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124Año XI - abril de 2015

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Cuaderno de apuntes notariales

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cuaderno de apuntes notariales

Asesoría Notarial PersonalizadaColegio de Escribanos Provincia de Buenos Aires

Área de la Vicepresidencia 1° Malvina Julia Zalabardo

Coordinación de los CuadernosRubén Augusto Lamber

Miembros de la Asesoría Notarial PersonalizadaAdriana N. AbellaCristina N. ArmellaJorge Raúl Causse Eduardo Gabriel Clusellas Gastón R. di CastelnuovoZulma A. DoddaJulio Roberto Grebol Néstor Daniel Lamber Marcela Haydée Tranchini Aldo Emilio Urbaneja

Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Fundación Editora NotarialColegio de Escribanos de la Provincia de Buenos AiresAv. 13 N° 770 - B1900TLG - La Plata, Buenos Aires, Argentina Teléfonos: +(54 221) 412 1800 / +(54 11) 4126 1800e-mail: [email protected]

Año XI - Nº 124abril de 2015

ISSN 1851 - 0159DNDA en trámite

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sumario 124

INTROITO

LA ACEPTACIÓN DE DONACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO.REQUISITO DE LA COMUNICACIÓN AL DONANTE 7

CONSULTAS

1) BIEN DE FAMILIA1.1- Beneficiarios. Alcance de los parientes colaterales y requisitos 13

2) BIENES DEL MATRIMONIO2.1- Calificación única del bien con respecto al matrimonio y a la sucesión 132.2- Carácter único o dual. Derecho transitorio 15

3) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS3.1- Falta de inclusión expresa de los gananciales. Interpretación 16

4) CERTIFICACIÓN DE FIRMAS4.1- Formas de actuación 17

5) COMPRAVENTA5.1- Saldo de precio pendiente. Efectos. Prescripción 18

6) DONACIÓN6.1- Otorgada por donante representado por poder sin especial bien 186.2- Oferta. Su aplicación conforme al nuevo Código 18

7) EMBARGO7.1- Caducidad. Efectos de su asunción 19

8) ESCRITURA PÚBLICA8.1- Otorgamiento por insano. Falta de conocimiento de la insania por parte del escribano. Efectos 19

9) FIDEICOMISO9.1- Entre cónyuges. Efectos en la construcción en PH 22

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10) HIPOTECA10.1- Cancelación por error. Hipoteca ya cancelada 23

11) PERMUTA11.1- Transmisión de dominio a cambio de cesión de derechos como fiduciante 23

12) PODER12.1- Especial irrevocable. Fallecimiento del comprador apoderado. Extinción del poder 2412.2- Para cancelación. Modificación de los pagos. Efectos 24

13) PROPIEDAD HORIZONTAL13.1- Destino distinto al del plano 2513.2- Desafectación del régimen. Requisitos 25

14) RENUNCIA A LA HERENCIA14.1- Requisitos. Forma. Efectos 26

15) SOCIEDADES15.1- Objeto social único. Actividades conexas. Sociedad uruguaya: sucursal 27

16) SUCESIÓN16.1- Licitación y venta para partición hereditaria 28

17) TESTAMENTO17.1- Legado y heredero de cuota o mejora 29

18) USUFRUCTO18.1- Extinción por muerte. Requerimiento de su registro 30

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Introito

LA ACEPTACIÓN DE DONACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO. REQUISITO DE LA COMUNICACIÓN AL DONANTE

“Artículo 1545. Aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.”Como contrato que es, la donación requiere la manifestación de voluntad de ambas partes, donante y donatario; pero mientras que del donante se espera una declaración expresa en la cual no queden dudas sobre la voluntad de donar, la aceptación por parte del donatario puede resultar tácitamente.En el art. 262 CCyC se establece cómo se debe manifestar la voluntad, debiendo exteriori-zarse los actos oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material; mientras que en el art. 264 CCyC, la manifestación tácita de la voluntad resulta de actos por los cuales se la pueda conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.Todo lo dicho queda subordinado a la forma que debe revestir el acto y, como en las donacio-nes es distinta si transmiten un inmueble, un mueble registrable o las prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC), o las cosas no registrables o títulos al portador (art. 1554 CCyC), las soluciones son distintas.En el primer supuesto, al ser la forma por escritura pública, la aceptación tácita debe tener la misma forma, aunque el carácter tácito resulte de la propia manifestación de voluntad, como cuando en una escritura se acepta sin declaración expresa, pero sin dejar dudas de la intención del donatario. En este caso, podría aceptar sin hacerlo expresamente, cuando se constituye una hipoteca u otro derecho real, porque con ese solo hecho, y bajo la forma de escritura pública, actúa como dueño, lo que implica la certidumbre de su aceptación.En otros supuestos, como señalábamos con relación a los muebles no registrables y títulos al portador, la propia intención del donante de transmitir puede resultar de un acto no escrito por el que se desprende de la cosa entregándola al donatario y este la recibe sin dejar lugar a dudas sobre su adquisición como dueño y no como mandatario, depositario, comodatario o de cualquier otro modo en que la tiene en nombre de quien la entrega.Son signos inequívocos de la adquisición como donatario cuando de inmediato deposita los títulos a su nombre o los da en garantía de sus obligaciones, o coloca muebles no registrables bajo su custodia y cuidado, sin dejar constancia escrita alguna de compromiso a su devolución, reintegro, etc., a quien se lo entrega.El último párrafo del artículo marca una transformación total en la materia de las donaciones, pues mientras en el código velezano la aceptación podía hacerse aun después de la muerte del donante (art. 1795 CC), en el nuevo código se establece la condición de vida de ambas partes al momento de la aceptación.

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Nada dice acerca de la posterior incapacidad del donante a su otorgamiento como tal, pero al tratar de la formación del consentimiento en el art. 976 CCyC, se refiere a la caducidad de la orferta por muerte o por incapacidad del proponente o destinatario si fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación, con lo que ambas causales, de aplicar el mismo criterio general de oferta a las donaciones, quedan comprendidas.La limitación a la vida de ambas partes en las donaciones presenta algunas dificultades prácti-cas que es necesario señalar. Sucede en muchos casos que la voluntad de aceptar existe, pero no se formula por la existencia de inconvenientes técnicos, legales o económicos que impiden su formalización, sin que por ello deba entenderse como inexistente.Entre los obstáculos técnicos se encuentra en ciertos casos la indeterminación de lo donado, que no puede transmitirse si no se confecciona previamente un plano de mensura, de unifica-ción o de subdivisión, o la simple confección del estado parcelario que es requisito previo a toda transmisión de dominio.En otros supuestos el corrimiento de límites del lote invadiendo espacios públicos o sobrantes fiscales, requiere de previa transmisión del excedente por el municipio para incorporarlo a la parcela.En cuanto a obstáculos legales, se dan cuando, previo a la transmisión, debe concluirse un pro-ceso sucesorio por el que el donante acredita su propiedad desde la muerte del titular originario a quien sucedió a partir de su muerte o debe concluir un juicio de usucapión, o el levantamien-to de medidas cautelares en cuanto al bien o a la persona del donante.En otras circunstancias, las dificultades son de carácter económicas y están relacionados con deudas de impuesto sobre la cosa, o el pago del impuesto a la transmisión de inmuebles y cos-tos de escritura, por citar algunos de los problemas por las cuales el donatario no formaliza su aceptación a pesar de estar totalmente de acuerdo en hacerlo.Nada de esto debería configurar una imposibilidad para aceptar la donación, pero como la misma está directamente relacionada con la transmisión de la cosa, se confunde el no poder con el no querer.En tales términos, la libre voluntad del donante de dar está condicionada a la libre voluntad del donatario de poder recibir y no del aceptar, y allí es donde consideramos un obstáculo por el efecto que produce la muerte, frustrando la donación.Incluso la muerte puede llegar en el iter que conduce a la formalización y la frustra generando una verdadera injusticia por la expectativa perdida y los gastos incurridos sin reembolso.Se está lesionando el derecho de aceptar, mucho más que en otros contratos, porque aquí el que recibe no frustra una contraprestación sino el percibir un beneficio de otro, que no está condi-cionado y que, si el donante hubiera querido revocarlo, podría haberlo hecho, pero mantuvo su voluntad.No se pretende consumar actos para después de la muerte, sino evitar que esta impida lo que la libre voluntad ha tratado de ligar y hechos totalmente ajenos a ella lo impidan.Si la voluntad del donatario ha quedado en alguna medida formalizada en escritura pública, por más que no se hubieran concluido los trámites que permitan la registración cuando de inmuebles se trata, no por ello debe desconocerse y tenerse por rechazada la donación o extin-guida por un efecto no querido.Creemos, por tanto, que la misma puede formalizarse por escritura pública bajo la condición, en cuanto al cumplimiento de su registración, de llenar los requisitos que la obstaculizan. La aceptación quedaría así formalizada y la condición no se refiere a la aceptación sino a los trá-mites de registración. Incluso, tal aceptación podría formalizarse por vía de un testamento que, si tiene la forma de escritura pública, no ofrecería dudas sobre el cumplimiento de la exigencia formal, dado que una cosa es que la interpretación debe ser restrictiva en cuanto a la forma y no excluyente.

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No se trata por cierto de una disposición de última voluntad para adquirir un derecho después de la muerte por esta vía, sino de poner de manifiesto, en ejercicio de su libertad y en cumpli-miento de los acuerdos celebrados, la aceptación de la donación.En tal supuesto, si al otorgar el testamento el testador acepta una donación que se le hubiere hecho en vida, se cumpliría con la exigencia del art. 1545 CCyC, probada que sea la vida del donante, pero quedaría pendiente la registración de ese acto, por cuanto la aceptación no tiene expresión hasta la muerte y debe preservarse la privacidad del acto.Sin embargo, dado que esta aceptación es una disposición “extrapatrimonial” (receptadas por el art. 2462 CCyC), porque no es la cosa que la recibe por este medio, sino una manifestación para poner en evidencia una voluntad que permite consolidar la transmisión, la misma, con la conformidad del testador, podría ponerse de manifiesto aun durante la vida del otorgante, y la revocación del testamento no produciría la revocación de la aceptación si no resulta de la declaración expresa, porque desde lo consensual, el contrato ha quedado firme e irrevocable.Este tipo de disposiciones ha sido tratada por la doctrina y como sostuviera FASSI, “Debemos denominarlas disposiciones extrapatrimoniales, aun cuando puedan tener repercusión patrimo-nial” (Tratado de los Testamentos, Tomo I, pág. 244) como sucede en este caso, y particular-mente en cuanto a los propios herederos del donatario que ven incrementada la masa sucesoria.Referido al reconocimiento de hijos en el código velezano, caracterizada como típica dispo-sición “extramatrimonial”, ZANNONI sostiene que es “irrevocable y produce efectos desde el mismo momento en que es hecho como presupuesto para la obtención del título de estado. En este caso, esta disposición, a pesar de estar contenida en un testamento, se regirá por las normas atinentes a los actos entre vivos en cuanto a su materia y a su forma” (Derecho de las Sucesiones, Tomo 2, pág. 271). Entendemos que igual criterio debe aplicarse a la aceptación de la donación contenida en tes-tamento, por cuanto recepta una declaración de voluntad, que de no producirse, lesionaría el derecho de su beneficiario y estaría restringiendo el ejercicio de sus derechos.Pero es evidente que la razonabilidad de lo argumentado se debilita ante las dificultades para conocer esta aceptación, si bien podría resolverse por comunicación que hiciera el propio tes-tador al donante, citando la escritura de testamento que la contiene o por alguna de las formas admitidas para producirla.Para el nuevo código, la muerte o incapacidad impide la formación del contrato y, por tanto, no se consuma la donación.Más grave aun resulta ser cuando ya aceptada, no llega a comunicarse al donante antes de su muerte o incapacidad. El primer supuesto es indiscutible ahora, por cuanto no se puede acep-tar después de la muerte, circunstancia que no preocupaba antes, dado que al poder aceptarse después de la muerte, no importaba la comunicación.Ahora no se puede comunicar y, por tanto, aun aceptada, si la muerte se produce antes de que la misma sea efectuada, no hay donación.Con respecto a la “incapacidad” tenemos algunas reservas para la aplicación del mismo cri-terio. Primero por cuanto no fue tenido en cuenta en materia de aceptación de la oferta de donación que presenta diferencias con las otras ofertas con contenido patrimonial y, luego, por el efecto que tiene la “declaración unilateral de la voluntad” como fuente de las obligaciones, en que sólo se aplican subsidiariamente las reglas de los contratos y priva lo previsto en la ley o en los usos y costumbres (art. 1800 CCyC).En tal sentido, nadie discutía hasta la fecha que la incapacidad del que hiciera oferta de do-nación tuviera comprometida la legitimidad de su aceptación por incapacidad del donante antes de formalizarla. En caso de diferenciarse la oferta de donación (por particularidades que luego analizaremos) sería razonable pensar que la solución no es la misma que para el caso de muerte.

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De aplicarse la misma solución que para las demás ofertas, entonces tendremos que igualar las soluciones y decir que en ambos casos la oferta aceptada pero no comunicada deja sin efecto alguno la donación y quien aceptó ignorando la muerte o incapacidad del donante, si ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (art. 976 CCyC).Para que la donación quede perfeccionada es necesaria, entonces, la recepción de la manifes-tación de voluntad del donatario que acepta, por el donante. Pero lo que queda por aclarar es cómo se debe producir la misma, lo que resulta expuesto por el art. 983 CCyC: “A los fines de éste capitulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”.La comunicación verbal, si bien es eficaz para dejar consumado el contrato, cuando la misma se da antes de la muerte o incapacidad, es difícil de probar en caso de ser cuestionada; pero en tanto no lo sea, debe tenerse por producida si el aceptante manifiesta que la ha comunicado al donante o su representante en esa forma, por cuanto no hay la misma exigencia que para la aceptación, que cuando debe otorgarse por escritura pública, debe guardar la forma. La comu-nicación es sólo la ejecución de un hecho no formal, como resulta de la misma norma, y si de ella no se desprende lo contrario, la declaración vale hasta que se demuestre lo contrario.Cuando la norma dice que se tiene por hecha la manifestación cuando el donante la conoce o debió conocerla, está abriendo la puerta a las presunciones que, como tales, integran la prueba en caso de cuestionamiento, pero valen cuando el mismo falta.En cuanto a la recepción en el domicilio del donante de un instrumento pertinente, está refe-rido a la precisión o claridad del contenido como comunicación de la aceptación y como tal puede constar en un telegrama, en una carta documento, en una notificación notarial, etc. En el último supuesto, la expresión “otro modo útil” afirma lo que venimos sosteniendo en cuanto al valor de las presunciones y no tiene porqué ser expresa, sino estar tácitamente con-tenida en cartas o declaraciones del donante que hagan referencia a ese desprendimiento patri-monial ya producido; o que en su propio testamento indique haber transmitido ya al donatario; o cuando, en contrato celebrado entre ambos, el donatario da en comodato o en locación el bien recibido del donante a este que lo acepta; o cuando se extiende una fianza del donatario al do-nante indicando como respaldo patrimonial el bien dado al donatario. También puede hacerse la comunicación al apoderado del donante con facultades suficientes para tomar conocimiento de la aceptación, o que reconoce tácitamente la misma, como si se tratara del mismo donante. La frase “debió conocerlas” es concluyente para la interpretación de cualquier situación que haga presumir la existencia de la recepción de la manifestación del aceptante, como en el su-puesto en que este mantuviera la posesión de la cosa que le entregue el donante con la oferta, por cuanto para revocar la oferta, debió ser el donante quien reclamara la devolución de la cosa dada, y el no hacerlo dejaría firme el conocimiento de esa aceptación.La aceptación de las presunciones citadas permite, a su vez, la renuncia por el donante para acreditar por cualquier medio fehaciente la aceptación de la donación, en tanto la voluntad, aunque no se hubiera formalizado, se deberá tener por firme y definitiva y trasladará al donante la necesidad de notificar su revocación. Claro que si esta se produce cuando hubiera fallecido ya el donante sin formalizarse la aceptación, el donatario se verá desplazado por otro principio esencial que es el de la aceptación en vida del donante. En definitiva, cabe destacar el cuidado que deberá tener el Notariado en el cumplimiento de esta nueva modalidad de la “comunicación de la aceptación”, que no era necesaria en el Código de Vélez y para ello debemos destacar la importancia del art. 983 CCyC, en cuanto admite una amplia gama de situaciones que se pueden tener como de “recepción de la manifestación de la voluntad”, en particular cuando incluye expresamente la presunción que resulta del “debió conocerla” o su extensión a “otro modo útil”. No se trata de la forma de la aceptación, como ya lo hemos aclarado, sino del modo en que se debe producir la recepción de la manifestación

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de la voluntad. En dicho modo hay tal amplitud de criterio para tenerlo por producido que, de no estar establecido expresamente un modo especial por el propio donante, la producción de la misma se presumirá por la simple declaración del aceptante en cualquiera de los modos previstos, salvo declaración en contrario del donante.De no ser así, se generaría una incertidumbre en cuanto a la existencia del contrato de dona-ción, porque los modos establecidos no generan actos notorios, ni se exige normativamente que así lo sea.Bastaría entonces decir, en el acto aceptar, que se ha puesto de manifiesto esta aceptación por medio de comunicación verbal recibida por el donante o su apoderado o por otro modo de comunicación en instrumento pertinente receptada por el donante en su domicilio o por alguna de las situaciones que dejan en evidencia el conocimiento por el donante, ya referidas entre otros modos útiles.No es a los terceros a quien debe justificarse el cumplimiento de la comunicación, sino al do-nante, y será éste, si no se cumpliera, quien podrá atacar el acto acreditándolo; o, sus herederos en caso de haber fallecido o a su representante legal en caso de incapacidad, si se admitiera el mismo criterio que para la muerte.Si se pretendió decir que la comunicación debía acreditarse de algún modo o forma fehaciente, debió incluirse en forma expresa. Al no hacerlo, basta la invocación del aceptante, atacable del mismo modo que pueden atacarse las declaraciones falsas en una escritura pública, y en par-ticular la “falsa causa” que, de no estar expresada en el acto, se presumirá que existe mientras no se pruebe lo contrario (art. 282 CCyC).Sólo el donante o sus herederos o representantes podrán atacar el acto por falta de comunica-ción y pedir que se declare la nulidad de la donación por falta de aceptación comunicada en tiempo y forma. En tanto ello no ocurra, la manifestación se tiene por efectuada en los térmi-nos señalados.Rubén Augusto LAMBER

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Consultas

1) BIEN DE FAMILIA1.1- Beneficiarios. Alcance de los parientes colaterales y requisitos

CONSULTATengo que afectar un inmueble al instituto de bien de familia, cuya titular dominial es soltera y quiere instituirse como beneficiaria junto al hijo de su prima. Por lo que tengo entendido, los colaterales son hasta el tercer grado que sería el vínculo tío-sobrino. En este caso, es como un primo segundo, por lo tanto supongo que no podría hacerlo, pero quería consultar a la Asesoría para despejar mis dudas.

RESPUESTAEs correcto ya que para la constitución del bien de familia, según el art. 36 de la ley 14.394: “…se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”. Deberá asesorar que los colaterales con el límite de grado sólo son admitidos en el concepto de familia ante la falta de ascendientes, descendientes y cónyuge. Otro punto a considerar es que la doctrina entiende que es requisito la convivencia de los colaterales a efectos de ser designados beneficiarios.Adriana ABELLA

2) BIENES DEL MATRIMONIO2.1- Calificación única del bien con respecto al matrimonio y a la sucesión

CONSULTATengo que hacer una venta de un bien de Capital Federal cuyo carácter es mixto (para los de provincia al menos hasta el 1/8/15): el origen propio proviene de una donación a los tres hijos del matrimonio y luego uno de los donatarios le compró siendo casado los restantes dos tercios a sus hermanos.

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Ahora bien, para Capital Federal, con el fallo “Sáenz”, se está al origen del bien: el origen es propio. Es la teoría adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.Ahora, para hacer la venta, la titular del bien (única registralmente hablando) es de estado civil viuda.Mi primera reacción es que debe hacer la sucesión del bien por la parte que es ganancial y debe vender la viuda y sus hijos. Ahora, con la teoría monista, ¿podría vender solamente la viuda sin hacer la sucesión del es-poso? ¿Lo va a inscribir el registro?

RESPUESTALa adquisición de la condómina de todas las partes restantes hasta completar el dominio no deja dudas sobre la aplicación de la doctrina del plenario “Sáenz” al caso, por lo que el bien debe calificarse como propio en su totalidad y, en consecuencia, así disponerse.Al ser un bien propio, no entra en el estado de indivisión de los bienes gananciales al produ-cirse la extinción del matrimonio y comunidad de bienes por fallecimiento de uno de ellos en el caso.Dice ZANNONI, comentando el derecho hoy vigente: “Cualquiera sea la causa de disolución de la sociedad conyugal, los bienes propios de cada uno de los cónyuges o el supérstite en los casos de disolución por muerte (art. 1291) o por declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 28 y 30 ley 14.394), permanecen siempre en la esfera patrimonial del cónyuge titular. Es decir que los bienes propios están, en principio, fuera del proceso de liqui-dación de la sociedad conyugal” (ZANNONI, Eduardo. Derecho de familia, Ed. Astrea, 2006, T. 1, pág. 734).La aplicación de la doctrina adoptada por este fallo y el nuevo Código Civil y Comercial (arts. 464 inc. k, y su correlativo 465 inc. n), llevan a la consecuencia de que no debe dividirse el inmueble en la liquidación de la indivisión de gananciales, sino que generará un derecho credi-torio de recompensa (art. 468 y 491 y siguiente CCyC) para el no titular o sus herederos o su-cesores, como claramente lo dice el inc. j del art. 464 CCyC: el bien es en su totalidad propio, “sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para su adquisición”, la que recoge la conclusión doctrinaria de esta teoría.En este sentido, explica BELLUSCIO el caso con relación a la liquidación de los bienes de matrimonio en el derecho actual: “…para el supuesto adquisición de nuevas partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base a aceptar que las nuevas partes indivisas conservan el carácter propio. Habría entonces recom-pensa a favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales hechas en la adquisición de las nuevas partes” (BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 551).En consecuencia, en tanto el cónyuge o excónyuge no titular, o sus sucesores universales no hayan obtenido medidas cautelares en protección de la garantía del cumplimiento de su crédito, no hay restricción para su disposición, sin perjuicio del reclamo personal que luego pudieran hacer al disponente (titular registral).Por el sistema de la teoría monista, vigente hoy en día por la jurisprudencia citada en la Capital Federal, no se podrá exigir la sucesión del no titular previa a la disposición de este bien propio y el RPI no tendrá fundamento para rechazar la inscripción de la disposición hecha por una persona viuda de un bien propio.La recompensa por la inversión de gananciales se resolverá como un crédito de carácter per-sonal al momento de la liquidación y partición de la masa resultante (lo que receptan los arts. 491, 498 y concs. CCyC). El derecho de recompensa no constituye una obligación propter rem, ni menos un derecho real sobre el inmueble.Néstor Daniel LAMBER

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2.2- Carácter único o dual. Derecho transitorio

CONSULTAUnos clientes se presentan en mi estudio a los efectos de realizar una venta de parte indivisa de un inmueble ubicado en Lanús, cuyos antecedentes son los siguientes:1) Margarita adquirió siendo casada con Héctor 4/8 en condominio con su madre Marta (quien adquiere 2/8) y su hermano Raúl (quien adquiere 2/8).2) Falleció Marta y heredan 1/8 Margarita y 1/8 Raúl, lo que consta ya así inscripto3) Falleció Héctor (cónyuge de Margarita) y aun no se inició la sucesión.Margarita quiere vender a su sobrina la parte indivisa (1/8) que le corresponde por la sucesión de su madre.La consulta es: ¿puede disponer Margarita de su parte propia (1/8) sin necesidad de hacer la sucesión de su cónyuge Héctor? ¿Es un caso de bien mixto?

RESPUESTA1.- Tanto en el Código Civil como en le nuevo Código Civil y Comercial, el cual se encuentra próximo a entrar en vigencia el 1/8/2015, el principio es que la calificación de los bienes del matrimonio se realiza al momento de la extinción de la comunidad y, por excepción, se cali-fica antes en supuestos especiales como para ponderar el requisito o no de asentimiento en la disposición de inmuebles.En el caso particular, el deceso del cónyuge no titular ha provocado la extinción de la comu-nidad y, por tanto, los bienes están en estado de indivisión postcomunitaria, donde se debe resolver la división de los gananciales y las compensaciones debidas por recompensas.Si nos ubicamos en el sistema actual y en nuestra Provincia, que admite la calificación dual o mixta, tendríamos una parte indivisa ganancial en indivisión y otra parte indivisa propia que no ingresa en la indivisión. Por lo cual puede disponer de tal parte indivisa de carácter propio, sólo si aclara que se refiere a ella y diferenciándola claramente de la parte ganancial.2.- Otorgamiento de la escritura de disposición de parte indivisa posterior al 1/8/2015.No se señala en la consulta si se ha hecho la sucesión y la liquidación de la comunidad de gananciales de la disponente y su cónyuge. Pero ello, con la interpretación actual en nuestra Provincia, no es obstáculo para su otorgamiento.Adelanto que, por la fecha de extinción de la comunidad (muerte del causante), interpreto que la situación jurídica analizada debe ser siempre categorizada con la ley vigente en ese momen-to, es decir, la ley vigente al deceso del causante (Código Civil), aun cuando la disposición se haga después del 1/8/2015. Pero debe tenerse presente el principio en materia de calificación de bienes del matrimonio, que el nuevo Código Civil y Comercial establece la postura monis-ta, en la que la primera adquisición provoca la calificación a todas la partes indivisas adquiri-das con posterioridad con el mismo carácter que la primera y un derecho de recompensa, ya sea de la comunidad al comunero o viceversa.En el caso, por aplicación del art. 465, inc. n), CCyC, todas las partes indivisas (por primera y segundo adquisición) son de carácter ganancial con derecho de recompensa debida al cónyuge por la comunidad.Como la situación jurídica del bien del matrimonio se prolonga en el tiempo (y, en principio, se realiza al final o excepcionalmente anticipadamente al disponer bienes registrales -o agre-gamos con el art. 456 CCyC la vivienda familiar y sus muebles indispensables- al momento de requerir asentimiento conyugal), la interpretación de la doctrina del derecho transitorio nos debe llevar a que queda subsumido en la norma del primer párrafo del art. 7° CCyC, es decir, la aplicación inmediata a las consecuencias no cumplidas o agotadas.Sin perjuicio de ser un tema de interpretación y de diferentes opiniones, entiendo que la más adecuada y justa interpretación del art. 7°, 1° párr., CCyC que ordena la aplicación inmediata

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de la ley nueva a las consecuencias futuras de las situaciones jurídicas preexistentes, en el caso de la calificación de los bienes del matrimonio bajo régimen de comunidad, es de aplicación inmediata porque la calificación de los bienes del matrimonio se hace efectiva al momento de su liquidación, al momento de su conclusión o extinción tanto para bienes registrables como no registrables o todo derecho, sopesando todas la adquisiciones, créditos entre comuneros y recompensas de todo orden. De las resultas de esa masa se deducen las recompensas, se entre-gan a los comuneros y se divide por mitades la masa líquida común (art. 498 CCyC).La nueva norma, en caso de los bienes hasta ahora mixtos, los califica en un solo carácter y deja la resolución de la liquidación y recompensas para el momento de la extinción de la co-munidad, como es el criterio general de su división (los bienes del matrimonio se califican ese momento) y no anticipadamente, salvo caso excepcional del asentimiento.Pero en el caso particular, ya la calificación debió hacerse y al momento del deceso del causan-te y así calificarse por los comuneros (cónyuge supérstite y herederos si lo hubiere), naciendo con ello la indivisión postcomunitaria. Si no han cumplido tal etapa procesal, solo ésta queda sometida a la ley nueva.Si se estuviese a este criterio, los herederos declarados deberían ratificar que esa parte indivisa es de origen propio, qué le es debido como recompensa a la titular registral, por lo cual no llega integrar el acervo hereditario del causante y podrá sólo así disponer libremente, pero necesi-tará para este reconocimiento la declaración judicial de herederos del cónyuge supérstite para acordar esta liquidación parcial de los bienes gananciales.Por ello, si bien en el caso entiendo que será innecesaria la ratificación de los herederos por someterse la calificación del bien marital al momento del deceso del cónyuge no titular (la co-munidad se extinguió antes de la vigencia del nuevo código civil y comercial), la eventualidad de esta especulación en cuanto a la falta de liquidación hacen aconsejable su disposición antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.3.- En síntesis:a) La parte indivisa propia puede disponerse libremente en la interpretación dual de los bienes del matrimonio, criterio imperante en nuestra Provincia.b) La aplicación del derecho transitorio de la nueva ley a partir del 1/8/2015, ante la modifica-ción del criterio de interpretación del carácter único del bien, hace aplicable la nueva norma a las situaciones jurídicas en curso y no extinguidas, debiendo calificarse ahora al momento de la extinción de la comunidad y excepcionalmente al momento de requerir o no asentimiento (es decir, que la procedencia de los asentimientos anteriores quedan calificados por la doctrina dualista y los posteriores por la monista).Por lo cual, dado que en el caso la calificación lo es al momento de la vigencia del régimen anterior y entiendo que igualmente debe admitirse sin más su disposición posterior. Sin perjuicio de ello, debe sopesarse la posible la aplicación de la ley nueva en la etapa de liquidación, por lo cual la recomendación de su disposición antes de la entrada en vigencia del nuevo CCyC.Néstor Daniel LAMBER

3) CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS3.1- Falta de inclusión expresa de los gananciales. Interpretación

CONSULTAEl caso que me presentan es el siguiente: el Sr. XX compró un bien siendo de estado civil casado con la Sra. YY. Posteriormente falleció XX y se declararon herederos al hijo de am-

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bos y a su cónyuge YY, “ésta en cuanto a los bienes propios que existan y sin perjuicio de los derechos que la ley le confiere respecto a los gananciales”. Posteriormente ambos herederos (hijo y cónyuge supérstite) cedieron “todos los derechos y acciones hereditarios que tienen y les corresponden en la sucesión de XX a favor de un tercero, ZZ”. Pero la Sra. YY no hizo ninguna manifestación respecto a su parte ganancial.Hoy el bien se vendió a JJ y a HH.La pregunta es: ¿la Sra. YY debe comparecer y vender su parte, o sea un medio indiviso, o se entiende que todos los derechos son del cesionario ZZ?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): debe verificarse si en el haber sucesorio había bienes propios. En tal caso la cesión se limitaría a ellos. Si, por el contrario, los bienes existentes en el acervo hereditario fueren exclusivamente gananciales, la jurisprudencia ha entendido que la cesión se refiere a los gananciales puesto que de lo contrario nada hubiera cedido.Aldo Emilio URBANEJA

4) CERTIFICACIÓN DE FIRMAS4.1- Formas de actuación

CONSULTACuando certifico firmas en dos o más ejemplares, me requieren que un ejemplar vaya con folio de actuación notarial y que a los restantes le coloque el sello con indicación del folio notarial que está en el primer ejemplar y el sello y firma profesional. La pregunta es si es correcto ha-cerlo así, habida cuenta de que los ejemplares van para las distintas partes que conforman la relación contractual.

RESPUESTAPor el art. 176 de la ley 9020, todo requerimiento que se formule al escribano para que certifi-que la autenticidad de firma e impresiones digitales deberá instrumentarse necesariamente por medio de acta que se extenderá en el libro. En orden al art. 133 del decreto reglamentario Nº 8527/86 de la ley 9020 “Al documento portante de la firma o impresión digital a certificar, se le agregará un folio de actuación notarial provisto por el Colegio a esos efectos, con el formato e impresión que determine la reglamentación”. Cuando se certifican las firmas en contratos de dos o más ejemplares, la certificación puede practicarse en todos o en alguno de los ejemplares. Si se realiza en todos los originales, en forma extraprotocolar, podrá labrarse una sola acta en el Libro de requerimientos consignan-do la cantidad de ejemplares presentados y los sellos en que se practica la atestación. A cada ejemplar deberá agregarse un sello de actuación notarial. Si se certifica sólo uno de los ejemplares, deberá procederse en la forma indicada en esa copia y, si las partes lo piden, el escribano consignará en las restantes copias que le exhiban y sus-criban, en el mismo acto, una nota indicando la certificación practicada en el primer ejemplar. Entiéndase que esta nota no tiene los efectos de la certificación de las firmas ya que para ello deberá agregarse el folio de actuación notarial.Adriana ABELLA

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5) COMPRAVENTA5.1- Saldo de precio pendiente. Efectos. Prescripción

CONSULTAMe presentan un título del año 1985 en el cual consta un saldo de precio pendiente de pago. El comprador no tiene escritura de recibo. Se quiere vender el inmueble. Quiero saber si basta una declaración jurada por parte del titular de dominio que vende en la que exprese que ha abonado dicho saldo o si opera alguna caducidad al respecto.

RESPUESTASi bien la prescripción liberatoria de los créditos opera a los diez años, la misma debe ser declarada judicialmente. El notario no puede considerar prescripta dicha deuda por cuan-to no se encuentra legitimado para ello, atento a que pueden existir causales de interrup-ción que no sean de su conocimiento y que podrían ser expuestas en una acción judicial. Tampoco puede invocarse la prescripción breve porque no se dan los recaudos exigidos para la misma. Tampoco existe otro tipo de caducidad. Por tanto, tendrá que acreditarse el pago con un recibo que otorgue el vendedor originario o bien con una resolución judicial. Julio Roberto GREBOL

6) DONACIÓN6.1- Otorgada por donante representado por poder sin especial bien

CONSULTASe otorgó una donación utilizando un poder general amplio de administración y disposición otorgado por el donante, sin individualizar el bien a donar. Dice así: “Que el mandatario se encuentra facultado para transmitir el dominio a título oneroso o gratuito de cualquiera de los bienes que componen su patrimonio”. Frente a este texto, ¿puede considerárselo poder especial?

RESPUESTAA tenor de lo dispuesto por los arts. 1884 inc. 7 y 1807 inc. 6 de nuestro Código Civil, el poder especial para donar tiene que tener determinación del inmueble a donar. En el caso se omitió la designación del bien, por tanto la donación adolece de un vicio. Deberá ser subsanada, atento a la nulidad que presenta.Julio Roberto GREBOL

6.2- Oferta. Su aplicación conforme al nuevo Código

CONSULTANecesitaría saber si, aun después de entrada en vigencia el Código Civil y Comercial, se po-drán seguir utilizando las ofertas de donación.

RESPUESTALa llamada oferta de donación se podrá seguir instrumentando aun después de la sanción de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.La innovación fundamental que introduce la reforma y le quita gran parte de la practicidad que tenía la oferta de donación en el código velezano, es que no se puede aceptar después de muerto el donante.

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En el régimen de nuestro Código Civil, la norma general previsto en la parte general de los contratos, “Capítulo I. Del consentimiento en los contratos”, está prevista en el art. 1149 CC por el cual: “…las ofertas quedarán sin efecto si alguna de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar...”. La excepción a esta norma se encuentra plasmada en el art. 1795 CC por el cual la muerte del donante no impide la aceptación por parte de donatario.Este sistema ha cambiado con el nuevo código. En efecto, la norma general de la oferta en los contratos mantiene el mismo criterio que el código actual. Es decir, se extingue por la muerte del oferente o su incapacidad. El art. 976 dice: “Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacita antes de la recep-ción de su aceptación...”. Vemos que la reforma unifica el criterio general y elimina la excepción prevista en nuestro código.Esta reforma le quita gran parte de la eficacia que tiene actualmente la oferta de donación.Para ver más sobre el tema, sobre todo el supuesto de muerte del donante con anterioridad a la reforma, le recomiendo la lectura del excelente trabajo de Rubén LAMBER, “Oferta de donación e involución en nuestra legislación. El nuevo marco regulatorio de la donación”, en Revista del Notariado Nº 914 (octubre-diciembre, 2013).Julio Roberto GREBOL

7) EMBARGO7.1- Caducidad. Efectos de su asunción

CONSULTAEl caso que me presentan es el siguiente: AA adquirió un inmueble en marzo de 2008 y tomó a su cargo un embargo existente anotado con fecha 15 de julio de 2005. Pregunta: ¿la anotación caduca el 15 de julio de 2010 o el hecho de tomarlo a su cargo interrumpe el plazo y se empieza a contar nuevamente?

RESPUESTALa ley Nacional de Registro, Nº 17.801, en el art. 2 inc. b) incluye a las medidas cautelares entre los documentos sujetos a registración, y el art. 37 dice: “Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que en su caso establezcan leyes especiales (…) y el artículo en el inc. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las le-yes. Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón”. Entiendo que el hecho del adquirente de tomarlo a su cargo no interrumpe el plazo.Adriana ABELLA

8) ESCRITURA PÚBLICA8.1- Otorgamiento por insano. Falta de conocimiento de la insania por parte del escribano. Efectos

CONSULTAEn síntesis la consulta es la siguiente: tres hijos (A, B y C) son declarados herederos de su pa-dre (D), conjuntamente con los derechos gananciales reconocidos a la esposa del causante (E). Falleció luego esta (E) y son declarados herederos dos de los tres hijos (A y B) y dos sobrinos

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(C1 y C2) que comparecen en representación de su padre premuerto (C), dado que luego del primer sucesorio falleció C antes que su madre. Estos dos expedientes de los cónyuges D y E tramitan en un solo expediente. En otro expediente y en otra jurisdicción, tramitó el sucesorio del hijo muerto C declarando herederos a sus dos hijos (C1 y C2) y su cónyuge (C3) sobre los bienes propios.Se vendió un bien cuyo origen era ganancial de los cónyuges anteriormente señalados (D y E). Me expresaron ambas partes que, en razón de su conocimiento, no se firmó boleto y que el precio de la venta se encuentra completamente pago.Se otorga la escritura a la que comparecen los dos hijos, los dos nietos y la nuera (A, B, C1, C2 y C3).Luego de firmada la escritura y transcurrido cierto tiempo compareció a mi estudio la Sra. C3 y me expresó que su hijo C2 es insano y su insania fue declarada después del trámite sucesorio, pero con anterioridad al acto escriturario, y que el Juez no la autorizó a retirar el dinero de la venta dado que la del insano había sido depositado en dicho juicio.Tengo dos consultas que realizar:1.- ¿Cuál es mi responsabilidad?2.- ¿Cuál es la suerte de la escritura?Con relación a la primera, aclaro que en ningún momento nadie me informó que C2 era in-sano, en ninguno de los dos expedientes sucesorios se hace mención a ello. El Registro de la Propiedad no informó ninguna medida cautelar, y además la escritura fue otorgada por todos los herederos: los dos tíos, el hermano, el insano y la madre, y ninguno de ellos hizo ninguna mención al respecto.Además, por algunos errores del expediente sucesorio, tuve relación con el abogado que tra-mitó el mismo, el cual tampoco hizo mención a la situación de C2.Por otra parte, la conducta de C2 en ningún momento hizo presumir una insania, por cuanto tuvo siempre un comportamiento normal como cualquier otro otorgante.

RESPUESTA1.- Primera consulta: a tenor de los hechos relatados, entiendo que ninguna responsabilidad le cabe a Ud. por la situación del insano. La habilidad a la cual se hace mención en las escrituras al referirse sobre la capacidad de las partes, no es sino una impresión subjetiva del notario, el cual no es perito médico ni psiquiátrico para establecer una incapacidad mental. El notario puedo negarse a otorgar el acto si la conducta de la parte puede hacer presumir una insania: por ser ostensible un comportamiento extraño a la realidad o comprobar que el otorgante no se ubica en el tiempo y espacio.Además en el supuesto planteado por Ud. no sólo compareció el insano sino también sus tíos, hermanos y su propia madre que sería la curadora -atento a la actuación que estaría realizando para el retiro del dinero- y ninguno de ellos hizo mención alguna al respecto, como tampoco el abogado del sucesorio.Además, también en el juicio de insania, no se libró oficio al Registro de la Propiedad trabando una inhibición general de bienes, por lo que tampoco pudo tener información sobre el tema por parte de los certificados registrales.Por todo ello, entiendo que su accionar se ajustó a las normas normales y comunes a las cuales nos ajustamos cuando se otorga un acto notarial, considerando en consecuencia que no podría derivarse responsabilidad profesional al respecto.2.- Segunda consulta: entiendo que tampoco la escritura se podría atacar si existiera buena fe en el tercero comprador. En el caso sería dudoso por cuanto Ud. señala que existe un cono-cimiento entre las partes. Ahora bien, atento a que la declaración de insania fue dictada con posterioridad a los trámites sucesorios pero con anterioridad al otorgamiento de la escritura, podría suceder que la parte compradora no hubiera tomado conocimiento del juicio de insania

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de uno de sus vendedores. Por lo que, en una postura hipotética, presumimos la buena fe de los compradores que ignoraban el estado de insania de uno de sus vendedores y que efectuaron el pago de precio, entendiendo que estaban contratando con personas capaces.Señala el Código Civil en su art. 54 CC: “Tienen incapacidad absoluta: (...) inc. 3 los demen-tes...”. A su turno el art. 140 CC nos dice que ninguna persona será tenida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por Juez competente. En el art. 148 CC se establece que cuando la demencia fuese notoria e indudable el juez mandará a “recaudar los bienes” del demente denunciado y entregarlos bajo inventario a un curador provisorio para que los administre”. Finalmente, el art. 473 CC al considerar la validez de los actos realizados por el demente, establece con la reforma introducida por la ley 17.711 “...Si la demencia no fuera notoria, la nulidad no puede hacerse valer haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”. La reforma a este artículo se encuadra en la teoría de la apariencia y en la forma que deben interpretarse los contratos de acuerdo con el art. 1198 CC que requiere la buena fe de ambas partes y obrar con cuidado y previsión. Por otra parte, se encuadra congruentemente con otros artículos en los cuales se aplican estos principios se-ñalados, como los art. 1051 y el 3430 CC donde se prioriza la buena fe del tercer adquirente siendo el acto a título oneroso.Por último, el CPCC de la Provincia de Buenos Aires señala en el capítulo dedicado a la “de-claración de demencia”: “Art. 623. Medidas precautorias. Internación. Cuando la denuncia de demencia pareciere notoria e indudable, el juez de oficio adoptara las medidas establecidas en el art. 148 del Código Civil, decretara la inhibición general de bienes y las providencia que crea conveniente para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores...”.Interpretando armónicamente estas normas, vemos que tanto la notaria actuante como presu-miblemente la parte compradora actuaron en total buena fe. También que el Juez no ha orde-nado la traba de medidas cautelares como la inhibición de bienes, atento a que el Registro de la Propiedad no la informa.Que la presunta curadora habría omitido comunicar la insania de su hijo a la escribana actuante y a la parte compradora.Por ello, y en concordancia lo dispuesto por el art. 473 del Código Civil, considero que la venta instrumentada por la escritura en cuestión es oponible a los derechos del insano.Sin perjuicio de ello y dado que la buena fe del tercer adquirente tendría que ser acreditada, el resultado final dependerá de la interpretación judicial que oportunamente se pueda dictar.Pero supongamos que el juzgador no interprete que existió buena fe del adquirente y declare la nulidad del acto. ¿De qué carácter sería esta? Actualmente la teoría mayoritaria interpreta que estamos frente a una nulidad relativa (Ver Código Civil Comentado, LLAMBÍAS y ALTERI-NI, art. 473, quienes citan a BORDA, ARAUZ CASTEX, LLAMBÍAS, MAZZINGHI, DÍAZ de GUIJARRO, entre otros; contra la opinión de la nulidad absoluta sostenida por SALVAT, LAFAILLE, BUSSO, SPOTA). La jurisprudencia ha dicho que si la demencia no era notoria pero existía conocimiento por parte del contratante el acto es anulable (Cámara 1º, La Plata, LL. 27.129). También ha sostenido que al fin de proteger la estabilidad de los actos jurídicos, la acreditación de que le demencia existía públicamente debe ser incontrovertible. La nulidad de un acto jurídico realizado por un demente, esté o no interdicto, es siempre relativa, por cuanto la finalidad de ella es la protección de su persona (comentario citado precedentemente).Julio Roberto GREBOL

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9) FIDEICOMISO9.1- Entre cónyuges. Efectos en la construcción en PH

CONSULTAMe presentan para que realice un reglamento de copropiedad y administración junto con las escrituras por cumplimiento de fideicomiso de dieciocho unidades funcionales y catorce uni-dades complementarias de una parcela afectada a PH en la zona de Pilar.El contrato de fideicomiso fue otorgado por instrumento privado con firmas certificadas de fecha 18 de enero de 2010, y las partes son cónyuges en primeras nupcias. La esposa es bene-ficiaria/fiduciante y el esposo es el fiduciario, y tiene un plazo de tres años, o sea que a la fecha está vencido.El título antecedente fue una transferencia de dominio fiduciario a favor del fiduciario donde también constan las pautas, límites, condiciones y restricciones, a saber: 1) beneficiarios: la esposa y quienes se incorporen en el futuro; 2) objeto la adquisición y construcción del edificio y luego la enajenación de la unidades a terceros y distribución de lo producido; 3) plazo de duración tres años a contar desde el 18 de enero de 2010; 4) derechos y obligaciones del fidu-ciario: tendrá a cargo la administración de la obra, afectación al régimen de PH, la redacción de las cláusulas del reglamento, la transmisión de las unidades funcionales a terceros adquirentes.

RESPUESTA1.- ¿Es válido el contrato de fideicomiso entre cónyuges? En el Seminario de la Academia del Notariado de abril de 1997, el Esc. José M. ORELLE opinó que, en principio, era admisible. Fundó la opinión en: a) que el bien no ingresa al patrimonio del otro cónyuge, sino que se trata de un patrimonio separado; b) wl fiduciario es administrador de bienes ajenos; c) aclara que la evaluación dependerá de las reglas específicas en particular. Vea también la opinión de Eduardo Gabriel CLUSELLAS en el Cuaderno de apuntes notariales Nº 99, del año 2013. Por mi parte, coincido en general con la postura afirmativa.2.- En caso de ser válido el contrato, ¿cómo puedo solucionar el problema del plazo vencido? ¿Se puede hacer la prórroga dentro de la escritura de reglamento de copropiedad y administra-ción, o debe hacerse previamente?Si el plazo está vencido, el fiduciario sólo podrá otorgar los actos que tengan por único y exclu-sivo fin la liquidación y adjudicación de los bienes a los fideicomisarios (destinatarios finales). En su caso, deberá otorgar el reglamento y transmitir las unidades funcionales.3.- Algunas unidades funcionales y complementarias quedarán a nombre de la esposa del fidu-ciario. ¿Es eso válido, considerando que el fiduciante y el fiduciario son cónyuges y siendo que la propiedad fiduciaria no es propia ni ganancial por tratarse de un patrimonio de afectación? Como Ud. lo sugiere, el fiduciario es sólo el sostén jurídico de la propiedad fiduciaria. De allí que es un patrimonio separado tanto del cónyuge fiduciante, como del esposo (fiduciario). Por lo tanto, al cumplirse el plazo o la condición, el bien se restituirá al cónyuge (fiduciante), y regresará a su patrimonio en el mismo carácter (propio o ganancial) con el cual salió, o se le adjudicará como destinataria o beneficiaria final (fideicomisaria).4.- ¿Hay alguna cláusula especial que deba consignar en la escritura donde se transfieren las unidades funcionales por cumplimiento de fideicomiso, con relación al plazo vencido?Puede consignar que el plazo está vencido, pero que los actos que se realizan tienen por ob-jeto dar a los bienes, liquidar el patrimonio fideicomitido, conforme al negocio base que es, precisamente construir un edificio y adjudicar las unidades a los destinatarios finales (fideico-misarios).5.- ¿Corresponde requerir el asentimiento conyugal en cada transferencia por cumplimiento de fideicomiso a favor de terceros? ¿Y en las que son a favor de su esposa?

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No, por la misma razón consignada en el punto 3.6.- ¿Puede el fiduciario transmitirse a sí mismo algunas unidades funcionales? No, porque le está prohibido por la ley 24.441.Marcela Haydeé TRANCHINI

10) HIPOTECA10.1- Cancelación por error. Hipoteca ya cancelada

CONSULTASe presentó un acreedor solicitando la cancelación de una hipoteca. Anteriormente, él mismo había firmado dicha cancelación, circunstancia que no recordaba. Desconociendo esta situa-ción, procedimos a realizar una nueva cancelación, que fue firmada por el acreedor y cuando la mandamos a inscribir, nos informan del registro, muy ciertamente, que dicha hipoteca ya estaba cancelada. Yo tengo en mi poder la carátula rogatoria, con el testimonio y su concuerda y folio de seguridad en mi poder, observado por el registro. ¿Qué hago para finalizar esta si-tuación o dejarla sin efecto?

RESPUESTAComo principio general de su actuación protocolar, para este y otros casos, siempre tiene que colocar notas, sea de expedición de testimonio, inscripción, marginales, que expresen lo que ha sucedido conforme la realidad.Es decir, que en el que motiva su consulta, debe asentar la nota de expedición de testimonio, como es de práctica, y en otra nota debe consignar que el motivo por el que se rechazó la ins-cripción, asentando ello también en el testimonio.Marcela Haydeé TRANCHINI

11) PERMUTA11.1- Transmisión de dominio a cambio de cesión de derechos como fiduciante

CONSULTAUna parte (Sr. A), entregó su propiedad. La contraparte (Sr. B) entregó una propiedad y, a su vez, es fiduciante adherente en un fideicomiso al costo por un departamento. La idea es com-pletar la permuta incluyendo dentro de la misma los derechos que como fiduciante posee este último.Si bien esto último no es un derecho real (hasta ahora), es un derecho personal y como tal es susceptible de apreciación pecuniaria.Mi inquietud es si puedo incluir en esa permuta esto derechos que las partes justipreciarán en determinado valor.

RESPUESTAEfectivamente, el negocio puede consistir en que una parte se obligue a transmitir el dominio de un inmueble (lo que requerirá de título y modo) a cambio de que la contraparte le transmita la propiedad de un crédito (aquí entre partes el crédito se transmite con el mero contrato, pero requiere de la notificación al deudor cedido para que tenga efectos frente a terceros).La norma que resulta aplicable al caso es el art. 1436 CC, que remite a las normas de la per-muta. A su vez, a la permuta, por el art. 1492 CC, se le aplican las normas de la compraventa

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en todo lo que no se haya establecido en el respectivo título. También el art. 1490 CC, aclara que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender.Marcela Haydeé TRANCHINI

12) PODER12.1- Especial irrevocable. Fallecimiento del comprador apoderado. Extinción del poder

CONSULTA1.- Los cónyuges A y B, titulares de dominio, vendieron por boleto a C. Asimismo, otorgaron poder especial irrevocable a favor de C, sus comitentes o cesionarios.2.- Con posterioridad, el Sr. C cedió los derechos que detentaba, a favor de sus hijos.3.- El señor C, falleció.4.- Yo debo otorgar la escritura traslativa de dominio a favor de los cesionarios de C.Quisiera saber si el poder irrevocable es suficiente para escriturar directamente a favor de los hijos de C, ya que faculta al comprador, sus comitentes o cesionarios, para ello, o si es preciso abrir la sucesión del Sr. C e incorporar la cesión, como paso previo.

RESPUESTATenga presente que el mandato se extingue por la muerte del mandatario, en el caso, el señor C (art. 1963, inc. 3 CC).Los poderes especiales irrevocables se suelen otorgar a favor de una o más personas (puede ser el propio comprador) para que otorguen la escritura a favor del comprador, sus comitentes, o cesionarios. Creo que este es el sentido que corresponde atribuirle al poder en cuestión.Por tanto, a mi juicio, corresponde iniciar el sucesorio de C, comprador por boleto y manda-tario.Marcela Haydeé TRANCHINI

12.2- Para cancelación. Modificación de los pagos. Efectos

CONSULTAEscritura de venta e hipoteca por saldo de precio: se determinó que la vendedora otorgara una escritura de recibo contra el pago de cada cuota. Se otorgó un poder irrevocable a favor de la compra para que “con la presentación del testimonio de las escrituras de recibo correspondien-tes a las cuotas se otorgaran ellos mismos la cancelación de la hipoteca por saldo de precio”. Posteriormente las partes deciden pagar las cuotas mediante libramiento de cheques “no a la orden”. Para que se otorgue la escritura de cancelación, ¿será suficiente una constancia del banco de que esos cheques fueron depositados y acreditados sus importes en la cuenta corres-pondiente del vendedor?

RESPUESTACon relación a su consulta entiendo que al otorgarse la escritura de compraventa e hipoteca, se otorgó un poder con muy precisas facultades: “...para que con la presentación del testimonio de las escrituras de recibo correspondientes a las cuotas, se otorguen ellos mismo la cancela-ción de la hipoteca...”.El Código Civil en su art. 1884 nos dice: “El mandato especial para ciertos actos de una natura-leza determinada debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado y no puede extenderse

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a otros actos análogos aunque estos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer”.No se aclara de qué forma se otorgó el acuerdo de pago con cheques, pero sí estaría claro que no se aclaró en dicho acto que se modificaba el poder otorgado.En consecuencia, considero a tenor del artículo citado que no se podrá utilizar dicho poder, cualquiera sea la constancia bancaria que se otorgue, por cuanto se extiende a supuestos no contemplados en el cuerpo del poder, el cual sólo expresa que su utilización será posible con los testimonios pertinentes de las escrituras de recibo como única forma de acreditación del pago de las cuotas. Por lo que, para el acto cancelatorio, será necesaria la presencia del acree-dor o bien, en su caso, una resolución judicial que de por pagada las cuotas en cuestión.Sólo se podría hacer una liberación parcial por las cuotas correspondientes a los testimonios que obran en poder de los deudores.Julio Roberto GREBOL

13) PROPIEDAD HORIZONTAL13.1- Destino distinto al del plano

CONSULTASe quiere otorgar un reglamento de copropiedad y administración donde la voluntad de las partes es que el destino de las UF sea vivienda y/o actividad comercial.El plano de PH dice que el destino será viviendas. ¿Hay que modificar el plano para poder ampliar el destino o no es necesario?

RESPUESTAConsidero que la nota de plano está referido al ámbito municipal en cuanto a las restricciones del plano de obra. En el reglamento de copropiedad y administración, estamos en otro plano que es el jurídico. Las partes pueden darle a las UF dentro del reglamento otro destino que el previsto en el plano. Claro está que este destino en su oportunidad tendrá que contar, al momento de su ejercicio, con la debida habilitación municipal, la cual podrá ser negada si considera que el plano de construcción fue referido exclusivamente a vivienda o la construcción no es apta para el des-tino previsto.Julio Roberto GREBOL

13.2- Desafectación del régimen. Requisitos

CONSULTATengo que desafectar del régimen de propiedad horizontal. Son solamente dos unidades fun-cionales y tienen un único titular de dominio.1.- ¿Primero se hace la escritura de desafectación para poder pedir el retiro del plano en ca-tastro?2.- ¿Es necesario el estado parcelario?3.- ¿Se pide solamente el certificado dominio de las unidades?

RESPUESTALa desafectación de un inmueble sometido a propiedad horizontal, esto es, cuando se ha otor-gado e inscripto el respectivo reglamento, debe cumplir con los siguientes recaudos:

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1.- Escritura pública de desafectación con la comparecencia por sí o por representación de to-dos los titulares de dominio de cada una de las unidades funcionales y complementarias, cual-quiera sea su estado constructivo. En nuestro caso se trata de una sola persona que es titular de dominio de todas las unidades. En ella se declara la voluntad del titular de dejar sin efecto el régimen de sometimiento a dicha ley.Se deben solicitar los certificados de práctica. Respecto de los certificados registrales corres-ponderá acreditar la inexistencia de anotaciones personales y de gravámenes sobre cada una de las unidades. En caso de existir medidas cautelares vigentes, se requerirá autorización judicial. Si estuviere gravado con derecho real de hipoteca, podrá procederse de la misma forma, siem-pre y cuando el acreedor hipotecario otorgue su consentimiento. Obviamente, es un acto re-gistrable.2.- Por otra parte, ante la Dirección de Catastro Territorial se iniciará el trámite denominado de “anulación de plano”. La “anulación” se realiza a pedido de los propietarios, en el caso plan-teado, una sola persona que es titular de las unidades que componen el edificio.El trámite se inicia con una nota de solicitud del pedido dirigida a la Dirección Provincial de Catastro Territorial, en la que conste: identificación del inmueble (nomenclatura, partido, partida) y el domicilio real y legal. La firma debe estar certificada. Se debe acreditar la desa-fectación al régimen de propiedad horizontal (la escritura pública de desafectación inscripta), asimismo la inexistencia de deuda de impuesto inmobiliario certificada por la Dirección Pro-vincial de Rentas.Marcela Haydeé TRANCHINI

14) RENUNCIA A LA HERENCIA14.1- Requisitos. Forma. Efectos

CONSULTAUn cliente desea renunciar a una herencia (concretamente a la herencia de sus padres y tam-bién a la herencia de una tía) y entiendo que dicha renuncia deberá ser hecha por escritura pública. Para realizar la misma, ¿debe existir inicio de la sucesión y, más aun, declaratoria de herederos?Asimismo le consulto qué otros requisitos debo tener en cuenta para la formalización de dicha escritura.

RESPUESTALa renuncia es una declaración expresa de voluntad en la cual el heredero llamado a la heren-cia manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, no querer asumir los derechos y obligaciones hereditarios. Como el heredero es tal desde la muerte del causante, la renuncia modifica su status de titular de la herencia. El heredero puede renunciar aunque se haya dictado la declaratoria de herederos y según el art. 3313 el heredero tiene veinte años para optar entre la aceptación y la renuncia. Debe tenerse presente que si el heredero renunciante se ha presentado en la sucesión iniciando el juicio y solicitando que se lo declare heredero, según lo dispuesto en el art. 3341 CC ha re-nunciado irrevocablemente a la posibilidad de renunciar o repudiar la herencia. Esta renuncia debe haber sido efectuada antes de aceptarla tácita o formalmente, puesto que en caso contra-rio, lo que corresponderá será la cesión de derechos hereditarios. En cuanto a la forma, la exigida por el Código, en su art. 1184, inc. 6, es la escritura pública, para resultar oponible a los eventuales acreedores del renunciante, pero admite el mismo Có-digo su formalización en instrumento privado, el que producirá efectos entre los coherederos.

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La renuncia tiene efecto retroactivo, es decir, que se considera a quien la hace como si nunca hubiese sido llamado a suceder (art. 3353 CC). De allí que, en protección de los acreedores particulares del heredero (de fecha anterior a la renuncia), pueden demandar la revocación de la renuncia hecha en su perjuicio (art. 3351). Pues bien, esos acreedores particulares tienen como medio más idóneo para enterarse de la renuncia y demandar su revocación, el expediente sucesorio. Por tanto, debe presentarse la renuncia al sucesorio para ser oponible a los acreedo-res del renunciante. La renuncia carece de vocación registral, especialmente, no se inscribe en el Registro de Cesiones de Herencia dependiente del Registro de la Propiedad. En punto a los requisitos prescriturarios, corresponde solicitar informe de inhibiciones: por el re-nunciante, pues la renuncia a la herencia es un acto dispositivo que no puede llevarse a cabo por quien se encuentra inhibido; respecto del causante, lo estimo necesario en la medida que puede no haberse iniciado el proceso sucesorio y, por tanto, los acreedores no haber tomado conoci-miento del mismo por los mecanismos de publicidad previstos en el Código Procesal (art. 734). También corresponde solicitar certificado de anotaciones personales por el causante “por ce-siones de derechos hereditarios”, pues las cesiones realizadas por los herederos se anotan en cabeza de aquel. En el caso de quien renuncia, se trata de averiguar si el renunciante no ha cedido antes sus derechos hereditarios.Marcela Haydeé TRANCHINI

15) SOCIEDADES15.1- Objeto social único. Actividades conexas. Sociedad uruguaya: sucursal

CONSULTA1.- Tengo que ampliar el objeto de una sociedad de Capital Federal. El objeto actual es pu-blicidad y ahora quiere realizar construcciones y/o reparaciones de bienes inmuebles. ¿Puedo modificar el objeto para ampliarlo a los dos campos o la IGJ de Capital no permite objetos tan dispares? En caso negativo, ¿qué sugerencia me darían?2.- Tengo una sociedad constituida en el Uruguay que tiene dos inmuebles en la República Argentina.Va a constituir una sucursal en la provincia de Buenos Aires y quiere pasar los inmuebles a la sucursal que se constituirá.¿Debe realizar una escritura de aporte de bienes o no?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): a la primera consulta le informo que la IGJ en la Resolución General 7/2005, en el art. 66, tiene dispuesto que el objeto social debe ser único y su mención debe efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y especí-fica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social.Con respecto a la segunda consulta le informo que tratándose de la misma sociedad nada puede aportarse a sí misma, ya que la sucursal no es más que un establecimiento social con autono-mía jurídica suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones para la sede central o casa matriz, pero sigue siendo la misma sociedad. Lo que deberían hacer es decir en el acta por la que se deje constancia de la decisión de establecer la sucursal, que afectarán esos bienes al giro de la misma.Aldo Emilio URBANEJA

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16) SUCESIÓN16.1- Licitación y venta para partición hereditaria

CONSULTAEn una sucesión, en audiencia con asistencia de la mayoría de los herederos (ya que habría por lo menos uno en desacuerdo y reticente), resolvieron: “para avanzar en el cese del estado de indivisión hereditaria”, presentar ofertas de adjudicación de los bienes que integran el haber, consistentes en varios lotes de chacra. Los bienes serán adjudicados “al mejor postor entre todos los herederos”.Se realizó una segunda audiencia para la presentación de ofertas (asistiendo también parte de los herederos), de la que resultó que uno de los herederos ofreció adquirir la mayoría de los lotes que forman el haber.Una vez que se apruebe la adjudicación deberá depositar el veinte por ciento del importe ofrecido, pudiendo compensar el saldo con lo que le corresponde como heredero hasta donde alcance y depositar lo restante.Una vez aprobada la adjudicación y previo al depósito, la intención del oferente es ceder sus derechos a un tercero.Dudas:1.- ¿Al oferente le van a corresponder los inmuebles a título de heredero, por partición de la sucesión, más allá de que la adjudicación exceda en mucho su parte como heredero? 2.- ¿O parcialmente como heredero y parcialmente como compraventa (por el monto que ex-cede a su parte como heredero)?3.- Si es por compraventa, ¿se dificultará la transmisión de derechos al no estar de acuerdo todos los herederos?4.- Si es una adjudicación por partición, en cambio, ¿podría vender el adjudicatario sin pedir conformidad de nadie?

RESPUESTA1.- El caso de la consulta presentada se asemeja a la previsión normativa del art. 2372 CCyC, vigente a partir del 1/8/2015, donde uno o más herederos pueden pedir la licitación de uno o más bienes para que se adjudiquen en su hijuela por un valor superior a la tasación, siempre que los demás no superen la oferta.En la norma CCyC no me cabe duda de que la naturaleza de la adquisición por el o los cohere-deros es una adjudicación por partición, dado que el valor atribuido en la licitación integra el de esa hijuela y las hijuelas de los restantes se adjudican en los valores de avalúo previo. No hay pago sino compensación de valores en la que podría incluso traer bienes propios.2.- Sin embargo, en el caso presentado -y con el Código Civil derogado pero aún vigente- en-tiendo que la entrega de dinero importa un precio que ingresa a la masa en subrogación del bien que sale, sin perjuicio de la parte que el heredero está compensando.Si tomásemos que esa porción que le correspondía en el bien en particular se compensa para la cancelación del saldo del precio ofrecido, ello importaría una partición parcial -ya que se le estaría reconociendo que tiene esa parte indivisa del bien o el precio resultante- y no se puede hacer sin acuerdo unánime de todos los herederos o por partición judicial pura (no mixta) que aquí no ocurre. En consecuencia, sólo cabe calificar que el juez homologa el acuerdo entre algunos de los co-herederos y no todos, resolviendo su disposición (venta) para permitir luego partir su resultado.Dejando a consideración de la compensación ofrecida, la naturaleza del negocio principal es la adquisición a título de venta que hace un coheredero (que también pudo ser un tercero) para permitir la partición futura. Aunque choca con la parte final del art. 3393 CC que en caso de

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inmuebles prevé que esta autorización para disponer bienes indivisos debe hacerse por remate público, por lo que V.S. debería expresamente fundar el procedimiento excepción propuesto previa notificación a todos los coherederos para que ejerzan sus derechos.Sin perjuicio de ello, entiendo que, si no acuerdan todos los coherederos, la división del precio resultante y monto compensado estará sujeto a la partición posterior. La resolución judicial deberá ser muy clara acerca de que la división futura del precio y com-pensación no afectarán al adquirente posterior del bien, y se limitarán a una cuestión entre los coherederos, pudiendo garantizar los coherederos presentes con bienes suficientes la eventual adjudicación por lo faltantes, como en la partición suspensiva (art. 3458 CC).En síntesis interpreto en el caso particular planteado que:1.- No adquiere como heredero sino como comprador.2.- La dificultad del acto de disposición es la omisión de la forma de la parte final del art. 3393 CC (remate o subasta pública, que deberá justificar la resolución judicial para su validez).3.- Sólo podrá ser una partición si se cumple con la partición judicial a falta de consentimiento de uno o más coherederos (art. 3465, inc. 3°, CC). En este caso, vende sólo el adjudicatario.Néstor Daniel LAMBER

17) TESTAMENTO17.1- Legado y heredero de cuota o mejora

CONSULTAMis requirentes son convivientes hace más de 30 años y de dicha convivencia tuvieron sólo una hija, la que tuvo un hijo, nieto de mis requirentes.La voluntad de ellos es hacer un testamento (uno cada uno) legando el total de la porción dis-ponible al momento de su fallecimiento (para que sea la existente a su fallecimiento) favor de éste único nieto. Entiendo que sería un legado de cuota.Ambos requirentes tuvieron hijos de sus uniones anteriores de los cuales desconocen su para-dero y no tienen contacto alguno. Entonces mi pregunta, tratando de respetar la voluntad de las partes, es:1.- ¿Puedo hacer el testamento diciendo únicamente que tuvo 7 hijos de su primer matrimonio, sin mencionarlos uno por uno, y sólo mencionar con sus datos completos a la hija en común, no instituirla heredera, y solamente decir que legan su porción disponible a favor de su nieto X?

RESPUESTALa disposición testamentaria o de última voluntad de cada uno de los testadores -y por acto separado- es de dejar para después de su fallecimiento al nieto la porción disponible de su herencia que la ley permita al momento de su fallecimiento es plenamente válida (habiendo otros descendientes y dado que lo más probable es su deceso después del 1/8/2015, será de 1/3, según art. 2445 CCyC).En la ley actual la correcta denominación es como Ud. señala legado de cuota o mejora o de la porción disponible, y no requiere como tal la institución como heredero, ni la indicación de la existencia de otros herederos, ni menos su individualización. Bastará con indicar la voluntad de legar la porción disponible que la ley permita al momento de su fallecimiento.Cabe señalar que el nuevo CCyC, en sus arts. 2278 y 2488 establece para el caso la nueva figura del heredero de cuota, suprimiendo la del legatario de cuota. Los fines prácticos serán equivalentes, pues el heredero de cuota no tiene vocación a toda la herencia, sino a la parte alícuota testada y, asimismo, su responsabilidad se limita a ella.

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En el régimen futuro importará una verdadera institución y no un legado, con la legitimación en cuanto a las acciones que ello implica, pero en lo sustancial recibirá el mismo derecho a la parte alícuota de la universalidad que en la actualidad.Como Ud. autorizará la escritura de otorgamiento del legado de cuota o mejora antes de la entrada en vigencia del nuevo código, sus formas, y por ende el carácter de legatario -y no herederos de cuota-, se regirá por la ley actual, la del momento de su otorgamiento (art. 2472 CCyC); por lo cual deberá obligatoriamente nominarlo legado de cuota como lo señala el Có-digo Civil actual.Pero su contenido se regirá por la ley del momento de la muerte del testador (art. 2466 CCyC), debiendo el intérprete estar a la voluntad real del testador y entenderlo como heredero de cuota y no legado (conf. art. 2470 CCyC), ya que hoy no se lo puede instituir heredero.Por ello, y atento al conocimiento del nuevo Código Civil y Comercial promulgado el año pa-sado por la ley 26.994, puede ser prudente otorgar un legado de cuota de la porción disponible que la ley le permita al testador el momento de su fallecimiento, y además dejar plasmada la voluntad del testador para que este legado sea entendido como institución de heredero de cuota en los términos de la ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación), en caso de fallecer el testador después de su entrada en vigencia.Néstor Daniel LAMBER

18) USUFRUCTO18.1- Extinción por muerte. Requerimiento de su registro

CONSULTADos hermanos tienen que aceptar una oferta de donación por la mitad indivisa que le formuló su madre, a la cual conjuntamente con su hermana le corresponde el dominio (cincuenta por ciento cada una) por donación de la nuda propiedad efectuada por sus padres con reserva de usufructo a favor de los mismos. Estos fallecieron. Tengo que aceptar la donación, pero la copropietaria -tía de los aceptantes- no vive en mi localidad y no desea comparecer a la es-cribanía, ni tampoco enviar un poder que permita otorgar la cancelación del usufructo. ¿Hay posibilidad de que la tía cancele el usufructo por su parte de dominio en su ciudad ante el es-cribano de ella y nosotros hacer la aceptación y cancelar el usufructo por la otra mitad y luego inscribir simultáneamente las dos escrituras?

RESPUESTAEl art. 2920 CC establece una causal legal de extinción del usufructo. El mismo nos dice que “se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda”. Esto significa que se extingue de pleno derecho en el instante mismo de la muerte del usufructuario. Jurídi-camente no existe más usufructo. Sólo falta la exteriorización de dicha muerte en el Registro de la Propiedad para cancelar su inscripción. Cualquiera de los nudos propietarios venidos ahora a propietarios plenos, lo pueden requerir sin necesidad de la asistencia de los demás. La sola prueba de la muerte del usufructuario obli-ga al registrador a anotar la cancelación de la inscripción, cuando es requerida por alguien que tenga un interés legítimo para ello.Por tanto, en el caso planteado, entiendo que, al aceptar la donación el condómino, puede -acompañando la partida de defunción del usufructuario- requerir la cancelación de la inscrip-ción registral del usufructo en su totalidad.Julio Roberto GREBOL

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cuaderno de apunt€¦ · sumario 124 introito la aceptaciÓn de donaciÓn en el nuevo cÓdigo....

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