cuadernos de investigación jurídica volumen ii
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Cuadernos de Investigación Jurídica Volumen II
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LA PATENTE BIOTECNOLÓGICA EN NICARAGUA: UNA MIRADA CRÍTICA
Mario José Torres Lezama
Managua, Nicaragua/ 2012
Cuadernos de Investigación Jurídica Vol. II No. 15/ 2012
Octubre-Diciembre 2012
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APROXIMACIÓN JURÍDICA A LA PATENTE BIOTECNOLÓGICA EN
NICARAGUA: UNA MIRADA CRÍTICA
Mario José Torres Lezama1 [email protected]
Resumen: La presente investigación pretende contribuir al conocimiento y al debate jurídico de las patentes industriales, donde estas generan una innovación al estado de la técnica utilizando los recursos genéticos provenientes de la diversidad biológica de Nicaragua, el cual tiene potencial para su aprovechamiento biotecnológico. Nicaragua cuenta con un ordenamiento jurídico en estos ámbitos (propiedad intelectual y diversidad biológica), que a consideración del autor, requiere de un mejoramiento de dicho cuerpo jurídico para el desarrollo, fomento, incentivo y producción de la biotecnología en Nicaragua. Abstract: This research aims to contribute to the knowledge and the legal debate than industrial patents, where they generate an innovation to the State of the art using genetic resources from biodiversity in Nicaragua, which has potential for biotechnological use. Nicaragua has a legal system in these field (intellectual property and biological diversity), which requires an improvement of this legal body for development, for consideration by the author, promotion, incentive and production of biotechnology in Nicaragua. Palabras claves: Leyes, propiedad intelectual, biodiversidad, patentes, biotecnología. Key words: Laws, intellectual property, biodiversity, patents, biotechnology. Sumario: Introducción. 1. La propiedad intelectual.1.1 Concepto y objeto de la propiedad intelectual. 1.2 Protección de la propiedad intelectual. 1.3 Noción conceptual de la propiedad industrial. 1.4 Algunas características básicas de la propiedad industrial. 1.5 Puntualización de los elementos esenciales de la patente. 1.5.1 Noción conceptual. 1.5.2 Objeto de la patente. 1.5.3 Los requisitos de patentabilidad. 1.5.3.1 La novedad. 1.5.3.2 La actividad del nivel inventivo. 1.5.3.3 La aplicación industrial. 2. El aprovechamiento biotecnológico de los recursos provenientes de la biodiversidad. 2.1 ¿Qué es la diversidad biológica?. 2.2 La aplicación biotecnológica. 2.2.1 Algunos requisitos de patentabilidad de los recursos genéticos procedentes de la biodiversidad en nuestro país. 2.2.2 Del acceso y la transferencia tecnológica de la patente. 2.2.3 Aprovechamiento del potencial nicaragüense patentable biotecnológicamente. 3. El tratamiento jurídico de la biotecnología en Nicaragua. 3.1 Algunos elementos para una propuesta de instrumento jurídico que facilite la puesta en marcha de la biotecnología en nuestro país. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliográficas.
1 El presente trabajo es producto de la labor investigadora realizada durante el Período de
investigación del Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”, bajo la tutoría académica del Prof. Dr. Jairo José Guzmán García, profesor Titular de Derecho Civil y Romano/ Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Nicaragua 2012.
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Introducción
La globalización comercial, la revolución industrial, el desarrollo científico-
tecnológico y el apetito de las empresas por maximizar utilidades,
independientemente de su dimensión local, regional, internacional o global, son
factores que propician la búsqueda constante de nuevos descubrimientos e
invenciones en la producción de bienes y servicios que satisfagan la creciente
demanda del mercado, todo con miras al volumen de la plusvalía. En tal sentido,
dichos actores económicos son impulsores principales para la consecución de
patentes y signos distintivos que diferencien tanto la mercancía, al negocio
comercial y a los sujetos económico-mercantiles, local e internacionalmente.
La competencia empresarial en determinado segmento comercial, motiva al
empresario a proteger su clientela, así como atraer una colectividad de clientes
determinados, lo que favorece la adquisición con preferencia de una marca, de un
signo comercial o de una patente, siendo esta última el objeto de estudio de este
ensayo.
Es obvio también, que un nuevo producto en el mercado es resultado de la
capacidad de inventar o de innovar, propios de un individuo o de una empresa,
que rentabiliza su inversión a través del derecho exclusivo a la explotación de
estos productos.
Esa tutela jurídico-legal, se expresa a través de un conjunto de normas y
disposiciones coherentemente dotadas de sentido y respaldadas por acciones
tendentes a la realización de tutela efectiva que protegen a los creadores
intelectuales en el ordenamiento jurídico.
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Así nacieron las patentes, como una expresión jurídica del derecho de propiedad
intelectual, que se justifica para reconocer los costos inherentes a la creación
innovadora, como recompensa a su labor creadora. Este derecho incorpora
facultades de contenido patrimonial y a la vez, personal, según las distintas
creaciones intelectuales.
Los años ochenta (80`s), es el momento en que se otorga mayor tutela a los
derechos de propiedad intelectual producto de la revolución científico-técnica e
industrial, pero a la vez, generan posteriormente con la crisis ambiental mundial, la
necesidad de tutelar también la conservación, manejo y uso de la biodiversidad.
Así nos encontramos en los noventa (90`s) en la Cumbre de Río de Janeiro, de la
cual se suscribe la Convención sobre la Diversidad Biológica. Dicha Convención
regula a escala internacional la protección, conservación y uso sostenible de los
recursos genéticos provenientes de la biodiversidad.
Esos recursos genéticos son la base material que facilita la creación de patentes
biotecnológicas que puede facilitar nuestro país, por el potencial que cuenta de
diversidad biológica.
De ahí que nuestro ensayo investigativo pretende conocer y ampliar el
conocimiento de este inmenso tema de la utilización de los recursos genéticos
provenientes de la biodiversidad a través de las patentes con fines industriales,
esperando que sea útil para los interesados que desean aventurarse en lo que hoy
se ha conocido como biotecnología.
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1. La propiedad intelectual
1.1. Concepto y objeto de la propiedad intelectual
El área jurídica que designa al conjunto de disposiciones que protegen las
creaciones intelectuales expresadas a través de la literatura, el arte, los signos
distintivos y las invenciones, es actualmente denominada como “propiedad
intelectual”, y entre ellas existe un elemento común: los bienes inmateriales2.
Al respecto Baylós Corroza (1993) nos plantea que los bienes inmateriales se
diferencian de todos los otros bienes, porque carecen de sustancia física, no
estriban en cosas tangibles; subsisten por encima de toda ejemplaridad; son
inmateriales. Es decir, que la inmaterialidad caracteriza estos objetos, porque los
aspectos de su diversidad de naturaleza en relación con los objetos sobre los que
versan otros derechos subjetivos clásicos son diferentes, no tiene presencia física.
Adicionalmente, la doctrina considera (Pérez de la Cruz, 1999; Llobregat Hurtado,
2007) que los bienes inmateriales son todas las creaciones intelectuales humanas
por el simple hecho de que carecen de existencia física o realidad corpórea. Sin
embargo, la riqueza que representan por medio de sus características esenciales,
cuales son: creatividad y reproducibilidad, los hace óptimos para entrar en el
mercado como objetos generadores de riqueza y sometidos a un régimen doble de
propiedad: el bien inmaterial e intangible –propiedad de su creador o titular-, y el
soporte o instrumento de manifestación que una vez reproducido es accesible en
su utilidad de forma simultánea por muchos.
De lo anterior nos parece adecuado conocer de las características que poseen los
bienes inmateriales: la creatividad y la reproducibilidad, señaladas anteriormente.
Debe ser creativo, porque estamos hablando de creaciones del intelecto humano,
2 Consideramos que todas las creaciones intelectuales humanas son bienes inmateriales por el
simple hecho de que son bienes intangibles, debido a que no tienen existencia física o realidad corpórea, como los bienes materiales a como lo ha expresado Pérez de la Cruz, (1999) y Uría & Menéndez. (1999).
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inspirados en el espíritu del creador intelectual, sea un poema, una canción, una
máquina, un producto o un signo distintivo; con el cual como bienes tendrán que
ser objeto de tutela. Además debe contar con la característica de la
reproducibilidad, es decir que sea reproducible para que sea incorporado como tal
para uso de la sociedad en general. Al final estos derechos no se definen por la
razón de su objeto, sino por tutelar la utilidad de los mismos, concediéndole al
titular de los derechos, la protección de dichos bienes (Baylós Corroza, 1993).
De lo dicho resulta que la llamada “propiedad intelectual” integra los derechos que
de manera exclusiva y excluyente –derecho de propiedad sobre bienes
inmateriales, en franco paralelismo con el tradicional derecho de propiedad-,
tienen por objeto las creaciones del intelecto humano3 bajo la forma de creaciones
de carácter artístico o cultural –derechos de autor-, técnicas –patentes-, signos
distintivos –marcas-, los modelos de utilidad, obtenciones vegetales, esquemas o
características novedosas de productos semiconductores. Elementos todos que
forman parte de los bienes de mayor tráfico en los mercados nacionales e
internacionales y que por ende, bien merecen ser materia social juridificada
(Carbajo Cascón, 2005. Llobregat Hurtado, 2007; Broseta Pont, 2000; Jiménez
Sánchez, 2000; Robleto Arana & Hermida Baltodano, 2008), y por ende
concebidos como verdaderos derechos subjetivos cuyo reconocimiento se realiza
al amparo del orden público económico, desde el texto constitucional hasta las
leyes particulares de cada una de las materias que abarca el concepto.
3 La doctrina nos expresa, que al no tener dichos bienes una existencia corporal, tratándose de
elementos ideales y creativos, cuando son manifestados a través de los soportes correspondientes, adquieren relevancia jurídica. Precisamente, los bienes inmateriales como elemento doctrinal que conjunta a las áreas de derecho de marcas, patentes y derechos de autor, se caracterizan según la doctrina, por ser bienes “creativos” y “reproducibles”. (Messinetti, Davide. (1988). Beni Immateriali. Enciclopedia Giuridica. Volume V, Istituto della enciclopedia italiana. Roma. ). Lo anterior se halla bastante bien expresado en la realidad socioeconómica y globalizada de nuestra cultura. Por ejemplo, si partimos de que la propiedad intelectual e industrial es aquella cuyo objeto son los bienes inmateriales de que dispone el empresario para competir en el mercado, resulta que tales expresiones se erigen en elementos de tráfico económico importante. Los agentes empresariales compiten mejorando la investigación a través de innovaciones técnicas que proporcionan nuevos productos, o que estos bienes inmateriales (intangibles) mejoren los ya existentes. De esta manera, descubrimos que la patente o cualquiera de las expresiones que se involucran en la propiedad intelectual, armonizan el interés social de difusión del conocimiento con el interés privado del creador o del empresario que difunde las obras.
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De su diseño jurídico, se deriva que el sistema a través del cual se hace operante
la propiedad intelectual representa la salvaguarda de los intereses de los
creadores en doble sentido. Permite recompensar por su labor creativa a través de
un derecho de monopolio exclusivo y consecuente beneficio individual, concedido
por tiempo limitado para uso y explotación. Además, se posibilita el
reconocimiento social de su condición de creadores, a cambio del acceso público
a dichas creaciones.
Esos derechos exclusivos confieren al titular la facultad de utilizar o explotar el
bien inmaterial protegido (ius utendi), juntamente le atribuye la facultad a los
terceros a utilizar dicho bien inmaterial sin su consentimiento (ius prohibendi), todo
con el objeto de fomentar el progreso de la cultura, de la técnica y de la industria
(Broseta Pont, 2002; Carbajo Cascón, 2005; Pérez de la Cruz, 1999; Lobato
García-Miján, 2004).
Podemos concluir que la propiedad intelectual está integrada por un conjunto de
derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen al autor intelectual y a
otros titulares, la disposición y explotación de sus obras y prestaciones.
1.2. Protección de la propiedad intelectual
Como muestra de la creciente importancia y toma de conciencia respecto a la
incidencia de la propiedad intelectual en el mercado, paulatinamente se ha creado
un marco normativo que reconoce su existencia, garantiza su ejercicio y protege
sus expresiones.
En el ámbito nacional, las normas especiales creadas al efecto son:
a) Derechos de autor: Ley No. 312, Ley de Derecho de Autor y Derechos
Conexos (LDADC en adelante), publicada en La Gaceta, Diario Oficial nos.
166 y 167, de 31 de agosto y 1 de septiembre de 1999; y su reforma, a
través de la Ley No. 577, Ley de Reforma y Adiciones a la Ley No. 312, Ley
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de Derecho de Autor y Derechos Conexos, publicada en La Gaceta, Diario
Oficial no. 60 de 24 de marzo de 2006.
b) Derecho de marcas y otros signos distintivos: Ley No. 380. Ley de Marcas y
otros Signos Distintivos (LMOSD en adelante), aprobada el 14 de Febrero
de 2001 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial, no. 70 del 16 de Abril de
2001 y su reforma a través de la Ley No. 580, Ley de Reformas y Adiciones
a la Ley No. 380, Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, publicada en La
Gaceta, Diario Oficial no. 60 del 24 de Marzo de 2006.
c) Derecho de patentes: Ley No. 354, Ley de Patentes de Invención, Modelo
de Utilidad y Diseños Industriales (LPIMUDI en adelante), publicada en La
Gaceta, Diario Oficial nos. 179 y 180 del 22 y 25 de septiembre de 2000; y
su reforma a través de la Ley No. 634, Ley de Reforma y Adición a la Ley
No. 354, Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños
Industriales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial no. 196 del 12 de
octubre del 2007.
La citada legislación se incardina en el fenómeno de la globalización, por el cual,
nuestro país ha suscrito varios instrumentos jurídicos internacionales que procuran
diseñar formas tuitivas de la propiedad intelectual, y que sigue, la tendencia
doctrinal según la cual los derechos de propiedad intelectual son una realidad
única que se identifica por recaer sobre bienes inmateriales que es el concepto
aglutinante de derechos de autor y los antiguamente conocidos, como derechos
de propiedad industrial.
Entre los instrumentos internacionales que cabe traer a esta sede se encuentran:
a) El Convenio de París, relativo a la protección de la propiedad industrial, de
20 de marzo de 1883, revisado en Estocolmo el 14 de junio de 1967 y
modificado el 28 de septiembre de 19794.
4 Véase mayor información en la Aprobación de Adhesión de la República de Nicaragua al
Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo, 1967),
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b) El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
de 9 de septiembre de 1886, revisado en París el 24 de julio de 19715.
c) El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio de la Organización Mundial del Comercio
(ADPIC por sus siglas en español) firmado en Marruecos el 15 de abril de
19946.
d) El Convenio para el establecimiento de la Organización Mundial de
Propiedad Intelectual (OMPI en adelante), firmado en Estocolmo el 14 de
julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 19797.
Una aproximación a los textos de los instrumentos antes enunciados nos permite
afirmar, por un lado, que existe un ordenamiento que regula a escala internacional
los derechos de propiedad intelectual, determinando en clave de mínimos, los
elementos fundamentales que deberían formar parte de los preceptos establecidos
en las leyes nacionales, en torno a estos derechos. De esta manera los
instrumentos internacionales establecen garantías mínimas y protegen los
derechos de los nacionales de los Estados parte.
Por otro lado, que antes de la existencia de un organismo de Naciones Unidas,
cual es la OMPI, tanto la regulación legal, como la doctrina científica se hallaba
signada por la idea de la segmentación de la propiedad sobre bienes inmateriales
mediante Decreto Legislativo no. 1244, del 15 de Febrero de 1996. Recuperado el 13 de diciembre del 2012 en: http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=128922 5 Véase más información en la Aprobación de la Adhesión de la República de Nicaragua al
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, mediante el Decreto Legislativo N° 2376, del 6 de Octubre de 1999, Recuperado el 10 de diciembre del 2012 en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=3162 6 Véase más información al respecto en el Decreto de Aprobación de Adhesión de la República de
Nicaragua al Protocolo al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) mediante el Decreto Legislativo No. 5877 Aprobado el 5 de Noviembre del 2009 Publicado en La Gaceta, Diario Oficial no. 225 del 26 de Noviembre del 2009. 7 Véase la información en la Adhesión al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI), mediante el Decreto Legislativo No. 66-2001, Aprobado el 12 de Julio del 2001 y publicado en La Gaceta, Diario Oficial no. 144 del 31 de Julio del 2001.
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en dos grandes áreas: propiedad intelectual –derechos de autor- y propiedad
industrial –marcas, diseños industriales, patentes-.
Efectivamente, la doctrina consideró que la propiedad industrial integra una
categoría de derechos relacionados con la empresa, el empresario y la actividad
económica mercantil: signos distintivos (marcas, rótulos y nombres comerciales),
por las invenciones técnicas (patentes y modelos de utilidad), por las creaciones
de forma (los dibujos y los modelos industriales), entre otros; derechos enunciados
en el Convenio de París (art. 1.2), siendo el primer texto de carácter internacional
para proteger la propiedad industrial (Fernández López, 2004). En tanto, el
concepto de propiedad intelectual integra los derechos de autor (regulados por el
Convenio de Berna).
Es con la creación de la OMPI, que se toma conciencia de que el objeto de tales
derechos y la similar técnica de protección, constituyen un buen motivo para su
acercamiento conceptual y práctico, llegando en consecuencia a concebirse hoy
día que la categoría jurídica “propiedad intelectual” es omnicomprensiva de las
expresiones jurídicas de reconocimiento de la labor de creación capaz de generar
satisfacción de necesidades humanas (Bercovitz-Rodríguez Cano, 2001; Llobregat
Hurtado, 2007), de cara a la restricción de la competencia para obtener
determinados objetivos (Lobato García-Miján, 2004).
Habiendo expuesto a grandes rasgos los elementos que se consideran como
fundamentales de la propiedad intelectual según la concepción moderna, y
dejando de lado alusiones o tratamiento a las marcas y a los derechos de autor,
queremos continuar con nuestro estudio introduciéndonos con la noción
conceptual de la propiedad industrial, atendiendo el derecho de patentes y su
relación con las obtenciones de los recursos genéticos obtenidos de la
biodiversidad.
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1.3. Noción conceptual de la propiedad industrial
Previo a todo avance conviene dejar sentado aquí, que las referencias dogmáticas
que presentamos a continuación como aproximativas a la noción de patente de
invención, corresponden a construcciones elaboradas en sede mercantil, a partir
de la ya superada noción que concebía a la propiedad industrial, como algo
totalmente ajeno a la llamada propiedad intelectual o derechos de autor. No
obstante, consideramos que sigue siendo información útil por estar enfocada en el
tratamiento especializado de la materia a estudiar.
Se considera actualmente que el concepto de derechos de propiedad incluye a los
derechos de uso, disposición y explotación que presentan características de
universalidad, exclusividad y transmisibilidad de un bien. (Llobregat Hurtado,
2007). Dentro de esta categoría de derechos de propiedad se debe incluir también
a los derechos sobre los bienes inmateriales.
Las patentes de invención se han adscrito a la “propiedad industrial”, entendida
como concepto que alude a bienes, más o menos heterogéneos, cuya
característica común consiste en ser el objeto sobre el cual recae la serie de
facultades subjetivas que se ejercitan sobre un bien inmaterial relacionado con la
actividad industrial o comercial de un empresario (Bendaña Guerrero, 1999;
Pachón Muñoz, 1986; Robleto Arana & Hermida Baltodano, 2008; Baylós Corroza,
1993), e incluso sobre la creación de obras del ingenio y la serie de relaciones que
de tales creaciones se genera.
Por ello conviene conocer las características básicas predicadas de la propiedad
industrial.
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1.4. Algunas características básicas de la propiedad industrial
a). Resalta la condición dominical de su titular. La propiedad industrial a
través de normas en un determinado ordenamiento jurídico, permite que exista
propiedad la utilización exclusiva del derecho que otorga la autoridad
administrativa (Robleto Arana & Hermida Baltodano, 2008).
Tales derechos sobre la invención, emanan del ordenamiento jurídico y facultan al
inventor, su uso y aprovechamiento tanto para beneficio propio como para fines
mercantiles y comerciales. Es decir, que esos derechos sobre las marcas demás
signos distintivos y patentes considerado como creaciones intelectuales
susceptibles de explotación mercantil, se le otorgan bajo la forma y figura de un
derecho real para su propio beneficio y para satisfacer a los clientes del entorno
(UCA, 2005; UCA, 2009).
b). Otorga derechos que son exclusivos. Mediante los derechos de
propiedad industrial, el titular dispone de las facultades que en él se incorporan
durante el plazo que la ley otorga. El hecho de ser considerada como una suerte
de propiedad especial, representa también que el titular o titulares del mismo
pueden disponer de ellos a través de cesión u otros derechos transmisivos,
gozando de tutela por medio de acciones de reivindicación (Llobregat Hurtado,
2007 y UCA, 2009).
En definitiva que los derechos de propiedad industrial al tener un carácter
patrimonial se pueden ceder, lo que significa que se pueden explotar
comercialmente de distintos modos (cesión, licencia), y cederse a otra persona o
entidad, mediante contrato o por herencia dentro del lapso temporal permitido por
las correspondientes leyes.
Los derechos de propiedad industrial definen la extensión del monopolio legal en
el tiempo por el que el titular de un derecho puede excluir al resto, de las
actividades que infrinjan o perjudiquen sus derechos.
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c). Se halla dotado de un sistema registral de protección. El ordenamiento
jurídico ha creado un sistema registral para proteger los derechos de propiedad
industrial, debido a que los bienes inmateriales no tienen existencia corporal, son
frutos de la creación intelectual humana (UCA, 1999 y UCA, 2009).
El registro de la propiedad intelectual, como fruto de la adopción, en sede
administrativa, de los grandes principios del Derecho Inmobiliario Registral
propicia la cognoscibilidad general frente a los terceros, respecto de los derechos
de patentes o de marcas reconocidos a los sujetos económicos. Se da cuenta a la
sociedad, entonces, de la existencia registral de bienes de naturaleza inmaterial
(Baylós Corroza, 1993). Este rasgo característico de los derechos de propiedad
industrial se expresa con mayor amplitud en las patentes, derecho cuya existencia
legal se produce a través de una resolución administrativa, fruto de un
procedimiento administrativo formal.
d). Coexiste en la titularidad. Los derechos de propiedad que posee el titular,
pueden existir simultáneamente con facultades subjetivas concedidas a terceros
por razón de la aplicación o reproducción de bienes a los que se incorporan. En
estos casos se aprecia la existencia de un derecho de propiedad sobre la
“patente” o sobre el signo distintivo, a favor de su titular o creador, y además un
derecho de propiedad sobre los elementos en los que se haya plasmado o
incorporado el signo o la patente (Robleto Arana & Hermida Baltodano, 2008;
UCA, 2005).
Esta circunstancia se produce en el momento en que los bienes inmateriales
involucrados, se materializan o adquieren existencia física o realidad corpórea a
través de su inserción en objetos reales en los que se expresan o se incorporan y
de los que materialmente no pueden desvincularse.
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Por citar como ejemplo, con una propiedad inmueble (propiedad ordinaria) donde
se realiza una invención, la cual cuenta con las características para ser patentable
en la industria farmacéutica (propiedad industrial) en una producción en serie de
un medicamento. De esta manera podemos expresar, que los derechos que le
asisten al titular de la invención y los derechos por la producción industrial poseen
una coexistencia única sobre el bien producido que se ha patentado.
e). Brinda un alcance de protección territorial con vocación internacional
en su normativa reguladora. En materia de propiedad industrial existe la
tendencia a un régimen de protección internacional por la expansión universal del
uso de las obras del intelecto humano.
Concretamente, a nivel nacional, estos derechos se hallan dotados de protección
territorial. Así en principio, el alcance de los derechos de propiedad industrial
registrados ante una oficina nacional de propiedad intelectual, se extiende
exclusivamente hasta el límite territorial del país del que se trata.
No obstante, la tutela territorial de los derechos de propiedad industrial otorga
protección únicamente en el territorio al titular para el que se concedió y no puede
impedir el uso de la creación protegida por un tercero fuera de dicho territorio.
Este punto se halla directamente conectado con la incidencia de la globalización
en la actividad comercial, industrial, productiva de la economía y la posibilidad de
comunicación de las ideas a través de la sociedad de la información. Cuestiones
que tornan en ardua tarea la tutela efectiva o el disfrute exclusivo de las ventajas
de la creación o invento.
Sin embargo, gracias a diversas normativas y acuerdos internacionales, relativos a
la propiedad intelectual, y por ende a la industrial, los titulares de tales derechos
en un país parte de un acuerdo o convenio, pueden recibir protección en otro país
y hacer respetar con éxito sus derechos ante los tribunales correspondientes.
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Esta circunstancia da razón de la existencia de organismos internacionales que
propician la creación de esas normas y mecanismos regulatorios para la
protección de la propiedad industrial.
e). Son derechos de disfrute temporal. Los derechos de propiedad industrial
tienen una duración limitada que garantiza la protección durante determinado
lapso temporal, tras el cual, el titular debe renovar –si ello fuese posible
legalmente- la protección del derecho exclusivo para otro tiempo determinado,
mediante el pago de tasas especiales o definidas por la autoridad administrativa
(Uría & Menéndez, 1999).
Una vez concluida la vigencia y protección formal, el bien inmaterial protegido
pasa a formar parte del dominio público. A través de este concepto las creaciones
pueden explotarse libremente, y el público puede seguir desarrollándolas. Es
decir, que al cabo de un cierto tiempo pasan a dominio público y cualquiera puede
hacer uso de ellos sin que tal actividad represente agresión o intromisión en
facultades subjetivas.
Tal como hemos podido reseñar, la propiedad industrial tiene características que
definen su singularidad para resaltar los derechos de los sujetos que poseen dicha
titularidad. Sin embargo, por otro lado, la competencia industrial exige la
protección de las patentes, signos y marcas que ayudan, tanto a competir como a
distinguir las empresas y sus productos en el mercado (Robleto Arana & Hermida
Baltodano, 2008; Bendaña Guerrero, 1999 y Uría Rodrigo & Menéndez, 1999).
Identificadas las características esenciales de la propiedad intelectual de la cual
participa el concepto “patente de invención”, nos disponemos ahora a exponer su
esencia a través de su concepto y requisitos.
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1.5. Puntualización de los elementos esenciales de la patente
El desarrollo industrial, la ciencia y la tecnología junto con el crecimiento de las
necesidades de la sociedad en general, han exigido la constante inversión y
desarrollo para las industrias. Ello ha provocado que el sector industrial procure
producir con mayor eficiencia, aprovechando como materia prima, las cosas y
bienes que existen en la naturaleza, considerados como recursos accesibles para
los fines de investigación.
Tal desarrollo involucra el descubrimiento y la invención como ejes transversales
que se enderezan a la superación constante del estado de la técnica y de las
ciencias. Se puede afirmar que las actividades de creación y desarrollo, merecen
la tutela estatal, porque representan el punto inicial para el desplazamiento dentro
del mercado, de bienes y de servicios que alientan y mejoran la economía
mundial.
Como parte de la propiedad industrial, las patentes son el incentivo necesario para
sufragar los gastos de investigación y desarrollo del crecimiento tecnológico e
industrial de las empresas competitivas a nivel internacional, porque aseguran la
sostenibilidad financiera sobre sus inversiones; garantizando la retribución material
de los costos que acrecientan el conjunto del estado de la técnica. De ahí que se
hace necesario iniciar el tratamiento de la patente como fenómeno jurídico.
1.5.1 Noción conceptual
Desde una perspectiva actual, patente es el documento en que oficialmente se
otorga un privilegio sobre la invención. En el supuesto puntual de esta expresión
de propiedad intelectual, la patente requiere expresarse a través de una licencia,
para configurar un conjunto de derechos exclusivos que protegen tanto la actividad
innovadora, manifestada en nuevos productos, nuevos procedimientos o nuevos
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diseños, como el mercado en el cual se identifican productos y servicios (De
Miguel Berian & Jorqui Azofra, s.f.; Baylós Corroza, 1993).
Podemos entonces expresar que la patente es un título o documento en el que la
autoridad administrativa (a través del respectivo registro de la propiedad
intelectual), declara su existencia, la que constituye conjunto de derechos y
obligaciones relativas al goce de las ventajas que el bien inmaterial involucrado es
susceptible de generar (Baylós Corroza, 1993).
Es un derecho de propiedad especial, que el titular de una invención ostenta sobre
la innovación registrada; derecho de propiedad sobre la innovación que la habilita
para explotación exclusiva durante un período fijado por la ley. Opinión
concordante en todo sentido, con la que ofrece nuestra legislación (art. 3 de la
LPIMUDI): derecho exclusivo reconocido por el Estado, con respecto a una
invención cuyos efectos y alcances están determinados por dicha Ley.
Los derechos intelectuales son en definitiva, derechos de exclusión tanto en la
industria como en el comercio, por ello se hace necesario que el Estado reconozca
su existencia, comprobando a través de un sistema administrativo especializado,
el cumplimiento de los requisitos que más adelante explicaremos. Proceso que
culmina con el registro de la patente en la oficina correspondiente, que en nuestro
caso es el Registro de la Propiedad Intelectual.
Se puede afirmar entonces que la inscripción en este Registro es de carácter
constitutiva del derecho de patente. Gracias al derecho de exclusiva (ius
prohibendi) que otorga el Registro, el titular de la patente puede impedir que un
tercero, sin su consentimiento, explote industrial o comercialmente la invención
sobre la que recae su derecho.
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1.5.2 Objeto de la patente
Los derechos de propiedad industrial tienen por objeto proteger los signos
distintivos, que son instrumentos de diferenciación de los productos y servicios
(representados con la marca), de la actividad comercial (nombre comercial) o de
los rótulos comerciales. Igualmente, se protegen las invenciones técnicas (las
patentes y modelos de utilidad) y las creaciones estéticas reflejadas en los dibujos
industriales. De ahí que las patentes tengan por objeto, una invención, es decir
una innovación en el conocimiento del ser humano.
La LPIMUDI tiene por objeto según el texto del artículo 1, establecer las
disposiciones jurídicas para la protección de las invenciones; los dibujos y
modelos de utilidad, los diseños industriales, los secretos empresariales y la
prevención de actos que constituyan competencia desleal. Sin embargo, la
LPIMUDI en su contenido, no limita que cualquier invención, independientemente
de su ámbito sea industrial, científica o técnica, así como por su utilidad y su
envergadura pueda ser objeto de una patente. Bien se puede proteger un aparato,
un producto, una máquina o un procedimiento para conseguir un nuevo producto.
Es decir, de acuerdo a la Ley el concepto de invención abarca las invenciones en
general; los dibujos y modelos de utilidad, los diseños industriales, los secretos
empresariales y la prevención de actos que constituyan competencia desleal.
Por ello resulta lógico que no son objeto de patente (art. 6 de la LPIMUDI) entre
otros: los simples descubrimientos; las materias o energías en la forma en que se
encuentren en la naturaleza; los procedimientos biológicos tal a como ocurren en
la naturaleza y que no supongan intervención humana para producir plantas y
animales salvo los microbiológicos; las teorías científicas y los métodos
matemáticos; las creaciones puramente estéticas, las obras literarias y artísticas
(estas están exclusivamente regidas por la Ley No. 312 y su reforma); los planes,
principios, reglas o métodos económicos, de publicidad o de negocios, y los
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referidos a actividades puramente mentales o intelectuales o materia de juego; los
programas de ordenador aisladamente considerados.
Sin embargo, para reconocer como objeto de protección una innovación o patente,
la LPIMUDI establece requisitos que debe de reunir dicha patente, que son sujetos
del análisis a continuación.
1.5.3 Los requisitos de patentabilidad
Luego de haber conocido cuál es el objeto de la patente, nos conviene decir que la
doctrina jurídica define que existen requisitos para decir que existe una patente.
Nuestra legislación al respecto establece (ver la LPIMUDI art. 8) tres requisitos
indispensables para patentar una invención, siendo la novedad, el nivel inventivo y
la aplicación industrial. Dicho de esta manera, para patentar una innovación se
debe de cumplir con las siguientes características para su reconocimiento como
tal:
1.5.3.1 La novedad
Nos encontramos que la invención es considerada por la LPIMUDI en el artículo 3,
como una solución técnica a un problema determinado y específico, constituida
por un producto o un procedimiento, o aplicable a ellos. Es decir, la invención es el
resultado de la aplicación del intelecto humano, del ingenio intelectual y de un
resultado novedoso, a como lo explica Robleto Arana y Hermida Baltodano (2008).
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Ha de existir una invención, mediante la creación de algo que anteriormente no se
hallara presente en la naturaleza. En caso contrario es evidente a un
descubrimiento y no una invención novedosa8.
Es novedoso cuando la invención obtenida sugiere y define un avance en el
estado actual de la técnica (Uría Rodrigo & Menéndez Aurelio, 1999), es decir
cuando la patente a obtener no se encuentra comprendida en el denominado
estado de la técnica. Para ello, la LPIMUDI explica (art. 9) que el estado de la
técnica comprenderá a todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible en
público en cualquier parte del mundo y de cualquier manera, antes de la fecha de
presentación de la solicitud de patente en Nicaragua o cuando se reivindique
antes de la fecha de prioridad reconocida. Dicho de otra manera, es que es un
requisito para determinar la invención mediante la comparación con el estado de la
técnica.
A la vez la novedad de una invención debe gozar de protección cuando cumple
con los procedimientos establecidos y dos circunstancias básicas: la prioridad
unionista, referida a la protección que establece el Convenio de París para el
depósito de la solicitud de patente en cualquier país de la Unión, computándose la
novedad por la fecha de depósito frente a otras y las divulgaciones inocuas,
referida a una publicación errada realizada por la autoridad o por la presentación
de la solicitud hecha por una persona sin derecho a obtener la patente.
No obstante de lo señalado, es conveniente mencionar que la investigación del
estado actual de la técnica, permite que la novedad y la invención sean
consideradas:
Como un avance en la novedad de la invención.
Que evite la posibilidad de duplicarla.
Que sea reconocido el intelecto del creador.
8 Véase más información en: De Miguel Berian, Iñigo & Jorqui Azofra, María. (s.f.). Patentes y
biotecnología: ¿un dilema insuperable? P. 286. Recuperado el 21 de noviembre del 2012 en: http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/patentes-biotecnologia-dilema-insuperable-380433
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Sea determinado si ya fue reclamada o protegida antes.
Que sea determinado el contenido del estado mismo de la técnica.
Sea comparativa con la invención en el ámbito de la regla técnica.
Sea determinado por el examinador técnico el estado actual de las
reivindicaciones que incorpora.
Al respecto de este último elemento que se menciona anteriormente sobre las
reivindicaciones, me permito hacer un alto para conocer ¿qué son las
reivindicaciones? y luego continuar con el artículo de investigación.
Es de todos conocidos, que existen procedimientos para conceder la patente de
acuerdo a la Ley9, que inicia con una solicitud de patente, la que deberá
presentarse ante la oficina del registro de la propiedad intelectual, que debe de
cumplir determinados requisitos que se entregarán para reconocer la patente de
invención. Los documentos para patentar, tienen una estructura uniforme (formato)
que pretenden facilitar la extracción de la información necesaria por el solicitante.
En lo fundamental de esos documentos podemos mencionar; la petición (un
resumen de datos del solicitante con el título de la invención, nombre del inventor),
la descripción de la invención (de forma tal que un experto de la materia pueda
comprender la invención) y las reivindicaciones.
La reivindicación es la descripción del propósito comercial que ha de cumplir la
patente, es decir, que la reivindicación deberá tener en cuenta las aplicaciones en
que se pretende utilizar dicha invención. Por ello, los solicitantes de patentes,
deben redactar las reivindicaciones de la manera más amplia para abarcar todos
los aspectos de una invención incluida en la descripción detallada. En términos
prácticos, debemos comprender que las reivindicaciones fijan los alcances de los
9 Véase el Capítulo III de la Ley No. 354, Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y
Diseños Industriales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial no. 179 y 180 del 22 y 25 de septiembre de 2000. Recuperada el 16 de Noviembre del 2012 en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=3170
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derechos exclusivos del titular de la patente10. Si un solicitante no ha redactado
correctamente las reivindicaciones, ofrece sin costo alguno, que los derechos de la
invención puedan ser utilizados por cualquier persona, sin la debida autorización
del titular. En la descripción se enseña cómo realizar y utilizar la invención,
mientras que en las reivindicaciones se define el alcance de la protección jurídica.
Por ello, han sido denominadas como el alma de los derechos de patentes por los
titulares de las patentes (OMPI, s.f.).
Debemos mencionar que todas las alternativas de uso de la invención deben estar
contempladas en las reivindicaciones. Sí no está en las reivindicaciones
obviamente no está protegida, por lo cual éstas deberán ser claras, precisas y
sustentadas por la descripción de la patente, y definirán las características
esenciales de la materia que se desea proteger mediante la patente (LPIMUDI. art.
25). Sí en una patente se reivindican exactamente los productos y procesos de
una empresa, la patente podrá ser menos útil como instrumento comercial, pues
dejará espacio para que los competidores ingresen fácilmente en el ámbito de
mercado de esa empresa con productos y servicios ligeramente modificados.
1.5.3.2 La actividad del nivel inventivo
Otro de los requisitos necesarios para considerarse patente un invento es el nivel
inventivo. Este supone tal a como lo define Jiménez Sánchez (2000, p. 589) un
paso superior con respecto al requisito de la novedad, es decir, que la invención
no se halle anticipada por algún elemento contenido en el estado de la técnica,
sino que hace falta, se requiere, que la invención no resulte evidente por un
técnico o por un experto medio en la materia del caso que se trate. Ello exige que
la invención a patentar haya sido un fruto de la labor creativa del inventor.
10 Conviene mencionar que la reivindicación interpreta en palabras la patente. Es decir, que la
eficiencia de una patente depende de las reivindicaciones. Véase en: OMPI. (s.f.) Reivindicar lo que importa: redactar reivindicaciones de patente con un claro propósito comercial. Recuperado el 22 de noviembre de 2012 en: http://www.wipo.int/sme/es/documents/drafting_patent_claims.htm
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Al respecto nuestra LPIMUDI establece (art. 12) que una invención cuenta con el
nivel inventivo cuando a un perito técnico no le resulta obvia, ni la misma (patente)
se habría derivado de manera evidente del estado actual de la técnica. Es decir,
que el examinador afirme o no, si la invención objeto de evaluación no se habría
obtenido a partir de los conocimientos técnicos que existían en ese momento por
el estado de la técnica. Ello trae consigo dos elementos: lo evaluado por el técnico
y en el otro, del estado de la técnica frente al nivel inventivo.
De esta manera podemos decir que la invención cuenta con el nivel inventivo
cuando pasa esos dos tamices, el del perito y el del estado de la técnica.
1.5.3.3 La aplicación industrial
La aplicación industrial consiste en que cuando el objeto de la invención puede ser
fabricado o utilizado en cualquier tipo de industria o actividad productiva, inclusive
la agricultura, artesanía, ganadería, manufactura, construcción, minería, pesca y
otros servicios- art. 13 de la LPIMUDI-. Se dice que la invención es susceptible de
aplicación industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en algún tipo
de industria, lo que lo diferencia de un descubrimiento no patentable (Baylós
Corroza, 1993; Pérez de la Cruz, 1999; De Miguel Berian & Jorqui Azofra, s.f.).
Es obligatorio que la invención tenga una aplicación industrial para llevarse a la
práctica, así como por el simple hecho de procurar beneficios económicos a
quienes la usen y la exploten, en vista de que la patente tendrá réditos para el
desarrollo y el crecimiento industrial (Robleto Arana & Hermida Baltodano, 2008).
Además conviene mencionar que la patente debe ser susceptible de replicabilidad
para los fines de cualquier otra industria. La utilidad de la invención constituye el
fundamento donde se asienta la protección de la misma.
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Antes de concluir con este apartado expresamente dedicado a los requisitos de
patentabilidad, De Miguel Berian & Jorquí Azofra (s.f.) expresan que otro de los
requisitos que debe cumplirse es que los inventos no deben atentar contra la
moral o el orden público establecido.
Sin embargo, de todo lo antes expresado nos da pauta en discernir sobre los
temas vinculantes con el uso y aprovechamiento de los recursos genéticos de la
diversidad biológica para satisfacer tanto al mercado industrial, como las
necesidades apremiantes que tiene la raza humana para extender la calidad de
vida.
De aquí que hemos considerado que la patente industrial, para los fines de
nuestra investigación, es el elemento que articula esa oportunidad de
aprovechamiento en la bioprospección del uso y utilización de los recursos que la
flora ofrece, siendo la patente biológica el objeto de nuestra reflexión en lo que
sigue de este trabajo.
2. El aprovechamiento biotecnológico de los recursos provenientes de la biodiversidad
Para iniciar debemos de mencionar, que nuestro país es Estado parte, tanto de
instrumentos jurídicos internacionales en el ámbito de propiedad intelectual (a
como los hemos visto) como de la diversidad biológica11. De ahí que convenga
11 Nicaragua ha suscrito el Convenio sobre Diversidad Biológica –CDB en adelante- y lo ha
incorporado en su ordenamiento jurídico a través de la ratificación emitida mediante Decreto No. 56-95. Además a nivel centroamericano, Nicaragua ha ratificado el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central. Véase más información en: La Gaceta, Diario Oficial no. 245, publicada el 29 de diciembre de 1995. Ratificación del Convenio sobre Diversidad Biológica. Decreto No. 56-95, aprobado el 16 de noviembre de 1995. Decreto Legislativo No. 1079, Aprobación del Convenio sobre Diversidad Biológica, del 27 de octubre de 1995 y publicado en La Gaceta, Diario Oficial no. 215 el 15 de noviembre de 1995. Véase en: La Gaceta Diario Oficial no. 198, publicada el 23 de octubre de 1995. Ratificación del Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central, Decreto No. 49-95, aprobado el 29 de septiembre de 1995.
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conocer sobre el aprovechamiento que se puede realizar de estos recursos con
fines de patentarlas.
En la actualidad, la forma que la industria ha encontrado para proteger los
inventos científicos de su libre utilización por el público, ha sido el sistema de
patentes. Podríamos también expresar que la patente como título de propiedad
exclusivo por un lapso temporal sobre una invención, es el instrumento jurídico
protegido que en la actualidad ha comenzado a incorporar las invenciones
biotecnológicas (García Domínguez. 2006).
La diversidad biológica contribuye al bienestar de todos los seres humanos en
muchos aspectos, pudiendo mencionar entre los principales: alimento, fibras,
medicinas, microclima y áreas de esparcimiento, cuyos valores gozan de un
evidente reconocimiento. Sin embargo, existen otros servicios que brinda la
diversidad biológica, que no pueden observarse a simple vista como las bacterias
y los microbios que transforman los desechos en productos utilizables; los insectos
que polinizan la flora; los arrecifes de coral que oxigenan los mares; los manglares
que protegen las costas; así como los paisajes terrestres y marinos
biológicamente ricos que suponen un disfrute para el ser humano o incluso la
belleza escénica de un sitio con cubierta vegetal inmensa que es hábitat de la
biodiversidad autóctona de ese lugar (Mijaíl Pérez, 2001).
El uso y aprovechamiento de los recursos genéticos que brinda la diversidad
biológica, ofrece la oportunidad de utilizarla con varios fines, entre los conocidos
están en la industria farmacéutica, la cosmetología, las vacunas, los pesticidas, los
biocombustibles y la alimentación. Es cierto que existen otros fines como el
genoma humano, la utilización de genes y otros con seres vivos (proveniente de la
fauna), que aunque suscitan en su uso vicisitudes y polémicas entre el Derecho, la
ética y la moral, no es sujeto de esta investigación, por lo cual omitimos
comentarios al respecto.
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Por ser nuestro objeto de estudio las patentes basadas en la biodiversidad,
conviene entonces conocer qué es la biodiversidad y cómo aplica la utilización de
la ciencia y la tecnología con los recursos genéticos de la biodiversidad para fines
patentables.
2.1 ¿Qué es la diversidad biológica?
La necesidad de un acuerdo global sobre la protección y conservación de la
diversidad biológica, así como la utilización sostenible de sus recursos y
ecosistemas de vida, fue la principal preocupación en la década de los ochenta
para conseguir un instrumento jurídico internacional que tuviera el respaldo de
todas las naciones.
El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA por sus
siglas) patrocinó la confección de un instrumento jurídico internacional para
conciliar los intereses de todos los Estados, en un Comité Intergubernamental de
Negociación del Convenio sobre la Diversidad Biológica en 1991. Posteriormente,
en junio de 1992, se logró la firma del convenio mencionado, en la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD por sus
siglas) en Río de Janeiro, Brasil. Dicho instrumento internacional entró en vigor el
29 de diciembre de 1993 para todos los Estados suscribientes12.
Dicho convenio refleja la preocupación ambiental de la biodiversidad, como el
principal instrumento de regulación internacional para la conservación y utilización
sostenible de los recursos de la diversidad biológica. El convenio (art. 2) define el
término de diversidad biológica como la “variabilidad de organismos vivos de
cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres, marinos
y otros ecosistemas acuáticos. También la biodiversidad incluye la variabilidad que
se produce en y entre las especies y los ecosistemas de los que forman parte;
12 Véase más información en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. Recuperado el 21 de
noviembre de 2012 en: http://www.cbd.int/
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cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”. A la vez, nos define
ecosistema, “como un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y
de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad
funcional”.
En términos sencillos, puede entenderse la diversidad biológica como toda la
variabilidad de genes, especies y ecosistemas, así como los procesos ecológicos
de los que depende toda forma de vida. Utilizamos el concepto anteriormente
descrito de la diversidad biológica para referirnos a la variedad y variabilidad entre
los organismos vivos y los complejos ecológicos en que ocurren y, por tanto, es un
término que comprende diferentes ecosistemas, especies, genes y su abundancia
es relativa, limitada y finita.
Al develar el concepto de biodiversidad, podemos entonces decir que la diversidad
biológica tiene trascendental importancia que radica en que sustenta y es la base
material sobre la que descansa la supervivencia humana y las diferentes especies
que convivimos en este planeta.
La diversidad biológica en el ámbito de los ecosistemas, es fundamental para la
sobrevivencia de las especies animales, para la provisión de los servicios
ambientales (Torres Lezama, 2011), para la supervivencia de las plantas, que son
la base para la alimentación. Por este motivo, es que existe una regulación
internacional que pretende además de conservar, normar el uso y el
aprovechamiento de manera sostenible de los recursos genéticos13 de la
diversidad biológica.
Los recursos genéticos contienen el sustrato para la obtención de patentes
biotecnológicas, puesto que constituyen la base para el desarrollo de nuevas
variedades vegetales o de cultivos que, permiten el desarrollo de nuevos
productos y con múltiples aplicaciones (como la bioremediación, de control
13 La Convención sobre Diversidad Biológica los define en el artículo 2 como el material
genético de valor actual o potencial. Se trata de cualquier material de origen animal o vegetal, microrganismos u otros que contengan unidades funcionales de herencia. Podríamos entonces incluir a los genes, secuencias genéticas, moléculas, extractos biológicos, semillas, plasma entre otros materiales.
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biológico, en la medicina, en fragancias, entre otros) tal a como lo señala Cambrón
(2003). Su importancia radica en que a partir de estos recursos las diferentes
formas de vida (animal, vegetal, microorganismos y otras) se diferencian entre sí y
desarrollan sus características y propiedades de forma particular.
De esta manera, desde 1992 con la firma del citado instrumento internacional se
dispuso que los recursos genéticos provenientes de la biodiversidad, dependen de
los derechos soberanos del país en el que se encuentran y por lo tanto desde el
CDB, los Estados Partes consideran que los recursos genéticos dejaron de ser
patrimonio de la humanidad y su acceso requiere el consentimiento informado
previo del Estado soberano (regulado y condicionado). Se sienta así el principio de
soberanía sobre estos recursos y como tales se adscriben al régimen de bienes
cuyo titular es el Estado.
Con el advenimiento de la biotecnología y el fortalecimiento de los sistemas de
propiedad intelectual (las patentes), países como Nicaragua, tienen la oportunidad
de proteger sus recursos genéticos de manera soberana y sometidos al
reconocimiento de origen, así como a la percepción económica por la
comercialización de estas, porque la base de estos recursos, se sujetan de alguna
forma en la propiedad intelectual (Mijaíl Pérez, 2001).
La riqueza biológica, química y genética de los recursos biológicos representan
una excelente oportunidad para el desarrollo de nuevos productos. Esto
representa una oportunidad para apoyar jurídicamente la tesis de proteger y tutelar
la utilización de los recursos genéticos de la biodiversidad con fines de uso para la
ciencia y la tecnología. Conviene entonces analizar la aplicación de la
biotecnología por el uso de los recursos genéticos.
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2.2 La aplicación biotecnológica
Los recursos genéticos que brinda la vegetación por señalar un ejemplo, son la
materia prima de la bioprospección para confección de la patentes en la industria
farmacológica. Este es un ejemplo de la utilidad palpable en las patentes
biológicas. Al respecto, la ciencia y la tecnología aplicados a la diversidad
biológica, es lo que conocemos conceptualmente como biotecnología, considerada
como una herramienta indispensable para el desarrollo económico y social de las
naciones en la actualidad.
Por ello, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB por sus siglas), define
biotecnología como toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y
organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o
procesos para usos específicos y manejo sostenible, que implica la utilización de
componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione
la disminución de la diversidad biológica a largo plazo; con lo cual se mantiene la
posibilidad de que ésta continúe satisfaciendo las necesidades y las aspiraciones
de las generaciones actuales y futuras.
A nuestra consideración, resulta legítimo que los inventos generados por el uso de
los recursos genéticos queden patentados y que produzcan un beneficio
económico para los investigadores y creadores, así como para la nación.
Sin embargo, cabe preguntarse ¿se puede o no patentar un producto que utiliza
recursos genéticos provenientes de la biodiversidad en Nicaragua? En principio,
podemos expresar afirmativamente que podrán ser objeto de una patente todas
las invenciones cuya patentabilidad no se encuentre excluida expresamente por la
Ley de Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (Ley No.
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80714 en adelante LCUSDB), ni al menos en los incisos que son materia excluida
según la LPIMUDI (art. 7).
Desde una perspectiva de fundamento superior de este tema, debemos expresar
que la Constitución Política de Nicaragua (Cn.) preceptúa que los recursos
naturales son parte del patrimonio nacional y que es obligación del Estado
preservar, conservar, desarrollar y explotar racionalmente dichos recursos, así
como de celebrar los contratos de explotación racional de dichos recursos, cuando
el interés nacional lo requiera (arts. 60 y 102 Cn.).
En concordancia con tal precepto constitucional, la Ley 217, Ley General del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales15 -LGMARN en adelante-, expresa que
el “ambiente” y “los recursos naturales” son patrimonio nacional y constituyen una
base para el desarrollo sostenible del país; su dominio, uso y aprovechamiento
están sujetos a las leyes de la materia (art. 4 núm. 1). Es decir, el titular de ese
patrimonio es la nación, la colectividad nacional representada por el Estado, quien
tiene dominio soberano sobre los recursos que ofrece la biodiversidad en el
territorio nacional para fines de investigación y explotación.
Por otro lado, la Ley No. 40 (art. 28 numeral 18) establece que los concejos
municipales tienen atribuciones de velar por el buen uso de los recursos naturales
y en la protección del medio ambiente, con especial énfasis en las fuentes de agua
potable, suelos y bosques. Esto significa que las municipalidades en todo el
territorio nacional, son competentes para determinar el uso de los recursos
naturales (incluyendo la biodiversidad), con lo cual podemos expresar que en
nuestro país existen los instrumentos jurídicos (desde la norma fundamental hasta
instrumentos jurídicos específicos) que proponen el diseño de una estructura
administrativa para hacer uso de los recursos provenientes de la biodiversidad a
14 Véase más información en la Ley No.807, Ley de Conservación y Utilización Sostenible de
la Diversidad Biológica, aprobada el 11 de octubre de 2012y publicada en La Gaceta Diario Oficial no. 200 del 19 de octubre de 2012. 15 Ver la Ley 217, Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobada el 27
de marzo de 1996 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial no. 105 del 6 de Junio de 1996.
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efectos de que puedan ser utilizados con fines biotecnológicos, expresados a
través de la patente biológica.
Se trata entonces, que la aplicación biotecnológica por ser una materia
multifacética cuyo conocimiento, utilización y regulación resulta trascendental para
el desarrollo de nuestro país y la región centroamericana, porque de su adecuada
conservación, utilización sostenible y protección, depende que no se ponga en
riesgo de extinción alguna especie o ecosistema autóctono en territorio nacional, y
que a la vez puedan satisfacerse, sí esto ocurre, las necesidades alimentarias de
la mayoría de la población actual y de las generaciones futuras, sin poner en
riesgo la salud del hombre ni la subsistencia de otras especies.
Esto trae consigo que las aplicaciones actuales de la biotecnología incluyan el
desarrollo de nuevos fármacos y proteínas combinantes; la producción de
vacunas, de insumos biológicos agrícolas como biofertilizantes y biopesticidas; de
nutracéuticos y cosméticos; producción de cultivos transgénicos, de enzimas
industriales; y la producción de biocombustibles. Si consideramos que la
biotecnología nos facilita utilizar la aplicación tecnológica de la materia viva
proveniente de los recursos genéticos de la biodiversidad, con el objeto de
conseguir de ella, una utilidad práctica en el entorno económico y social para
satisfacer las necesidades de la sociedad (García Domínguez, 2006), entonces se
puede afirmar que la patente biológica requiere de una regulación, que favorezca
su obtención y a la vez, la distribución equitativa de los beneficios.
Esto implica que en nuestro país, para tener acceso a los recursos genéticos de la
diversidad biológica, se debe presentar solicitud de licencia o permiso, además de
la firma de un contrato que contiene requisitos y deberes según el texto de la
LCUSDB. Adicionalmente, se debe realizar el registro y publicación por el
interesado de la correspondiente resolución (art. 57 de LCUSDB).
En concreto, la Ley (LCUSDB) establece los criterios de acceso a los recursos
biológicos (art. 59), a partir del artículo 60 (del consentimiento fundamentado
previo), describe el procedimiento para su obtención, el cual se inicia con la
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solicitud del acceso (art. 63) ante el Sistema Nacional de Licencias y Permisos del
MARENA16, luego se presenta la propuesta de proyecto o protocolo de
investigación (art. 65), para finalmente, proceder a la firma del contrato de permiso
de acceso (art. 70), o de los contratos complementarios –de los propietarios
particulares del suelo donde se encuentran dichos recursos biológicos-, cuando
sea necesario (art. 75) y la obtención de la licencia correspondiente (art. 77).
Para obtener el derecho a la patente de material biológico, independientemente de
que el solicitante, sea persona natural o jurídica, según lo establece la LPIMUDI,
debe realizar la solicitud de la patente (art. 19), ante el Registro de propiedad
industrial, a través de la descripción del material biológico (art. 22) que se
pretende patentar, procediendo a cumplir con un examen de forma, que no ventila
más que la observancia y cumplimiento de formalidades (art. 30).
Luego debe ser publicada dicha solicitud, para efectos de garantizar el derecho de
terceros en caso de oposición (art. 31 de LPIMUDI), se realiza un examen de
fondo en el que se delibera la procedencia sustantiva de la concesión. En este
momento, se realiza un análisis exhaustivo del material presentado para su
aprobación (art. 34), a fin de proceder a la obtención de la concesión de la patente
(art. 37), con la cual se establecen los alcances de la invención biotecnológica (art.
45).
2.2.1 Algunos requisitos de patentabilidad de los recursos genéticos
procedentes de la biodiversidad en nuestro país
La biotecnología es una disciplina que conjuga en sí, conocimientos científicos y
tecnológicos que utiliza de forma primordial la diversidad biológica de los recursos
naturales, con el objeto de resolver problemas asociados a productos y procesos
de diversos sectores de actividad industrial, agropecuaria, alimentos, salud, papel,
medioambiente, entre otros. Y siendo que tal desarrollo se realiza a través de la
16 Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales por sus siglas. Ver la Ley No. 290, Ley de
Organización, competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, aprobada el 23 de Marzo del 1998 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial no. 102 del 3 de Junio de 1998
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investigación para la invención, y la obtención de una licencia de explotación
exclusiva, es decir de una patente, es lógico que el Derecho establezca los
criterios para la obtención de dicha exclusividad.
A efectos del interés de esta investigación señalamos los siguientes requisitos, de
entre otros que contiene la Ley:
a. Calidad del solicitante.
En este punto, la Ley resulta un tanto obscura puesto que determina que el
solicitante, sea persona natural o jurídica, debe contar con “calidad para solicitar la
patente”. Sin embargo, no se deja explicado qué se ha de entender como sujeto
con calidad para hacer la solicitud (LPIMUDI artículo 18: Calidad del Solicitante. El
solicitante de una patente podrá ser una persona natural o jurídica. Si el solicitante
no fuese el inventor, deberá indicar cómo adquirió el derecho a la patente). A
nuestro criterio, la persona que presenta la solicitud, debe tener solvencia
económica, conocer de la temática y acreditar experiencia suficiente como para
completar la información necesaria de forma exacta y puntual a efectos de evitar
cualquier equívoco o para responder cualquier requerimiento que el Registro
pueda hacer en torno a la información técnica. Por ello, se puede decir que
además de la representación propia o ajena, se debe contar con conocimiento
necesario al efecto.
b. Solicitud de la patente.
Cuando el interesado realiza la instancia de solicitud de una patente, junto con el
impreso correspondiente, habrá de presentar una serie de documentos y de
información: la petición de la concesión de la patente, acreditación de la
personalidad, datos del inventor, nombre y descripción de la invención, una o más
reivindicaciones, los dibujos que sean pertinentes, el comprobante de pago del
trámite de solicitud, firma del solicitante, y un resumen técnico de la patente.
Además, el solicitante de la patente debe presentar el poder de representación
que le acredita como tal y una constancia del material biológico, emitido por una
institución depositaria, que como ya se dijo es el MARENA.
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Como es de notar, la descripción (art. 21 de LPIMUDI) y el resumen ejecutivo (art.
26 de LPIMUDI) de la solicitud consolidan, en su totalidad, la información relativa a
lo que se pretende patentar biológicamente, porque ella debe de integrar los datos
del solicitante así como del material biológico en el idioma oficial (español). En
este sentido, cuando el solicitante procede de una nación con otro idioma, deberán
acompañar la solicitud con la traducción correspondiente en español.
Nuestra LPIMUDI en el artículo 22, establece expresamente qué debe contener
una descripción cuando la invención se refiera a un producto o a un procedimiento
relativo a un material biológico que no se encuentre a disposición del público, y no
sea posible describir la invención de manera que pueda ser comprendida y
ejecutada por una persona capacitada en la materia técnica.
Esto implica la necesaria concurrencia al proceso, de un experto en la materia
técnica capaz de validar la información contenida en el depósito del material
biológico.
La solicitud es publicada, de oficio, por el Registro de la Propiedad Intelectual en la
Gaceta, Diario Oficial, o en otro diario de circulación nacional a costa del
interesado (art. 31 de LPIMUDI).
El resumen técnico (art. 26 de LPIMUDI) de la solicitud de patente debe contener
la descripción puntual del problema técnico y de la solución aportada por la
invención, así como el uso principal de la misma, e incluirá cuando lo requiera, la
fórmula química o el signo distintivo que mejor caracterice la invención para fines
de información técnica. Esto implica también, que el resumen técnico de la
solicitud de la patente, sólo podrá comprender una invención, o un grupo de
invenciones vinculadas entre sí, de manera que conformen un único concepto
inventivo.
La publicación de la solicitud, cumple con el principio de transparencia y de
conocimiento de lo solicitado, quedando disponible a las observaciones de
terceros para comentarios.
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Cumplidos con los requisitos y trámites establecidos, el Registro de la Propiedad
Intelectual concederá la patente mediante una resolución, inscribiendo la patente y
entregando el certificado de concesión con un ejemplar del documento de patente.
Concedido el certificado de la patente y una vez registrada, el derecho exclusivo
de explotación sobre el invento, contará con una vigencia de veinte años
improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud – art.
38 de LPIMUDI -.
En este punto se puede afirmar que nuestra legislación contiene el andamiaje
jurídico, útil y necesario para poder patentar biotecnológicamente, con toda la
serie de repercusiones que ello entraña para los investigadores y creadores.
2.2.2 Del acceso y la transferencia tecnológica de la patente
Visto que la patente biológica genera un reconocimiento exclusivo para
explotación del obtentor por un plazo determinado, también es lógico que exista un
mecanismo idóneo para que se realice la transferencia tecnológica –permitir el
acceso al conocimiento tecnológico que implica este tipo de patentes- a los países
que como el nuestro se hallan en desarrollo, siendo que son los países
desarrollados, los que ordinariamente cuentan con el conocimiento y la técnica
necesarias para la invención biotecnológica. Y así, a cambio de permitir acceso a
nuestra riqueza natural, podamos obtener parte de las ventajas que ello
proporciona.
En el artículo 16, numeral 3 del citado CDB, regula el acceso a la tecnología, que
establece la obligación de cada parte contratante de tomar, entre otras, medidas
legislativas que aseguren a los países en desarrollo que aportan recursos
genéticos, el acceso a la tecnología que utilice ese material y la transferencia de
esa tecnología, en condiciones mutuamente acordados, incluida la tecnología
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protegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual y con arreglo al
Derecho internacional.
Ello implica que cada Estado debe establecer los instrumentos jurídicos
necesarios para regular la transferencia tecnológica por la utilización de la
biotecnología a través de las patentes y otros derechos de propiedad intelectual.
Aplicando los mencionados elementos, podemos expresar que en nuestro país
existen dos instrumentos jurídicos para regular la patentabilidad de los recursos
genéticos provenientes de la biodiversidad, por un lado la LPIMUDI y por el otro, la
LCUSDB, que cuentan con la tutela de las patentes y de la diversidad biológica
respectivamente. Sin embargo, no cuentan con el principio de acceso y de
transferencia de las patentes biotecnológicas para la bioprospección.
No obstante, podemos expresar que la patente biológica es un título de propiedad
cuyo contenido esencial es la atribución de un derecho exclusivo de explotación,
de carácter temporal sobre una invención (Martín Aresti, 1997), por el cual sitúa a
su titular en una ventaja competitiva en el mercado y propicia una situación de
monopolio temporal en torno al producto que procede de los recursos genéticos de
la biodiversidad, utilizando la tecnología y el adelanto científico.
El uso y aprovechamiento de los recursos genéticos que brinda la diversidad
biológica, ofrece la oportunidad de utilizarla con varios fines (entre los conocidos
están en la industria farmacéutica, la cosmetología, las vacunas, los pesticidas, los
biocombustibles y la alimentación). Sin embargo, existen otros fines como el
genoma humano, la utilización de genes y otros con seres vivos (proveniente de la
fauna), que aunque presentan actualmente vicisitudes conceptuales, éticas y
morales, no forman parte de este estudio.
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El desarrollo en el ámbito biológico en los últimos años, ha contribuido a la
necesidad de plantear la patente como instrumento jurídico de protección de las
invenciones biotecnológicas, tal y como ha sucedido con la aplicación de la
Directiva Comunitaria en la Unión Europea17. Nuestro país, a pesar de su escaso
desarrollo en el tema, cuenta con un marco jurídico legal que brinda la posibilidad
para utilizar sosteniblemente los recursos provenientes de la biodiversidad con
fines de aplicación biopatentable.
Adicionalmente, creemos que nuestro país cuenta con un potencial
conmensurable para su aprovechamiento, cuestión que conviene exponer
someramente.
2.2.3 Aprovechamiento del potencial nicaragüense patentable
biotecnológicamente
El potencial económico que la biodiversidad representa, se halla directamente
ligado a su valoración y su posterior uso y aprovechamiento. El desarrollo de
nuevos productos e industrias, usando los recursos genéticos de la flora y de la
fauna, de microorganismos y de otros recursos genéticos de origen en la
biodiversidad, constituye un objetivo de la valoración de la diversidad biológica
(CAF, 2005). Es una realidad que el uso de especies vegetales y animales para
ser aplicado a mejorar condiciones de salud, y para usos que bien se podrían
realizar en usos de explotación industrial, han sido conocidas por poblaciones o
comunidades propias de nuestras tierras.
El aprovechamiento de la biodiversidad mediante la biotecnología, permite su
valorización a través del uso con miras a potenciar la productividad agrícola e
industrial, mejorar la salud y la nutrición, restaurar y proteger el medio ambiente.
La valorización sostenible de la biodiversidad, contribuye a movilizar mayores
esfuerzos para su utilización, aumentando la capacidad negociadora, lo cual en
17 Véase la Directiva Comunitaria 98/44/CE.
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conjunto con la biotecnología, contribuyen a convertir la ventaja comparativa de
bioriqueza, en ventaja competitiva para el desarrollo sostenible (PILA-EuropeAid.
2009). No es posible concebir ningún aprovechamiento de la biodiversidad si éste
no es sostenible desde el punto de vista biológico/ambiental, económico y social
por lo cual es necesaria la valorización de la misma.
De acuerdo al MARENA, en el IV Informe Nacional al Convenio sobre la
Diversidad Biológica (Abril 2010), en nuestro país se encuentra el 36.5 % de la
diversidad de los ecosistemas de Centroamérica (ver al final en anexos mayor
información).
Rueda Pereira (2007), explica que Nicaragua cuenta con aproximadamente, 52
ecosistemas naturales; entre los cuales están 28 tipos de bosques (incluye 3 tipos
de manglares), 7 tipos de sabanas, 2 tipos de subarbustales, 2 tipos de
herbazales, 6 tipos de áreas con escasa vegetación y 7 tipos de ecosistemas
acuáticos.
Es decir, que nuestro patrimonio nacional natural lo constituyen ese conjunto de
reservas de la biósfera, los monumentos naturales, las reservas boscosas, la
biodiversidad autóctona y parques nacionales, así como los santuarios de la
naturaleza. Nuestro país cuenta con el patrimonio nacional natural conformado
entre otros, por el sistema nacional de áreas protegidas (SINAP en adelante), los
parques nacionales (como el volcán Masaya), las reservas de biosferas
(conocidas como BOSAWAS y SIAPAZ), las reservas privadas silvestres y el
sistema nacional forestal (Torres Lezama, 2012).
Por ejemplo, el SINAP, es una forma de conservación y protección de la
diversidad biológica en sitios (se le conoce como in situ), el cual está conformado
por un total de 71 áreas de las cuales, 66 son terrestres (2,093,747.38 has) y 5
son marina-costeras (113,551.65 has), sustentadas en decretos y leyes creadoras.
Estas se clasifican en nueve categorías de manejo, que abarcan una superficie
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total de 2,207,299.03 hectáreas, equivalentes al 17 % del territorio nacional18.
Cabe también mencionar que desde hace más de una década las áreas
protegidas han sido agrupadas en tres regiones ecológicas que corresponden a
las regiones geográficas del país: Pacífico, Central y Caribe.
Existen otros sitos importantes para la conservación de la diversidad biológica y
generación de servicios ambientales, como son los parques ecológicos
municipales y las reservas silvestres privadas, que aunque no son parte del
SINAP, son zonas protegidas por las municipalidades y propietarios privados, que
responden a las disposiciones técnicas del MARENA, contándose un total de 17
parques ecológicos municipales que cubren una extensión de 8,621.6321
hectáreas (MARENA, 2010).
En definitiva, nuestro país tiene como áreas y parques protegidos un total de
10,828.931.13 hectáreas, extensión que representa el patrimonio nacional natural
disponible para fines de biosprospección en biotecnología, que nos brinda la
oportunidad de convertir este ámbito en elemento de desarrollo económico y social
a través de la conservación, valoración y aprovechamiento sostenible con fines de
ser utilizada para patentes biotecnológicas.
Al contar con ecosistemas costeros, marinos, de agua dulce y ecosistemas
montañosos y forestales, los países de la región centroamericana forman parte de
los pocos países megadiversos que existen en el mundo (Mijaíl Pérez. 2001).
Cada uno de estos ecosistemas tiene su propio universo de recursos y su conjunto
de conocimientos asociados, así como sus propios desafíos. A fin de aprovechar
los recursos biológicos que posee para desarrollar aplicaciones en los mercados
cada vez más amplios de productos naturales, nuestro país debe mantener la
firme decisión de mejorar los conocimientos de base de la sostenibilidad de la
diversidad biológica y realizar un seguimiento de las oportunidades de mercado
18 Véase la situación de las estadísticas centroamericanas en el informe de PROMEBIO –Programa
Estratégico Regional de Monitoreo y Evaluación de la Biodiversidad-. (2011). Estado actual y futuro de la Biodiversidad en Centroamérica. Recuperado el 25 de noviembre del 2012 en: http://www.promebio.irbioccad.org/index.php?option=com_content&view=article&id=94&Itemid=65
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siempre cambiantes y en expansión acelerada, tanto en las ramas de actividad
existentes como en las nuevas.
Para nuestro país, por el potencial de biodiversidad que cuenta y sus ecosistemas,
éste debería de ser incorporado como un elemento estratégico del desarrollo
económico, contamos como país con una megadiversa biodiversidad de trópico
húmedo y seco que por su pertinencia es candidata potencial como fuente de
exportaciones.
Sin embargo, no vale únicamente contar con el potencial de bioriquezas que
tenemos. También conviene tener un instrumento jurídico que favorezca incentivar
el desarrollo de la biotecnología para resolver los problemas más urgentes de
nuestro país, siendo este nuestro siguiente análisis.
3. El tratamiento jurídico de la biotecnología en Nicaragua
Hemos hecho un recorrido sobre los temas de propiedad intelectual, donde la
patente expresa la oportunidad de ser utilizada a través de la innovación
biotecnológica utilizando los recursos que provienen de la diversidad biológica. De
ahí que pretendemos adentrarnos en el tratamiento jurídico de la biotecnología en
nuestro país.
Tal como lo señalamos anteriormente, la Cn. preceptúa que los recursos naturales
son parte del patrimonio nacional y que es obligación del Estado preservar,
conservar, desarrollar y explotarlos racionalmente cuando el interés nacional lo
requiera (arts. 60 y 102 Cn).
Derivándose de la norma fundamental de la República, la LGMARN complementa
el precepto constitucional estableciendo que las normas para la conservación,
protección, preservación, mejoramiento y restauración del medio ambiente y los
recursos naturales (incluyendo la biodiversidad), son para asegurar el dominio,
uso racional y aprovechamiento sostenible (art. 1) de dichos recursos naturales.
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Luego la misma ley (art. 62) nos manifiesta que es deber del Estado y de todos los
habitantes velar por la conservación y aprovechamiento de la biodiversidad y del
patrimonio genético nacional, por lo cual entendemos que es una obligación
ambiental estatal y ciudadana, la conservación y el uso de los recursos genéticos
de la biodiversidad.
Sin embargo, la ley es explícita con el uso de la ciencia aplicada al uso de la
biodiversidad cuando expresa, mediante el artículo 63, que cuando las personas
naturales o jurídicas realicen los estudios sobre biotecnología en el país, deberá
contarse con la aprobación de la autoridad competente, especialmente con
aquellos grupos que aportan recursos genéticos y proporcionar toda la información
disponible acerca del uso, seguridad y posibles efectos derivados de la
transferencia, manipulación y utilización de cualquier organismo resultante. Esto
implica a nuestra consideración, que tanto el MARENA (a través de la Dirección
General de Biodiversidad y Patrimonio) como el MIFIC (donde está adscrito el
Registro de la Propiedad Intelectual) establecen los mecanismos y procedimientos
necesarios para la bioprospección, la investigación, el registro y su patentabilidad,
cuando corresponda, al aprovechamiento biotecnológico.
No obstante, se obliga por la ley, que todos los estudios biotecnológicos queden
registrados y patentados a favor del Estado nicaragüense y de la población local,
sea éste para uso exclusivo o preferente, tanto de los germoplasmas y todas y
cada una de las especies nativas del territorio nacional, particularmente las
endémicas (art. 64).
Es decir, que se reconoce patentabilidad a favor del Estado, respecto de todas las
investigaciones, que para fines comerciales se realicen de nuevas fuentes de
compuestos químicos, genes, proteínas, microrganismos y otros productos de
valor económico actual o potencial extraídos de la biodiversidad nacional.
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Por otro lado, debemos mencionar que recientemente en nuestro país, se logró la
aprobación de la Ley de Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad
Biológica (LCUSDB), luego de un lapso de más de 20 años desde la primera
presentación de un anteproyecto de ley dentro de este ámbito.
Sin lugar a dudas, el tema de la biotecnología y su tratamiento jurídico, ha
revestido singular discusión entre ecólogos, organizaciones no gubernamentales,
partidos políticos, academia y gobernantes. Sin embargo, ya podemos decir que
nuestro país cuenta con una Ley que regula el uso sostenible y la conservación de
las especies, ecosistemas y recursos provenientes de la misma (art.1). A la vez,
se preceptúa garantizar participación equitativa y distribución justa en los
beneficios que se deriven de la misma por el uso, con especial atención a las
comunidades indígenas y afro-descendientes.
Con dicha Ley también se determina el respeto y el reconocimiento de los
derechos de propiedad intelectual que pueda generarse por la conservación y
utilización sostenible según el texto de dicho artículo, que luego (considerado
como un objetivo específico de dicha Ley) consolida el fomento y establecimiento
de los procedimientos para el acceso y uso de los recursos genéticos a través de
ésta.
Sin embargo, la patentabilidad de la materia biológica (recursos genéticos) en
nuestro país, aún no tiene instrumento jurídico de regulación expresa, por ello
consideramos que es posible lograrlo a través de la articulación lógica de
instituciones jurídicas contenidas en ambos cuerpos normativos (la LPIMUDI y la
LCUSDB).
La LCUSDB reconoce los derechos soberanos sobre la diversidad biológica
ubicada en nuestro territorio, declarándolos como inalienables, imprescriptibles e
inembargables (art. 3). También la LCUSDB preceptúa de interés nacional la
conservación, preservación, recuperación, regeneración y el uso sostenible de la
diversidad biológica.
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Los elementos señalados anteriormente, nos ofrecen por un lado, el derecho
soberano sobre la explotación y disposición de los recursos biológicos de la
naturaleza, y por el otro, que el manejo y el aprovechamiento sostenible de los
recursos provenientes de la diversidad biológica son elevados a categoría de
interés nacional, como obligación jurídica estatal.
Ello facilita que se puedan establecer contratos de permiso de acceso para
biosprospección entre el Estado y una persona (natural o jurídica), en el cual se
establezcan los términos y condiciones para el acceso a los recursos genéticos y
biológicos, sus productos derivados, y en su caso, la posibilidad de patentar la
innovación biotecnológica ante la autoridad competente.
La entidad administrativa designada por la LCUSDB, como oficina competente en
cumplimiento de una serie de funciones administrativas, de investigación,
ordenamiento y de enlace institucional sobre los temas de diversidad biológica es
la Dirección de Biodiversidad del MARENA (art. 12). Sin embargo, para nuestros
fines, debemos señalar que de 21 atribuciones funcionales, atribuidas a dicha
Dirección por parte de la ley, atribuciones de carácter técnico y científico, existen
17 referidas a temas de investigación, regulación, promoción, determinación,
coordinación y supervisión del acceso a los recursos genéticos, las cuales norman
el proceso de conducción y dirección en las actividades de conservación, uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos de la biodiversidad.
Específicamente, para los derechos de propiedad intelectual, la LCUSDB en el
Capítulo XII y XIV reconoce el registro, procedimiento y disposición de los
derechos que él o la solicitante, obtienen sobre el conocimiento, prácticas y uso de
los recursos biológicos con fines de patentabilidad ante el MARENA.
Cabe mencionar que la LCUSDB, obedece propiamente a lo mandado en la CDB,
en cuanto a que los Estados partes tienen la obligación de implementar planes,
estrategias y proyectos nacionales para la conservación in situ y ex situ a fin de
proteger, rehabilitar, recuperar y aprovechar sosteniblemente la diversidad
biológica.
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Es decir, que el Estado se declara soberano en la adopción de medidas que sean
necesarias para la conservación y la utilización sostenible de la biodiversidad. A la
vez, debemos mencionar que las municipalidades a través de la Ley No. 40
cuentan con atribuciones para velar por el uso de los recursos naturales para fines
de evaluación de impacto ambiental y de procesos de biosprospección.
La LPIMUDI y la LCUSDB contemplan la obligación de reconocer de forma
palpable que el origen de los recursos que sirvieron de base para la invención
integrada en el producto, está en la biodiversidad de Nicaragua (ver el Capítulo
XII, Sección I; y artículos 22 y 45, de cada Ley respectivamente), o bien, acreditar
la existencia del consentimiento informado previo o la presentación de un
certificado de legal procedencia que establezca la corrección jurídica del acceso al
material genético o al conocimiento tradicional asociado.
Debemos señalar que las obtenciones a partir de la modificación genética de los
organismos vivos a través de la biotecnología, puede representar un peligro para
la salud humana y para el medio ambiente, razón por la cual se justificaría que en
la Ley (LCUSDB) se vieran incorporados mecanismos de control y custodia de
este tipo de materiales. Mecanismos que no obstante su trascendencia, no se
hallan previstos en la legislación.
3.1 Algunos elementos para una propuesta de instrumento jurídico que facilite la puesta en marcha de la biotecnología en nuestro país
Las creaciones industriales son útiles, porque sirven para resolver una
determinada finalidad económica. En definitiva, la invención no es, sino la idea a la
que llega el inventor de lo que hay que hacer con la realidad física, para que su
resultado constituya la solución de un determinado problema técnico, no resuelto
hasta entonces por el intelecto humano. Por consiguiente, la destinación de la
invención es realizarse; y por ello, el Derecho ha de establecer su protección.
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Tal como lo hemos señalado, al utilizar los recursos genéticos con aplicación
patentable en la biotecnología, se produce un impacto a la técnica, para satisfacer
necesidades puntuales en la agricultura, salud, disposición de residuos, energía,
entre otros, tal a como lo ha señalado Castells Boliart (s.f). Esto supone que la
LCUSDB ofrece la regulación de la conservación, protección y algunos usos con
fines comerciales de la biodiversidad en nuestro país, debido a que establece los
mecanismos administrativos para la explotación y exportación de algunas
especies, fundamentalmente de la fauna silvestre y en cautiverio, así como de las
tasas y otros elementos de pago, con los procedimientos respectivos.
No obstante, el tema de la utilización mediante la bioprospección de los recursos
genéticos de la biodiversidad con fines de uso biotecnológico, aún no ha sido
desarrollada por dicho instrumento, lo cual a nuestro parecer exige la necesidad
en elaborar algunos elementos que presentamos.
Para ofrecer estos elementos que a continuación brindamos, hemos utilizado la
Ley de Biodiversidad no. 7788 del 30 de abril de 1988 de la República de Costa
Rica, la cual posee más de una década de experiencia de aplicación sobre este
bien jurídico ambiental.
Costa Rica ha logrado ubicarse como un país destacado en la conservación y
aprovechamiento sostenible del medio ambiente, ha incorporado la marca
ambiental como parte de su desarrollo económico. De ahí que, por ser parte de
nuestro entorno cultural y jurídico, podemos proponer la incorporación a nuestro
ordenamiento nacional, de instituciones y mecanismos que están en su
legislación, relativas al uso, manejo y conservación de la riqueza natural biológica.
Consideramos que entre algunos elementos jurídicos incorporables a un
instrumento jurídico de biotecnología moderna en nuestro país, está el criterio
precautorio o in dubio pro natura, es decir que cuando exista peligro o amenaza de
daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad local y al
conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de
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protección y manejo. Vale mencionar que tenemos la opinión que todo instrumento
jurídico en este ámbito deberá de fomentar, promover e incentivar el espíritu
intelectual de creación, por lo cual, enfatizará regular pero a la vez, fomentar la
biotecnología en el país. Respecto del cual ya tuvimos ocasión de destacar como
ausente de la Ley.
Consideramos que el objeto determinado por la Ley nicaragüense, no debe ser
sólo la conservación y la utilización sostenible de la biodiversidad, sino que
debería destacarse junto con ello, la promoción al desarrollo, el fomento y la
producción de la biotecnología moderna en todo el territorio, limitado sus alcances
a través del mismo cuerpo normativo.
Una mejora que se podría incorporar a la LPIMUDI, en materia de exclusión de
elementos patentables, es el mejoramiento genético convencional –entendido
como ese tratamiento genético que se realiza a diferentes variedades de cultivo,
donde se producen los cruzamientos entre los clones femeninos fértiles y los
masculinos que produzcan polen viable19- para evitar la imitación o duplicación de
una obtención o ejecución que se lleva a cabo con aplicaciones convencionales y
ampliamente conocidas.
Para maximizar la eficiencia jurídica en provecho de este instrumento, deberá
iniciar con un artículo de Definiciones, donde utilicen las definiciones utilizadas por
el CDB, de la LGMARN, de la LPIMUDI, de la LCUSDB, de la LDAODC. A partir
de estas definiciones, ante el regulado (persona natural o jurídica), deberá de
estar jurídicamente claro que un producto o proceso que utilice la ciencia y los
recursos genéticos provenientes de la biodiversidad, será considerado titular de
derechos de obtención de patente biotecnológica, cuando su obtención o su
realización cumpla con los requisitos legales, y cuando la utilización de la patente
conlleve obtener un nuevo producto o bien se use para la ejecución de un proceso
que conlleve a satisfacer una necesidad de un ecosistema de vida (vegetal, animal
o humano).
19 Véase en UICN-Green Facts. Recuperado el 15 de diciembre de 2012 en:
http://www.greenfacts.org/es/index.htm
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Para garantizar la aplicación, en la propuesta, se considera conveniente crear la
oficina de registro biotecnológico, adscrita al Registro de la Propiedad Intelectual20,
evitando duplicidad administrativa. Esta Oficina, será la entidad rectora del
proceso de otorgamiento de la patente al titular del proyecto en carácter de sujeto
tutelado y de beneficiario de incentivos que se propongan a tal actividad.
Para una mejor administración del sistema, se podría incorporar en la Ley, la
creación de un comité asesor integrado por: MARENA, Banco Central de
Nicaragua, MHCP21, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y dos
representantes del sector civil; del Consejo Nacional de Universidades y del
Consejo Superior de la Empresa Privada. Comité que actuaría de forma ad
honorem, y cuya tarea sería la creación de dictámenes debidamente fundados y
de carácter obligatorio relativos al desarrollo proyectos de investigación que
tengan por objeto invenciones biotecnológicas.
Uno de los elementos básicos para el fomento y la promoción de la investigación
biotecnológica, serán los incentivos para los proyectos de investigación y
desarrollo que se propongan. Estos podrán provenir de una partida presupuestaria
anual, estable y constante. Suma que puede complementarse con otras,
provenientes de, entre otros, amortizaciones de impuestos municipales y
nacionales, devolución anticipada de tasas impositivas, títulos valores del Banco
Central de Nicaragua transables en bolsa de valores, donaciones y créditos.
20 Ubicada en el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. Ver la Ley No. 290, Ley de
Organización, competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, aprobada el 23 de Marzo del 1998 y publicada en La Gaceta No. 102 del 3 de Junio de 1998. 21 Ministerio de Hacienda y Crédito Público por sus siglas. Ver la Ley No. 290, Ley de
Organización, competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, aprobada el 23 de Marzo del 1998 y publicada en La Gaceta No. 102 del 3 de Junio de 1998.
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En este sentido, la experiencia costarricense ha demostrado que tal sistema de
financiación es factible. Así, el Instituto Nacional de la Biodiversidad22, ha firmado
contratos de bioprospección de recursos genéticos con empresas internacionales,
y habiendo obtenido premios internacionales dotados con sumas de dinero, con
cuyos recursos se procuran la sostenibilidad económica de los proyectos de
investigación, que lo han convertido en un instrumento académico solvente en el
tratamiento del tema.
Dicho sistema de incentivos ha de ir acompañado de la determinación de criterios
de elegibilidad de los proyectos para obtener incentivos. Es decir, se podrán
considerar proyectos aprobados, únicamente los que tengan un impacto
tecnológico demostrable, fehaciente y cuyos titulares demuestren la solvencia
técnica, económica, financiera para llevarlos a cabo y que cumplan con los
requisitos de bioseguridad. Esto implica que cuando un centro de investigación,
como ejemplo, donde se modifican algunos variedades de granos como el arroz,
para resistir embates de la naturaleza (sequía por señalar) este proyecto de
investigación podrá ser presentado para aplicar a los beneficios, siempre y cuando
cumpla con los requisitos establecidos y obtenga la patente biológica.
4. Conclusiones
La propiedad intelectual es un conjunto de disposiciones que protegen varios tipos
de creaciones intelectuales humanas en los ámbitos industrial, científico, literario y
artístico, que se hallan conjuntados por tener como objeto bienes inmateriales.
Existen a nivel internacional y nacional, instrumentos jurídicos que protegen,
regulan y promueven la propiedad intelectual, así como la salvaguarda de los
intereses para recompensar su labor creativa a través de un derecho exclusivo por
tiempo limitado.
22 Véase más información al respecto en el INBIO -por sus siglas- en: http://www.inbio.ac.cr/que-
es-inbio.html
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La patente es el incentivo necesario para sufragar los gastos de investigación y
desarrollo del crecimiento tecnológico e industrial de las empresas competitivas a
nivel nacional e internacional, porque aseguran la sostenibilidad financiera sobre
sus inversiones; garantizando la retribución material de los costos que enriquecen
el conjunto del estado de la técnica.
La patente, como título de propiedad exclusivo por un lapso temporal sobre una
invención, es hoy un instrumento jurídico protegido que en la actualidad ha
comenzado a incorporar las invenciones biotecnológicas en varios ámbitos de la
industria.
La Convención sobre Diversidad Biológica persigue la conservación de la
diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos que pueden ser patentables.
Siendo que el bienestar humano depende de la riqueza y del manejo de los
recursos naturales provenientes de la diversidad biológica, debido a que
proporciona la base del funcionamiento de los ecosistemas de vida, los recursos
genéticos son el sustento material para el desarrollo de la biotecnología y de
aplicaciones múltiples en patentes.
Con la biotecnología y el fortalecimiento de los sistemas de propiedad intelectual,
países como el nuestro, tienen por un lado, la oportunidad de obtener patentes,
protegiendo a la vez sus recursos provenientes de la biodiversidad de manera
soberana, y por el otro, que sean reconocidos económicamente en la
investigación, producción y comercialización de estos productos que utilizan los
recursos genéticos de la diversidad biológica nacional.
Para impulsar el desarrollo industrial de las invenciones biotecnológicas, es
necesaria la protección jurídica mediante un instrumento jurídico que por un lado
regule, mientras por el otro, promueva y facilite, el desarrollo, manteniendo
principios éticos y de sostenibilidad tanto para los recursos genéticos como para la
vida humana.
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De acuerdo al potencial de la biodiversidad existente según estadísticas,
Nicaragua reúne las condiciones de aprovechamiento de su patrimonio nacional
natural como instrumento para el desarrollo económico.
Que nuestro marco jurídico actualmente vigente, cumple con las expectativas
necesarias para conservar, regular y utilizar los recursos genéticos de la
biodiversidad nicaragüense para aprovecharse por la patente en industria
biotecnológica. Eso no menoscaba la oportunidad de un instrumento mejorado que
facilite, desarrolle e incentive la investigación biotecnología en Nicaragua.
La recomposición y mejoría de la actual legislación sobre patentes
biotecnológicas, a nuestro criterio pasa por la incorporación de algunos puntos
considerados de alta importancia: ampliación del objeto de la Ley para abarcar el
fomento y la promoción de la investigación en el aprovechamiento de los recursos
genéticos, la adopción del principio de precaución desde el punto de vista de la
bioseguridad, la creación de un comité asesor, creación de la oficina de registro
biotecnológico y la creación de incentivos económicos a la actividad investigadora
a través de proyectos que incrementen el crecimiento económico de la nación
utilizando el potencial biológico como fuente de patentes.
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Abreviaturas utilizadas ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio. CAF: Corporación Andina de Fomento. Cn. Constitución Política de la República de Nicaragua. CDB: Convenio sobre Diversidad Biológica CNUMAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo. has: Hectáreas. LDADC: Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. LGMARN: Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales. LPIMUDI: Ley de Propiedad Industrial, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales. LCUSDB: Ley de Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica. MARENA: Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales. MIFIC: Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. MHCP: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. no: número. OMPI: Organización Mundial de Propiedad Intelectual. PSA: Pagos por Servicios Ambientales. PNUMA: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. SINAP: Sistema Nacional de Áreas Protegidas. SNAF: Sistema Nacional de Administración Forestal.
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Anexos. Cuadro No. 1. Listado general de fauna silvestre nicaragüense comparada con los
datos mundiales.
Taxa 2009 Datos mundiales
en miles Porcentaje ( %)
Mamíferos 225 4.3 5.23
Aves 706 9.7 7.27
Reptiles 166 6.6 2.51
Anfibios 78 4.0 1.95
Peces 698 22.0 3.17
Corales 58 N.D. --
Moluscos 1,908 60.0 3.18
Insectos 8,514 1,200 0.71
Crustáceos 88 4.0 2.2
Fuente: MARENA. (2010). IV Informe Nacional al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Managua.
Cuadro No. 2: Especies endémicas de Nicaragua en los grupos estudiados 2009.
Grupo Taxonómico
Especies totales
Especies endémicas
% de endemismo
Moluscos 1,908 15 0,786
Artrópodos 8,514 50 0,587
Peces 698 19 2,72
Reptiles 166 4 2,409
Anfibios 78 12 15,384
Mamíferos 225 2 0,888
Total 11,589 102 22,77
Fuente: MARENA. (2010). IV Informe Nacional al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Managua. Cuadro No. 3. Clasificación de las Aves en Nicaragua según su estado migratorio. 2008.
Aves Cantidad
Residentes 503
Migratorias 127
Residentes y Migratorias 24
De paso 35
Migratorias del sur 5
Migratorias del sur y de paso 2
Migratorios altitudinales 1
Vagabundo 9
Total : 706
Fuente: MARENA. (2010). IV Informe Nacional al Convenio sobre la Diversidad Biológica. Managua.
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Cuadro no. 4. Flora de Nicaragua – 2006
Familia Género Especies
conocidas
Especies
esperadas
Especies
CITES
Especies
raras
Endémicas
I II III
225 1699 5354 442 3 280 3 898 104
Fuente: Rueda Pereira, Ricardo. (2007).
Cuadro No. 5. Cobertura Actual de Bosques Productivos en Nicaragua
Clases Hectáreas Porcentaje
Bosque Latifoliado abierto 996,209.89 35.6
Bosque Latifoliado cerrado 1,343,142.94 48.0
Bosque de pino abierto 398,177.54 14.2
Bosque de pino cerrado 55,798.89 1.9
Bosque con palmas 4,356.25 0.2
Total 2,797,685.50 100
Fuente: Rueda Pereira, Ricardo. (2007).