cuadernos de derecho 5

Cuaderno Nº 5 / Año 2014 ISSN 2301 - 1068

TEMAS DE DERECHO PENAL

1) LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL

2) EL HOMICIDIO POR ENCARGO

Dr. Eduardo Lombardi

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Profesor Ayudante de Derecho Penal I y II en la Facultad de Ciencias Jurídicas (UDE).

Cuadernos de Derecho :: 3

I N D I C E GENERAL

1) LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL ...................................... 5

CONCEPTO GENERAL......................................................................................... 7

Concepto jurídico penal............................................................................................ 8

Terminología............................................................................................................ 12

La valoración en la antijuricidad. Antijuricidad formal y material. Disvalor

de acción y disvalor de resultado............................................................................. 13

LAS CAUSAS DE 21

Concepto y fundamentos

LEGITIMA DEFENSA........................................................................................... 24

Antecedentes y fundamentos.................................................................................... 24

El Código Penal Uruguayo. Elementos. Agresión: inminencia y actualidad;

ilegitimidad. Necesidad racional del medio empleado. Falta de provocación

suficiente.................................................................................................................. 28

La presunción en la legítima defensa....................................................................... 34

Legítima defensa de terceros.................................................................................... 35

Legítima defensa putativa........................................................................................ 35

Legítima defensa incompleta.................................................................................... 36

La legítima defensa y la seguridad ciudadana.......................................................... 36

El debate actual sobre la legítima defensa................................................................ 38

ESTADO DE NECESIDAD.................................................................................... 41

Concepto, fundamentos y diferencias con la legítima defensa................................ 41

Regulación legal. Elementos que requiere la 42

El parentesco en el estado de necesidad.................................................................. 47

Casos particularmente sensibles de estado de necesidad......................................... 47

El estado de necesidad incompleto........................................................................... 48

CUMPLIMIENTO DE LA LEY.............................................................................. 48

......................................................................................... 21

4 :: Facultad de Ciencias Jurídicas

Concepto. El art. 28 del Código Penal.................................................................... 48

Actos relativos a la función pública del agente....................................................... 49

Actos relativos a la profesión a que se dedica. Abogados en ejercicio de la

defensa. Médicos y Cirujanos. Periodistas; Deportistas.

Actos de autoridad. Actos de ayuda a la Justicia..................................................... 54

LA OBEDIENCIA AL SUPERIOR (art. 29).......................................................... 54

Concepto y naturaleza jurídica.

CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO................................................................ 57

Fundamento

Requisitos

El riesgo permitido.................................................................................................. 60

2) EL HOMICIDIO POR ENCARGO................................................................ 64

CONCEPTO............................................................................................................ 64

ORIGEN HISTORICO............................................................................................ 66

El poder y la disposición de la vida......................................................................... 66

El Derecho y el asesinato......................................................................................... 68

71

TRO PENAL............................................... 72

Reglas de participación y proceso ejecutivo del delito............................................ 73

Carácter del pacto criminal...................................................................................... 75

La premeditación..................................................................................................... 78


LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL


RESUMEN El estudio de los elementos que constituyen el ilícito penal es la esencia de la Teoría del Delito, tema medular en la materia. Entre esos elementos la antijuricidad tiene particular interés pues del análisis de las diversas teorías que han tratado de explicar sus fundamentos y el papel que juega dentro de ese fenómeno tanto jurídico como social que es el delito, se derivan consecuencias prácticas que luego se ven reflejadas en los fallos judiciales. De manera especial se tratan las causas de justificación que excluyen la antijuricidad y, consecuentemente, la sanción penal de conductas formalmente típicas. Esta cuestión tiene especial interés en lo que refiere a la legítima defensa, antiguo instituto relacionado con el derecho punitivo, que en los últimos años ha sido objeto de frecuente consideración en el foro, en la academia, y en la prensa, como resultado de hechos que involucran al mencionado instituto. Con el fin de acercar el debate a su esencia conceptual para el análisis por parte de los estudiantes, se han incorporado referencias a casos reales ocurridos en tiempo reciente. Complementariamente al estudio teórico de todas las causas de justificación, se ha buscado relacionarlas con el fenómeno de la seguridad pública, tan presente en la actualidad, a partir de la asunción del concepto de que vivimos en una sociedad de riesgos. PALABRAS CLAVE Delito. Tipicidad. Antijuricidad. Legítima defensa. Estado de necesidad. Cumplimiento de la ley. Consentimiento del ofendido. Obediencia debida. Riesgo permitido.

PRENOTANDO

El presente trabajo no tiene otro fin que servir de guía de clase para los

alumnos de Derecho Penal 1º, y ha sido realizado siguiendo el plan del

Capítulo correspondiente de la obra del titular de la materia Prof. Dr.

Milton Cairoli “El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias

dogmático penales” T. I.- No obstante, se han incorporado algunas

referencias doctrinarias consideradas de interés respecto de ciertos temas,

así como la mención de casos jurisprudenciales ilustrativos sobre temas

relevantes para el estudio de esta parte del Programa.


CONCEPTO GENERAL

La idea de la antijuricidad suele plantearse genéricamente

como contraposición a la idea de derecho, por lo que al estudiar esta

categoría jurídica no necesariamente debemos referirla como exclusiva del

Derecho Penal. En puridad cualquier acto que contravenga un estatuto o

una situación que reconozcamos como originada en el derecho, ya sea por

la ley o por un contrato, será pasible de calificarlo como antijurídico. Sin

embargo, esta simple afirmación no nos aporta elementos para resolver

cuestiones vinculadas a la aplicación del derecho puesto que, a modo de

ejemplo, no permite explicar por qué un acto puede ser ilícito para el

derecho civil y al mismo tiempo no serlo para el derecho penal. Similar

interrogante puede plantearse en relación a la situación derivada de actos

administrativos sancionables en esa área pero que no necesariamente

acarrean sanciones penales.

Si bien aceptamos la unidad del ordenamiento jurídico,

bajo cuyo techo se desenvuelven los derechos y deberes de las personas, -lo

cual consecuentemente nos lleva a rechazar la posibilidad de

contradicciones dentro de ambos conceptos-, no podemos desconocer que

las diferentes ramas del derecho tienen valoraciones propias que le dan

cierta especificidad a la hora de aplicar las normas. Y en el Derecho Penal

ello es particularmente apreciable cuando se estudian las causas de

justificación excluyentes de la antijuricidad, como veremos más adelante

(Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. “La categoría de la antijuridicidad en derecho

penal” pag. 103 y ss. Ed. BdeF 2011).


Concepto jurídico penal

Al desarrollar el estudio de la Teoría del Delito, cuando

consideramos los elementos componentes de ese fenómeno socio-jurídico

que es la infracción al precepto penal, el análisis secuencial de tales

elementos ubica a la antijuricidad después de considerar la conducta

(acción u omisión) y la tipicidad, dejando para el final el estudio de la

culpabilidad. En ese orden y a partir de la definición del delito como una

acción típica, antijurídica y culpable, debemos manejarnos con una idea

central que es la siguiente: sin un tipo legal descriptivo que nos diga qué

conducta será sancionable, no puede hablarse de antijuricidad. Y ello

porque, en esencia, este elemento del delito se verifica cuando una acción

humana se pone en situación de conflicto con el bien jurídico que la ley

busca proteger a través de la norma tipificadora. Esto no quiere decir que

la antijuricidad sea necesariamente una creación de la ley penal, sino que

respecto de la tipicidad se encuentra en una relación funcional: para hablar

de antijuricidad tenemos que tener un tipo legal.

En la doctrina se ha planteado la cuestión de cuál sería

exactamente esa relación entre el tipo legal y la antijuricidad pues algunos

autores entienden que hay una suerte de identidad entre ambos elementos,

mientras que otros consideran que el tipo opera sólo como un indicio de

antijuricidad. La primera posición, conocida como de ratio essendi, fue

sostenida entre otros por MEZGER quien entiende que existe una

identificación entre tipicidad y antijuridicidad por lo que el tipo es la ratio

essendi o razón fundamental de lo antijurídico. Desde ese punto de vista,

por ejemplo, dar muerte a otro (acto típico) será siempre una conducta

contraria al derecho (antijurídica).


Contrariamente, para otro sector de la doctrina con autores

como MAYER, se entiende que el tipo legal es meramente un indicio que

apunta al conocimiento de la antijuricidad -ratio cognoscendi- pues para

que la conducta pueda ser calificada como contraria a derecho es necesario

que se acredite no sólo su adecuación al tipo descripto en la norma sino

también la falta de concurrencia de una causa que la justifique

jurídicamente. En el ejemplo dado, matar a otro (acto típico) es contrario a

derecho siempre que esa muerte no se realice en legítima defensa (causa de

justificación). En la doctrina rioplatense puede mencionarse como seguidor

de esta posición a ZAFFARONI quien entiende que el tipo tiene carácter

indiciario respecto a la antijuricidad (“Manual de Derecho Penal” pag. 382.

Ed. Ediar).

La mayoría de los autores considera que una conducta

adecuada al tipo legal no siempre constituye la realización del delito,

puesto que existen normas permisivas, autorizadas por el Derecho, que

excluirían el carácter antijurídico de tales conductas. De ahí que se diga que

una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización.

Conclusión a la que se arriba con el fundamento de que las normas

permisivas (causales de justificación) se extraen o se encuentran fuera del

contexto de la formulación jurídica del tipo. De una manera tanto gráfica

como ingeniosa BELING resume la posición de la ratio cognoscendi

diciendo: “el tipo guarda respecto a la antijuridicidad la misma relación

que el humo con el fuego; el humo no es fuego ni contiene fuego, pero

mientras no se pruebe lo contrario indica la existencia de fuego”.

De manera que la adecuación típica sólo tendría el efecto de contagiar o

inficionar la conducta de tal modo que se puede comenzar a presuponer la

existencia de un ilícito.

En esa corriente, WELZEL entiende que la realización del

tipo como indicio de antijuricidad solamente significa que una acción típica


es básicamente antijurídica, pero ello no quiere decir que tal “indicio” se

deba entender como una afirmación valorativa de lo injusto pues en

definitiva deberá establecerse si hubo o no una conducta permitida por el

derecho. En suma, es cierto que la tipicidad de la conducta no permite

concluir que se esté de forma manifiesta ante la existencia de un delito,

pero sí induce el razonamiento hacia dicha conclusión.

Como argumento contrario a esa posición mayoritaria, la

doctrina opuesta aduce que la tipicidad es ratio essendi de la

antijuridicidad. Para esta corriente el objetivo de la teoría de la

antijuridicidad implica analizar las circunstancias de una conducta típica,

de las cuales se concluirá que es contraria al orden jurídico. La tipicidad es

la razón de ser de la antijuridicidad debido a que en ella están también

incluidas las causales de justificación de cualquier tipo, formulación que se

logra a partir del concepto de tipo total de ROXIN. Desde ese punto de

vista, las normas permisivas no están extraídas del contexto del

ordenamiento jurídico sino que por el contrario, son parte integrante de la

tipicidad ya que para la valoración delictiva de una conducta se hace

necesaria la indagación de las causales de justificación. De modo que,

comprobada la concurrencia de alguna de esas causales, estas pasan a ser

un elemento integrante y no trasladado de todo delito. En este mismo

sentido se ha dicho que las partes tanto positivas como negativas del tipo

desempeñan la misma función, que no es otra que definir lo prohibido; lo

que rige para uno debe regir para el otro. Por lo tanto, un elemento

integrante del delito a través del tipo, son las conductas justificadas de

Derecho que no son más que las causales de justificación establecidas por

el legislador.

Como crítica a esta posición podríamos decir que

considerar al tipo como ratio essendi nos llevaría a extender el ámbito de la

antijuridicidad, en la medida que bastaría la comprobación de que la


conducta es típica para calificarla de contraria al derecho. Con ese supuesto

se podría llegar a una respuesta objetivizada del ius puniendi del Estado en

desmedro de las garantías fundamentales de las personas. Si bien queda

abierta la prueba de la justificación de la conducta típica, el punto de

partida haría más gravosa la situación de quien actúa de ese modo.

De modo que, sin perjuicio de que pueda sostenerse una u

otra posición, debemos reconocer que no siempre una conducta adecuada al

tipo legal será pasible de ser calificada como antijurídica puesto que el

conflicto que se genera entre aquella conducta y el precepto de la ley puede

llegar a tener justificación. Y a pesar de que la conducta se adecue a la

descripción del tipo, el derecho permite que no sea sancionada como ocurre

cuando se verifica legítima defensa, estado de necesidad, etc. ¿Por qué?

Porque lo que el Derecho Penal persigue no es sólo el castigo de la

infracción formal de la norma penal, sino esencialmente la protección de

bienes valorados por el ordenamiento jurídico y aceptados

consensuadamente por la sociedad.

Como veremos al estudiar las causas de justificación, a

veces mediante una conducta tipificada por la ley como delito se procura la

protección de bienes jurídicos fundamentales, como lo es la propia vida.

Por eso, se dice que la antijuricidad se manifiesta cuando la conducta no es

justificable en absoluto. Con palabras sencillas el jurista español de origen

argentino ENRIQUE BACIGALUPO lo expresa diciendo que: “una

conducta es típica si con ella se infringe una norma y será antijurídica si

no está justificada por una causa de justificación” (BACIGALUPO, E.

“Lineamientos de la Teoría del Delito”, pag. 57).


Terminología

Es frecuente que la doctrina utilice los términos

“injusto” o “antijurídico” para referir al concepto que estamos

desarrollando. El uso de ambos términos hace válida la pregunta de si

realmente tienen el mismo significado y refieren a lo mismo. Tal

interrogante suele responderse afirmativamente; esto es, que no hay

diferencias sustanciales y que se trata de una cuestión de lenguaje.

Pero algunos autores, como BINDING, entienden que

“injusto” (del alemán unrecht) tiene un sentido negativo que significa

solamente no derecho, es decir, ausencia de marco jurídico dentro del cual

realizar una conducta; en cambio “antijurídico” tiene un sentido positivo

pues indica algo que contraría al derecho, que efectivamente lo transgrede.

Incluso, desde esta última definición también se ha planteado la pregunta

de si este elemento significa que la conducta debe ser contraria al derecho

(Rechtswidrigkeit) o contraria al deber (plifchtwidrigkeit), visualizando el

fenómeno con una óptica binaria desde que a todo derecho siempre se

corresponde un deber. En el primer caso, esto es si se le entiende como

conducta contraria al derecho, la antijuricidad se determinaría desde un

punto de vista objetivo porque dependería de la óptica de quien juzga;

eventualmente el juez que debe decir el derecho. En el segundo caso, si la

vemos como contradicción con el deber, el análisis de la antijuricidad se

haría desde el punto de vista del agente de la conducta, lo cual desplaza el

juicio al terreno de lo subjetivo, ya que implicaría examinar la conducta

introduciendo conceptos tales como la intencionalidad, el conocimiento, la

conciencia, de quien realizó esa conducta.

En suma, decir que la antijuricidad es lo contrario al

Derecho no está mal, pero no es suficiente. Ya vimos que el concepto se

expresa refiriendo a lo que no está justificado. Pero, paradójicamente, de

ese modo no se nos dice lo que es antijurídico sino, por el contrario, se nos


dice lo que sí es jurídico pues si la conducta está justificada, no es contraria

al derecho.

La valoración en la antijuricidad

Algunos autores alemanes (GRAF ZU DOHNA; BELING)

plantean que la idea de antijuricidad está cargada de valoración por cuanto

en la selección de los bienes jurídicos a proteger no le son ajenas las ideas

filosóficas y políticas de quienes crean el ordenamiento jurídico. Entonces,

bajo este supuesto sería válido preguntarse si la conducta es antijurídica

porque se enfrenta a la descripción del tipo legal o porque contraviene la

norma de derecho, en el sentido del precepto. Esta parte de la doctrina

entiende que la conducta que se ajusta al tipo legal, en realidad realiza el

derecho; un derecho que la ha descripto como ilícita. Por ejemplo, cuando

alguien comete homicidio “realiza” –en el sentido de cumplir- la norma que

dice: “el que con intención de matar diere muerte, etc.”. Pero tal conducta

se contrapone al precepto que valoriza un bien jurídico, -la vida, en el

ejemplo dado- el cual está protegido por la amenaza de sanción contenida

en el tipo legal.

De tal manera que, en relación al elemento del delito

que estamos estudiando, para GRAF ZU DOHNA “…el tipo del delito y el

carácter antijurídico del mismo se completan recíprocamente, y en verdad

de tal suerte, que el último aparece condicionado por la realización del

tipo y a su vez éste por aquél” (citado por JIMENEZ DE ASÚA, L. en “La

Ley y el Delito, pag. 274).

Desde el punto de vista dogmático la cuestión

conduce en cierta manera a un debate sobre la ubicación de lo axiológico y

lo jurídico, particularmente en cuanto a la manera en que lo primero puede

condicionar a lo segundo. Sin duda que el Derecho Penal se sustenta en un


orden de valoración de bienes jurídicos, a los cuales protege mediante el

castigo de las conductas que la sociedad previamente seleccionó como

punibles. Pero algún sector de la doctrina ha querido llevar la protección

más allá de la mera adecuación de esas conductas al tipo legal,

considerando que la punición podrá operar si de cualquier manera se han

vulnerado los bienes jurídicos valorados por la sociedad. Ello conduciría

necesariamente a un doble examen valorativo; tanto del acto típico en sí

mismo como la del bien jurídico afectado por ese acto. Pero en todo caso

no podrá desligarse uno del otro so riesgo de incurrir en una

disfuncionalidad del elemento del delito que venimos estudiando. Por ello

se ha sostenido en la doctrina que: “La tarea primera de este ulterior

análisis valorativo del injusto es de carácter negativo: Se trata de

comprobar si el injusto específico ya plenamente constituido en el tipo, no

es neutralizado, compensado, por ese otro conjunto de consideraciones

valorativas procedentes de un nivel más genérico. Los instrumentos

encargados de aportar tales contenidos son las causas de justificación”

(DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. op. cit. pag. 87)

Antijuricidad formal y material

En orden a lo que viene de mencionarse es

importante considerar otro aspecto que también fuera objeto de estudio por

la doctrina. Ante la idea primaria que resuelve el concepto de antijuricidad

como la contradicción formal entre un hecho y el derecho, se alzó una

corriente liderada por VON LISZT que, basándose en concepciones del

positivismo sociológico, entendía que más allá de la mencionada

contradicción formal, una conducta deviene materialmente antijurídica

cuando lesiona o pone en peligro el orden jurídico que regula la vida en

sociedad. Ese sesgo “antisocial” que el autor reclama a este elemento del


delito, no necesariamente siempre habrá de estar reflejado en la fórmula de

la ley puesto que refiere a un valor metajurídico, pudiendo no existir

coincidencia entre éste y aquella. Sostiene el autor que, desde que la

sociedad se ha ordenado en base a determinados valores, estos valores

serán en definitiva los que pondrán el marco a la conducta de las personas.

En similar sentido se pronunciaron otros autores de prestigio que dan

ingreso a conceptos más amplios que el ordenamiento legal para justificar

conductas típicas y, por tanto, no considerarlas antijurídicas. Así,

Alexander GRAF ZU DOHNA, sostiene que “Es un error de gran

peso…el creer que el material crítico para la valoración jurídica de la

conducta humana se encuentra totalmente y sin falta alguna en el orden

jurídico en el sentido de los preceptos jurídicos técnicamente formados”

(citado por ELBERT C. y GULLCO H.V. en “Ejercicios de Derecho

Penal” pag. 325 Ed. Depalma 1992). A su vez, Max Ernesto MAYER

refiere que la antijuricidad de una conducta debe relevarse en función de

normas de cultura, entendiendo que las normas jurídicas están en

correspondencia con aquellas desde que nacen dentro de una cultura

determinada (Cfr. SOLER, S. “Derecho Penal Argentino” T. I pag. 307

TEA 1973).

Esta manera de ver la cuestión no deja de ser

peligrosa desde que esa interpretación de la norma que se propone, puede

llevar a desconocer la certeza jurídica como principio esencial del Estado

de Derecho. A modo de ejemplo, en los casos en que por ausencia o

insuficiencia de la ley dada no se pueda resolver una determinada cuestión,

tal posición doctrinaria habilitaría al intérprete a acudir a ciertos principios

generales valorados socialmente para resolver el conflicto entre el hecho a

calificar y el marco legal. Tal postura diluye la garantía del principio de

legalidad, tan caro al Derecho Penal liberal, que nuestro Código patrio

consagra en su art. 1º. Sin embargo, también debemos señalar que más allá


de su formulación inicial en el plano doctrinario, VON LISZT entendía que

si al tiempo de resolver un caso se diera el conflicto entre la antijuricidad

formal y la material, el juez llamado a decidirlo debía atenerse al límite de

la ley penal. Lo cual, en esencia, termina por hacer prevalecer la garantía

de la seguridad jurídica derivada del principio de legalidad.

El concepto de antijuricidad material, en los

términos que viene de explicarse, históricamente tuvo su peor momento

cuando fue utilizado por ideologías totalitarias para las cuales ciertos

valores constituían fundamento, tanto para la represión penal como para la

admisión de causas supralegales de justificación. La exaltación de los

postulados políticos de quienes ejercían el poder se tornaban en “valores”

asignados a la comunidad cuya representación decían tener, pese a que el

sustento de aquél poder no era precisamente democrático. Entre los

ejemplos históricos de esas particulares “valoraciones” se puede mencionar

el “volksgemeinschaft” (espíritu del pueblo) resaltado por el régimen

hitleriano e invocado por los jueces alemanes de esa época como

fundamento de sus fallos. También la dictadura del proletariado, bandera

de la revolución bolchevique para alcanzar la sociedad sin clases en la

Rusia soviética, constituía un elemento valorativo en todos los actos del

Estado. Y no puede dejar de mencionarse, en época contemporánea a las

anteriores, la filosofía totalitaria de la primacía del Estado y su estructura

corporativa en la Italia fascista que fundamentó miles de atropellos a los

derechos de las personas. También podríamos referir a otros ejemplos

como los que fácilmente podemos encontrar en algunos regímenes políticos

latinoamericanos de tono mesiánico; incluido nuestro Uruguay en la época

de la dictadura cuando el Estado funcionaba guiado por la filosofía de la

“seguridad nacional”, en la cual se justificaba la represión de conductas que

en puridad no eran delictivas. Nos parece que esa concepción dogmática no

tiene cabida en la construcción de una teoría del delito que opere como


sustento de una sociedad democrática y liberal, donde uno de los valores

esenciales es el de la seguridad jurídica.

En definitiva, desde el punto de vista dogmático, no

podemos fracturar la antijuricidad en polos que eventualmente podrían

enfrentarse, puesto que el aspecto formal y el material de este elemento del

delito no son más que dos visiones de la misma cosa. Como bien dice

CAIROLI “…una contradicción sólo formal entre una conducta y una

norma no es necesariamente antijurídica, y una lesión a un bien que no

esté tutelado penalmente, tampoco lo es. De modo pues que debe existir

una contradicción formal y además una ofensa al bien jurídico” (“El

Derecho Penal Uruguayo y las Nuevas Tendencias Dogmático Penales” T.

I pag. 213).

Disvalor de acción y disvalor de resultado

Dado que vimos los aspectos formales y materiales

de la antijuricidad, corresponde que hagamos una consideración de estos

aspectos en su dinámica y en relación a la valoración de ese elemento.

Asumido que el reproche penal es la respuesta a una

conducta dirigida a lesionar un bien jurídico tutelado por la ley, lo que

permite calificar a esa conducta como desvalorada, tenemos que ver cómo

se juzga esa ausencia de valor en la antijuricidad. Si, como ya vimos, no

toda conducta contraria a derecho es antijurídica debemos distinguir si ese

rasgo de disvalor está referido a la acción misma o a su resultado. En

síntesis, se trata de establecer si la conducta conlleva esencial y

potencialmente la afectación del bien jurídico y sólo por ello entra en

conflicto con la norma, en cuyo caso la acción se verá como desvalorada, o

si ese conflicto y el consiguiente juicio de valor recién se verificará en el

momento de producirse el resultado de aquella conducta.


A esos efectos, la manera de manifestarse la

acción puede exhibirnos un contenido de disvalor en sí mismo, como lo es

por ejemplo el acto de disparar un arma contra otra persona. Pero como

dijimos al principio que la antijuricidad se define por la negación (ausencia

de justificación), de existir alguna causa que lo justifique (legítima defensa)

no tendríamos una conducta antijurídica porque no habría un resultado

desvalorado.

Ahora bien, si la antijuricidad contiene un

componente valorativo, es inevitable que ese contenido tenga la carga

subjetiva de quienes han determinado que una conducta sea juzgada como

contraria al derecho. Es decir, que el legislador trasmite a su obra –que es

la ley descriptiva del tipo- la escala de valores aceptada por la sociedad a la

cual representa. Y así como tenemos una expresión subjetiva en el juicio

legal de antijuricidad, también la tenemos cuando la ley permite conductas

que, aún típicas, resultan justificadas para el derecho. De tal modo que

aquello que con una visión abstracta y objetiva se estableció como

instrumento de una prohibición –por ej. “no matar”- deviene permitido por

virtud de reconocerse una razón justificante.

De allí que el disvalor de acción y el disvalor de

resultado no deben ser analizados con independencia uno de otro, pues en

ambos se conjuga la estructura de la antijuricidad. Por ejemplo, aplicado al

precepto “no matar” que tutela el bien jurídico de la vida, la acción de dar

muerte a un semejante es desvalorada, pero también es desvalorado el

resultado en cuanto implica la supresión de aquél bien jurídico que se

pretende proteger.

La doctrina se ha ocupado de este tema dando

diversas explicaciones al fenómeno, las cuales pueden agruparse en dos

corrientes principales que pueden identificarse como monistas y dualistas,

según consideren que en la antijuricidad debe realizarse un solo juicio de


valor, o debe diferenciarse entre el valor de acción y el disvalor de

resultado.

Dentro de las monistas podemos distinguir las

teorías objetivas y subjetivas. Las primeras afirman que el juicio de valor

de la antijuricidad es meramente objetivo puesto que el sustento de esa

valoración está en el carácter de la acción típica, debiendo desligarse de ese

juicio los elementos subjetivos de dicha acción pues su consideración

pertenece al ámbito de la culpabilidad. Las segundas, por el contrario,

entienden que el delito deviene como consecuencia de una acción personal,

por lo que el juicio de antijuricidad debe centrarse exclusivamente en dicha

acción, no importando el resultado que solamente constituiría un elemento

que incidiría en la punición. Es decir, que el fenómeno del delito como tal

debe centrarse en el disvalor de la acción, pues el derecho penal puede

prohibir acciones pero no puede prohibir resultados. Esos resultados serían

elementos que deben apreciarse en el momento de establecer las penas

concretas. En síntesis, para estas teorías el resultado opera como un

presupuesto de la pena pero no aporta a la configuración del delito.

Las teorías dualistas entienden que no es válido

enfrentar o separar la acción del resultado a la hora de juzgar la

antijuricidad. Este elemento del delito requiere de un juicio valorativo en el

cual, tanto acción como resultado interactúan para conformar la

antijuricidad. Si bien es cierto que el derecho penal tutela bienes jurídicos

mediante el castigo de las conductas que los agreden, una vez que esas

conductas se realizan sus consecuencias deben ser valoradas como una

segunda etapa del juicio de antijuricidad. Y ello es así porque puede darse

que una acción jurídicamente desvalorada no genere un resultado

disvalioso, como ocurre cuando se verifica una causa de justificación.

En suma, la polémica doctrinaria no llega a

desvirtuar el concepto de que el disvalor de la acción y el disvalor del


resultado interactúan funcional y dinámicamente para conformar el

elemento antijuricidad en la teoría del delito. Sería de un simplismo

infundado el plantear la cuestión en términos antagónicos cuando, en

realidad, se trata de dos aspectos que apuntan a la formulación de un

concepto racionalmente jurídico de este elemento del delito que venimos

estudiando. Ambos apectos refieren a una misma cosa que es la conducta

humana en relación al derecho penal, ya sea como norma positiva o como

valoración jurídica de determinados bienes. Y desde ese punto de vista si

bien las acciones humanas relevantes para el derecho penal deben

someterse a un juicio de objetividad, no puede sin embargo desconocerse

los ingredientes de subjetividad propios de la persona que las realiza.

De manera que la antijuricidad de la conducta se

determina porque la acción u omisión ha sido desvalorada por el derecho,

esto es, que se le considera en sí misma digna de reproche pues el

ordenamiento jurídico busca la tutela de determinados bienes. Pero esa

tutela no puede desconocer la incidencia del resultado de esa conducta en el

bien protegido puesto que, como ya vimos, bajo ciertas condiciones dicho

resultado puede estar permitido por la ley (legítima defensa).

De allí que podamos decir que el proceso

intelectual de valoración en la antijuricidad se dirige tanto a la norma típica

que indica la conducta reprochable como al precepto que refiere al bien

jurídico que se protege. Por consiguiente, si la acción se adecua a derecho

por responder a una causa de justificación, la lesión o puesta en peligro del

bien jurídico no será antijurídica.


LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Concepto y fundamentos

Corresponde ahora que hagamos un análisis de las

circunstancias que excluyen la antijuricidad y eventualmente pueden tornar

ajustada a derecho una conducta que primaria y objetivamente es

visualizada como delito.

Históricamente tanto la doctrina como la legislación

europea solían incurrir en confusión dogmática respecto de las causas que

excluyen la antijuricidad. JIMÉNEZ DE ASÚA relata que diversos autores

y códigos del Siglo XIX, así como otros de las primeras décadas del Siglo

XX se referían a esas circunstancias denominándolas como “eximentes”,

“causas de inimputabilidad”, “causas de inculpabilidad”, “excepciones de

los tipos legales”, etc.

Nuestro viejo Código Penal de 1889, bajo el título “De

las circunstancias que eximen de responsabilidad penal”, incluía en el art.

17 diversas causas que referían tanto a la imputabilidad como a la

impunidad y a la inculpabilidad, y entre ellas también estaban las que

actualmente llamamos causas de justificación (legítima defensa, estado de

necesidad, obediencia debida, etc.). A su tiempo, y ciertamente que con

mayor tecnicismo, el codificador IRURETA GOYENA regula estas causas

llamándolas de “justificación”, que es como las identifica el Código vigente

en los arts. 27 y ss.

Ahora bien, más allá de su ubicación en los textos

legales, interesa conocer las posiciones que pretenden explicar el

significado de estas causas, esto es, los fundamentos por los que estas

causas pueden excluir el elemento antijuricidad de una acción típica. Aquí


volvemos a ver reflejadas algunas posiciones que ya vimos sobre la

naturaleza de ese elemento.

Así tenemos la llamada Tesis de la justificación

dogmática. Para esta posición el hecho debe ser típico, pero además, debe

actuar la ley, lo que significa cumplir con la finalidad del derecho. De tal

modo que cuando alguien mata a quien lo agrede ilegítimamente, actúa la

ley que le reconoce su derecho a preservar la vida, como derecho

fundamental inherente a su condición humana (art. 72 de la Constitución).

Con una visión diferente encontramos la llamada Tesis de la justificación

supralegal: Esta posición ya la vimos al referir a lo que sustentaba VON

LISZT respecto a la antijuricidad material. La principal crítica radica en

que esta posición violenta el principio de legalidad ya que, conforme a su

postulado, habilitaría a traspasar el límite de la norma dada para buscar el

resultado de la justificación en conceptos valorativos de otra naturaleza

(sociales, históricos, etc.). Algunos autores consideran, sin embargo, que

cuando fuere necesario la justificación supralegal debe buscarse solamente

en el ámbito del derecho y no en disciplinas ajenas a éste. De tal modo que,

en puridad, no serían propiamente supralegales sino solamente

innominadas por el derecho positivo. En consonancia con esta

interpretación ZAFFARONI sostiene que “…la antijuridicidad es una;

material porque implica invariablemente la afirmación de que se ha

afectado un bien jurídico, formal en cuanto a que su fundamento no puede

hallarse fuera del orden jurídico” (“Manual de Derecho Penal” pag. 482).

En esta posición podría ubicarse la tesis desarrollada

por LANGÓN (ver “Cuestiones de Dogmática Penal” Ed. AMF pag. 137)

cuando sostiene que el art. 26 del CP permite ejercer la defensa de los

derechos mediante conductas penalmente típicas, cuando tales conductas se

realizan “para impedir el daño”. El autor se funda en el propio texto legal

(literal b in fine del numeral 1 del artículo citado) donde efectivamente el


impedimento del daño concurre con la actitud de repeler la agresión

ilegítima, ambas operando funcionalmente a la acción defensista. La

interpretación de LANGÓN le lleva, sin embargo, a aplicar la legítima

defensa a extremos que hasta ahora no eran aceptados por la mayoría de la

doctrina y la jurisprudencia nacionales que, en sustancia y atendiendo al

principio de proporcionalidad, considera que el permiso que da la ley para

actuar una conducta típica en defensa de un derecho propio requiere que el

medio utilizado para dicha defensa sea la respuesta racional a una auténtica

agresión de aquél derecho. En la forma que LANGON desarrolla su tesis

parece no seguirse esa regla por cuanto pone fuertemente el acento de la

justificación en la protección del bien jurídico mediante la evitación del

daño; o al menos no se daría en las hipótesis planteadas por el autor como

impedimento del daño pues extiende el permiso a límites que exorbitan la

racionalidad del medio defensivo. Así, ejemplifica que el propietario de un

coche que advierte desde la ventana de su casa que alguien se lo está

robando, estaría autorizado por la ley para impedir la sustracción y

defender su patrimonio, mediante disparos de arma de fuego sobre el

ladrón aunque con ello le cause la muerte. El impacto académico de tesis

tan novedosa derivó en un interesante debate con el Prof. Dr. Jorge

BARRERA cuya publicación en la obra citada permite concluir que, más

allá del ejemplo dado, LANGÓN no deja de reconocer la vigencia de la

racionalidad en el análisis del empleo de los medios defensistas.

Por último, haremos una muy breve referencia a la

visión que sobre la naturaleza de las causas de justificación tienen dos

grandes tendencias doctrinarias que desde el siglo pasado se enfrentan en

cuanto a la estructura dogmática del delito.

Así, para el causalismo el delito es la consecuencia de

una acción que transgrede la norma jurídica que describe el tipo penal, la

cual contiene la sanción prevista para esa conducta. Para esta doctrina la


antijuricidad se explica por ese esquema objetivo, siendo por ello que las

causas de justificación no requieren el análisis de elementos subjetivos. En

cambio para el finalismo, que reclama en el delito el componente subjetivo

de la finalidad de la acción más allá de la adecuación típica de la conducta,

el análisis de las causas de justificación también requiere un juicio sobre la

finalidad del actuar para determinar si efectivamente esa conducta es

contraria al derecho. Lo cual lleva necesariamente a considerar los

elementos subjetivos.

LEGITIMA DEFENSA

Antecedentes y fundamentos

Sobre el origen de esta causa de justificación no

serían necesarios mayores desarrollos pues, como dijera algún autor, “la

legítima defensa no tiene historia”, queriendo decir con ello que se trata de

una actitud inherente a la naturaleza humana y no un producto elaborado

por la cultura a través de los tiempos. Si quisiéramos investigar sus

orígenes, entonces tendríamos que enraizar su historia en las primeras

manifestaciones de la especie humana. En las más remotas civilizaciones

ya existían referencias a esta actitud defensiva, considerándola como una

forma de excluir la sanción penal por hechos en sí mismo considerados

como delitos.

En la propia Biblia encontramos referencias a esta

circunstancia cuando el libro del Éxodo relata que Moisés, acudiendo en

auxilio de un hebreo que era golpeado por un egipcio, dio muerte al agresor

y lo enterró en la arena (Exodo 2, 11/12), episodio que también se recuerda

en los Hechos de los Apóstoles (7, 24). El mismo libro del Éxodo (22, 1/2)

propone una enseñanza que va más allá de aquél concepto básico cuando


justifica la herida mortal del ladrón: “Si un ladrón es sorprendido en el

momento del robo, y se le hiere y muere, su muerte no se considerará un

asesinato”. Y agrega un ingrediente de carácter temporal del que, mucho

después, se habría de ocupar la doctrina penalista: “Pero si ya es de día, su

muerte sí se considerará un asesinato”. Siglos después del señalado

episodio bíblico atribuído a Moisés, en su obra «Pro-Mileto» Cicerón

amplía la excusa absolutoria a la defensa diurna, siempre y cuando el

ladrón fuere portador de armas. “Si nuestra vida -agrega Cicerón- corriera

riesgo en alguna emboscada o nos acometieran violentamente ladrones o

enemigos armados... hay derecho a matar a quien nos quiere quitar la

vida”. El Derecho Romano aceptaba, en el Digesto, que “todas las leyes y

todos los derechos permiten rechazar la fuerza con la fuerza”; y Cicerón

iba más allá sosteniendo que ese permiso resultaba de una “ley innata, no

escrita, que recibimos de la naturaleza misma”. En esa línea de

pensamiento, el célebre jurista Ulpiano en el siglo III de nuestra era

proclamaba: “liceat vim vi repelere”, que significa: a la violencia se le

repele con violencia.

El Fuero Juzgo (Libro VIII, tít. lº, Ley 13)

estableció que “quien fuerza cosa ajena, si en la fuerza fuese herido o

muerto, el que lo hirió o mató, non aya alguna calomna”, es decir, no sería

condenado. Las Partidas (VIII, tít. 8, Leyes 1ª y 2ª) con más extensión,

dicen, hablando de los homicidas, que cuando la muerte se produzca

“defendiéndose” (y) viniendo el otro contra él, trayendo en la mano

cuchillo sacado, o espada, o piedra, o palo, u otra arma cualquiera que le

pudiere matar... no cae en pena alguna”. “Ca natural cosa es, e muy

guisada, que todo ome haya poder de amparar su persona de muerte

queriéndole alguno matar a él: e non ha de esperar que el otro le fiera

primeramente, porque podría acaescer que el primer golpe que le diere

podría morir el que fuere acometido, e después no se podría amparar”.


Estos conceptos influenciaron al propio Derecho

Canónico y desde éste se trasladaron a las legislaciones modernas sobre la

base de que la defensa frente a un ataque injusto se trata de una exigencia

moral y jurídica.

Varias teorías trataron de explicar el fundamento

de la legítima defensa; algunas considerándola como exención subjetiva y

otras como exención objetiva, según la hicieran pasar como causa de

inimputabilidad o de inculpabilidad las primeras, o como causa de

justificación las segundas.

Entre los que sostenían que la legítima defensa

se sustentaba en elementos subjetivos estaba Emmanuel KANT, para quien,

si bien la legítima defensa era un acto injusto, entendía que no se precisa

una ley para hacer efectiva la necesidad de defensa ante un ataque también

injusto e inminente. Pero entonces, ello significaba tener que juzgar la

necesidad con los ojos del agredido, lo que implica una visión subjetiva que

pondría en riego la objetividad de un fallo justo y, sobre todo, cuestionaría

la aplicación de una pena, lo que para KANT constituía una consecuencia

absolutamente necesaria en el concepto de Derecho. Esta posición tuvo una

variante a través de PUFFENDORF quien, apelando al instinto de

conservación propio de los seres humanos, sostenía que el agredido se

defendía atacando al otro por la perturbación moral que le generaba la

inminencia del riesgo de vida, tornándolo inimputable (propter

perturbationem animi).

En la actualidad, nadie sustenta estas posiciones

subjetivistas, buscando explicar la legítima defensa como una exención

objetiva de antijuricidad. Así, tenemos la tesis de la colisión de intereses,

defendida entre otros por VON BURI, la cual entiende que en la legítima

defensa se enfrentan dos intereses, uno de los cuales no podrá subsistir sin

que el otro sea destruido, pero sobre la base de que el interés del agresor es


ilegítimo. De manera que el Estado permite conculcar éste último,

valorando en cambio como superior, el interés del defensor. Sin embargo,

algunos sostenedores de esta tesis de la colisión de intereses, se basaban en

el hecho de que a nadie se le puede exigir una actitud heroica,

reconociendo al agredido el derecho a defenderse en cualquier caso

atacando el interés del agresor. Pero semejante postura incorpora un sesgo

subjetivo a la cuestión porque pone el acento en una característica instintiva

del ser humano como tal, con el problema de siempre difícil solución de

calificar y cuantificar la incidencia de ese elemento subjetivo.

Otra es la posición de los hegelianos que,

apelando a una lógica contundente, sostienen que quien agrede

ilegítimamente a otro, está negando al derecho y, por tanto, quien se

defiende niega a su vez un acto negativo. Casi podría decirse que rememora

el principio matemático de que menos por menos es igual a más (- x - = +).

Pero desde el punto de vista jurídico eso quiere decir que la legítima

defensa aparece como una suerte de pena privada que sustituye a la que el

Estado no puede aplicar por la imposibilidad de actuar ante la inminencia

del hecho. Incluso, algunos autores como GIUSEPPE MAGGIORE,

llegaron a decir que quien “…se defiende no viola el derecho, sino que

coopera a su realización; ni obra ya como persona privada, pues ejerce

una verdadera y propia función pública…” (Derecho Penal T. I, pag. 403).

Por último vamos a mencionar a quienes, como

WELZEL y JESCHEK apelan al concepto de subsidiariedad para explicar

la legítima defensa. De algún modo emparentada con la posición anterior,

también parte del supuesto de que el Orden Jurídico no está en condiciones

de actuar cuando se produce la agresión ilegítima, reprimiéndola

individualmente conforme a la ley. Entonces, si bien aceptándola como una

solución inevitable, otorga una suerte de permiso al agredido para que

actúe la ley por sí mismo, aunque ya no actuando en función pública; por


eso en este caso exige que esa actuación de la ley se caracterice por la

racionalidad, más allá de la necesidad de defensa.

Los precedentes conceptos sintéticamente

expuestos nos permiten acercarnos al análisis de la estructura que nuestro

Código Penal le da a la legítima defensa en el art. 26. Pero antes de abordar

el estudio de la norma, me gustaría mencionar que en otros tiempos la

legislación de diversos países no incluía la legítima defensa en la Parte

General de sus códigos, sino que la consideraba como un anexo al delito de

homicidio, en la Parte Especial. El antiguo Código Penal francés del siglo

XIX es un ejemplo de ello, así como algunos códigos americanos basados

en aquél (Haití, República Dominicana). Aún en el siglo XX sobrevivieron

algunos códigos con esa formulación (Panamá, Venezuela). Carente de

información actualizada, suponemos que hoy día en esos países se habrá

superado esa estructura, reconociéndose a la legítima defensa como una

causa genérica que justifica una conducta típica tal cual aparece legislada, a

modo de ejemplo, en los códigos de España y Brasil.

El Código Penal Uruguayo. Elementos.

El art. 26 tutela la defensa de un amplio elenco de

bienes jurídicos por lo que el acto defensista, cuya antijuricidad queda

excluída por esta causa de justificación, puede referir al ataque derivado de

diversos delitos, tales como el homicidio, lesiones, hurto, rapiña, secuestro,

violación, injurias, etc. Como veremos, basta que el acto ante el que se

actúa la defensa, sea ilegítimo.

Los elementos de que se compone la legítima defensa

en nuestro derecho positivo son:

-Agresión ilegítima

-Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño


-Falta de provocación suficiente

Veamos ahora el contenido de cada uno de esos

elementos considerando algunas particularidades que se plantean en la

interpretación, muchas veces compleja, de esta causa de justificación.

Agresión ilegítima

Por agresión debe entenderse toda forma de

acometimiento producto de una conducta humana. Cabe recordar, entonces,

todo lo que se dijo respecto de la acción como elemento del delito.

Particularmente hay que subrayar el componente subjetivo de la conducta

agresora, por cuanto no sería agresión propiamente dicha la que deriva de

una conducta impulsada por fuerza irresistible o por acto involuntario del

agente como sucede con el acto reflejo.

Tres cuestiones que vale aclarar en este punto son las

siguientes: a) la calidad de agresor no queda sujeta a la imputabilidad del

agente; un menor de 18 años o un loco pueden ser considerados agresores.

b) la agresión puede provenir de un acto libre en la causa (suelta de

animales peligrosos); c) la omisión –al menos la propia- no cabe ser

considerada como forma de agresión. Excepcionalmente alguna doctrina

admite que lo sea la omisión impropia, y se ejemplifica en el supuesto del

guardia que con el fin de mantener recluído a un preso a quien el juez dio

orden de liberar, incumple dicha orden. La reacción del preso contra el

guardia sería en legítima defensa de su derecho a la libertad (MEZGER,

citado por SOLER en “Derecho Penal Argentino” T. I pag. 348).

Inminencia y actualidad

Son dos rasgos esenciales de la agresión, lo que nos

lleva a considerar, en primer término, que a los efectos de esta causa de

justificación no es necesario que se haya materializado la agresión,


pudiendo operar ante la amenaza del daño, siempre que éste sea inminente

y actual. Vale recordar aquí los términos de la ley cuando dice que ante la

agresión los medios defensistas se emplean “…para repelerla o impedir el

daño”. Si bien usualmente la agresión ilegítima se materializa con un gesto

unívoco, la amenaza no siempre tiene que darse en un solo acto;

excepcionalmente puede provenir de varios actos independientes aunque

siempre ligados a la misma actitud de acometimiento. Por ejemplo, ello

puede ocurrir cuando el agresor, luego de disparar sin éxito, recarga el

arma para continuar disparando. No se trata de una agresión individual por

cada disparo, si es que todos ellos resultan contemporáneamente producto

de una misma actitud agresora. Y en cuanto al rasgo de actualidad,

significa que el agredido debe actuar su acción defensista sólo en razón de

la agresión ilegítima y no por otro motivo, como podría ser que la respuesta

de defensa se origine en un sentimiento de venganza o por un rencor

preexistente, manifestado en el momento del enfrentamiento.

Ilegitimidad

Este rasgo simplemente quiere significar el carácter

antijurídico de la agresión, por tanto carente de justificación. En esencia,

debe tratarse de un acto de contenido dañoso que violenta un bien

protegido por la ley, ya sea materialmente o potencialmente. Por eso no es

admisible la legítima defensa de legítima defensa, situación que refiere al

caso de quien replica la agresión de quien se defiende de una ilegítima

agresión del primero. Esto significa que aquél que es objeto de una

agresión ilegítima, y pudiendo conjurar el riesgo de otra manera acepta el

desafío, esa opción le impedirá luego alegar que actuó justificadamente en

su defensa si lesiona al primer agresor. Se trata en puridad de lo que la

doctrina denomina “desafío aceptado”, actitud que desvanece la posibilidad

de operar esta causa de justificación. Como ejemplo clásico de esta


situación suele mencionarse el llamado “duelo criollo”; con ese nombre se

identifican los episodios que suelen darse más que nada en el medio rural

cuando se enfrentan dos personas generalmente armadas con cuchillos o

facones. Lo que comienza como una fuerte discusión verbal, y a veces ante

la simple insinuación de uno de ellos, ambos dirimen una disputa que

puede ser circunstancial o tener su origen en antiguos rencores entre los

protagonistas. Esa suerte de duelo implica aceptar el desafío del otro y

asumir el riesgo del enfrentamiento, lo que excluye la posibilidad de que

alguno alegue haber actuado legítimamente en su propia defensa.

¿Es admisible la legítima defensa contra un acto

formalmente regular de la autoridad pero sustancialmente injusto? Por

ejemplo la persona que resiste una orden de detención generada en una

falsa denuncia. En principio, en estos casos no operaría la legítima defensa

en la medida en que el derecho ofrece numerosos recursos frente a este tipo

de agresiones. Sin embargo, hay opiniones en el sentido de que el deber de

la autoridad es el de actuar conforme a la ley, no sólo formalmente sino

también materialmente. En éste último caso, de no existir legitimidad de la

actuación, cabría aceptar que el acto de resistencia –materialmente típico-

convoque la causa de justificación excluyendo formalmente la

antijuricidad. Incluso, llevando más allá el argumento, podría decirse que el

acto de defensa se inscribe en el ejercicio del derecho fundamental de

resistencia a la opresión (art. 72 de la Const.).

Necesidad racional del medio empleado

Racional es aquello que proviene de la razón; y razón

es “acto de discurrir el entendimiento” (DRAE, voz correspondiente). La

importancia de este elemento de la legítima defensa radica en que aquí está

el meollo de la justificación, pero debe entenderse que la racionalidad no

está referida a la defensa en sí misma sino a los medios que se utilizan para


ejecutarla. Nadie puede dudar que es esencialmente racional la actitud de

defender un derecho o un bien propio que es atacado; sería irracional no

hacerlo. Por ello el calificativo debemos referirlo a los medios empleados.

La antijuricidad se excluye cuando el acto típico realizado como opción de

defensa es “racional” en relación a la agresión ilegítima.

El problema radica en cómo se valora esa

“racionalidad”. ¿Quién debe juzgar que el acto de defensa es o no racional?

Se abren dos posiciones para responder la interrogante. Hay quienes

entienden que ese juicio corresponde al agredido, quien sabe más que nadie

cuál es la mejor manera de responder a la agresión o de evitar el daño

inminente. Y hay también quienes consideran que esa valoración no puede

quedar en manos del agredido porque ello llevaría a justificar cualquier

reacción; incluso las más desproporcionadas. Así, tanto la doctrina como la

jurisprudencia, han entendido que para alcanzar un recto concepto de

“racionalidad”, deben examinarse todos los aspectos que refieren a las

condiciones en que tiene lugar la agresión y aquellas que refieren a la

actitud del agredido.

Estos aspectos a considerar en general son: a) la

gravedad del acometimiento; b) la entidad del bien atacado; c) las

condiciones en que se encontraba el agredido; d) los medios de defensa a su

disposición; e) el lugar y momento de la agresión; f) el modo en que se

materializa la agresión.

En el examen y valoración de estos aspectos se tienen

en cuenta algunas reglas de interpretación que serían las siguientes:

en relación a los items a) y b) debe primariamente aplicarse la regla de la

proporción entre ambos aspectos; a modo de ejemplo puede decirse que no

existe proporcionalidad si alguien es agredido verbalmente mediante gritos

y gestos amenazantes y el injuriado responde disparando un arma de fuego

contra el agresor. En cuanto al literal c) se impone examinar las


características personales del agredido para ver sus reales posibilidades de

defensa: por ej. su edad, la condición física y mental del sujeto, etc.

Respecto al literal d) en este punto también se aplica la regla de la

proporcionalidad con especial énfasis en los medios utilizados. Y en cuanto

a los literales e) y f) su determinación supone realizar un examen del lugar

del hecho (abierto, cerrado, alternativas de alejamiento, etc.), y la

modalidad del ataque (repentino, anticipado, a traición, etc.). Pero

recordando siempre que en los tres últimos ítems no puede estar ausente el

criterio de la racionalidad puesto que, como dijimos, en ellos se centra la

causa de justificación.

Hay una cuestión que merece especial referencia pues

suele presentarse en la práctica. Se trata de la fuga como actitud a ser

juzgada en los casos de agresión ilegítima y la valoración de los medios

que el agredido tenga para defenderse de la agresión o evitar el daño. La

ley no pretende heroísmos de parte del agredido para justificar la respuesta

defensista, pero tampoco le exige una actitud cobarde para evitar la

agresión. Las circunstancias de hecho, analizadas en cada caso, llevarán a

juzgar las posibilidades de defensa, entre las cuales está la fuga o

alejamiento de la situación de peligro. Se trata de una cuestión de hecho

que no admite reglas de carácter general, salvo la pauta que indicaba el

recordado Magistrado Armando TOMMASINO, quien recomendaba

distinguir entre la retirada prudente y la fuga indecorosa.

Falta de provocación suficiente

Este elemento supone examinar la actitud del que se

defiende en la mecánica del enfrentamiento. La legítima defensa opera

solamente si el agredido no dio motivo a la agresión. El Derecho premia la

acción puramente retorsiva con objeto de defensa solamente ante un ataque

no provocado por el que se defiende. De tal modo que queda descartada la


justificación en otras situaciones en que el defensista hubiere dado motivo

al ataque. Sin embargo, es necesario precisar mejor el concepto pues la ley

dice “provocación suficiente”, adjetivo que debe calificarse en relación a lo

que se pretende sea una justa razón para excluir la antijuricidad. Por

“suficiente” se entiende todo aquello que haya sido capaz de estimular la

agresión ilegítima, lo que nos lleva a descartar como provocadoras a las

simples burlas o bromas que puedan desagradar al agresor, pero que en

ningún caso explican la agresión. Aquí también se debe aplicar el principio

de proporcionalidad para juzgar si el eventual gesto provocador del

agredido tiene entidad suficiente como para generar la agresión de la cual

luego se defenderá.

La presunción en la legítima defensa.

El CP uruguayo contempla una hipótesis de esta causa de

justificación basada en una presunción mediante la cual se estatuye el

amparo del hogar, en consonancia con la garantía que de éste ámbito otorga

el art. 11 de la Constitución. Sin embargo, la ley es más amplia en cuanto a

ese espacio pues refiere a “una casa habitada” o sus “dependencias”, con lo

cual debe incluirse en esta presunción las ocupaciones transitorias de esas

construcciones aún cuando en ellas no se haya instalado el hogar

propiamente dicho del que se defiende. El texto original restringía la

defensa al momento de la noche, pero la ley 17.243 de 29 de junio del 2000

suprimió esa limitación, quedando en la actualidad extendida a toda la

jornada.

La presunción recae sobre los elementos que componen

la legítima defensa en general, ya vistos. De modo que quien se defiende no

debe probar la ilegitimidad de la agresión, ni la racionalidad del medio

empleado para repelerla o prevenir el daño, ni la falta de provocación

suficiente.


Hay dos aspectos de esta cuestión respecto de los

cuales vale la pena detenerse. Uno es el carácter de la presunción; es decir,

si se trata de una presunción absoluta o relativa y, en éste último caso, si

admite prueba en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia

mayoritarias se pronuncian por la relatividad de la presunción, lo que

parece razonable porque así se excluye la posibilidad de aplicar una

eximente objetiva, lo cual colide con principios esenciales del Derecho

Penal. Así como no se admite la responsabilidad objetiva, tampoco debe

admitirse la justificación objetiva. Por ello, para aplicar esta presunción es

imprescindible contar con elementos de juicio claros y precisos, lo cual

sólo es posible en un análisis casuístico del instituto.

Legítima defensa de terceros.

Esta causa de exclusión de la antijuricidad está también

conferida a quien actúa la defensa a favor de terceros. Si éstos son

integrantes del elenco de parientes que establece la norma, opera una

presunción respecto del requisito de falta de provocación suficiente. Esa

circunstancia está referida no al defensor sino al pariente agredido, quien

no debe haber sido quien dio motivo a la agresión.

En cuanto a la defensa de extraños, para que opere como

excluyente de la antijuricidad deben darse los tres requisitos establecidos

en el art. 26. Por ello la causa de justificación no podrá alegarse si se

prueba que el defensor actuó por venganza, resentimiento u otro motivo

ilegítimo.

Legítima defensa putativa

Esta hipótesis refiere a la situación de quien se defiende

de un acto que erróneamente juzga como una agresión ilegítima. Sería el

caso de alguien que tropieza e involuntariamente se abalanza sobre otra


persona, quien cree que va a ser agredido y entonces lesiona al supuesto

agresor. La resolución de esta hipótesis pasa por la posición que se adopte

respecto de la culpabilidad. En una posición estricta el caso debería ser

resuelto como error de prohibición, en tanto el que actúa la defensa ha

tenido una idea equivocada de la causa de justificación. En ese caso debe

analizarse si el error fue vencible o invencible, llevando el caso a hipótesis

de responsabilidad por culpa en el primer caso, y a la inculpabilidad en el

segundo.

Legítima defensa incompleta

Esta situación no se juzga en el ámbito de las causas

de justificación sino como una circunstancia de atenuación del delito (art.

46 Nº 1) por lo que su efecto recae exclusivamente sobre la pena. Se trata

de los casos en que faltare alguno de los elementos descriptos en el art. 26

ya que, para que se configure legítima defensa, deben estar todos presentes

en la causa de justificación.

La legítima defensa y la seguridad ciudadana

Desde la reconstrucción democrática de nuestro país

en 1985, se ha instalado de manera progresiva el tema que se ha dado en

llamar de seguridad ciudadana. Precisamente con ese nombre se dictó en

1995 la ley 16.707 que estableció reformas al Código Penal, al Código del

Proceso Penal, y otras normas en distintas áreas de la materia. Pese a ello,

el transcurso de los años no hecho más que incrementar el sentimiento de

inseguridad, a veces por mero temor pero otras en razón de eventos reales

frente a los cuales el sistema penal no se ha mostrado suficientemente

eficaz. Eso se ve reflejado en actitudes de algunas personas que a toda

costa buscan la defensa de sus bienes, ya sea protegiéndolos de manera


especial, ya dotando de facultades extraordinarias a los agentes del Estado

encargados de la seguridad.

En esa dirección y vinculado con el estudio de la

legítima defensa, tenemos que mencionar dos situaciones de características

especiales. Una de ellas es la de las defensas mecánicas, recursos cada vez

mas frecuénteme utilizados para la custodia de bienes inmuebles.

Se trata de dispositivos aplicados a determinados bienes

del patrimonio del defensor, con el fin de evitar su sustracción o lesión por

parte de terceros extraños. Se les conoce con el nombre de offendícula.

Generalmente son dispositivos electrónicos o mecánicos que actúan cuando

el extraño intenta agredir los bienes protegidos de esa manera. Así, pueden

mencionarse los muros rematados con trozos de vidrio; los alambrados de

púas; las rejas con puntas afiladas; los cercos electrificados; las trampas; y

hasta pequeños explosivos.

Para juzgar la legitimidad de la defensa por estos

medios debe estarse a los principios generales, particularmente en lo que

refiere a la racionalidad del medio. Ello incluye el hecho de que el medio

defensivo sea ostensible, es decir que sea notorio para un observador

medio, puesto que esencialmente está dirigido a la disuasión de cualquier

agresor. Por ello, quedarían excluidas las defensas ocultas con alto efecto

de destrucción, como sería la colocación de bombas o armas que se

dispararían en caso de violación del espacio protegido.

El otro punto refiere al estatuto de los agentes

públicos encargados de la seguridad, desde cuyo seno han surgido reclamos

de una especial legítima defensa del funcionario policial.

En reiteradas oportunidades se ha planteado la

necesidad de dotar al funcionario policial de una mayor tutela legal en el

ejercicio de su función, dado el riesgo que ella implica. Cada tanto, y casi

siempre vinculado a hechos puntuales, desde ciertos sectores de la opinión


pública se reclama una regulación especial de la legítima defensa cuando se

trata de eventos que involucran a policías en cumplimiento de actos de

servicio. Sin desconocer que se trata de una función que puede enfrentar al

agente del orden a situaciones de alto riesgo, incluso para su propia vida,

no parece recomendable dotarlo de un recurso de defensa excepcional

objetivado en la ley. La diversidad de circunstancias en que puede darse la

intervención armada de la policía no debería eximirlas del análisis

minucioso de los elementos requeridos para configurar una defensa

legítima. De otro modo podría darse paso a prácticas conocidas como de

“gatillo fácil”. Siempre que se configuren los elementos del art. 26 el

funcionario policial podrá sentirse amparado por la causa de justificación

que estamos estudiando.

En relación a este punto debe tenerse presente la

regulación que del uso de la fuerza por parte del personal policial, hace la

ley 18.315 particularmente en los artículos 17 y siguientes. De manera

especial el art. 18 que establece los principios que rigen su uso:

moderación, racionalidad, progresividad y proporcionalidad. Y todo ello en

consideración al riesgo que se enfrenta y a la legítima finalidad con que se

emplea la fuerza.

El debate actual sobre la legítima defensa

En años recientes, que podríamos situar a partir del

2011, tuvieron lugar en nuestro país varios episodios donde presuntos

delincuentes fueron abatidos por las víctimas de sus hechos quienes

alegaron actuar en legítima defensa. La jurisprudencia, que hasta ese

momento se había manejado con criterios muy estrictos para dar cabida a

esa justificante, comenzó a emitir pronunciamientos que amparaban la

alegada legítima defensa, en un vuelco significativo de la respuesta judicial

a ese tipo de situaciones. No se puede decir que se haya consolidado un


cambio de criterio, pero indudablemente esos hechos abren con mayor

amplitud el debate académico.

No es el propósito de este trabajo terciar en ese

debate que, por otra parte, en sus argumentos sustanciales ya está dado

desde hace mucho tiempo. Veinticinco años de experiencia judicial en el

fuero penal me han dado la oportunidad de estudiar y resolver numerosos

casos en que estaba involucrado el tema de la legítima defensa. Sin

embargo, sigue siendo muy difícil establecer pautas generales que

resuelvan todos los casos porque cada uno de ellos tiene particularidades

que los diferencian entre sí. Por ello pienso que puede ser de utilidad referir

someramente a algunos de los recientes fallos de la Justicia, así como otros

de especial interés, para ilustrar al lector a fin de que se forme su propia

opinión en base a lo desarrollado en los párrafos precedentes.

Caso 1º.- Un ladrón intenta robar la camioneta de una

persona que vive solo en una casa en zona suburbana. El vehículo se

encuentra estacionado en una cochera abierta, contigua al dormitorio donde

dormía el propietario. En horas de la madrugada éste se despierta al oír un

toque de bocina y, pensando que le estaban robando la camioneta, sale con

una pistola de 9 m.m. advirtiendo que la camioneta había sido movida de su

lugar y en su interior un desconocido intentaba arrancarla. El propietario le

da la voz de alto corriendo hacia el vehículo, momento en que el motor

arranca. Inmediatamente el propietario abre la portezuela y efectúa un

disparo con el arma de fuego a una distancia de aproximadamente un metro

del ladrón, impactando en región torácica e interesando órganos vitales,

con el resultado de la muerte del desconocido en el mismo lugar del hecho.

Se pudo establecer que la víctima sólo alcanzó a realizar un gesto de

aducción (mover el hombro hacia adelante) y no quedó probado que

hubiera otra persona en la maniobra de sustracción del vehículo, como


alegó el defensista. Tampoco se encontraron armas que el ladrón hubiere

portado.

El juez de la causa rechazó el argumento de la legítima defensa y procesó

por homicidio con empleo de arma de fuego.

Caso 2.- Tres jóvenes abordan a una persona en la vía

pública con la finalidad de rapiñarlo, para lo cual aparentemente uno de

ellos habría amenazado al sujeto con un cuchillo. Lo que no sabían los

asaltantes es que su víctima era tirador experto y tenía un arma de fuego,

que extrajo inmediatamente y efectuó un disparo contra uno de los

desconocidos, dándole muerte. Los otros dos salen corriendo pero uno de

ellos es herido de bala por el sujeto.

La instrucción del caso, en primera instancia, no encontró elementos para

incriminar al sujeto por la muerte y la lesión de dos de los asaltantes,

entendiendo que se había configurado legítima defensa. Sin embargo, en

segunda instancia el Tribunal desestimó el argumento y dispuso su

procesamiento por dos delitos de homicidio, uno de ellos en grado de

tentativa. Como fundamento se hizo caudal de las contradicciones de los

involucrados pues los asaltantes pretendían negar que abordaron al sujeto

para rapiñarlo, mientras que éste adujo haber sido amenazado con un gran

cuchillo y tal vez un arma de fuego. Ninguno de esos elementos fue hallado

en el lugar y se dio por cierto que el sujeto, luego de los disparos, se alejó

dando un rodeo pues no quería que lo vieran.

Caso 3.- Una joven habitaba circunstancialmente una

casa en un balneario, en la cual recientemente se habían hecho trabajos de

construcción. Por ese motivo el capataz de la obra tenía llave de la casa.

Una noche mientras dormía sola, la joven se despierta al sentir que alguien

ingresaba a la finca y al llegar al living ve a un hombre con un cuchillo de


mesa que la amenaza, presumiblemente con el fin de violarla. La mujer

forcejea con el intruso y logra arrebatarle el cuchillo, con el cual le infiere

varios golpes hasta que la hoja se quiebra y queda con el mango.

Inmediatamente va a la cocina y toma un cuchillo de caza con canto

serrado con el cual ataca nuevamente al agresor infiriéndole en total 44

puñaladas en diversas partes del cuerpo, lo cual le ocasiona la muerte.

En primera instancia fue procesada por homicidio, pero el Tribunal de

alzada con discordia de uno de sus miembros, revocó el procesamiento

estimando que se había configurado legítima defensa.

Como puede advertirse, la cuestión principal que fuera

objeto de consideración en los tres casos refiere a la racionalidad del medio

empleado para ejercer la defensa del bien atacado no existiendo mayores

dudas sobre los restantes elementos de la causa de justificación.

ESTADO DE NECESIDAD

Concepto, fundamentos y diferencias con la legítima defensa

Se trata de otra causa de justificación excluyente de

la antijuricidad, fundamentada por la doctrina en el concepto de colisión o

enfrentamiento de intereses (HEGEL, STAMMLER), lo cual de alguna

manera la emparenta con la fundamentación de la legítima defensa, según

viéramos antes. Algunos autores como MEZGER, recogiendo ideas de

antiguos tratadistas alemanes, entienden que existiría un “derecho de

necesidad” del cual derivan tanto la legítima defensa como el estado de

necesidad. Sin embargo, existen claras diferencias entre ambas

justificantes. Con la agudeza que le caracterizaba, CARRARA identificaba

la primera como una “reacción” mientras que la segunda sería una

“acción”.


Entre las diferencias la más significativa refiere a que

el estado de necesidad no requiere un ilegítimo ataque real o inminente

contra un bien jurídico del que actúa la causa de justificación, sino que se

está ante un conflicto entre dos intereses igualmente legítimos. Dos

intereses que, por otra parte, deben de tener diferente entidad o valoración

objetiva, puesto que el tipo permisivo que examinamos se fundamenta en

“...la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando al menor, en una

situación no provocada de conflicto extremo” (ZAFFARONI, “Manual…”

pag. 501).

También la doctrina se ha planteado el tema de si esa

colisión de intereses refiere a los bienes o a los deberes, focalizando la

cuestión de la antijuricidad ya sea en la entidad de los bienes sacrificados y

protegidos, o ya en el cumplimiento de deberes por parte de quien actúa en

estado de necesidad. En esta última hipótesis, la cuestión puede derivar

incluso al ámbito de la culpabilidad puesto que la persona que agrede un

bien jurídico de otro para preservar la integridad de un bien jurídico

propio, puede actuar en una situación en que la conducta no responda a su

voluntad o a una cabal comprensión del hecho, llevándolo a una hipótesis

de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) por inexigibilidad de otra

conducta.

Por ello es que en la doctrina suele distinguirse entre

estado de necesidad justificante, y estado de necesidad exculpante;

distinción que no operaría consecuencias prácticas en el plano legal pues el

art. 27 del C. Penal da cabida a ambas situaciones.

Regulación legal

Desde el punto de vista normativo, el estado de

necesidad presenta diferencias con la legítima defensa en cuanto acota la


conducta permitida a un elenco taxativo de bienes jurídicos protegibles.

Estos son: a) la vida; b) la integridad física; c) la libertad; d) la honra; y e)

el patrimonio.

Pero a ello se agrega una serie de requisitos para

hacerlo valer como causa de justificación excluyente de la antijuricidad,

tales como la proporcionalidad entre el mal causado y el que se trata de

evitar; la falta de provocación por parte del necesitado; el carácter

inminente e inevitable del mal que pretende conjurar; falta de obligación de

enfrentar el mal. Asimismo, debe hacerse dos observaciones importantes:

que si el daño a evitar es de carácter patrimonial, el mal necesario deberá

ser siempre menor a aquél; y que la causa no contempla la evitación de

daños a terceros, excepto que se trate de los parientes nombrados en el art.

26 numeral 2º

En lo que refiere al “mal” que se quiere evitar,

debemos concebirlo en términos de valoración jurídica, lo que excluye

cualquier tipo de aflicción subjetiva, particularmente las de tipo emocional.

Y en cuanto al origen del “mal” resulta indiferente que provenga de una

acción humana como de una circunstancia fortuita o de un fenómeno

natural.

Debe tratarse de un mal inminente e inevitable, lo

que implica juzgar ambas circunstancias en forma copulativa y no

alternativa. Eso significa que el peligro de producción del mal debe ser

actual y cierto, no ofreciendo otra alternativa para conjurarlo que atacar

otro bien jurídico ajeno. Todo ello valorado con la subjetividad del

necesitado, pero con el límite de la proporcionalidad. Incluso con la

exigencia de que si el mal que se previene es patrimonial, el que cause el

necesitado deberá siempre ser menor.

Esta eximente de responsabilidad no podrá ser

invocada por quien tiene la obligación de afrontar el mal, ya sea por su


profesión (bombero, policía) o por tener una posición de garante en la

emergencia (guía de excursión).

Elementos que requiere la justificante

Veamos, entonces, cada uno de los requisitos

legales que permiten configurar la causa de justificación analizada.

Falta de provocación del mal. En este aspecto puede

vincularse a la falta de provocación suficiente de la legítima defensa, ya

que ambas causas de justificación sólo benefician a quien no ha creado una

situación de peligro que deba evitar o repeler. Se ha planteado por la

doctrina si éste requisito comprende el mal creado por una conducta

culposa del necesitado, como ocurriría con el menesteroso que roba para

comer porque llegó a esa situación de indigencia en virtud de haber

dilapidado su fortuna en el juego. Algunos códigos extranjeros, como el

español de 1995 (art. 20 numeral 5º inc. 2º), refieren a que la situación de

necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, con lo

cual estaría dejando a salvo las conductas culposas. Ello no ocurre en

nuestra legislación, que no hace el distingo, por lo que en función de

intérpretes no podemos excluir las conductas culposas como causantes del

mal que se pretende evitar. De manera que la conducta referida por el art.

27, debe entenderse que es aquella realizada voluntariamente por una

persona, pudiendo considerarse tal vez los grados de intensidad del

conocimiento o conciencia del sujeto en orden a la previsibilidad del

resultado. Lo que sí debe excluirse de este elemento es la conducta casual o

determinada por hecho fortuito porque, como vimos al estudiar la acción,

allí no hay propiamente una conducta.


El mal puede ser de cualquier naturaleza, ya sea

derivado de una conducta humana o por un desastre natural, que impone a

la persona la necesidad de conjurarlo para evitar un daño propio.

Inminencia e inevitabilidad del mal. Este

requisito refiere a la actualidad del mal a evitar, lo que quiere decir que el

necesitado lo debe advertir como real y próximo a producirse. Obviamente

que se trata de una apreciación subjetiva del agente, pero al momento de

juzgar su defensa, es importante que dicha apreciación también pueda ser

sostenida por elementos objetivos. Sería un peligro que la justificación de

una conducta dañosa quedara sólo en manos del que la cumplió.

El carácter de inevitable que debe tener el mal

significa un rasgo muy característico del estado de necesidad puesto que,

en esencia, es la razón que mueve al necesitado de actuar antijurídicamente.

La persona actúa así porque no tiene otra forma de evitar el mal; sería

como la última ratio en la defensa de sus bienes amenazados. Pero ese

último paso que transgrede la legalidad no puede reconocer otra opción

anterior que pudiere conjurar el peligro, como el alejamiento del lugar u

aún otra medida que pudiera considerarse indecorosa. En suma, al agente

no le debe quedar otro medio viable ni menos perjudicial, para separar de sí

el mal actual e inminente, que acudir al acto que comete, aún cuando sabe

que es una infracción penal. Así lo entendió la jurisprudencia cuando

rechazó esta causa de justificación alegada por la Defensa de una mujer que

había matado a su marido golpeador porque entendió que no le quedaba

otro remedio para evitar siendo castigada. El fallo adujo que pudo evitar el

trato inhumano alejándose del hogar y denunciarlo a las autoridades.

También se rechazó esta causa en una situación

en que una persona, alegando necesidades de alimento, cometió dos o tres

hurtos antes de recurrir a alguna de las instituciones que atienden esas

necesidades, como el INDA u otros comedores de beneficencia.


Regla de la proporcionalidad. La ley requiere que

entre el mal causado y el mal evitado exista una adecuada proporción, y

agrega que si el bien en riesgo es de carácter patrimonial, el daño que

justifique su evitación debe necesariamente ser menor. El punto es que esa

valoración no puede depender del necesitado sino que debe ser apreciada

objetivamente, teniendo en cuenta no sólo el valor propiamente material

sino todas las circunstancias de carácter ético, social y hasta cultural que

entran en juego en el conflicto de intereses. El ejemplo que brinda

CAIROLI (T. I pag. 243) es muy ilustrativo a este respecto.

No tener obligación jurídica de afrontar el mal. Es

un elemento lógico habida cuenta del carácter excepcional que tienen y

deben tener las causas de justificación enervantes de la antijuricidad.

Algunas actividades suponen la asunción de determinados riesgos, como

sucede con los bomberos, los guardavidas, algunas modalidades de las

profesiones sanitarias (médicos, enfermeros), etc. Sin embargo, al

momento de juzgar este requisito en el ámbito del estado de necesidad, se

debe considerar casuísticamente dicho deber de asumir el riesgo por cuanto

no existe una regla general que permita considerar este elemento.

La diversidad de circunstancias de tiempo y lugar

en que se cumplen esas actividades o profesiones, impone un análisis

cuidadoso de los deberes jurídicos de quienes las realizan. Por ejemplo el

caso del policía que, con el fin de perseguir un delincuente a quien acaba de

ver arrebatando una cartera, se apropia de una bicicleta dejada

momentáneamente por su dueño al costado de un árbol. Si bien en puridad

el agente comete un delito de hurto, su conducta estaría legalmente

justificada por la necesidad actuar su función. En cambio, si en esas

mismas circunstancias el policía toma la bicicleta con el fin de alejarse del

lugar para no verse comprometido en la persecución del delincuente, jamás


vería justificado el hurto. Sin perjuicio de que con esa actitud estaría

cometiendo un delito (CP art. 177).

El parentesco en el estado de necesidad.

Al igual que ocurre con la legítima defensa, esta

causa de justificación opera también cuando la conducta antijurídica del

necesitado se dirige a evitar un mal que se cierne sobre distinta persona de

sí mismo, aunque circunscribiendo el elenco de los amenazados por el mal

a aquellos parientes nombrados por el art. 26 numeral 2º. Aquí se pueden

hacer las mismas observaciones hechas respecto de la legítima defensa, en

cuanto a la taxatividad de las personas beneficiadas, puesto que implica

desconocer la fuerza que tienen otros vínculos entre las personas, que no

pasan por la formalidad de un parentesco civil. Sin perjuicio de ello, al

menos se considera como atenuante de la conducta el que la infracción

penal se cometa en beneficio de terceros (art. 46 Nº 2).

Casos particularmente sensibles de estado de necesidad.

Históricamente se plantea la acuciante necesidad de

alimento como causa de justificación del hurto para saciar el hambre. Es lo

que se conoce como hurto famélico. Con un trasfondo más filosófico que

jurídico, la doctrina debate sobre los elementos del estado de necesidad en

esos casos. Pero la realidad es que quien se hace cargo de resolver la

cuestión es el juez en cada caso puesto que la amplia variedad de

situaciones, y la subjetividad de las circunstancias que impulsan a esa

conducta, no pueden encasillarse en estructuras teóricas.

Lo mismo sucede con la antropofagia realizada en

circunstancias extremas. El desgraciado episodio de los sobrevivientes del


accidente aéreo ocurrido en la cordillera de Los Andes en 1972 generó un

gran debate sobre el punto, pero las opiniones transitaban por el terreno de

la religión, la filosofía y la ética, no habiéndose planteado la cuestión desde

el punto de vista del Derecho Penal.

El Estado de Necesidad incompleto.

Cuando no se verifican todos los supuesto exigidos

por el art. 27, al igual que ocurre con la legítima defensa, la conducta puede

operar como atenuante en virtud del dispositivo amplificador del art. 46 Nº

2 del CP.

CUMPLIMIENTO DE LA LEY

Concepto. El art. 28 del Código Penal.

“No puede existir lesión de derecho contra el derecho”.

Así explica IRURETA GOYENA en sus Notas el fundamento de esta causa

de justificación, llegando a la conclusión de que su ocurrencia se traduce en

la exclusión de la antijuricidad.

En ella están comprendidas todas las conductas

autorizadas u ordenadas por la ley que, en su exterioridad, reproducen un

tipo penal. Paradigmáticamente podemos ejemplarizarlo con la detención

de una persona por parte de la policía. En puridad se trata de una privación

de libertad, castigada penalmente por el art. 281 del CP, pero en tanto

realizada por orden judicial o en situación de flagrancia, no hace otra cosa

que cumplir el derecho (art. 15 de la Constitución).


El concepto de ley a que refiere el art. 28 debe

entenderse en sentido amplio, comprendiendo toda norma de contenido

jurídico, de carácter general, dictada por autoridad competente. Las

hipótesis de cumplimiento de la ley están taxativamente circunscriptas a los

actos realizados “en vista de las funciones públicas que desempeña”; “de

la profesión a que se dedica”; “de la autoridad que ejerce”; y de la

“ayuda que le preste a la justicia”.

Veamos entonces, las diferentes situaciones en las que

actos jurídicamente típicos se encuentran justificados por tratarse de

hipótesis de cumplimiento legal.

Actos relativos a la función pública del agente

En la primera de las hipótesis mencionadas el tema más álgido

es el relativo al empleo de la fuerza y de las armas por parte de los

servicios de seguridad del Estado. Desde que el hecho de portar armas es

algo excepcional en nuestra sociedad, y su uso por los particulares está

reglamentado, la legitimación del empleo de armas en razón de cumplir una

función pública tiene también un límite legal y reglamentario.

En lo que refiere a la función policial, ámbito clásico donde el

empleo de la fuerza bajo ciertas condiciones responde a un mandato legal,

su regulación se encuentra en la ya mencionada ley 18.315 que estableció

el llamado Código de Procedimiento Policial. A partir del principio básico

de que en cualquier circunstancia el personal policial debe respetar los

derechos humanos de las personas a quienes dirige su acción, se establece

un protocolo para el uso de la fuerza “cuando fuere necesario” (art. 17) que

se centra en los principios de moderación, racionalidad, progresividad y

proporcionalidad (art. 18). Evidentemente que las circunstancias de hecho

en que debe aplicarse esta normativa, son de una riqueza tal que sería

imposible ejemplificarlas con la simple mención de algunos casos comunes


en la actividad policial, de los muchos que informa la prensa a diario. Más

allá de la casuística con que deba analizarse cada situación en que se

convoque esta justificante del cumplimiento de la ley, en el juicio de

admisión o rechazo de la misma deberá estar presente la idea de que el

policía tiene las armas en nombre del Estado, por mandato del pueblo y

para emplearlas en su defensa con prudencia y serenidad. A partir de este

supuesto deberá establecerse en cada caso si una conducta eventualmente

típica del policía está justificada por hallarse cumpliendo con la ley.

Una situación muy particular se da respecto del

personal militar asignado a funciones de vigilancia externa de

establecimientos carcelarios y otras dependencias estatales. En efecto, el

art. 77 de la ley 17.243 estableció una presunción de cumplimiento de la

ley respecto de actos que realizaren militares con asignación de aquellas

funciones, siempre que tales actos “…se hubieran ejecutado en ocasión del

cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones vigentes

aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones

militares”. Las hipótesis más frecuentes en que podría operar esta

presunción refieren a los casos de fugas de reclusos, contra quienes el

personal militar podría eventualmente hacer uso de la fuerza o las armas.

De hecho, un episodio de esa naturaleza fue lo que determinó al legislador

a crear esa especial presunción de cumplimiento de la ley. No está de más

señalar que, como sucede en otras situaciones similares en el ámbito del

Derecho Penal, tal presunción no es de carácter absoluto y por tanto admite

prueba en contrario. En cuyo caso decaería la causa de justificación.


Actos relativos a la profesión a que se dedica

En estos casos se parte de la base de que quien ejerce

una profesión debe realizar conductas inherentes a la misma y que,

objetivamente, pueden lesionar un bien jurídico ajeno. Puede decirse que

dentro de esos límites y desde ese punto de vista la ley presume que la

conducta no sería penalmente reprochable porque cumple con normas

esenciales de la actividad, y sin la cual la profesión no podría ser ejercida.

Es así que en este supuesto de justificación se contemplan las conductas

relacionadas con el desempeño profesional el agente. Al no existir una

definición específica, debe entenderse que todas las profesiones están

comprendidas, aún aquellas que no tengan nivel académico universitario.

De modo que el concepto de profesión no queda sujeto a la formalidad de

un título o diploma, aunque lo que sí debería requerirse es que el sujeto

ejerza habitualmente esa profesión.

Sin pretender agotar las hipótesis, cabe referir a

algunas actividades profesionales en cuyo ejercicio se puede cometer una

conducta legalmente típica, pero que en puridad responda al normal

ejercicio profesional.

Abogados en ejercicio de la defensa. En esos

supuestos el abogado podría cometer una conducta injuriosa o difamatoria

contra el litigante rival cuando, argumentando en defensa de su cliente, le

atribuye un hecho que de ser cierto le menoscaba en su honor. En puridad

no comete esos delitos sino que, en todo caso, podría ser corregido

disciplinariamente por el juez del proceso. En cambio, si la injuria o la

difamación se profieren fuera de la actividad judicial, entonces sí el

abogado sería penalmente responsable.

Médicos y cirujanos. Esta hipótesis refiere a los

daños corporales resultantes de una intervención quirúrgica o de un


tratamiento invasivo. En puridad ese daño corporal podría configurar un

delito de lesiones y aún de homicidio, si se le sustrae del ámbito médico.

Pero desde que esa profesión tiene como fin primordial curar o mejorar la

salud del paciente, se entiende que el daño es un medio conducente a

obtener dicho fin. Lo importante es determinar lo que se conoce como

riesgo permitido, que es el límite dentro del cual el profesional procura el

objetivo benéfico para el paciente. Para ello hay que recurrir al concepto de

lex artis, que consiste en el conocimiento de las reglas normales de la

profesión. Asimismo, para llevar adelante la intervención médico-

quirúrgica debe obtenerse en principio el consentimiento informado del

paciente, salvo que la urgencia del abordaje profesional no permita recabar

esa aceptación, como ocurre en casos de urgencias de pacientes graves.

Si el médico cumple con todos esos requisitos, el

eventual daño corporal resultante de su intervención profesional no es

antijurídico y no le acarreará responsabilidad. En los casos en que la

intervención no responda a fines terapéuticos o curativos sino estéticos o

correctivos, entonces es imprescindible el consentimiento del paciente para

suprimir la antijuricidad de los eventuales daños que puedan ocurrir.

Periodistas. En el ejercicio de esta profesión se

pueden cometer actos tipificados como delitos contra la personalidad moral

de las personas, lesionando el bien jurídico del honor. A partir del principio

de libertad de expresión del pensamiento consagrado en el art. 29 de la

Constitución cualquier persona puede manifestar el suyo sin censura o

control previo de ninguna autoridad. Sin embargo, esa libertad no es

irrestricta pues el emisor puede ser responsabilizado por los abusos que

cometa en esa profesión. En la actividad periodística es frecuente que se

hagan referencias a gobernantes, políticos, artistas o a cualquier persona,

atribuyéndoles actitudes o hechos que podrían lesionar su honor. Para esos

casos se sancionó la ley 16.099 de 1989 que estableció los delitos llamados


de “comunicación” y estableció un procedimiento judicial especial para su

juzgamiento, cuyo estudio excedería los propósitos de este trabajo.

Recientemente en 2009 se sancionó la ley 18.515 que introdujo

modificaciones a aquella norma legal en lo que refiere a la admisión de la

llamada exceptio veritatis.

En definitiva, lo importante es señalar que la

exclusión de la antijuricidad en esos delitos de comunicación resulta del

reconocimiento de que el acto periodístico (verbal, escrito, gráfico) es una

forma de ejercicio profesional.

Deportistas. Más allá de su carácter lúdico, algunos

deportes se realizan en un nivel de profesionalidad que permite a los que lo

practican a vivir de esa actividad, sin necesidad de tener otro trabajo.

Muchos de esos deportes implican la posibilidad de estar en situación de

riesgo para la integridad física, como sucede con el fútbol, el básquetbol, el

rugby, el box y las llamadas artes marciales. Otros deportes se basan más

en la habilidad que en la fuerza, como el tenis o el atletismo, pero no

necesariamente están excluidos de la posibilidad de provocar daños a los

contendores.

En casi todos los casos existen reglas para el

desarrollo del juego, siendo ese el marco dentro del cual se debe establecer

el riesgo permitido, excluyente de la antijuricidad si se provocara alguna

lesión. Además de las reglas dadas, puede considerarse la costumbre como

forma de establecer si el acto lesivo está dentro del riesgo permitido o le

excede a tal punto que se puede reclamar responsabilidad penal al causante.

Si bien en principio la causa de justificación se aplicaría a las conductas

realizadas por deportistas profesionales, no hay razón para excluir a los que

practican el deporte en forma amateur, siempre que lo hagan bajo las reglas

del juego.


Actos de autoridad. Refiere a la situación existente

entre personas que reconocen la jerarquía de unos respecto de los otros en

razón de la posición que tiene dentro de un grupo, ya sea la familia, el

trabajo, el estudio, etc.

Básicamente esos actos resultan del ejercicio del jus

corrigendi, dentro de los grados o límites de cada grupo. Obviamente que

ese límite es más amplio dentro de la familia que en un aula de clase, por

ejemplo. La pauta para determinar cuándo hay cumplimiento de la ley

justificante, y cuándo hay un exceso punible, es la moderación con la que

se ejerce la autoridad, lo cual implica un criterio casuístico que deberá

ponderar el juez.

Actos de ayuda a la Justicia. El caso paradigmático

es el del llamado arresto ciudadano regulado en el art. 121 del Código del

Proceso Penal, que permite a cualquier persona privar de libertad a quien

aparentemente acaba de cometer un delito, con el fin de entregarlo a la

autoridad. También puede incluirse en estas hipótesis los actos derivados

de denuncias o declaraciones testimoniales de particulares dirigidas a

facilitar la acción de la Justicia. Si por ellas se cometiera una conducta

ilícita (difamación, por ej.), el propósito de colaboración justiciera enerva

la antijuricidad.

LA OBEDIENCIA AL SUPERIOR (art. 29)

Concepto y naturaleza jurídica

La última disposición del Capítulo que se viene

desarrollando tiene el nomen juris de obediencia al superior estableciendo

la exención de responsabilidad penal para quien ejecuta un acto por

obediencia debida, con lo cual el codificador completa el elenco de causas


de justificación dentro del marco legal. Sin embargo, buena parte de la

doctrina considera que la conducta típica determinada por una orden

superior en realidad se trata de una causa de inculpabilidad y no de

antijuricidad como la concibió el codificador. El debate se centra en la

diversidad de circunstancias que pueden darse cuando alguien actúa en

cumplimiento de una orden superior, pues se verifican algunas situaciones

que la acercan al cumplimiento de la ley, mientras que otras pueden

resolverse por la vía del error, ya sea que esté referido al contenido de la

orden o a la jerarquía del ordenante. Es en estos últimos supuestos que se

basa la posición que identifica la obediencia debida como causa de

inculpablidad.

Sin perjuicio del estudio que deberá hacerse de este

instituto en el momento de considerar la culpabilidad como elemento del

delito, ya que allí lo trata la obra del Prof. CAIROLI (T. I pag. 321 y ss.),

haremos una breve referencia a esta cuestión de la dogmática penal que ha

sido considerada una verdadera vexata questio. El antecedente del Código

Penal de 1889, cuyo art. 17 numeral 13 considera la obediencia debida,

poco nos aporta pues la trataba como eximente de responsabilidad penal,

junto con causas que aludían tanto a la imputabilidad como a la impunidad

y a la inculpabilidad, con esa confusión dogmática a la que ya hiciéramos

referencia (ver pag. 21 ut supra). Aún posteriormente, con el progreso de la

ciencia del Derecho Penal la doctrina no ha logrado consolidar una

posición sobre la naturaleza de la obediencia debida ya que, como reseña el

autor argentino Guillermo J. FIERRO, están “…los que comparten la tesis

de que la obediencia debida es una causa de justificación; el que estima

que se trata de una causa de inculpabilidad fundada en el error de hecho

que padece el subordinado; la que entiende que nos encontramos en

presencia de una hipótesis de falta de acción o de desplazamiento de la

autoría y, por último, aquellos otros que defienden enfoques distintos


(atipicidad, excusa absolutoria, etc.).” (“La obediencia debida en el ámbito

penal y militar” pag. 158 Ed. Depalma 1984). Esa variedad y diversidad de

enfoques lleva a CAIROLI a sostener que el tema refiere a una causa de

múltiple naturaleza jurídica aunque, a su juicio sería una causa de

inculpabilidad “…solamente cuando hay error del subordinado acerca de

la legitimidad de la orden…” (op. cit. pag. 322). Y siguiendo a

ZAFFARONI distingue las situaciones según la legitimidad o ilegitimidad

de la orden superior, su contenido lícito o ilícito, y el conocimiento y

conciencia del subordinado respecto de lo anterior.

Por otra parte no puede dejar de mencionarse que el

también catedrático de esta materia, Prof. MIGUEL LANGÓN se inclina

por considerar la obediencia al superior como una verdadera causa de

justificación, en los términos que estableció el codificador IRURETA

GOYENA (Cfr. LANGÓN M. “Teoría del Delito y de la Pena”, pag. 173

Ed. Del Foro 2011).

Este punto de la obediencia jerárquica y sus

consecuencias penales adquirió particular trascendencia en tiempos de

juzgamiento de aquellos que actuaron subordinados a las figuras

principales de las dictaduras militares que sufrieron los países del Plata.

Tanto en la Argentina como en nuestro país, existieron sujetos que

cometieron graves delitos, aunque alegaron actuar bajo órdenes superiores.

Más allá de los planteos jurídicos que motivó tal postura, la cuestión se

debatió fundamentalmente en el terreno político, al punto que en la

Argentina existió una ley llamada de “obediencia debida” mediante la cual

se excluyeron de los juicios a varios autores de aquellos delitos. Dicha ley

fue recientemente derogada, pero la historia ya se ha llevado a muchos de

aquellos en los que habría recaído responsabilidad penal.


CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

Fundamento

Finalmente vamos a referir a una causa de

justificación que no tiene expresión legal, pero su recepción resulta de

principios básicos del derecho que nos permiten incluirla con aquellas

reguladas por la ley. Por tal razón, esa circunstancia nos impone valorarla

en la teoría jurídica del delito puesto que tiene incidencia en relación a

otros elementos del delito, como la tipicidad. Lo mismo puede decirse

respecto de la punibilidad, que no es un elemento del delito pero constituye

su consecuencia, donde el consentimiento de la víctima puede llegar a

exonerar de castigo al autor de la conducta ilícita.

Desde muy antiguo se valoró esta circunstancia como

incidente en la determinación de la responsabilidad penal. El Derecho

Romano lo expresaba diciendo: “volenti non fit in juria”, entendiendo con

ello que quien permitía la injuria sobre sí mismo, le quitaba el carácter

delictivo a la conducta injuriante.

En la actualidad, dentro de la criminología ha tenido

desarrollo una rama específica que pone a la víctima en el centro de la

cuestión, verificándose así una construcción del pensamiento jurídico que

tiene incidencia en el derecho penal, y particularmente en esta parte que

estamos estudiando. Decimos esto porque la realidad demuestra que

muchas conductas típicas de resultado dañoso que puedan atribuirse a

algunas personas, están determinadas a su vez por conductas de la o las

víctimas. Así ocurre, por ejemplo, con el suicida que se arroja bajo las

ruedas del coche que circula a velocidad excesiva. La conducción

imprudente del automovilista –que de otro modo podría considerarse como

elemento de la culpa según el art. 18- carecería de virtualidad penal en


razón de la actitud consentiente del suicida que quiso morir bajo las ruedas

de aquél coche.

En lo que refiere a la incidencia del consentimiento

de la víctima como determinante de conductas penalmente típicas, es

importante aclarar que bajo determinados supuestos, dicho consentimiento

no opera como circunstancia justificante que excluya la antijuricidad del

acto sino como una verdadera hipótesis de atipicidad. Ello se da cuando la

propia figura penal describe acciones contrarias a la voluntad de otro como

elemento del tipo. Así, en la violación de domicilio (art. 294 CP) se castiga

el hecho de introducirse en morada ajena “contra la voluntad” de su dueño.

De manera que si esa introducción cuenta con el consentimiento del dueño,

no se verifica el tipo penal. Similar situación se da respecto del delito de

penetración ilegítima de fundo ajeno (art. 356 CP).

Respecto de otros bienes jurídicos penalmente

protegidos, como la libertad sexual, también se puede dar esa hipótesis de

atipicidad en el delito de violación –cuando se presume la violencia- si el

acto es consentido por la víctima que tenga entre 12 y 15 años. En puridad,

en estos casos cuando opera el consentimiento, no correspondería hablar de

“víctima” como sufriente del acto, sino de sujeto paciente de una conducta

permitida.

Por el contrario, hay casos en que la ley no contiene

referencias expresas al consentimiento y por lo tanto corresponde al

intérprete asignar valor a la voluntad consentiente del sujeto paciente de la

conducta típica. En estos casos sí podemos hablar de causa de justificación.

Así por ejemplo, en los tipos penales descriptivos de conductas que afectan

la integridad física (lesiones), el consentimiento de la víctima opera como

justificante de la conducta lesiva quitándole el carácter antijuridico. Se trata

del caso de las lesiones quirúrgicas originadas en una intervención con

fines estéticos o correctivos. En esta hipótesis cabe hacer la precisión de


que si la cirugía no obedece a un fin estético, la lesión que pueda ocasionar

el cirujano quedaría penalmente justificada por el art. 28 del CP como un

caso de cumplimiento de la ley. Corresponde, sin embargo, distinguir estas

situaciones de aquellas en las que el consentimiento del sujeto paciente

opera como causa de impunidad (art. 44), con la salvedad que si la lesión

tiene por finalidad sustraerse a una obligación o perjudicar a terceros, la

conducta podría ingresar en alguna figura penal (por ej. estafa, art. 347).

Incluso en la hipótesis máxima de disponibilidad de un bien propio, como

la prevista en el art. 37 bajo el nomen juris de “homicidio piadoso”, la

conducta de quien accede a las reiteradas súplicas del paciente es

claramente un delito de homicidio, aunque la ley confiere al juez la facultad

de exonerar de castigo al autor, por una razón de política criminal del

Estado.

En resumidas cuentas, el consentimiento como causa

de justificación tiene un limitado amparo en la ley, referido casi

exclusivamente al bien jurídico de la integridad física y en algunos casos al

patrimonio y a la libertad.

Requisitos

En cuanto a los requisitos del consentimiento para que

opere como justificante, la aceptación del daño debe ser admitida por el

derecho como disponible por la víctima. Esto es, debe referir a bienes o

intereses que le son personales y que no involucren a otras personas o la

sociedad en general. Obviamente que el consentiente debe tener la facultad

de disponer de ese bien jurídico afectado por ser titular del mismo. Ello

implica abordar la cuestión de la capacidad civil, pero haciendo la salvedad

de que en algunas hipótesis es admitido el consentimiento por quienes aún

no son civilmente capaces, lo que ocurre en la presunción del art. 272 del


CP (violación) cuando es admitida la prueba en contrario basada en el

consentimiento de menores de entre 12 y 15 años.

Pero además de ese aspecto, que es más bien formal,

debe existir evidencia de que el consentiente tenía capacidad de conciencia

sobre su disposición del bien afectado. Lo cual excluye las hipótesis de

consentimiento obtenido por fuerza o fraude. Y finalmente, hay un aspecto

temporal puesto que el consentimiento debe ser siempre anterior a la

realización del acto lesivo ya que, si el efecto es su justificación penal, no

tendría tal efecto si se manifiesta la voluntad permisiva con posterioridad al

acto. En tal caso, al momento de realizarse, la conducta sería claramente

antijurídica; sin embargo, la aceptación posterior del daño podría operar

como una forma de desistimiento (caso de lesiones para cuya persecución

se requiere denuncia o instancia de la víctima), de perdón judicial, o

incluso de atenuación.

El riesgo permitido

La sociedad moderna avanza marcadamente sobre el

individuo a través de instrumentos y relaciones de convivencia que refieren

a múltiples actividades. Desde el transporte, las comunicaciones, la

producción industrial, la explotación de recursos naturales, hasta

actividades lúdicas como el deporte y el turismo, generan espacios donde

los individuos que participan en tales actividades o incluso por la mera

condición de convivientes en núcleos sociales donde tienen lugar esos

fenómenos, están expuestos a situaciones de riesgo que pueden llegar a

lesionar sus bienes jurídicos. Sin embargo, la lesión de tales bienes por

efecto de alguna de aquellas actividades, no necesariamente será vista

como jurídicamente punible. Y ello porque la vida en sociedad implica

asumir ciertos riegos, como contrapartida a los beneficios que representa el

avance de la civilización.


Por ejemplo, es indudable que el desarrollo de la

industria automotriz se manifiesta en la cantidad de vehículos que circulan

por calles y avenidas; y que estas vías de tránsito deben construirse de tal

manera que canalicen adecuadamente el movimiento de tantos vehículos.

Y, finalmente, se debe contar con un reglamento de circulación que permita

organizar todo ese movimiento que en las grandes ciudades puede llegar a

ser muy intenso, especialmente en las llamadas horas pico (rush hour). Sin

embargo, aún si todo ese movimiento transcurre normalmente, las personas

que caminan en esa zona están en riesgo de sufrir daños por la circulación

de vehículos ya que la proximidad de los espacios destinados a ambos –

calzada y acera- y sus cruces puede provocar embestimientos, rozamientos,

etc. En tales casos, y salvo que resulte de imprudencia del conductor, el

daño o lesión no sería reprochable penalmente porque constituye un riesgo

inherente al tránsito. Algunos autores refieren a esos actos potencialmente

peligrosos como conductas socialmente adecuadas.

Ese ámbito de tolerancia es lo que se conoce como

riesgo permitido, que inhibe la reprochabilidad del acto lesivo. Se trata de

un límite muy sutil que debe distinguir entre la culpa imprudente y la

adecuación social. En este aspecto la doctrina no es coincidente en cuanto

al fundamento de esa exoneración. Algunos han sostenido que el riesgo

permitido opera como causa de justificación que excluye la antjuricidad,

mientras que otros entienden que excluye la tipicidad. Esta última posición

se funda en la circunstancia de que la ley, en tanto admite ciertos actos

como socialmente adecuados, no puede incluirlos como tipos penales sin

incurrir en contradicción.

En suma, en el análisis de uno de los elementos del

delito y tal como ocurre en el estudio del Derecho Penal en todos sus

aspectos, hemos visto cómo la dogmática impone una permanente

observación de los modelos que adopta cada sociedad en la construcción


política de una colectividad humana sustentada en valores que garanticen a

cada individuo garantías para sus derechos y establezcan responsabilidades

para sus deberes.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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EL HOMICIDIO POR ENCARGO

Un antiguo delito


RESUMEN

El homicidio llamado mercenario es un delito enraizado en las más antiguas culturas que, sin

embargo, ha mantenido vigencia hasta hoy, al punto que varios hechos ocurridos en nuestro

país en tiempos recientes y calificados como “ajuste de cuentas” se vinculan a la figura penal

estudiada. Por ello se entiende pertinente ahondar en las raíces históricas y culturales de este

delito, incluso haciendo referencia al origen de la palabra “asesinato”.

Al abordar la regulación legal del ilícito se hace hincapié en algunos puntos sobre los cuales ha

habido debate doctrinario. Estos son: las formas de participación y la responsabilidad

consecuente del mandante y del sicario; la naturaleza del pacto criminal; los grados de

responsabilidad a la luz de las diversas etapas del proceso ejecutivo de delito (iter criminis); y

el valor de la premeditación, según se le considere como elemento necesario o accesorio en la

configuración del delito.

Como complemento del desarrollo teórico, se estudia un caso jurisprudencial resuelto por

nuestros Tribunales con referencia a los temas tratados.

PALABRAS CLAVE

Homicidio. Precio o promesa remuneratoria. Sicario. Assasin. Mandante. Ejecutor. Pacto

criminal. Autor. Coautor. Cómplice. Tentativa. Premeditación.

CONCEPTO

El fenómeno físico de la muerte de una persona

provocada por un semejante genera una amplia gama de situaciones de

hecho que en su gran mayoría interesan al Derecho Penal, pues son pocas

las hipótesis que resultarían ajenas a la aplicación de esta rama jurídica. En


general aquellas situaciones que involucran una sanción penal comprenden

tanto las que se originan en hechos donde el elemento determinante de la

muerte refiere al fenómeno de la causalidad (accidente, hecho fortuito,

actio libera in causa, etc.) como las que tienen relación con el elemento

subjetivo del que realiza la acción con resultado fatal, esto es, la

culpabilidad (voluntad y conciencia de la conducta realizada, sea con dolo,

ultraintención, o culpa); y sin olvidar, por cierto, las muertes justificadas

dogmáticamente por el Derecho (legítima defensa) o exculpadas por

razones de política criminal (pena de muerte, actos de guerra, etc.). De

manera más o menos profunda, de todas estas situaciones se ocupa el

Derecho Penal.

Dentro del amplio espectro de situaciones inherentes

a las conductas de las cuales resulta la pérdida de la vida de otro, el

Homicidio constituye el delito por antonomasia el que, conforme a pacífica

doctrina que es recogida en el art. 310 del CP, tipifica la muerte de una

persona cuando es provocada por un sujeto que actuó con intención de

matar.

En orden a este concepto genérico, vamos a estudiar

una figura que el lenguaje vulgar suele utilizar como equivalente a

homicidio pero que, en puridad, tiene características propias que le dan

identidad diferencial dentro del derecho penal. Se trata del Asesinato, una

forma particular del homicidio que se caracteriza por la necesaria

intervención como parte activa de, al menos, dos personas que juegan roles

diferentes y complementarios y porque, además, es necesario que entre

éstas haya habido un acuerdo previo motivado por un interés material

(pretio pacto).

De modo que, como idea primaria, tenemos que la

relación entre Homicidio y Asesinato es, entonces, de género a especie.


ORIGEN HISTORICO

El poder y la disposición de la vida

Posiblemente junto al homicidio pasional, cometido

por odio, venganza, rivalidad o celos, es una de las formas más antiguas del

homicidio. Estrechamente vinculado con el ejercicio del poder, tanto

político como religioso, en las más antiguas civilizaciones se registran

episodios de muertes derivadas de pactos realizados entre quien desea esa

muerte y quien la lleva a cabo.

La Biblia relata algunos episodios de esa naturaleza,

particularmente en el Viejo Testamento. Entre los ejemplos que rememoran

de alguna manera lo que en forma simple y sencilla podemos mencionar

como muertes resultantes de un pacto o de un mandato, se puede recordar

el episodio de Abrahan quien aceptando el mandato de Dios que quiso

poner a prueba su fe, casi mata a su hijo Isaac. Otro episodio refiere a

Absalón, que mandó matar a Amnón porque había violado a su hermana

Tamar; en otro se cuenta cómo Jezabel manda a matar a Nabot para que su

esposo Ajab obtenga la viña que éste poseía. Un episodio bíblico muy

conocido es el del ambicioso Herodes el Grande, que al saber del

nacimiento de un Mesías ordenó la matanza de todo los niños varones de

Belén lo cual, proféticamente conocido por José, provoca el episodio de la

huida de la Sagrada Familia hacia Egipto; y otro Herodes (Antipas) ordenó

la muerte de Juan el Bautista a pedido de Salomé.

Tanto como en la Biblia, la Literatura clásica está

también plagada de casos de lo que desde el punto de vista penal llamamos

homicidio por encargo. Basta para ello repasar las más conocidas obras de

Shakespeare (Hamlet, Ricardo III, Macbeth) donde no faltan asesinatos

pactados o mandados.


Asimismo, infinidad de hechos históricos tuvieron

al asesinato como el mecanismo o instrumento elegido para operar un

cambio en la relación de poder. En los idus de marzo del año 44 A.C. Julio

César muere a manos de sicarios –su entenado Brutus entre ellos- que

actuaron por mandato de un Senado conspirador; en el siglo XVI el rey

Enrique VIII de Inglaterra mandó matar a su segunda esposa Ana Bolena, y

tal vez también a la quinta, Catalina Howard. En tiempos más recientes, el

hombre fuerte de la entonces Unión Soviética José Stalin –a quien se ha

calificado como un genocida- ordenó personalmente el asesinato de quien

fuera su Jefe de Policía, Lavrenti Beria. En 1963 Lee Harvey Oswald fue el

brazo ejecutor mandatado por conspiradores para asesinar al Presidente

Kennedy. Georges Watin, “El Chacal”, fue un franco-argelino que en

nombre de antiindependentistas de la colonia francesa en Africa, por dos

veces intentó matar al Presidente galo Gral. De Gaulle; el turco Alí Agca

hizo lo propio con el Papa Juan Pablo II, por encargo de una conspiración.

¿Y quien puede negar que, con la promesa de alcanzar el Paraíso, los que

ocasionaron miles de muertes el 11 de Setiembre de 2001 atentando contra

las Torres Gemelas en Nueva York, sean también autores de homicidios

encargados o, simplemente, asesinatos?

Siempre en referencia a situaciones de poder, los

crímenes cometidos por la Mafia tenían un brazo ejecutor que respondía a

órdenes del “capo” de turno. Y algo similar sucedió con la llamada “mano

de obra desocupada” de guerrilleros y militares enfrentados en países que

sufrieron guerras internas, y que luego de alcanzada la paz ofrecían sus

“servicios” al mejor postor y por causas personales, como venganzas o

ajustes de cuentas. Hoy día “servicios” de ese tipo son frecuentemente

utilizados por las bandas de narcotraficantes.

Estos ejemplos que cito sirven, a mi juicio, para

destacar ese elemento esencial que caracteriza la modalidad criminal que


analizamos, cual es la diferencia de los roles que cumplen cada una de las

partes en el acuerdo maléfico. El agente moral es el que desea la muerte de

la víctima, pudiendo tener en este caso cualquier tipo de motivación

(venganza, envidia, odio, rivalidad, incluso intereses de tipo material), pero

no quiere o no se atreve a ser al mismo tiempo quien ejecute aquél

designio. Requiere, entonces, de otra persona que cumpla con el propósito,

para lo cual le da o le promete una recompensa, siendo ésta recompensa el

único o principal interés que moverá la mano homicida.

Decía un antiguo jurista ítalo-francés de la Escuela

Clásica que el agente moral de un crimen, incapaz de cometerlo por sí

mismo, comunica “la ponzoña de su iniquidad al hombre necesitado, que

con harta frecuencia está dotado de un valor bárbaro, de un talento escaso

y de un brazo robusto” (P. ROSSI “Tratado de Derecho Penal” T. 2 pag.

162, Madrid 1872). Se trata de una fórmula que describe con simplicidad

los elementos básicos de la figura.

El Derecho y el asesinato

Desde la antiguedad el Derecho se ocupó de esta

modalidad criminal; así es que vemos que ya en la Roma clásica existía la

Lex Cornelia de Sicariis et veneficis, mediante la cual se castigaba no sólo

a los sicarios (palabra que proviene de “sica”, que significa daga o puñal)

sino también a los envenenadores (veneficis) y a otros criminales que

actuaban en vinculación con hechos de esa naturaleza. Para este delito la

modalidad de castigo variaba según el autor fuere noble o plebeyo; a los

primeros se les privaba del agua y del fuego o se les desterraba, pero a los

segundo se les mataba directamente. Estos principios por los que se

reprimía el homicidio en general y particularmente el cometido mediante

sicario, se mantuvieron hasta la obra codificadora de Justiniano, en la cual


se establece un tratamiento igualitario para el castigo pues, desde entonces,

la pena será siempre la muerte del asesino.

El viejo Derecho español, -que ya en el Fuero

Juzgo contemplaba esta figura-, tendía a considerarla, conjuntamente con

otras circunstancias tales como el cometido mediante veneno, como una

forma agravada del homicidio. Más adelante, tanto en el Fuero Viejo como

en el Fuero Real, la figura queda confundida en las modalidades agravadas

del homicidio alevoso o a traición, lo cual se reflejaba en las penas que

recibía el asesino culpable, quien debía ser arrastrado y luego ahorcado. Es

recién en las Leyes de Partidas que aparece la palabra “asesino” para

designar a “los que matan a los homes a trayción”, incluyendo en tales

hipótesis al homicidio cometido mediante precio. Se observa aquí una clara

influencia de la Lex Cornelia romana que había descripto el crimen

sicariorum. De manera particular, dice JOAQUÍN ESCRICHE en su

famoso “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia” publicado

entre 1874 y 1876 (voz asesino, pag 289), que la ley 5, título 27, Partida 7,

da el nombre de asesinos a los hombres desesperados y malos que a

traición matan a otros que no pueden guardarse de ellos, encubriéndose de

varios modos para efectuar su premeditada maldad. Y concluye su

comentario transcribiendo los siguientes conceptos de la Ley: “que los

asesinos et los otros homes desesperados que matan los homes por algo

que les dan, que deben morir por ende, también ellos como los otros por

cuyo mandado lo ficieron”.

Los Códigos Penales de España de los siglos XIX y

XX emplearon en algunos casos la voz “asesinato” pero dándole mayor

amplitud por cuanto, a partir de la idea de que se trataba de un acto

premeditado, se le daba ingreso a circunstancias concurrentes tales como

ejecutarlo por precio o promesa, mediante acechanzas, con alevosía,

mediante veneno o explosión, con sevicias o para cometer otro delito. Es


decir que el homicidio del sicario se confundía con otras variantes del

delito tipo, entre las cuales campeaba la idea de la traición o la insidia.

(CUELLO CALÓN E. Derecho Penal, Parte Especial, T. II pag. 446 y ss.)

La legislación vigente en España llama específicamente “asesinato” al

hecho de matar a otro “Por precio, recompensa o promesa” (art. 139 Nº 2º

del Código Penal de 1995), así como el cometido con alevosía o con

ensañamiento, con lo cual parece alejarse de aquella amplitud conceptual

con que se consideró esta forma especial del homicidio, la cual se mantuvo

incluso hasta el texto refundido del Código Penal de 1973 (art. 406).

Con un enfoque ciertamente diferente al que se viene

de exponer, el Código Penal italiano no recoge como agravante específica

el homicidio por mandato, al que considera incluído dentro de la hipótesis

del homicidio premeditado (art. 577 Nº 3). Si a ello le agregamos que la

legislación italiana no define la premeditación, es fácil advertir que el

juzgamiento de estos casos responderá generalmente a un criterio

casuístico, donde los antecedentes jurisprudenciales jugarán seguramente

un papel trascendental.

Comentando este enfoque del Código italiano que no

incluye la agravante del homicidio por encargo, dice CAMAÑO ROSA que

esto sería así porque se trata de una forma del homicidio premeditado

respecto al mandante y de homicidio abyecto respecto al mandatario

(Tratado de los Delitos, pag. 513).

En latitudes más próximas tenemos que el Código

Penal brasileño legisla en su art. 121 numeral 2º inciso I la figura que

estamos examinando, con una fórmula similar a la nuestra (mediante paga

o promesa de recompensa) aunque agrega: “o por otro motivo infame”, con

lo cual se mantiene de algún modo el vínculo de esta forma de homicidio

con el antiguo concepto de delito insidioso.


En el Derecho argentino, también la fórmula legal

es similar a la nuestra (art. 80 Nº 2). Se discrimina el homicidio mercenario

de otras hipótesis calificadas, estructurándose la figura en base al pacto

infame sobre el precio o la promesa de darlo (NUÑEZ R. Derecho Penal

Argentino, Parte especial T. III pag. 47; SOLER S. Derecho Penal

Argentino T. III pag. 34 y ss.).

En cuanto a nuestro Derecho Positivo, no se

registran variantes conceptuales en las fórmulas empleadas en el texto de

1889 (art. 320 Nº 2º) y en el vigente de 1934 (art. 312 Nº 2º). La única

diferencia radica en la pena con que se retribuía el delito en el “89” que era

la de muerte, lo cual era indicativo de la gravedad extrema que se asignaba

a este delito. Actualmente, suprimida la pena capital desde 1907, la

penalidad de esta figura sigue siendo de las más severas que prevé nuestro

Código Penal.

TERMINOLOGÍA

Etimologicamente, la voz “asesinato” tiene raíz

árabe (assis) la que, previo pasaje por el latín (insidiator), se traduciría al

español como insidioso. Este calificativo parece aproximarlo al homicidio

alevoso, y si bien es cierto que la alevosía acompaña regularmente al

homicidio por encargo, no es éste el principal rasgo distintivo.

Hay una historia que vincula mejor esta figura al

tipo delictual que venimos considerando. Según lo han recogido numerosos

tratadistas, la palabra “asesinato” proviene del vocablo “assasinos” con el

cual se designaba a una tribu que en los tiempos de las Cruzadas, habitaba

al pie del Monte Líbano, en Asia Menor donde en la antiguedad se ubicaba

Fenicia. Su jefe o rey, Hassan ben Sabbath, (CARRARA lo identifica con

el nombre de “Ársaces” – Programa T. 3 pgr. 1193 pag. 242) conocido


como “El viejo de la montaña”, aplicaba una estrategia destinada a diezmar

a los cristianos, la cual consistía en hacer matar a los príncipes y jefes

cruzados. Para ello se valía de su gente tanto como de los propios

cristianos, cuya voluntad captaba suministrándoles “haschis” (cannabis

índica), con lo cual les hacía caer en un letargo. Así eran llevados al castillo

de Alamunt, donde vivía Hassan, y allí despertaban en un ambiente lleno

de placeres (más haschis y mujeres) lo que terminaba prácticamente

privándoles de conciencia y voluntad. Transformados así en instrumentos

de los designios del Viejo de la Montaña, eran luego disimuladamente

introducidos en los ejércitos cruzados donde mataban selectivamente a los

caudillos, provocando gran desconcierto entre los soldados cristianos.

Como consecuencia de esta estrategia, en 1242 el Papa Inocencio IV

estableció severas penas tendientes a impedir que los cristianos tuvieran el

menor contacto con las gentes de la tribu “assasinos”. La generalización

del término para describir el homicidio por mandato recompensado tuvo,

incluso, cierta calificación según lo cometiera un infiel contra un cristiano

(asesinato propio) o fuera protagonizado por cristianos entre sí (asesinato

impropio).

REGULACIÓN EN NUESTRO CODIGO PENAL

Ahora bien, entrando en el análisis de esta modalidad

delictiva corresponde hacer un examen del tipo legal plasmado en el art.

312 Nº 2 de nuestro Código Penal, cuyo texto reproduce sin variantes el art.

320 del anterior código de 1889. La conducta consiste en dar

intencionalmente muerte a alguna persona, a cambio de un precio o

promesa remuneratoria.


Reglas de participación y proceso ejecutivo del delito

Conforme a la clásica estructura binaria de la acción

en la teoría del delito, que regularmente identifica un sujeto víctima y otro

victimario, en este caso muy especial de homicidio el derecho plantea la

exigencia de que la parte del victimario sea necesariamente plural. Esto es,

se requiere un partícipe moral que es quien encarga la muerte de otro, y un

partícipe material que es quien la ejecuta a cambio de una recompensa. De

cualquier manera y en todo caso la agravante muy especial se aplica a

ambos pues, como dice SOLER “El homicidio es calificado tanto para el

que da o promete recompensa como para el que la recibe”. En esencia se

trata de una forma especial y necesaria de coparticipación delictiva pero

que, no por ello escapa al régimen general del Capítulo II del Título IV

(arts. 59 y ss.) del Libro I, Parte General. Ello significa que la eventual

participación de otros sujetos en el plan criminal, también deberá juzgarse

bajo las normas generales del concurso de delincuentes.

Y dado que en la estructura de esta figura se puede

decir que siempre habrá un plan criminal, es necesario detenerse en algunos

aspectos relacionados con el rol de los conjurados en el acuerdo y la

responsabilidad que les corresponda. Indudablemente que el ejecutante

material del homicidio será responsable a título de autor inmediato,

conforme al art. 60 Nº 1 del C. Penal, y su mandante responderá como

coautor en la medida de haber determinado al primero para cometer el

ilícito, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 61 Nº 1. No obstante, esta

estructura básica de la coparticipación podría verse modificada –sería

mejor decir complementada- por la concurrencia de otros actores, como

sería el caso de existir un intermediario entre los pactantes del crimen. Allí

deberá estarse a la casuística para establecer si ese tercero es coautor o


cómplice, lo que dependerá de la funcionalidad de su conducta respecto del

resultado letal.

Asimismo, deben estudiarse las circunstancias que

podrían incidir en el iter criminis, dado que el pacto criminal puede verse

modificado en el transcurso de su ejecución. En efecto, luego de acordada

entre mandante y sicario la muerte de la víctima pueden verificarse hechos

o circunstancias que modifiquen el acuerdo primario. Así, por ejemplo, si

el agente moral o mandante se arrepiente y desiste del encargo y se lo hace

conocer al sicario antes de que éste lo ejecute, deberá resolverse si en el

caso que el agente material haya seguido adelante con el plan atentando

contra la víctima, aquél tiene alguna responsabilidad en el delito. En este

caso, al desoír el desistimiento del mandante y seguir adelante con el plan

se puede suponer que la conducta del sicario ya respondería a motivaciones

personales y su responsabilidad sería plenamente individual por un delito

de homicidio con las circunstancias y en el grado que corresponda a los

actos realizados. ¿Pero eso significa que la instigación inicial del mandante

queda impune? En la medida en que aceptamos que el jus puniendi se

ejercita a través de un derecho penal de acto y no de autor, debemos

concluir que el mandante no ha realizado, -ni siquiera ha comenzado a

realizar-, acto típico alguno. Por lo que, desde ese punto de vista, el pacto

del que desiste no sería punible aún cuando socialmente sea repudiable. De

lo contrario, caeríamos en la aplicación de un derecho puramente

peligrosista.

En cambio, si el desistimiento no llega a

conocimiento del mercenario y éste cumple con el pacto, el agente moral

igualmente responderá por asesinato pues el sicario actuó conforme al

mandato. Esto nos permite llegar a la conclusión de que el simple hecho del

convenio o, dicho de otro modo, la sola realización del pacto no implica un


comienzo de ejecución del delito, toda vez que el mismo no se traduce en

actos materiales que agredan bien jurídico alguno.

En orden a las etapas del proceso ejecutivo del

delito estaríamos ante hipótesis de proposición o conspiración, que en lo

referente a esta figura penal que analizamos no son especialmente punibles,

conforme lo dispone el art. 7 del Código Penal. Será preciso que el acuerdo

entre el mandante y el ejecutor se exprese mediante conductas dirigidas a

realizar el tipo del homicidio, para que pueda operar el derecho represivo.

Ya sea que se alcance o no el resultado querido, punto sobre el cual habrá

que juzgar las hipótesis de tentativa. (LEVENE (h) R. Manual de Derecho

Penal, Parte Especial, pag. 53 y ss.).

Finalmente, en relación a este punto, cabe considerar

el supuesto de que el mandante, luego de cumplido el encargo por parte del

sicario, no cumpla a su vez con la promesa de remuneración. ¿Modifica en

algo la estructura de esta figura circunstanciada de homicidio? Supongamos

que el mandante aduce que manifestó al mandatario que la muerte de la

víctima era sólo una expresión de deseos, y que por ello no se obligó a

pagar precio alguno, queriendo de ese modo rehuir toda responsabilidad.

Bastará que el sicario pruebe que el mandante quería la muerte de la

víctima y que por cumplir ese designio aceptó una promesa de pago para

que éste responda como coautor del homicidio por instigación. De modo

que no es necesario que se perfeccione el pacto en su faz económica o

material para que el delito quede configurado para ambos.

Carácter del pacto criminal

Desde que esta figura implica la existencia de un

pacto o acuerdo bilateral, vale la pena señalar la interpretación que ha dado

la doctrina nacional al punto relativo a la remuneración o promesa de


remuneración, como pago por la muerte acordada. Según IRURETA

GOYENA (El Delito de Homicidio, pag. 222, Montevideo 1928) la antigua

doctrina se dividía entre los que consideraban que en esta figura era

necesaria la existencia de un precio (GIULIANI) y los que entendían que

igualmente se configuraba si el agente físico (asesino) lo cometía por otras

razones, como por ejemplo solidaridad o simpatía por el mandante (agente

moral) (CARMIGNANI). Para CARRARA e IRURETA, la primera es la

tesis correcta, y actualmente parece no haber discusión en ese sentido,

exigiéndose que la contrapartida del pacto homicida sea un beneficio

material avaluable económicamente.

Coincidiendo con esa posición, la Sala Penal de

Apelaciones que integramos por más de doce años –única en tiempos de

emitirse el fallo- dictó sentencia en un caso de homicidio mercenario

señalando de manera expresa que: “Lo que la agravante sanciona es, en

realidad un “concierto calificado por el interés”, basándose tanto en la

peligrosidad revelada por quien mata por un móvil de lucro, como en la

exteriorizada por quien, cobardemente, genera ese móvil, pagando o

prometiendo pagar para que otro mate por él” (Trib. Penal 1º Sent. Nº 20

de 25/2/55 redactada por el Dr. CERDEIRAS).

Vemos entonces que, de manera clara y rotunda, ya

IRURETA GOYENA rechazaba la tesis de CARMIGNANI quien sostenía

que el sicario podía serlo aún cuando no ejecutara la muerte por una

recompensa económica sino por otras motivaciones, pero siempre como

resultado de un pacto con el mandante. La posición de IRURETA apoyada

en GIULIANI y CARRARA, ha sido acompañada en la literatura jurídica

nacional, donde autores como CAMAÑO ROSA (Tratado de los Delitos,

pag. 513); CAIROLI (Curso de Derecho Penal Uruguayo T. III pag. 57); y

LANGÓN (Código Penal anotado T. II Ed. UM 2007 pag.658) coinciden

en que la agravante especial que estamos considerando requiere


necesariamente que el acuerdo entre los agentes del asesinato se traduzca

en un precio o en la promesa de remuneración. Si bien BAYARDO

BENGOA hace caudal de esta posición, admite sin embargo que la merced

ofrecida al sicario pueda no tener valor económico como, por ejemplo, la

“concesión de favores amorosos” (Derecho Penal Uruguayo T. VIII pag.

77 in fine).

A nuestro juicio, esa referencia de la ley a la

existencia de un precio en el pacto maléfico indica con toda claridad que la

contrapartida del mandato –y que como ya dijimos es lo que motiva la

conducta del sicario- debe ser de un valor material cuantificable

económicamente. No es preciso que se trate de una suma de dinero puesto

que puede tratarse de un objeto, un bien o un servicio cuyo valor pueda

estimarse en dinero. Lo mismo corresponde concluir respecto a la promesa

de remuneración. La única diferencia entre uno y otra es que el precio se

entrega antes de ejecutar la muerte y la promesa de remuneración es

consecuente a la ejecución, pero en ambos casos debe tratarse de un punto

que de manera expresa hayan convenido los pactantes. Por ello es que no

configurarían la hipótesis de esta agravante los acuerdos implícitos o las

expectativas que deriven de conversaciones entre el que desea la muerte y

el que se dispone a llevarla a cabo, que no serían más que hipótesis

conspirativas. Del mismo modo creemos que deben descartarse como

configurativas de la agravante especial las convenciones sobre actos o

hechos que no tienen un valor económico (por ej. la promesa de

matrimonio con el sicario efectuada por la mandante una vez ocurrida su

viudez).


La premeditación

Otra cuestión que anima el debate doctrinario es la

que refiere a la incidencia de la premeditación en este tipo de delitos. Ya

vimos, al reseñar la legislación penal extranjera, que el Código italiano

considera el delito que estamos examinando, como una forma de homicidio

premeditado. De ese modo se sigue la doctrina de IMPALLOMENI y del

proyecto ZANARDELLI en el siglo XIX quienes, con alguna diferencia

entre sí, entendían que el asesinato no era más que una forma de homicidio

premeditado (ver IRURETA GOYENA, J. op. cit. pag. 226 y 227).

Sin embargo, el propio codificador sustentaba la

posición contraria apoyándose en la obra de CARRARA, quien entendía

que si bien regularmente este delito resulta de una decisión meditada, era

perfectamente posible que ocurriera sin esa circunstancia. Y lo

ejemplificaba con el siguiente caso: Una persona es soezmente agraviada e

insultada por otra más fuerte física y moralmente que él; sintiéndose

incapaz de reaccionar debidamente, recurre a un sujeto que miraba la

escena y a los gritos le pide que mate al agresor, diciéndole que le dará

dinero por ello. El extraño inmediatamente acepta la propuesta y da muerte

al agresor.

Si bien tal evento tiene posibilidad de darse en la

realidad práctica, su excepcionalidad parece no ser suficiente como para

sustentar una posición doctrinaria sobre el punto desarrollado. En efecto, la

cuestión radica en considerar si el pacto criminal lleva implícitos todos los

ingredientes de la premeditación y, por tanto, en ningún caso

correspondería el cómputo de esa agravante, o si por el contrario es posible

que al homicidio praetio pacto se pueda aplicar el dispositivo amplificador,

ya sea del art. 47 Nº 5 o del art. 311 Nº 2 según corresponda. La doctrina se

ha dividido en ambos sentidos donde, por cierto, cada autor se basa en su


propio concepto general sobre la premeditación, tema cuya consideración

excedería el objeto de este trabajo.

Sin embargo, me ha parecido que puede aportar al

punto en estudio, referir a la sentencia Nº 78/2002 del Tribunal Penal de

1er. Turno que integrara años atrás, resolviendo un caso de sumo interés. El

caso trataba de una mujer que, harta del maltrato que le daba su esposo,

tomó la decisión de eliminarlo, propósito que comentó a su empleada. Esta,

a su vez, le dijo que conocía quién podía cumplir el designio, poniendo en

contacto a la mujer y al sicario. Ambos convienen en un precio por el cual

el hombre mataría al esposo, hecho que lleva a cabo unos días después.

En referencia a la premeditación, la Sala se pronunció

por la compatibilidad de esta modalidad del homicidio con el cómputo de

la premeditación, aunque aclarando que debe diferenciarse el encargo

propiamente dicho de la ejecución del mandato. Si bien puede admitirse

que en el primero exista una ideación especial y hasta una preordenación de

medios, no es trasladable ese razonamiento a la ejecución del homicidio. Y

ello porque no se puede agravar la situación del ejecutor con procesos

subjetivos en los que no intervino pues estaban en la mente del mandante, y

que tal vez ni siquiera llegó a conocer pues éste no los manifestó. De tal

modo que para computar la agravante debe analizarse si el sicario tuvo su

propio plan y de qué manera lo ejecutó. Pero siempre que todo ello haya

existido con posterioridad al encargo.

Ahora bien, la sentencia redactada por el Dr. Jorge

RUIBAL PINO plantea una cuestión que generó discordia entre los

miembros del Tribunal, y tiene que ver con la valoración de la

premeditación en el propio plan del sicario. Conforme sostuvo la mayoría

de la Sala el hecho de que el sicario no hubiere cometido el homicidio el

día acordado con la mandante sino al siguiente porque argumentó que la

víctima estaba acompañada por otra persona, si bien indicaría el


mantenimiento del propósito criminal, no implica una preordenación de

medios que fundamente el cómputo de la agravante de la premeditación.

Incluso el sicario para perpetrar el hecho no utilizó el arma que dijo habría

de usar –un revólver- sino un caño con el cual golpeó varias veces la

cabeza de la víctima.

No obstante, otro miembro del Tribunal, el Dr. William

CORUJO discrepó con esa postura propiciando el cómputo de la

premeditación. Si bien comparte la compatibilidad del cómputo de esa

agravante en la figura del homicidio por encargo, su discordia radicó

fundamentalmente en el concepto que le atribuye al dispositivo

amplificador. Así es que refiere en su voto a las distintas teorías

desarrolladas por la doctrina, señalando que el codificador IRURETA

GOYENA descartó la teoría psicológica sustentada por Carrara y

Carmignani, así como la cronológica que se basa exclusivamente en el

tiempo que transcurre entre la resolución y la ejecución del delito,

adhiriendo finalmente a la teoría ideológica que exige que haya habido

reflexión en la mente del autor entre la resolución y la ejecución. De modo

que para el Dr. CORUJO no es necesario que se pruebe la existencia de un

plan preciso y la preordenación de medios para cometer el hecho, bastando

que pueda establecerse fehacientemente que el homicida ejecutor hubiere

reflexionado sobre su determinación. Textualmente señaló que “La

maquinación es un proceso en constante devenir, que desde el estímulo

inicial y a través de la etapa previa deliberativa conduce a la resolución y

a la meditación de manera evolutiva y sistemática, culminando con la

concepción del hecho criminal”. Por ello es que, en el caso sentenciado,

concluye que el hecho de variar el modo, el medio y el lugar de comisión

del delito no hace caer la agravante de la premeditación que, a su juicio,

debió ser computada.


Como puede advertirse se trata de una cuestión

compleja que admite diversas posiciones, lo que permite al estudiante

ahondar el estudio sobre un tema trascendente dentro de la Teoría del

Delito.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BAYARDO BENGOA, F. “Derecho Penal Uruguayo” T. VIII, Ed. A.M.F

1981.

CAIROLI, M. “El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias

dogmático penales” T. III, Ed. FCU 2001.

CAMAÑO ROSA, A. “Tratado de los Delitos” Ed. A.M.F. 1967

LANGÓN CUÑARRO, M. “Código Penal” T. II Ed. UM 2007

IRURETA GOYENA, J. “El Delito de Homicidio” Ed. Barreiro y Ramos

1928.

SOLER, S. “Derecho Penal Argentino” T. III Ed. TEA 1973.

cuadernos de derecho 5

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