consideraciones jurídicas del Juzgador de lo mercantil señalando que a partir de la terminación del proceso concursal resulta de plena aplicación al caso el artículo 163.1 de la Ley General Tributaria conforme al cual el procedimiento de apremio es exclusivamente administrativo.

SEGUNDO.- A los efectos de resolver el presente recurso de apelación, son de tener en cuenta dos concretas consideraciones jurídicas de las que resulta la necesaria desestimación del recurso: 1ª/ El Auto de 17 de mayo de 2007, firme, declaraba la extinción de la mercantil PATRIMONIAL HISPANO LUSA SA, por lo que indefectiblemente a partir de dicho momento la citada entidad carece de la necesaria capacidad procesal para actuar en juicio. Como declaró la S.T.S. 23-10-1995, la capacidad para ser parte en un proceso viene determinada por la "personalidad", que en las personas físicas coincide con el nacimiento (artículo 29 del Código Civil) y en las personas jurídicas con su adecuada constitución con arreglo a Derecho (artículos 35 y 36 del mismo Código); la cual desaparece con la extinción de la "personalidad", que en las personas físicas la determina la muerte (artículo 32 del citado Código Civil) y en las jurídicas su extinción como tales, con la única salvedad, en cuanto a éstas, de que cuando se trate de disolución de una sociedad anónima ésta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. En el caso de autos, precisamente, la declaración judicial de la extinción de la mercantil no es sino colofón del proceso liquidatorio de la sociedad, proceso éste acordado por el previo Auto de 29 de diciembre de 2005. Por tanto, y conforme a lo prevenido en el artículo 6 de la LEC, la citada entidad, en tanto que extinguida, carece de capacidad para ser parte en el proceso.

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2ª/No concurre el necesario gravamen a los efectos de interponer el recurso: el artículo 448 de la LEC establece, como disposición general para todos los recursos, que “contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley”. Al caso de autos, además de carecer la recurrente de la necesaria capacidad procesal, el pronunciamiento judicial que se pretende combatir en modo alguno le resulta perjudicial, pues el embargo cuyo alzamiento y cancelación se solicita viene referido a determinadas participaciones sociales de las mercantiles BUSSFIN SL e INVERSIONES ROCARFOT SL que, por mor del procedimiento de liquidación societario, ya salieron de su patrimonio y no le pertenecen siendo actualmente titularidad de R D G y M N J, respectivamente.

Por tanto, procede la confirmación de la resolución dictada en la instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398 de la LEC, se han de imponer las costas de la alzada a la parte apelante.”

9.- Régimen Transitorio .

En lo que se refiere al régimen transitorio, conviene la cita del Auto de 13 de noviembre de 2008 de la AP de Valencia (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que dice:

“PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 3 de Paterna dictó auto, con fecha 7 de Diciembre de 2.006, que estimaba el recurso de reposición interpuesto por la entidad suspensa, TIPOGRAFIA ARTÍSTICA PUERTES S.L. contra la resolución dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia, con fecha 6 de Mayo de 2.005, dejaba sin efecto la personación en la suspensión de pagos de la Procuradora Dª Encarnación Pérez Madrazo en nombre y representación de D. José y D. Sebastián Balbastre Plá , así como D. Jorge Lacueva González, al entender que sus derechos habían sido asumidos por el FOGASA, contra cuya resolución interpusieron recurso de apelación D. Jorge Lacueva y D. José Balbastre (en cuanto consta revocación de poder por parte del anteriormente comparecido D. Sebastián Balbastre) alegando, en esencia, lo que seguidamente se expresa:a) Infracciones reiteradas que no se han denunciado por imposibilidad para ello, al no haberse dado traslado de las distintas resoluciones, conforme el artículo 459 LEC.b) Defectos en el apoderamiento de la Procuradora de la entidad suspensa, e inexistencia de facultades de subapoderamiento en quien lo confirió, errores y lentitud en la tramitación. c) Omisión de traslado de copias del escrito de interposición del recurso, lo que ha de conllevar el efecto de los artículos 276 y 277 LEC. d) Omisión del traslado preceptivo conforme el artículo 453 LEC del recurso de reposición, que genera indefensión. e) Errónea valoración de la cuestión de fondo, ya que se trata de acreedores de la suspensa y que, por tanto, tienen derecho a comparecer y figuran como tales en la lista de la intervención.f) Errónea constatación de D. Sebastián Balbastre como parte, pese a que se notificó al Juzgado la revocación del poder de representación por su parte. Solicitó se dictara sentencia (sic) por la que se estimara el recurso y se revocara la resolución conforme lo interesado.

Asimismo planteó recurso de apelación la entidad suspensa, interesando la imposición de costas del incidente a la parte contraria, invocando el principio general del vencimiento contenido en el artículo 394 LEC, oponiéndose ambas partes a los recursos de adverso y quedando planteada la cuestión en la forma expuesta. Asimismo interpuso recurso de apelación la entidad suspensa, interesando la condena en costas del incidente a la parte contraria, por aplicación de la norma general contenida en el artículo 394 LEC. Ambas partes se opusieron a los recursos planteados de contrario, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala, antes de abordar la concreta cuestión –procesal- sometida a consideración, ha de efectuar una puntualización previa. Llama notoriamente la atención el abandono notable de formas de que ambas partes, en esta concreta cuestión enfrentadas, hacen gala al abordarla, que la Sala rechaza enérgicamente y que, considera, resulta reprobable en el ámbito forense; en ningún caso, el mantenimiento de las formas impide el derecho de defensa –para ninguna de ambas partes, insistimos- resultando notoriamente más productivo librar de innecesaria crispación dialéctica los escritos procesales. A destacar, además, la notable imprecisión procesal que se aprecia tras el examen de las actuaciones, al que no son ajenas las partes recurrentes, y buena prueba de ello es la parte dispositiva del escrito de interposición del recurso de apelación, planteado por los Sres. Lacueva y Balbastre- en que, al interesar la revocación del auto dictado resolviendo, recordamos, un recurso de reposición, solicita de esta Sala se dicte sentencia en que se condene a estar y pasar por lo que interesa, aunque esta misma parte valore en forma absolutamente opuesta a los correctos “usus fori” las actuaciones del Juzgado y de la parte contraria. Esta misma reflexión es aplicable a la representación de la suspensa, en los escritos dirigidos a la contraria, que contienen descalificaciones personales impropias de un documento procesal, que, reiteramos, merecen total rechazo. Indicado ello y entrando en la concreta cuestión a valorar, hay que analizar que, en materia de recursos, resulta aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al iniciarse el procedimiento, y supletoria en esta materia de la Ley Concursal, con las particularidades del artículo 197 LC. Y ello porque la Disposición transitoria primera – de la reiteradamente citada Ley concursal- al referirse a los Procedimientos concursales en tramitación conforme la anterior Ley (en este caso, de Suspensión de Pagos, que se deroga –y que se hallaba vigente al presentarse el

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concurso) expresaba que “Los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las siguientes: 1. Será de inmediata aplicación lo dispuesto en los artículos 176 a 180 de esta ley, con exclusión de los incisos 1º y 2º del apartado 1 del artículo 176. A estos efectos, se entenderá: que la referencia a la fase común del concurso del apartado 1.5º del artículo 176 está hecha al trámite de reconocimiento de créditos o su equivalente; que la referencia al incidente concursal del apartado 5 del mismo precepto está hecha al procedimiento del artículo 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; que contra la sentencia que resuelva la oposición a la conclusión del concurso cabrá el recurso de apelación; y que contra la sentencia que resuelva este último cabrá el recurso de casación o el de infracción procesal en los términos previstos en la referida ley. Indicando en su apartado quinto que 5. Las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197.

Por su parte, el citado precepto, en cuanto aquí resulta de interés, indica que “1. Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley. Y 2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto”.

TERCERO.- Fijadas estas líneas esenciales sobre las que se moverá nuestra resolución, cabe puntualizar, a su vez, que la Ley de Enjuiciamiento Civil ahora vigente impide analizar la nulidad de cuestiones que pudieron ser denunciadas en su momento. Decimos ello, en primer lugar, en relación con las irregularidades que ahora denuncia la parte recurrente y que pudo observar desde el mismo momento en que compareció, y, evidentemente, nuestro análisis sólo va a afectar, en cuanto sea factible, a lo acaecido con posterioridad. Baste, para extraer tal conclusión, recordar el contenido del artículo 459 LEC en cuanto la denuncia al tiempo de “tener oportunidad procesal para ello”. Puesto que el Juzgado inicialmente admitió la personación de los ahora recurrentes, que luego denegó –acogiendo recurso de reposición de la suspensa- todo aquello que sea ajeno ( y más aún anterior) a tal cuestión ha de ser omitido en su valoración, conforme lo expuesto. Se rechazan, por ello, cuantas alegaciones participen de la condición expresada.

En segundo lugar, y ya valorando en concreto las actuaciones sometidas a análisis, la Sala se encuentra ante una situación de difícil resolución, pues, por un lado, el Juzgado ha admitido un recurso de apelación contra auto resolutorio de reposición –indicando que tal era el régimen de recursos aplicable- contra el que, indudablemente, no cabía tal recurso, en estricta aplicación del apartado quinto de la Disposición Transitoria Primera de la Ley concursal en relación con el artículo 197, uno y dos de la citada Ley- . Sin embargo, la providencia que genera todo el incidente, la de 6 de Mayo de 2.005, que tuvo por personados a los apelantes ( y a un tercero que revocó posteriormente el apoderamiento conferido) , fue recurrida en reposición por la suspensa y no consta en las actuaciones traslado a la parte ahora recurrente, y a la sazón personada, a los efectos del artículo 453 LEC, incumpliendo en forma patente el principio de audiencia y contradicción, razón por la que interesa el recurrente la nulidad de tal actuación. Por ello, en conclusión, nos encontramos resolviendo un recurso de apelación contra una resolución frente a la que no cabe aquel, pero en cuyo “iter” procedimental se observa un vicio determinante de nulidad, que interesa el recurrente, que sólo podría denunciarse por medio del recurso pertinente –no siendo admisible en la regulación actual el incidente de nulidad de actuaciones en forma aislada-.

Denuncia, además, el recurrente la falta de previo traslado de copias, con los efectos prevenidos en los artículos 276 y 277 de la LEC, lo que, incluso, habría de determinar, en su opinión, la inadmisión de plano del recurso de reposición, y , por ello, tal cuestión habría de ser resuelta prioritariamente.CUARTO.- Tras valorar la Sala todos los aspectos expuestos, hemos de concluir:a) La admisibilidad del presente recurso de apelación en cuanto denuncia, exclusivamente, infracción del procedimiento, al generar ésta una clara indefensión dejando a los recurrentes al margen de la suspensión de pagos en tramitación, lo que, a su vez, les imposibilita para hacer uso, como sería pertinente, del régimen de recursos que prevé la Disposición Transitoria Primera, 1 LC en cuanto a la conclusión del concurso, en que sí se prevé apelación, puesto ello en relación con el apartado tercero del artículo 197 LC : No cabrá recurso alguno, pero sí podrá reproducirse la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. b) No puede apreciarse, en este caso, la denunciada falta de traslado de copias del escrito interponiendo el recurso de reposición que hubiera de conllevar su inadmisión de plano –consta la presentación de dos copias, en el escrito de interposición del recurso- por aplicación de la doctrina que contiene, entre otras muchas, la reciente Sentencia de esta Sala de 20 de Octubre pasado, con cita de la precedentemente dictada por la misma, en 20 de Mayo de 2.005, con relación al efecto de la falta del preceptivo traslado de copias, afirmaba que ... Dicho escrito, obrante al folio 218 de autos, si bien aparece con el correspondiente sello de registro único de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia, no contiene sello alguno que acredite la entrega de la copia del mismo para la contraparte a través de su Procurador, circunstancia ésta que permite estimar acreditada la infracción del deber contenido en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual cuando todas las partes estuvieren representadas por Procurador –cual es el supuesto de autos- , cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los Procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal. La sanción que deriva de tal incumplimiento debió ser la inadmisibilidad del escrito tal y como establece el artículo 277 de la citada Ley procesal, por lo que no cabe sino estimar la alegación que en tal sentido ha formulado la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, único momento éste en el que cabía denunciar el motivo de inadmisión del recurso conforme a lo prevenido en el artículo 457.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En relación con el efecto de incumplimiento de la previsión legal contenida en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y así en Auto de 17 de junio de 2004

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declaraba: “ ... que es criterio de esta Sala que la omisión del traslado de la copia del escrito preparatorio del recurso..., a la parte recurrida de acuerdo con lo establecido en el artículo 276 L.E.C. 2000, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito (y por ende la propia ineficacia del acto procesal de parte que la preparación supone), como se recoge en el artículo 277 L.E.C. 2000, sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el artículo 231 L.E.C. 2000, porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente, pero en ningún caso el acto no realizado, máxime cuando el referido artículo 277 L.E.C. 2000 establece la referida consecuencia de la inadmisibilidad, siendo claro que nos encontramos ante un evidente designio del legislador, introducido en la nueva L.E.C. 2000 de modo deliberado...”...Cabe destacar, además, como recuerda el muy reciente auto del TS 8-9-08 (ROJ ATS 7056/08) que “es criterio de esta Sala que la omisión del traslado de la copia del escrito preparatorio del recurso de casación o por infracción procesal, a la parte recurrida de acuerdo con lo establecido en el art. 276 LEC 2000 , es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito (y, por ende, la propia ineficacia del acto procesal de parte que la preparación supone), como se recoge en el art. 277 LEC 2000 , sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el art. 231 LEC 2000 , porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente, pero en ningún caso el acto no realizado, máxime cuando el referido art. 277 LEC 2000 establece la referida consecuencia de la inadmisibilidad, siendo claro que nos encontramos ante un evidente designio del legislador, introducido en la nueva LEC 2000 de modo deliberado, pues no establecía tan grave consecuencia el Proyecto y Anteproyecto de Ley anteriores a la aprobación de la misma, y está dirigido a evitar los retrasos y lograr la efectividad del sistema (AATS de 19 y 26 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2004, recursos 1026/2002, 916/2002 y 1089/2003 ). En este mismo sentido, debe tenerse en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (Sección Segunda) en recurso de amparo 1702/2002 , de fecha 9 de mayo de 2005, y donde se examina la problemática planteada por la omisión del previo traslado de copias y sus efectos en el procedimiento y se concluye que los tribunales han de tener siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador a la hora de aplicar los requisitos procesales y evitar cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos impeditivos de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pero, al mismo tiempo, tampoco resulta admisible que se prescinda de todos los requisitos establecidos por la normas que rigen los procesos y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes, con cita de las SSTC 17/1985, de 9 de febrero; 157/1989 de 5 de octubre y 62/1992, de 29 de abril . Por ello, considera que los tribunales han de ponderar los defectos de adviertan en los actos procesales, guardando la debida proporcionalidad en las sanciones que deben acarrear, pero sin olvidar la debida diligencia que ha de desplegar la parte litigante, "sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible". Aunque no queda acreditado que una de las copias fuera destinada a los ahora recurrentes –sólo consta la entrega de dos copias en un sello- ello impide, entendemos, aplicar, de plano la doctrina expuesta.c) Lo que, desde luego, no consta, es que el Juzgado confiriera traslado al ahora recurrente en apelación del escrito de interposición del recurso de reposición conforme impone el artículo 453 LEC, y, de hecho, no consta notificado proveído a tal fin a la Procuradora de la parte recurrente. Esto sí determina efectiva indefensión y, consideramos, ha de reponerse en tal aspecto la resolución recurrida, para que, previa audiencia, resuelva el Juzgado lo pertinente, previniendo a la parte que, solventada tal cuestión formal el régimen de recursos ha de atenerse a lo hasta aquí expresado, y, especialmente, a la reproducción en la apelación más próxima. Asimismo, entendemos que conviene separar las cuestiones procesales y de fondo con relación a la personación, a los efectos de evitar indefensión en las resoluciones que se dicten. d) No procede resolver el recurso planteado por la suspensa, vinculado al pronunciamiento en costas de la resolución recurrida, que se deja sin efecto, por apreciarse errores invalidantes en la tramitación del recurso. e) Finalmente, conviene hacer hincapié en determinados aspectos, siendo indudable la irregular tramitación apreciada, y la demora en la remisión de actuaciones para resolución del recurso, debiendo continuarse sin dilaciones la tramitación para la finalización del expediente conforme a derecho.

QUINTO.- Dada la específica naturaleza de la resolución a dictar no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.”

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