EL CONTRATO DE SOCIEDAD

El contrato de sociedad que norma el código civil es la sociedad colectiva civil que prácticamente ha caído en desuso, por varias razones. 1. Desde un punto de vista doctrinal es un contrato consensual. 2. Los socios responden con su propio patrimonio de las deudas sociales, entonces esta sociedad ha

desaparecido. Aquí están los elementos fundamentales de las sociedades, que perfectamente se pueden extrapolar a todas y cada una de las sociedades.

Definición Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

Hay una ley modificó varios artículos del c.c. del Libro I del título 33 que trataba de las corporaciones y fundaciones (Personas Jurídicas). Ahora se llaman asociaciones, y adquieren personalidad jurídica en forma muy parecida a las sociedades, porque basta el estatuto que se den las personas para que. Cumpliéndose con todos los requisitos de publicidad de estas entidades, nazcan la asociación o fundación en su caso. Ya no hay una intervención estatal en que adquirían personalidad a través de un DS del Pdte. De la República después de un trámite ante el ministerio de justicia.

Características 1.- Es un contrato plurilateral: D acuerdo a la definición deberíamos decir que es bilateral, pero es más que eso, por eso decimos que es plurilateral ya que no hay intereses contrapuestos, sino que intereses en común. 2.- Es un contrato consensual: Pero si a alguien se le ocurre constituir una sociedad colectiva civil, que es la que estamos viendo, tampoco podría hacerla en forma verbal porque se encontrarían con el problema de la prueba (por testigos -> todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM debe constar por escrito). Pero en el orden de los principios, la sociedad es consensual. 3.- Es un contrato principal: Tiene existencia por sí mismo, no necesita de otro. Sucede que dentro de este contrato vamos a encontrar una situación muy especial que es el contrato de croupier en donde más que un contrato accesorio es una especie de subcontrato en donde un socio puede agregar a otro con la anuencia de los demás. 4.- Es un contrato intuito persona: Es decir, uno nunca contrata sociedad con un desconocido, sino con un pariente, con un amigo o alguien con el que tenga algún tipo de relación. Es un contrato que se celebra en consideración a la persona. Esto tiene importancia en la disolución, porque la sociedad termina por muerte de alguno de los socios, sin perjuicio de que hay una forma de hacerla subsistir. 5.- Es un contrato oneroso conmutativo: Porque todos los socios deben aportar y si ese aporte no es en dinero debe ser valorado en dinero por lo que hay un desprendimiento del patrimonio. El profesor dice que es conmutativo porque los socios miran como equivalente lo que cada uno aporta. Ej. Si yo aporto mi trabajo debe valorarse en dinero y eso es equivalente a lo que otro socio puedo haber aportado en dinero. 6.- El aporte que se hace a la sociedad puede resultar un titulo traslaticio en dominio: Pero en realidad no es una característica.

Requisitos: Todo contrato es un acto jurídico y por lo tanto tiene que cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos. Pero tiene sus requisitos propios: 1.- Existencia de un aporte: Es un elemento de la esencia. Las partes convienen poner algo en común. Este aporte normalmente va a ser en dinero pero nada impide que puedan ser cosas corporales o incorporales, muebles o inmuebles, incluso puede ser aporte el trabajo, industria o profesión. Todo aporte debe ser valorizado en dinero y estos aportes pueden ser aportes en dominio o en usufructo. Este aporte puede ser en dominio o en usufructo: Cuando se hace en dinero la sociedad pasa a ser propietaria de ese dinero, pero si yo aporto un bien raíz, lo puedo aportar en dominio o en usufructo, si lo aporto en dominio es un titulo traslaticio de dominio y la sociedad pasa a ser dueña (al momento de la escritura deberán inscribir la propiedad en el registro de propiedades a nombre de la sociedad). Pero el bien raíz también se puede aportar como usufructo en donde quien lo dono se queda con la nuda propiedad, acá la sociedad usara y gozara de la propiedad y el socio aportante se queda con el usufructo -> Las cosas perecen para su dueño, entonces si yo aporto un bien raíz en dominio la sociedad pierde, pero si lo aporto en usufructo pierde el nudo propietario es decir el socio que lo dono. Si alguno de los socios no realiza el aporte es una de las causales de termino de la sociedad, sin perjuicio de que los otros socios igual podrían continuar con la sociedad. 2.- Repartir las utilidades o beneficios: Se reparten de acuerdo a lo que convengan. Si nada dicen, hay una norma supletiva que expresa que los beneficios se reparten entre los socios a prorrata de sus aportes. 3.- Distribución de pérdidas: También tienen que convenirlas y si nada dicen, se distribuyen a prorrata de los aportes. Si se aporta el trabajo o la industria, se pierde el trabajo o industria. 4.- La afectio societatis: “La intención de formar sociedad”. Significa que los socios, al contratar, están estrechando sus relaciones con la finalidad de obtener utilidades, pero eso lo hacen en forma común (asociativa). Más adelante veremos que los socios tienen un deber de fidelidad, tienen que posponer sus intereses personales a la sociedad y todo esto arranca de este requisito “la afectio societatis”.

Clasificación. El código civil se encarga de hacer una clasificación de las sociedades, y señala que las sociedades pueden ser: Sociedades civiles o comerciales. Las sociedades son civiles o comerciales dependiendo de su objeto. SI el objeto de la sociedad es alguno de los actos de comercio que establece el art. 3 del cód. de comercio son sociedades comerciales, en caso contrario será sociedad civil. Tanto unas como las otras pueden ser: Colectivas, en comanditas y anónimas (sociedades por acciones) (Todas las sociedades anónimas son comerciales de acuerdo a la ley 18046). Junto con estas que menciona el código civil están las sociedades de responsabilidad limitada de la ley 3.918. 1. Las sociedades colectivas civiles (que son las que

estamos estudiando) se caracterizan porque en su nombre social se le agrega la palabra “y cia.” y los socios responden por los negocios sociales con su patrimonio en forma ilimitada.

2. Las sociedades en comanditas son aquellas en que hay socios gestores y socios administradores. Hay unos que administran y hay socios que ponen el capital.

3. Las sociedades anónimas, ya no son sociedades de personas, son sociedades de capitales y son administradas por directorios y juntas de accionistas.

4. Las sociedades de responsabilidad limitada, este reglada por la ley 3918 son aquellas en que los socios sólo responden hasta el monto de sus aportes. Se puede constituir hasta por cincuenta personas.

5. Existen las llamadas Empresas individuales de responsabilidad limitada, en que se puede dividir el patrimonio y tienen la ventaja de que no voy a tener socios, voy a estar solo, pero voy a responder hasta el monto del aporte que realice.

¿Cómo se administra esta sociedad colectiva civil? Pueden administrarse por uno o más socios. Art. 2071. La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato. Esto de la administración es una de las clausulas importantes del contrato de sociedad (esto vale para todas las sociedades). Los socios pueden decidir que administra uno o todos de consuno, pero esto último es difícil en el caso de que sean muchos socios. Lo recomendable es erradicar la sociedad en uno o 2 socios, pero estableciendo que para ciertos actos trascendentes como podría ser enajenación de bienes sociales (vender, hipotecar), que concurran todos los socios. En el c.c. tiene importancia el nombramiento del socio administrador en el acto constitutivo porque este socio administrador no puede renunciar sin expresar causa y la causa tiene que ser grave porque si renuncia simplemente, esa renuncia no le empecé al resto de los socios, pero si efectivamente tiene motivos graves para renunciar, la sociedad se disuelve. Art. 2072. El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios. Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa. Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad. Si nada dicen los socios, tienen que administrar todos y se aplica lo que dice el art. 2081 en que en vez de administrar, esa sociedad se paraliza porque existe como un derecho a veto. Esta forma de administración del art. 2081hay que relacionarla con el art. 2305 referida a la forma de administrar las comunidades, porque las comunidades se administran en esta forma y por eso al legislador no le interesa que se mantengan sino que se liquiden y se repartan los bienes porque cada uno pasa a ser propietario individual y absoluto. Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. *hay una especie de veto, alguien quiere hacer algo, pero el otro se opone. Salvo que se haya ejecutado ya el acto. 2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.*Yo puedo usar los bienes sociales, pero tengo que respetar el justo uso de los otros. 3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. *Esto tiene más importancia en la administración de las comunidades y fundamentalmente en las comunidades hereditarias. Esta disposición establece un en trabamiento de la administración de una comunidad hereditaria, en este caso de la sociedad.

Efectos del contrato de sociedad

III. De las relaciones de los socios respecto de terceros

Hay que distinguir:

1. Si el socio contrata a nombre propio

No obliga a la sociedad.

2. Si el socio contrata a nombre de la sociedad

Obliga a la sociedad. Tenemos que tener presente que tratándose de

esta sociedad colectiva civil, los socios responden con su patrimonio

respecto de las obligaciones de la sociedad, es decir, si la sociedad

no puede cumplir con sus obligaciones los acreedores perfectamente

pueden hacer efectivo su crédito en el patrimonio de los socios.

Art. 2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la

totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su

interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de

otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se

exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por

todos los socios o con poder especial de ellos.

¿Qué pasa con los acreedores de los socios?

Art. 2096. Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los

bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por

hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por

inscripción en el competente Registro.

Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones

indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo 2094

(acción oblicua o sub-rogatoria por la cual pueden obtener que las

sutilidades del socio pasen a su patrimonio y hacer efectivo su

crédito)

Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones

que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de

sus aportes o acciones.

Los acreedores personales del socio podrían hacer efectivo su crédito

en las utilidades de la sociedad que le corresponden a ese socio

deudor.

II. De las obligaciones de la sociedad para con los socios

1.- Reembolsar los gastos que pudiere haber hecho el socio y que le

correspondan a la sociedad

I. De las obligaciones de los socios para con los socios (sociedad):

1.- El aporte: Si uno de los socios no realiza el aporte, es una de las causas de disolución de la sociedad. Si retarda el aporte, está obligado a

indemnizar los perjuicios por la mora.

Estos aportes pueden ser en dominio (titulo traslaticio de dominio: aporte en dominio de una sociedad) o en usufructo.

Ej1.: Se aporta en dominio a la sociedad un bien raíz, cuando se hace el aporte se dice “Juan aporta en dominio a la sociedad el inmueble

ubicado en tal parte, cuyos deslindes son tales y cuales, inscritos a su nombre en el registro de propiedad del C.BB.RR. de tal nombre y de tal

año, se valoriza este aporte en la suma $ ” . Para que se produzca la tradición, hay que inscribirlo en el registro de propiedad del C.BB.RR.,

generalmente se va a inscribir la sociedad y al mismo tiempo se inscribe la propiedad y va a quedar como dueña del bien raíz, la sociedad.

Ej2.: Una sociedad agrícola, aporto un fundo, pero solo el usufructo. Tengo que inscribir en el registro de hipotecas y gravámenes porque de

esta forma hago la tradición del derecho real de usufructo.

Si Perece la cosa aportada en dominio, quien sufre la pérdida es el dueño “las cosas perecen para su dueño”. Si perece la cosa entregada

en usufructo, quien corre con el riesgo es, el nudo propietario, la sociedad tal vez puede perder los frutos, pero quien pierde es el dueño

(socio que hace el aporte).

Art. 2084. Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de

la obligación de restituirla en especie.

Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el

aporte.

Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en

materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la

obligación de restituir al socio su valor.

Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la

apreciación.

2.- Fidelidad: Este deber de fidelidad se traduce en que el socio debe posponer sus intereses a los intereses sociales, de tal manera que el

socio debe abstenerse y avisar cualquier acto que vaya en perjuicio de la sociedad. Ej.: Uno de los socios realiza el mismo negocio pero

particularmente; Una persona le debe a la sociedad pero también al socio a título personal, entonces el socio quiere que le paguen a él

primero y después a la sociedad -> Estas son cosas que van en contra de este deber.

Art. 2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del

mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no

exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.

3.- No incorporar a un socio a la sociedad sin la anuencia de los demás socios: El c.c. dice que por muy amplias que sean las facultades del

socio administrador, este no puede, dentro del ejercicio de esas facultades, incorporar a un nuevo socio sin la voluntad de los otros. Pero

aquí se da una situación especial, y cabe dentro del principio de subcontratación. Si bien no se puede incorporar un socio a la sociedad sin

la voluntad de los demás, sí que se puede asociar con un tercero, pero en lo que dice relación con mis derechos sociales. Esto se denomina

contrato de “crupier”, en el sentido de que este socio que contrata con un tercero pero solo respecto de su derecho social, lo lleva

montado sobre su grupa.

Art. 2088. Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el

consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una

sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.

Disolución de la sociedad

1.- Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta. 2.- Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad. 3.- Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. *Insolvencia es un estado anterior al de quiebra, esto es importante en las sociedades que en sus balances comiencen a aparecer con pérdidas. En la ley 18.046 de sociedades anónimas dice que si la sociedad pierde más de un 50% de su capital, se disuelve. Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo. 4.- Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta. 5.- Art. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.

6.- Art. 2103. Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo. REGLA GENERAL: La sociedad se disuelve por el fallecimiento de uno de los socios. EXCEPCIÓN: En el pacto constitutivo los socios pueden establecer que si fallece uno, la sociedad continúa sin los herederos de los socios fallecidos. Si toman esta posibilidad (cuando fallece el socio y la sociedad continúa con los otros) hay que hacer una liquidación parcial de la sociedad porque a los herederos se les debe entregar lo que al socio fallecido le correspondía. Pero también pueden acordar que la sociedad continuará con los herederos de los socios fallecidos, caso en el cual se establece que estos tendrán que actuar a través de un mandatario común (esto se hace por una cuestión practica ya que los herederos pueden ser muchos). EJ.: 4 personas forman una sociedad, fallece uno de ellos, continúa la sociedad con los herederos, pero son 10. Estos tienen que actuar a través de un mandatario común. Este caso en que la sociedad continúa con los herederos del socio fallecido no es una modificación social, sino que una situación de hecho ya que la ley dice “tendrán derecho a entrar en ella”. Art. 2104. La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas. Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato. Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes. 7.- Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales. *Si un socio cae en demencia o cae en disipación y pasa a ser absoluta o relativamente incapaz termina la sociedad. Lo mismo pasa si uno de los socios cae en insolvencia, PERO se puede continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, según el inc. 2 del 2106. 8.- Art. 2107. La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios.

SIGUE

SIGUE

9.- Art. 2108. La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. *Lo hace en términos facultativos ->“podrá”. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia. Ej.: la sociedad se contrató por un tiempo determinado o para un negocio de una duración determinada, no tiene efecto la renuncia salvo que en el contrato de sociedad se haya dado la facultad para hacerlo o si hubiese grave motivo (o sea, si hay grave motivo, puede renunciar el socio), aquí sí es válida la renuncia (pero no termina la sociedad). Al contrario, si la sociedad es indefinida, no tiene plazo y renuncia uno de los socios, se produce la disolución de la sociedad. ¿Cómo debe hacerse la renuncia? Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio. *Si hay un socio administrador, basta que se le notifique a él. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.

De tal manera que la renuncia: Debe notificarse, Debe ser hecha de buena fe, Debe ser tempestiva.

El c.c. se encarga de decir cuándo renuncia de mala fe o intempestivamente. Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. Art. 2112. Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.

La terminación de la sociedad puede significar que hayan terceros que han contratado con la sociedad. Disolviéndose la sociedad desaparece la personalidad jurídica, por tanto, tendríamos que entrar a liquidar la sociedad, hay que repartir el haber social entre los socios de acuerdo a las reglas de la partición de los bienes. Aquí entra en juego la indivisión: Hay indivisión cuando 2 o más personas adquieren algo en común; cuando se disuelve una sociedad; cuando termina la sociedad conyugal, aquí se forma una comunidad entre los ex cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. ¿Cuándo es oponible a terceros la disolución de la sociedad? Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; *EL tercero ya sabe que la sociedad termina en tal fecha, por lo que ya está notificado. 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios. ¿Qué pasa al disolverse una sociedad? Se forma un estado de indivisión, una comunidad. Al legislador no le interesan las indivisiones. Art. 2115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

EL MANDATO

Generalidades Tiene su fundamento en una modalidad del acto jurídico que es la representación, esta puede ser legal (padre, madre, tutor, juez en algunos casos representa al deudor) o convencional (contrato de mandato). Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo. El mandato siempre dice relación con la realización de actos jurídicos. Todos los actos jurídicos pueden hacerse por mandato menos el testamento, pues la ley dice que es una facultad indelegable. La representación es de la naturaleza (no de la esencia) del contrato de mandato, no de su esencia. Esto significa que el mandatario puede actuar a nombre propio y por lo tanto, a pesar de actuar a nombre propio, hay mandato. Ej.: El mandatario no dice, vengo en contratar por don... sino que contrata simplemente. Esto puede traer problemas sobre todo cuando se realizan mandatos para comprar bienes raíces, en que el mandatario cobra a nombre propio y luego hay problemas para la inscripción el C.BB.RR.

Definición Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más (actos jurídicos) negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. *La palabra confía es muy importante ya que este contrato es intuito persona. *La persona pone fe en el mandatario, de aquí que este contrato sea intuito persona. Aquí tenemos un mandante que confía la realización de todos estos actos jurídicos a otro, un mandatario. Este mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, sin perjuicio de que puede actuar a nombre propio.

Características 1. Es un contrato consensual, por lo general. Basta el sólo consentimiento, puede ser verbal, por escritura pública, incluso

el silencio puede constituir mandato (art 2125). Excepcionalmente puede ser solemne: Es solemne mandato para contraer matrimonio, el mandato judicial (ej. Cuando se otorga mandato para representar a un número grande de personas)(el mandato que se da en un otrosí de la demanda que lo autoriza el secretario del tribunal, y es simple cuando no lleva las menciones del art 7 del inc. 2 del CPC)(el mandato judicial puede darse ante el juez de la causa con presencia del poderdante), es solemne cuando el acto jurídico que se encarga es solemne. EJ.: otorgo mandato para comprar o vender un bien raíz, debe ser por escritura pública ya que este acto es solemne y su solemnidad es la escritura pública. Sería indispensable la escritura pública cuando se faculta al mandatario para actuar por nombre propio.

2. Es un contrato bilateral: Se obligan recíprocamente mandante y mandatario. El mandatario a cumplir el encargo ciñéndose estrictamente a los términos del contrato, además debe rendir cuentas de su gestión el mandante, el mandante tiene como obligación esencial cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en su representación.

3. Es un contrato naturalmente oneroso (remunerado): Si nada se dice, tendrán que pagarle el honorario usual al mandatario. Para que sea gratuito tiene que establecerse. Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

4. Es un contrato principal: Subsiste por sí mismo sin necesidad de otros. 5. Es un contrato intuito personae: Se celebra en consideración a la persona del otro contratante y esto tiene

consecuencia en la disolución del mandato, porque puede terminar por revocación del mandante o por renuncia del mandatario.

6. Admite un subcontrato: Que es la delegación de mandato.

La Representación

Es un elemento de la naturaleza no de la esencia del contrato.

Puede haber mandato sin representación en que el mandatario

actúa a nombre propio.

Ej. Cuando se otorga un mandato para comprar terrenos

aledaños a la Universidad, es sin representación, el mandatario

actúa a nombre propio, no dice “Vengo en Representación de

la Universidad Mayor” porque en ese caso se podría elevar el

precio.

*Puede haber representación legal o convencional.

*La representación tiene su origen en el mandato.

2. El objeto:

Tiene que tener por objeto la realización

de actos jurídicos, no puede constituir

mandato la realización de hechos

materiales. No podríamos pensar que es

un mandato si yo le digo a alguien “vaya

a pintar esa muralla” aquí puede haber

una prestación de servicios, pero no un

mandato. Sería un mandato si le digo a

alguien “hágale un contrato de servicio

a esa persona”. Todos los actos jurídicos

se pueden hacer a través de un

mandatario, salvo uno, la voluntad de

testar ya que este es un acto

personalísimo, esta facultad es

indelegable art. 1004.

3. La capacidad:

No es la misma la capacidad del

mandante que la del mandatario. El

mandante necesariamente tiene que ser

plenamente capaz porque está

ordenando realizar actos jurídicos para

los cuales tiene que tener capacidad.

Pero el mandatario no. Podría el

mandatario ser relativamente capaz. El

mandato, en lo que al incapaz se refiere,

puede ser relativamente incapaz y es

válido entre mandante y mandatario, o

sea, obliga al mandante. De tal manera

que se sale de los moldes tradicionales,

esto de la capacidad del mandatario.

Los efectos del mandato se radicaran en

el mandante es por eso que este tiene

que ser plenamente capaz.

1. En cuanto a la voluntad: Normalmente la voluntad del mandatario no es una voluntad

expresa sino que tácita. Ej. Uno puede tomar un mandato que se hizo por escritura

pública, aquí comparece solo el mandante, él es el único que firma. Normalmente el

mandatario manifiesta voluntad cuando realiza cualquier acto en ejecución del mandato.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La

aceptación puede ser expresa o tácita.

Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía

en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra

manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.

¿Cómo se materializa el mandato?

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada,

por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita

de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba

testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes

requieran un instrumento auténtico.

EL silencio también puede ser manifestación de voluntad

Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están

obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona

ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.

Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes

que requiera el negocio que se les encomienda.

A veces la voluntad debe manifestarse solemnemente y hay mandatos que son solemnes: El

mandato para contraer matrimonio debe hacerse por escritura pública; El mandato judicial,

puede ser por escritura pública y esto generalmente va a ocurrir cuando hay un gran número

de mandantes. También puede hacerse en un acta suscrita por las partes ante el juez de la

causa (comparece el mandante y el mandatario). Una tercera posibilidad es que se haga un

acta ante el secretario del tribunal en que basta la firma del mandante normalmente en un

otrosí de un escrito, cuando se otorgan al apoderado las facultades de ambos incisos del art. 7

del CPC es necesario que concurra el mandante ante el secretario del tribunal porque es un

mandato amplio; Aquel que se otorga para actos solemnes como por ej. El mandato para

comprar o hipotecar un bien raíz, se debe hacer por escritura pública.

Requisitos (elementos)

Todos los contratos son actos jurídicos, por lo tanto deben cumplir con cada uno de los requisitos de los actos jurídicos, requisitos de existencia y validez.

Clases de mandato

El mandato puede ser general o especial.

Es general para todos los actos jurídicos que va a realizar el

mandatario a nombre del mandante, a lo mejor con

exclusión de 1, 2 o 3.

Pero vemos que poco sirve, ya que el mandato debe señalar

específicamente las facultades que se le otorgan al

mandatario (debe ser especial).

El mandato puede ser determinado o indeterminado. Desde

el punto de vista de la práctica siempre tiene que ser

determinado. (El cód. se pone en el caso que el mandato

sea indeterminado, el cód. dice que cuando se da un

mandato en esta forma, el mandatario solo puede realizar

actos de administración no puede realizar actos de

disposición.)

Es especial para un determinado acto jurídico. Uno o más,

pero específicos. El mandatario va a tener las facultades que

le otorgue el mandante.

Yo podría poner “otorgo mandato a las persona con la más

amplias facultades” Esto nadie lo tomaría en cuenta, porque

se debe desarrollar el mandato, se debe detallar cuáles son

las facultades (facultades para comprar toda clase de

bienes, para vender, para arrendar, para entregar en

comodato, para pactar mutuos, para transar etc.).

Efectos del contrato de mandato (Derechos y obligaciones que engendra para las partes.)

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

1. Cumplir el mandato en los términos señalados por el mandante: El mandatario debe ceñirse estrictamente a lo que le pide el mandante. Si el mandatario se excede

de los términos del mandato, de partida esto no obliga al mandante Ej. Yo le ordeno arrendar un bien raíz y el mandatario lo vende, a mí como mandante no me

empecé, ya que se ha salido de los términos del mandato; O yo digo que arrienden y el mandatario lo da en comodato. Si el mandatario no se ciñe estrictamente a

lo que dice el contrato, lo que ha excedido al mandato, no obliga al mandante.

Pero ¿qué pasa con el mandatario y los terceros con los que contrato? Para no quedar obligado con los terceros el mandatario, tiene que haber exhibido sus poderes,

porque si ha hecho esto, nada pueden alegar los terceros. Pero si no se han exhibidos los poderes, el mandatario queda obligado con los terceros.

Si otorgo la facultad de vender se supone la facultad de percibir ingresos.

Hay ciertas normas aparentemente prohibitivas, pero no lo son, en relación al contenido del contrato. Al mandatario no le es lícito vender de lo suyo lo que el mandante

le ha ordenado comprar, ni comprar lo que el mandante le ha ordenado vender sin autorización del mandante. Esto no es norma prohibitiva, ya que las normas

prohibitivas son aquellas en que no se pueden realizar los actos bajo ningún respecto, en cambio acá se puede realizar con la autorización del mandante. Tampoco le

está permitido al mandatario tomar dinero e interés cuando el mandante le ha ordenado colocar estos dineros.

La responsabilidad que le cabe al mandatario es la culpa leve. PERO…

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será

menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.

Subcontratación: Esto se traduce en lo que se denomina delegación. La delegación del mandato.

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del

delegado, como de los suyos propios.

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado

era notoriamente incapaz o insolvente.

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo

mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.

Art. 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Generalidades en cuanto a las facultades.

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio

Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. *Comprometer: Contrato en que se nombra a un árbitro.

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de

terceros al mandante. *La representación es de la naturaleza del contrato de mandato.

2. Al término del mandato está

obligado a rendir cuenta de

su gestión (el profesor dice

que es preferible hablar de

encargo) y en las partidas

importantes de esa cuenta,

deben tener un respaldo

documentario.

Art. 2155. El mandatario es

obligado a dar cuenta de su

administración.

Las partidas importantes de su

cuenta serán documentadas si el

mandante no le hubiere relevado

de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no

exonera al mandatario de los

cargos que contra él justifique el

mandante.

*En algunos casos, es necesario

previamente que se declare la

obligación de rendir cuentas. No

es el caso del mandato, porque la

ley lo obliga a rendir cuentas.

¿Cómo se rinde cuentas? Tendrá

que hacerse en forma

documental ante el mandante.

Pero si se hace cuestión de la

rendición de cuentas (se

considera que la cuenta no está

conforme ni al espíritu del

mandato ni corresponde a la

realización de lo que se le

encargó) esto se dilucidar en un

juicio sumario (680 y ss. CPC).

OBLIGACIONES DEL MANDANTE

1. Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario, dentro de los términos del mandato (obligación fundamental). Nada obsta que el mandato, si se ha extralimitado el mandatario, puede ratificar lo hecho por el mandatario ya sea expresa o tácitamente. Pero no está obligado. Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

2. Debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. EJ. Le ordeno comprar al mandatario, tengo que entregarle el dinero para que lo haga. ( art. 2158)

3. Debe reembolsarle al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. ( art. 2158)

4. Pagarle la remuneración estipulada o usual.

5. Debe pagarle los intereses corrientes por anticipaciones de dinero que haya hecho el mandatario. (art. 2158)

6. Debe indemnizarle al mandatario, las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato. ( art. 2158)

Término del mandato Art. 2163. El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido; cuando se cumple el acto jurídico. 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato; aplicación de los principios generales, se cumplió el plazo o la condición y termina el mandato. 3. Por la revocación del mandante; Al revocar el mandato el mandante puede hacer una notificación judicial para dar a conocer esto al mandatario. Se pide al juez que se le notifique esta situación. Y así queda perfecto. Puede ir a la notaría y revocar el mandato pidiendo que se le notifique, así queda perfecto entre las partes. Pero ¿cómo se le notifica a terceros esta situación? El mandante, con esta escritura pública de revocación, se dirige al archivo judicial donde van quedando las escrituras públicas, y se le pide al archivero que anote al margen de la escritura de mandato que este está revocado. El mandatario es obligado a entregarle toda la documentación que el mandante le hubiese entregado para el ejercicio del cargo. 4. Por la renuncia del mandatario; Es un acto jurídico unilateral. El mandatario puede tener razones poderosas para renunciar. Pero el mandatario tiene ciertas obligaciones: no puede dejar al mandante sin una representación en algún negocio, tiene que terminarlo o procurar que el mandante tome por sí mismo los negocios que han quedado sin alguien que los maneje. Esta obligación del mandatario se hace más palpable en lo que se refiere al mandato judicial, porque no es llegar y renunciar al poder que se le haya conferido en un juicio. Queda siempre obligado el mandatario respecto a las actuaciones que se estén realizando en el juicio donde tiene poder. Puede renunciar pero tiene que notificar resta renuncia al mandante, so pena de que si no sigue con la representación del mandante, está obligado a indemnizar todos los perjuicios que esto le acarrea al mandante. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario; Al ser un contrato intuito persona, la muerte de cualquiera de las partes pone término al mandato, sin perjuicio que en el caso de muerte del mandatario, los herederos de este tienen que poner en conocimiento lo más rápido posible, el estado del negocio que estaba llevando a cabo el mandatario. A su vez, si fallece el mandante tendrán que esperar sus herederos, que termine la gestión de los negocios que están en curso por parte del mandatario. Hay un mandato que se cumple después de la muerte del mandante, y eso se da cuando en el testamento el testador designa un albacea que es un ejecutor testamentario, este albacea a veces es un verdadero administrador con tenencia de bienes e incluso está el albacea fiduciario, en que el testador le encarga alguna gestión de carácter reservada y este albacea tendrá que cumplirla con la discreción que corresponde. 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; Si ha caído en insolvencia el mandante o el mandatario o están en insolvencia (que es un paso atrás muy próximo a la quiebra), se entenderá que, tratándose del mandante, quien toma la administración es el síndico. Y si es el mandatario que cae en quiebra, si no es capaz de administrar sus propios negocios, tampoco será capaz de administrar los ajenos. 7. Por la interdicción del uno o del otro; No nos dice cuál interdicción. Puede ser por demencia o por disipación, por sordera etc. Entonces es lógico que en estos casos estén incapacitados. 8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. El ejemplo más claro de esto, es el caso en que en la sociedad sea nombrado socio administrador y el mandante en uso de ese mandato que se le ha concedido, haya nombrado mandatario y si cesa como socio administrador, también, consecuencialmente, cesa el mandato que haya podido conferir. *Dentro de la revocación y la renuncia (nºs 3 y 4) aparece el carácter intuito persona de este contrato, porque el mandante le pierde la confianza al mandatario. Por el otro lado, el mandatario no quiere seguir con el mandante. Estos son actos jurídicos unilaterales, no termina por la voluntad de ambas partes.

La Transacción

Definición Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. *haciendo las partes concesiones o sacrificios recíprocos. Esto último es lo que caracteriza a este contrato. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Para que haya transacción deben transarse derechos que estén latentes, derechos que yo creo tener.

Características 1. Contrato bilateral: Las partes se obligan recíprocamente 2. Contrato consensual: Esto, doctrinariamente hablando, pero nos vamos a encontrar con la imposibilidad de probarlo por testigos si

contiene la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. De tal manera que cualquiera transacción, para los efectos de la prueba, va a tener que constar por escrito. Pero no lo exige la ley.

3. Contrato intuito personae: Para la ley se supone que se transige en consideración a la persona del otro contratante. Nuestro legislador considera que este es un contrato intuito personae y, no es así. Cuando uno transa un juicio o precave un juicio mediante la transacción no es en consideración en consideración de la persona del otro contratante.

4. Equivalente jurisdiccional: Ya sea poniendo término al juicio o precaviendo uno eventual, la transacción tiene la fuerza de una sentencia judicial basada en autoridad de cosa juzgada, lo cual significa que produce la cosa juzgada material, produce el efecto positivo de compeler coercitivamente, aquel que se ha obligado a algo, a cumplirlo dentro del procedimiento de cumplimiento de la sentencia o a través del juicio ejecutivo y, el efecto negativo, de que dándose la tripe identidad del art. 177 del COP (identidad legal de persona, identidad de cosa pedida, identidad de causa de pedir) se da el efecto de cosa juzgada material, no se puede volver a discutir entre las mismas partes la misma situación.

5. Puede ser un título declarativo o un título traslaticio de dominio: Puede ser título traslaticio de dominio la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado. Es declarativo cuando la cosa que era objeto del juicio quedara en manos de uno de los litigantes. Art. 703. (inc final)Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Ej.: estamos litigando sobre la propiedad de un dpto. y transamos. A se queda con el dpto. y B le entrega un auto. Para B es un título traslaticio de dominio porque no recae sobre una cosa que no está en discusión, para A es un título declarativo.

6. En un contrato oneroso conmutativo. 7. Es un contrato principal: subsiste por sí solo.

Es un contrato que tiene gran importancia porque es un equivalente jurisdiccional, ya que mediante a este contrato, se pone término a los juicios o se precave un juicio y tiene la fuerza de cosa juzgada. En este contrato nos encontramos que hay 2 elementos que le son propios. Tiene que tratarse de un derecho dudoso y tienen que hacerse sacrificios recíprocos. Ej. Se ha puesto término a un juicio, y B le tiene que pagar a A una suma de dinero. Terminó el juicio y A le condona una parte de la deuda a B -> Esta NO es una transacción, porque no hay un derecho dudoso. Aquí habría una liberalidad, una gratuidad, donación. En el fondo es una remisión.

Requisitos (elementos) Tiene que cumplir con todos los requisitos de validez de los actos jurídicos. Ciertas particularidades 1. Voluntad: Debe manifestarse. 2. Capacidad: Los contratantes deben tener plena capacidad de ejercicio, sin perjuicio de que un incapaz debidamente

representado podrá transar. 3. Objeto:

Art. 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal. *De todo delito nace una acción civil para indemnizar los daños producidos, sin perjuicio de las penas que establezcan las leyes penales y se puede transar sobre la acción civil.

Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. *El estado civil es la situación permanente que ocupa un individuo en la sociedad respecto sus relaciones de familia, que le confiere derechos y le impone obligaciones. Es un atributo de las personas, solo de las personas naturales. Pueden haber diversas fuentes del estado civil: una convención (el matrimonio – de soltero pasan a casados), un hecho jurídico (la muerte de una persona – estando casada, el cónyuge sobreviniente pasa a ser viudo; el nacimiento – significa el estado civil de hijo, de padre y de madre), actos jurídicos (Reconocimiento de un hijo), resolución judicial (la sentencia de divorcio – produce el estado civil de divorciado). *Si se transige esta norma, hay objeto ilícito y, por lo tanto, hay nulidad absoluta. Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335 **Los alimentos: es una prestación legal, en que recíprocamente se deben alimentos los cónyuges, a los ascendientes, los descendientes. Sobre los alimentos se puede transar, pero hay que distinguir: Los elementos devengados (alimentos que se han hecho exigibles y no se han pagado) se pueden transar. Los elementos futuros, se pueden transar pero requieren aprobación del juez.

**Art. 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. *Aquí no hay derecho dudoso, por lo tanto es nula esta transacción.

El c.c. Hace una aplicación casuística de los casos de nulidad Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia. La transacción es un equivalente jurisdiccional, equivale a una sentencia de término. Pero no deja de ser un contrato y por lo tanto, se le aplican las nulidades civiles (absoluta: como en el caso de que se transe en el estado civil de las personas; relativa: si hay dolo o fuerza). Entonces se aplican todos los principios generales de las sanciones civiles. No se aplican las nulidades procesales. En la transacción estamos frete a un contrato pero también frente a un equivalente jurisdiccional. Por lo que no procede recurso contra ellos, pero si se puede pedir la nulidad cuando el acto o contrato adolezca de vicios.

La avaluación de los perjuicios puede ser convencional, judicial o legal. Cuando es convencional: se da a través de lo que se denomina la cláusula penal -> No se puede acumular la pena y la obligación principal a que accede esta garantía, pero en la transacción se da la situación que la propia ley establece la acumulación. Art 2463. Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

CONTRATOS ACCCESORIOS O DE GARANTIA

Si los miramos desde el punto de vista de los acreedores (accipiens?) son efectivamente contratos de garantía, cauciones, van a tener una garantía patrimonial universal de los acreedores. El acreedor va a tener una garantía personal en la fianza y va a tener garantías reales (se hace efectiva sobre una cosa inmueble) en la prenda y la hipoteca. Y no solo está la fianza como garantía personal, también está la solidaridad pasiva, que es la más eficaz de las garantías personales y la cláusula penal, también está la indivisibilidad de pago. En el contrato de fianza el fiador es un deudor subsidiario, paga en subsidio del deudor principal, el acreedor tiene un patrimonio más donde hacer efectivo su crédito. Las garantías reales son la prenda y la hipoteca, hay una cosa que esta afecta al cumplimiento de la obligación.

Estos contratos, que son la fianza, la prenda (con desplazamiento del cc y sin desplazamiento de la ley 20190) y la hipoteca. Pero si estos contratos los miramos desde el punto de

vista del deudor, nos encontramos con el acceso al crédito. Esto del acceso al crédito es muy importante porque nosotros podemos dar las normas sustantivas de los contratos relativas a estas materias, pero interesa mucho desde un punto de vista económico tener acceso al crédito, y mediante el arbitrio de estos contratos el deudor tiene acceso al crédito, por eso nosotros le daremos especial importancia a una prenda sin desplazamiento de la ley 20.190 contenida en una ley miscelánea que se llama “de mercado de capitales 2” uno de sus capítulos se refiere a esta prenda sin desplazamiento. La prenda civil del código civil ha perdido vigencia. También está la garantía real hipotecaria que es de gran importancia.

Las definiciones que da el cc de estos contratos, no está acorde con lo que realmente son.

La fianza: Definición:

Contrato accesorio por el cual uno a más personas se obligan a cumplir una obligación de un tercero en subsidio de este.

- El fiador es un deudor subsidiario, en subsidio del deudor principal. - Tratada en los Arts. 2335-2383 c.c. -

Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose (*obligándose) para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Este contrato lo celebra el acreedor y el fiador, queda fuera el deudor y es por eso, se sostiene que este contrato carece de causa. Porque la causa podrá estar en las relaciones entre fiador y deudor, incluso podrá haber una causa onerosa entre ellos (el deudor le paga al fiador para que sea codeudor) pero ese es un contrato innominado. Aquí el contrato se celebra entre el acreedor y el fiador y en esta relación jurídica no se ve la causa. Ej. Voy a pedir un préstamo a un banco, entonces el banco me puede pedir un fiador. Las partes del préstamo son el banco (acreedor) y yo (mutuario). Las partes de la fianza son el acreedor y el fiador, aquí no hay causa ya que el fiador desinteresadamente asume esta obligación subsidiaria. Donde sí puede haber causa es entre el deudor y el fiador, puede estar el espíritu de beneficencia del fiador frente al deudor, puede haber incluso algún pago.

Este es un contrato que, para que sea realmente importante y para que los acreedores puedan hacer uso de él en garantía de sus créditos, tiene que ir acompañado de la solidaridad. No una fianza simple, sino una fianza solidaria, lo cual significa que el acreedor podrá dirigirse en contra del fiador por el total de la obligación. Por eso su importancia es muy menor a lo que es la prenda sin desplazamiento y a lo que es la hipoteca como modo de acceder al crédito y como garantías. En todos estos contratos accesorios Don Andrés Bello no está a la altura de lo que es el c.c. al definir la fianza, la prenda y sobretodo la hipoteca. Es comprensible en la prenda y la hipoteca, porque don Andrés bello se encontró que estos son contratos, pero al mismo tiempo son derechos reales, están en la enumeración del art. 577, entonces le costó elucubrar una definición que a lo mejor tuviera en vista estos dos elementos (contrato y derecho real) y por eso que son muy malas estas definiciones y en la fianza sucede lo mismo, no la califica de contrato. Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. *Andrés B. definió la fianza mirada desde ese punto de vista.

La fianza tiene lugar cuando una sociedad solicita un préstamo, Cada uno de sus socios o uno de ellos se constituye en fiador. En el caso de que sea uno solo, los demás socios pueden pagarle al fiador para que se constituya como fiador (este es un contrato aparte, entre la persona jurídica de la sociedad con este socio -> aquí sí podemos encontrar una causa onerosa, ya que se constituye como fiador porque le pagaron para esto).

Características 1. Es un contrato unilateral: El único que se obliga es el fiador, a cumplir esta obligación ajena. El acreedor no

contrae ninguna obligación. 2. Es un contrato accesorio: Tiene por objeto asegurar una obligación principal.

Su suerte está ligada a un contrato principal. De tal manera que si ese contrato principal es nulo, la fianza es nula, si el contrato principal se extingue, consecuencialmente se extingue la fianza. Otras características respecto de la fianza: La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal, pero puede obligarse a menos. Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos. ¿Cuándo se obliga en términos más gravosos que el deudor principal (cosa que la ley no permite)? Con respecto a la cuantía: El deudor principal debe 100 y el fiador se obliga con 150. En cuanto al tiempo: el deudor se obliga a pagar en un plazo y el fiador se obliga a pagar de inmediato En cuanto al lugar: El deudor principal se obliga a pagar en su domicilio y el fiador se obliga a pagar en el domicilio del acreedor A la condición o al modo del pago: El deudor se obliga a pagar en un plazo y el fiador, debe pagar de inmediato, sin modalidades.

3. Es un contrato desinteresado: Porque en el fondo no hay una causalidad en la fianza y el fiador se obliga frente al acreedor desinteresadamente. Es decir es un contrato oneroso para el fiador

4. Es consensual: basta el sólo consentimiento, pero obviamente se hará por escritura pública. Pero hay fianzas solemnes, como las que tienen que rendir los tutores y curadores cuando se les discierne (autorización del juez para que tome guarda y a veces la administración de los bienes del pupilo) la guarda. La fianza comercial igual es solemne y a veces toma el nombre de aval y el avalista debe firmar un efecto de comercio que es a veces una letra de cambio. A veces hay formalidades habilitantes en relación a la fianza, si nos vamos a la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y dentro de esa adm puede constituirse en aval, fiador o codeudor solidario pero si no tiene la autorización de la mujer, va a obligar el cumplimiento de esa obligación sus bienes propios no los de la sociedad conyugal.

5. La fianza debe ser expresa: Aquí no se puede presumir, ni hay tampoco fianzas tácitas.

Elementos. 1. Voluntad: es consensual con las excepciones que ya vimos. 2. Capacidad: el fiador debe ser plenamente capas. Si se trata de un relativamente incapaz que

quiere ser fiador la ley lo autoriza pero si esta bajo tutela o curaduría se requiere autorización del juez 3. Causa: es un contrato abstracto. No tiene causa.

Clasificaciones El c.c. dice que la fianza puede ser legal, judicial o convencional. Esto no es cierto pues la fianza siempre es convencional. Lo que pasa es que el ORIGEN de la fianza puede ser, además de convencional, legal y judicial, pero la fianza siempre va a ser un contrato. - Legal: La ley a veces obliga a rendir caución, por ej.: Dentro de

las obligaciones del usufructuario, antes de entrar al goce de la cosa, está obligado a rendir caución, es decir, va a rendir una fianza que la ley lo establece, pero como origen lo establece la ley. Pero la fianza se rendirá convencionalmente.

- Judicial: También puede tener su origen en una resolución judicial, que el juez ordene constituir una caución que puede ser una fianza, pero siempre habrá un contrato (convencional).

Otras fianzas: la fianza simple y frente a ésta, la fianza prendaria e hipotecaria. - Una fianza simple es solo la fianza y nada más. - La fianza prendaria o hipotecaria es aquella en que se

constituye un fiador, pero al mismo tiempo se constituye una prenda o una hipoteca.

- fianza solidaria: en que el fiador se obliga como codeudor

solidario. La importancia de hacerlo así para el acreedor es que el fiador es un deudor más, por tanto podría cobrarle el total de la deuda sin dirigirse primero al deudor principal, pero para el fiador es importante porque cuando se obliga como fiador solidario se sabe que él no es interesado en el negocio.

(Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.)

Deudores obligados a prestar un fiador: Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Efectos de la fianza

Entre el acreedor y el fiador 1. El fiador puede pagar la deuda antes de ser reconvenido por el acreedor. 2. El fiador puede requerir al acreedor para que proceda contra el deudor principal y si el acreedor no lo hace, no será

responsable el fiador por la insolvencia del deudor. (Estos 2 son los derechos que tiene el fiador antes de que lo demanden)

Ahora ¿qué derechos tiene el fiador una vez que el acreedor lo demanda? Se supone que el acreedor demanda a ambos, al deudor principal y al fiador. Pero aquí la ley se coloca en la situación en que el acreedor demanda directamente al fiador. 3. El fiador goza de un derecho principal que es el beneficio de excusión (excepción dilatoria). Cuando impetra este

beneficio el fiador tiene la obligación de señalar los bienes excutidos que tenga el deudor. No le basta con decir “proceda primero en contra del deudor principal” sino que tiene que señalar bienes del deudor donde puede hacer efectivo su crédito el acreedor. (esto ocurre cuando el acreedor se dirige directamente contra el fiador antes de dirigirse contra el deudor principal).

Para gozar del beneficio de excusión, tiene que presentarse las siguientes situaciones: (Art. 2358) a) Que no se haya renunciado expresamente a este beneficio. b) Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario. c) Que la obligación principal produzca acción; *que no sea una obligación natural. d) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; e) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no

tenga bienes y después los adquiera; f) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

No se tomarán en cuenta para la excusión: (Art. 2359.) a) Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; b) Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro; c) Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria; d) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas.

4. El fiador puede oponer las excepciones reales y personales suyas, no del deudor: Podría oponer la nulidad absoluta de la deuda, la prescripción extintiva. Excepciones Personales: nulidad relativa.

Efectos si el fiador paga: Se produce la subrogación legal.

Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

Yo fiador le pago al acreedor, por el solo ministerio de la ley paso a ocupar el lugar jurídico del acreedor. Es decir, seré acreedor del deudor a quien afiancé, con todos los privilegios, preferencias y garantías de la obligación que tenía el deudor para con el acreedor. También goza el fiador del beneficio de división y esto sucede cuando haya más de un fiador. Si me demanda a mí el acreedor, yo le opongo el beneficio de división, es decir, mi parte o cuota en la obligación, salvo que se hubiesen constituidos como fiadores solidarios.

Entre los cofiadores Por definición, la fianza se pone en el caso de que los fiadores puedan ser varios. Entre los cofiadores, si no hay solidaridad, cada cual responde de la parte o cuota en la deuda, es una obligación simplemente conjunta entre ellos y la cuota del deudor insolvente grava a los otros fiadores.

Entre el fiador y el deudor 1. Hay un derecho anterior al pago que puede efectuar al deudor. Tiene el derecho a exigirle al deudor principal le obtenga el relevo de la fianza (art. 2369).

Yo me dirijo al deudor y el digo “obténgame del acreedor que me releve la fianza”. Art. 2369. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes; 2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; 3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte; 4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas; 5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda. Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor. 2. El fiador puede pedirle al deudor que le caucione las resultas de la fianza. 3. El fiador también puede pedir que le consigne medios para el pago. 4. El fiador goza de una acción de reembolso. El fiador pagó entonces este tiene acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya

pagado por él. Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador. Si hacemos una comparación con la subrogación, podemos decir que es mucho mejor esta última porque se subroga en la obligación que tenía el acreedor en contra del deudor con todos los privilegios y accesorios (intereses, costas) etc. 5. Si se pagó la deuda, el deudor debe avisarle al fiador para que no se produzca un doble pago y viceversa, si pagó el fiador le tiene que avisar al deudor

para que no se produzca un pago indebido. Sin perjuicio de que el acreedor que reciba un pago indebido debe devolverlo.

Terminación de la fianza Se extingue por vía consecuencial

Cada vez que se extinga la obligación principal a que accede

Por vía principal Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; *este relevo debe conseguirlo el deudor frente al acreedor. 2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse; 3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

LA PRENDA

Hay que relacionar la prenda con cosas incorporales o corporales muebles. El código civil dentro los contratos accesorios o garantías trata la prenda con desplazamiento. Esta prenda con desplazamiento a perdido vigencia no tiene ninguna trascendencia en la vida de los negocios jurídicos, ha quedado para situaciones muy puntuales de poca monta. Y esta prenda ha sido reemplazada por la prenda sin desplazamiento de la ley 20.190, esta ley del año 2007 derogo todas las prendas especiales quedando solamente la prenda en lo que se refiere a los almacenes generales de depósito y la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, quedo derogada la prenda agraria, industrial, la de la ley 18.112 y ha sido reemplazada por esta prenda que a fines del año 2010 empezó a regir y tuvo un largo periodo de vacancia porque no se había organizado el registro nacional de prenda.

Prenda del CC Es un contrato accesorio por el cual el constituyente de la prenda entrega una cosa mueble al acreedor en garantía de una obligación principal a la que accede la prenda. Características: 1. Es un contrato accesorio: Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal 2. Es unilateral: Solo se obliga el acreedor prendario a conservar la cosa y restituirla cuando se

extinga la obligación principal. 3. Es real: se perfecciona por la entrega que hace el constituyente al acreedor. 4. Está prohibida la prenda pretoria y la prenda comisoria. En el sentido de que si no paga el

acreedor se quedara con el dominio de la cosa prendada, y en el sentido de que si sale a remate se quede con la cosa prendada.

Solo se obliga el acreedor prendario, su obligación principal es restituir la cosa picnorada. No puede usar la cosa empeñada. Prenda tacita: Art 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1ª. Que sean ciertos y líquidos 2ª. Que se hayan contraído después de la obligación para la cual se ha constituido prenda 3ª. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. La obligación del acreedor es restituir la cosa, peor puede retenerla cuando entre un mismo acreedor y un mismo deudor han contraído otras obligaciones que son ciertas y liquidas y contraídas con posterioridad a la primitiva obligación pero que se hicieron exigidas con anterioridad a la primitiva obligación. (Liquido quiere decir que sea determinado en su cuantía)

Prenda sin desplazamiento: Definición. Contrato solemne por el cual una persona o un extraño o un tercero afectan una cosa mueble corporal o incorporal a una obligación propia o ajena. Quedando la cosa empeñada bajo su custodia. La ley 20.190 es una ley miscelánea. Ley de mercado de capitales. En uno de sus capítulos esta la prenda con desplazamiento. La importancia de esta prenda es que abre un abanico de posibilidades de constituir prenda. Características:

1. Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar una obligación principal a que accede.

2. Es un contrato solemne. Y la solemnidad es la escritura pública pero puede también una escritura privada autorizada las firmas de las partes ante notario, con la obligación de protocolizar en el protocolo del notario de que se trata esta escritura privada.

3. Este contrato para algunos es unilateral, pero Herrera dice que es bilateral porque contraen obligaciones tanto el deudor prendario como el acreedor prendario. Explicación: el deudor prendario se obliga a conservar y custodiar la cosa empeñada. Se obliga en ciertos casos cuando así lo establezca el contrato a no trasladar la cosa empeñada momento de celebrar el contrato. Y el acreedor prendario está obligado a cancelar la prenda cuando se haya cumplido con la obligación principal a que accede y la cancelación se tiene que hacer con las mismas solemnidades que su constitución (escritura pública o privada ante notario y protocolizada). Esta cancelación le va a permitir al deudor prendario alzar la prenda en el registro nacional de prenda.

Elementos: La voluntad debe manifestarse en forma solemne, la capacidad debe de ser de ejercicio y nos detenemos en el objeto porque se puede constituir prenda sobre cosas muebles corporales e incorporales. En la ley aparece una larga lista de derechos que pueden ser prendados por ejemplo: derechos en concesiones de obras sanitarias, obras portuarias, obras deportivas. Lo que le da una gran amplitud. Un empresario se adjudica una concesión de obra sanitaria ese derecho es posible que se constituya una prenda sobre él. Piense en todos los recintos deportivos que se realizan, y hay derecho en esa concesión para comprometer en prenda. Se pueden constituir prenda sobre universalidades de hecho, si yo tengo una enoteca (vinos) es susceptible de prendarse de acuerdo a esta ley, o grupos de bienes por ejemplo: Soy un agricultor y tengo muchas maquinarias, este grupo de bienes puedo prendarlo. En cuanto al objeto: aquí se abre un abanico de posibilidades para constituir estas prendas por de pronto se puede constituir prenda; cosas corporales o incorporales muebles y dentro de las cosas incorporales que establece esta ley , hay una serie de derechos de concesión y las cosas muebles asociadas a estos derechos POR EJ. Se establece que puede ser objeto de prenda los derechos de concesión de obra pública y las cosas muebles asociadas a ese derecho. Puede ser objeto de concesión obras sanitarias y los muebles asociados a esta concesión. Puede ser objeto de prenda las concesiones de establecimientos deportivos y las cosas muebles asociadas a esta concesión. También pueden ser objeto del contrato de prenda universalidades de hecho (son numerosos bienes del mismo género pero que no conforman un todo diferente, sino que conservan su individualidad pero al ser tantos se les denomina universalidades de hecho ej. Yo tengo ganado mil bovinos en un campo. También pueden ser los grupos de bienes como materias primas elaboradas o semi elaboradas. Conjunto de redes. Es rescatable el objeto porque se puede afectar a una obligación principal cosas corporales muebles o inmuebles. Podría ser objeto de prenda créditos, acciones.

Efectos: Es un contrato bilateral porque establece obligaciones y derechos recíprocos. Desde el punto de vista del acreedor prendario tiene un derecho preferente, una preferencia de segunda clase si concurre con otros acreedores, es un crédito privilegiado de segunda clase. Tiene además un derecho de persecución: si la cosa empeñada que está en manos de la creedor prendario, si sale de sus manos, puede perseguirla en manos de quien este. Tiene además un derecho al suplemento de la prenda: si la cosa empeñada se deteriora o se pierde en manos del deudor prendario debe mejorar la prenda, es decir ofrecer otra prenda u otra garantía. Tiene un derecho de venta: si el deudor prendario no cumple, el acreedor tiene derecho a venta de acuerdo al cumplimiento ejecutivo de las obligaciones de dar. Pero también tiene obligaciones: tiene la obligación de alzar la prenda cada vez que se extinga la obligación principal a que se accede. Desde el punto de vista del deudor prendario. Tiene derecho de enajenar la cosa empeñada, eso si con autorización del acreedor prendario. Tiene la obligación de conservar y cuidar la cosa empeñada y por lo tanto debe mantenerla en el lugar convenido y permitir que el acreedor la inspeccione cuantas veces quiera. ¿Cómo se efectúa la tradición de este derecho de prenda? Mediante la inscripción del título en el registro nacional de prendas que lleva el registro civil (que empezó a funcionar a fines del año 2010). Hay obligación que le impone la ley al notario que autoriza la escritura pública o la firma de la escritura privada de enviar una copia de estos contratos al registro civil para que se inscriban esos contratos en el registro nacional de prenda. Inscribiéndose se produce la tradición del derecho real de prenda. Tipos penales establecidos en la ley. Como el hecho de que el deudor tenga en su poder la cosa prendada, puede prestarse para defraudación la ley establece tipos penales. Ej si el deudor prendario enajena la cosa sin autorización del acreedor y no le advierte al adquirente que la cosa esta empeñada, tiene una sanción que el cp establece para estos delitos. ¿Cómo se extingue? Se extingue por vía consecuencial y por vía principal. Consecuencial: Cada vez que la obligación principal a que acceden se extingue, normalmente cuando se cumple con la obligación. Ej. Fui al banco y le pedí un préstamo y di en garantía mis derechos de concesión. Pagué el préstamo y la prenda se extingue. Vía principal: Esto va a ocurrir cuando no cumpla con sus obligaciones el deudor prendario. Ej.: Si deja que se menoscabe la cosa empeñada, tiene la obligación de conservarla y cuidarla si por alguna circunstancia eso ocurre el acreedor podría pedir que se extinga la prenda, o sea pedir la terminación de la prenda y exigir el pago de la obligación principal.

LA HIPOTECA

Otras características de la hipoteca: 1. Se habla de la especialidad de la hipoteca (es un

derecho especial): Se puede ver desde dos ángulos a. Desde el punto de vista del bien hipotecado: este

debe especificarse (art 2432) Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión,

si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al

deudor, y a los que como apoderados o representantes

legales del uno o del otro requieran la inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación

legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se

extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados

o representantes legales en el inciso anterior.

2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la

hipoteca, y el archivo en que se encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se

expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que

existe.

3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la

finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la

comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas

ellas.

4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el

caso del artículo precedente.

5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservado

*La especialidad del derecho real de hipoteca está en el

número tres, pues dice que se deben especificar los

deslindes del inmueble hipotecado.

b. Desde el punto de vista de la obligación a que accede: (garantía general hipotecaria)

Características como derecho real:

1. Es un derecho real: está en el número cerrado

del art. 577

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona (puede

perseguir la cosa en mano de quien la tenga). Son

derechos reales el de dominio, el de herencia, los de

usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos

derechos nacen las acciones reales.

2. Es un derecho inmueble: Recae sobre bienes

raíces.

3. Es un derecho real accesorio: 4. Es un derecho indivisible: La indivisibilidad de la

hipoteca la podemos tener presente en varias

situaciones:

*En relación al bien raíz hipotecado: Supongamos que

yo tengo un paño de 10.000 metros y lo hipoteco, me

presta dinero el banco. Y después loteo este paño de

10.000 metros y hago 10 lotes de 1.000 metros cada

uno (se ha dividido el inmueble hipotecado). La

invisibilidad está en que cada uno de esos lotes está

obligado al total de la obligación.

*En relación a la obligación a que accede la hipoteca: Me prestaron $100 millones y quedo

hipotecado un bien raíz mío, llevo pagado $99

millones, no se extingue la hipoteca aunque quede

muy poco por pagar.

*En relación a la acción hipotecaria: Si son varios los

deudores la acción hipotecaria se dirige en contra

del que tiene el bien raíz hipotecaDio. Art. 1526 Nª1.

Don Andrés Bello se equivoca al definirla, esto pasa porque la hipoteca tiene una doble naturaleza jurídica, la prenda y la hipoteca son contratos accesorios pero al mismo tiempo son derechos reales.

El art. 577 del c.c. nombra a la prenda y la hipoteca como derechos reales.

Tratándose de la prenda que acabamos de ver no tiene ese carácter real a pesar de que el acreedor prendario tiene un derecho de venta, pero no se da, como en la prenda del c.c. y en la

hipoteca, el derecho de perseguir la cosa en manos de quien quiera que esté, sigue a la cosa (ahí está el derecho real). Es por esto que Andrés Bello al definir la hipoteca, la define diciendo que la

hipoteca es un derecho de prenda que recae sobre inmuebles y que permanece en poder del deudor. Tenemos que intentar una definición que diga relación con los contratos: Definición. La hipoteca es un contrato accesorio que recae sobre bienes raíces y que tiene por objeto garantizar una obligación propia o ajena y que le otorga al acreedor el derecho de perseguirla en mano de quien quiera que esté, pagándose preferentemente de su crédito.

Características como contrato.

1. Es un contrato accesorio: Tiene por objeto garantizar una obligación principal a

que accede, de tal manera que si la obligación principal es nula la hipoteca

también lo es, si la obligación principal se extingue la hipoteca también. Pero

más adelante vamos a ver que en cierto modo la hipoteca se independiza de

la obligación principal, y esto ocurre cuando estamos en presencia de la

garantía general hipotecaria en que no aparece la obligación principal ej.

2. Es un contrato solemne: La solemnidad es la escritura pública, solo con esta

queda perfecto el contrato. Y no la inscripción en el registro, porque esta es la

tradición de este derecho.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que

accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin

este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

La inscripción viene a ser sólo la tradición de este derecho. Y si no inscribo, el contrato

si tendrá valor, sólo que si no le pago al banco este no podrá iniciar la acción

hipotecaria.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción

del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso

constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del

derecho de hipoteca.

Relación o reenvió al mensaje del CC: Toda tradición que recaiga sobre bienes raíces

se realiza con la inscripción en el registro del CCBB

3. Es un contrato Bilateral: Porque el deudor hipotecario se obliga (a inscribir la

hipoteca) a conservar el bien raíz y el acreedor hipotecario se obliga a

cancelar la hipoteca. Cuando le pagan al acreedor hipotecario está obligado

a cancelar (alzar) la hipoteca para que yo puede llevar esa escritura pública y

alzar la hipoteca en el registro de hipotecas y gravámenes del registro del

C.BB.RR.

Efectos. Derechos que tiene el acreedor hipotecario:

1. Derecho de suplemento de hipoteca: Al acreedor hipotecario le interesa que el bien raíz se mantenga en buen estado. Los bancos generalmente mandan a sus agentes a mirar como están las propiedades hipotecadas, ya que estos han prestado dineros en consideración a la tasación de los inmuebles y si el inmueble se ha deteriorado o perdido en manos del deudor entra en juego lo que se llama “suplemento de hipoteca”. EL acreedor hipotecario tiene el derecho de pedir a que el deudor le MEJORE la hipoteca (esto es lo primero -> Hay una especie de prelación) y esto significa que le otorgue otra hipoteca. La disposición no distingue si el deterioro o menoscabo se debe a un hecho o culpa del deudor, incluso podría ser por caso fortuito. En el caso en que el deudor no puede mejorar la hipoteca ni ofrecer otra garantía, si la deuda es líquida se produce la caducidad del plazo si lo hay y el acreedor puede exigir el total de la obligación a que accede la hipoteca. Si la deuda es ilíquida (o indeterminada) tendrá que solicitarle al juez una medida conservativa. Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada -> SUPLEMENTO DE HIPOTECA

Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

2. Derecho de hacer efectiva la hipoteca en los aumentos o mejoras que experimenta el bien raíz hipotecado:

Tiene derecho a hacerlo efectivo en el valor del seguro cuando la cosa perece por algún siniestro. Ej. Tengo un inmueble asegurado contra incendio y se quemó el inmueble, quedo solo el terreno que vale muy poco, el acreedor hace efectivo el crédito hipotecario en el valor del seguro (es una suma de dinero que es un mueble), o sea ya no será sobre una cosa inmueble. Pasa lo mismo cuando el bien es expropiado por causa de utilidad pública, caso en el cual se produce otro caso de subrogación legal donde el acreedor hace efectivo su crédito hipotecario en el valor de la expropiación. El derecho de hipoteca también se extiende a los inmuebles por destinación, pero es una hipoteca precaria respecto de ella, porque no debemos olvidar que son cosas muebles, de tal manera que si el dueño los enajena, la hipoteca no podría hacerse efectivo en ellos porque su naturaleza es una cosa mueble y para estos efectos, si bien la ley dice que se puede extender a estos bienes, en la práctica si el deudor se desprende de ellos, no podría hacerse efectiva la hipoteca junto con el bien raíz a las cosas inmuebles por destinación.

¿A que se extiende la hipoteca? A los aumentos que pudiera experimentar el

bien raíz hipotecado. A los inmuebles por destinación. (esto es

precario: porque si el día de mañana lo vendo, dejan de ser inmuebles por destinación)

Se extiende a los inmuebles por adherencia. Al precio del seguro: hay un inmueble

hipotecado y está asegurado contra incendios.

Si el inmueble hipotecado es expropiado hará efectiva la hipoteca en el precio de la expropiación.

Requisitos. O elementos 1. En cuanto a la voluntad: Se manifiesta en forma solemne, y la solemnidad es la escritura publica 2. El cuanto al objeto: Recae sobre inmuebles, excepcionalmente recae sobre bienes muebles tratándose de las naves o

aeronaves que pueden ser hipotecadas y también está la hipoteca de concesiones mineras. Ampliando esto de los bienes raíces, la hipoteca se extiende a los aumentos que pueda experimentar el bien raíz. La hipoteca se extiende a los inmuebles por adherencia que se reputan inmuebles por estar incorporados o adheridos permanentemente a un bien raíz, y los por destinación que se reputan inmuebles por estar destinados al uso y cultivo de un bien raíz. Lo mismo sucede si el bien raíz es expropiado, la hipoteca se hará efectivo sobre el precio de la indemnización, se producen casos de subrogación

3. En cuanto a la capacidad: El deudor hipotecario tiene que tener la capacidad de disposición del bien raíz de que se trata, porque la hipoteca constituye un principio de enajenación. “Quien hipoteca enajena” dice un autor. Porque la ley general de bancos, cuando usted no paga prácticamente (de acuerdo al art 103) no tiene forma de defenderse, solo podría oponer las excepciones de pago o prescripción. Entonces cuando no paga se ejerce la acción hipotecaria y rápidamente sale a remate el bien raíz.

Obligaciones. 1. Alzar la hipoteca extinguida la acción principal a la que accede.

4. Derecho preferente: Cuando vimos la prelación de créditos, dijimos que hay dos tipos de preferencias: El privilegio y la hipoteca. Los créditos hipotecarios son créditos de la 3ª clase. De tal manera que concurriendo con otros acreedores, el acreedor hipotecario tiene este derecho preferente (un crédito de 3º clase hipotecario). Y si hay varias hipotecas constituidas sobre un mismo bien raíz se prefieren unas a otras por la fecha de su inscripción y, si son de un mismo día, se prefieren la que se realizó primero (esta es la preferencia entre los varios acreedores hipotecarios). Pero esta situación es negociable, puede suceder que un acreedor de grado inferior (acreedor hipotecario de primer grado), convenga con uno de grado superior (acreedor hipotecario de tercer grado) la posposición de la hipoteca. Esto es perfectamente lícito.

5. Derecho de venta: Tiene derecho a, mediante el juicio ejecutivo respectivo o el juicio de la ley de bancos, llevar este procedimiento hasta la pública subasta y con eso se va a pagar de su crédito.

6. Derecho a pago: si el deudor no paga, tiene derecho el acreedor iniciar un juicio ejecutivo para (conseguir)

3. Derecho de persecución en mano de quien quiera que esté la cosa: La circunstancia de que esté hipotecado un bien raíz

no le impide que ese bien se enajene y pase a otras manos o se constituyan otras hipotecas. Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario. Cuando se impone por los bancos una clausula de no enajenar, se va en contra de esta disposición. Siempre se podrá enajenar porque así lo dice el art 2415.

Aquí hablamos del tercer poseedor de la finca hipoteca, y este tercer poseedor puede ser al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, porque puede afectar un bien raíz un tercero a una deuda ajena. Ej. Yo estoy pidiendo un préstamo y no tengo bien raíz para hipotecar, pero mi padre sí tiene e hipoteca el bien raíz por la obligación que yo contraigo (aquí tenemos un 3º poseedor de la finca hipotecada, no coincide con el deudor principal); O puede ser que el tercer poseedor sea posterior EJ. Yo hipotequé un bien raíz mío, pero el art. 2415 me permite enajenarlo y lo vendí. Yo sigo siendo el deudor pero el bien raíz hipotecado está en manos de un tercero. Hay que tener bien claro que aquí hay un contrato principal que es el préstamo y hay un contrato accesorio que es la hipoteca. Puede ser que una misma persona sea deudora del préstamo y deudor hipotecario cuando se afectó un bien raíz de la misma persona que tiene la deuda. Pero puede haber un deudor del préstamo (obligación principal) y un deudor hipotecario que es un tercero. Entonces aquí hay que entender: Supóngase que no se paga el préstamo, si yo soy el que constituí la hipoteca y soy el deudor, el banco me va a demandar y aquí se confunde la acción personal (que emana del contrato de préstamo) con la acción real hipotecaria. Pero cuando el bien raíz está en manos de un tercero y yo no pago, está la acción personal que tiene el banco en contra mía (deudor de la obligación principal) y está también la acción real hipotecaria en contra del tercero. Lo que sucede normalmente es que el banco se dirige en contra del tercero por el derecho de persecución que tiene el banco.

En este caso el tercero puede tomar actitudes pues él no debe nada: a) Hacer nada: El banco va a seguir adelante y esto se llama “acción de desposeimiento” que esta reglada en el CPC. Esto

va a terminar en un juicio ejecutivo y después a la subasta pública. b) Pagar la deuda: El que paga se subroga en los derechos del acreedor (banco) y los podrá repetir en contra del deudor. c) Hacer abandono de la finca hipotecada: No es que se le transfiera el dominio, sino que le dice “ahí está la finca y usted

remátela”. Supongamos que la deuda es 50 y en la subasta salió en 100, los otros 50 van al tercero porque solo hizo un abandono para los efectos procesales.

Purga de la hipoteca: Sin perjuicio que hay otra forma principal de extinción que es la cancelación de la hipoteca, existe la purga de la hipoteca. Purgar significa liberar. La purga de la hipoteca significa la liberación de la hipoteca. La hipoteca se extingue por vía principal, pero no la obligación principal a la que accede. (492 CPC, 2428 CC). El acreedor hipotecario tiene el derecho de persecución, para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Pero cuando el bien raíz a instancias de un acreedor hipotecario se enajena, se vende en pública subasta ordenada por el juez y, citándose dentro del término del emplazamiento a otros posibles acreedores hipotecarios, y en la subasta un tercero se adjudica este bien, se purgan las hipotecas. Ej.: Hay 3 acreedores hipotecarios (de primer, segundo y tercer grado-> se prefieren unos a otros por el orden de las fechas de inscripción), y supongamos que el deudor no le pagó al acreedor hipotecario de primer grado que comienza un juicio ejecutivo, y el juez ordena pública subasta. Este acreedor deberá notificar personalmente al resto de los acreedores y citarlos a la subasta, dentro del término de emplazamiento (se entiende el emplazamiento del juicio ordinario 15 días). Si el acreedor de primer grado cumple con lo anterior, y en la subasta se lleva el bien un tercero. Se pagó con lo que se obtuvo de la subasta sólo el acreedor hipotecario de primer grado (el que estaba instando por el cumplimiento), ¿Qué pasa con las hipotecas de los otros acreedores? Se purgan las otras 2 hipotecas. El tercero se lleva el bien libre o purgado de hipotecas. El juez ordena que se alcen las hipotecas y se lleva purgado el bien raíz. El acreedor 2 y 3 perdieron su derecho real hipotecario, pero no significa que no tengan su crédito de la obligación principal. Lo que pierden es la preferencia, pero no significa que se hayan extinguido sus créditos, pero deberá buscar otros bienes en qué hacerlos efectivos. Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero. Ej.: Si hay 3 bancos (uno con un crédito de $100 m. otro de $50, otro de $10) y uno insta por la subasta y tiene grado preferente. Se les citó a todos y se cumple con todos los requisitos, sale a remate y salió en 102 millones, se paga el primero no más y como la hipoteca es indivisible, no se puede decir que al otro se le paguen 2 millones por el momento. Lo que pasa aquí es que la hipoteca se purga, no significa que los otros bancos perderán sus créditos contra el deudor. Nosotros nos pusimos en el caso que hayan tres acreedores hipotecarios de distintos grados, pero el Art. 492 del CPC se pone en el caso de que el que saca a remate el bien raíz es un acreedor de último grado (de un grado no preferente), deberá hacer las citaciones correspondientes. Pero la ley le otorga una opción a los acreedores: De pagarse con lo obtenido por la subasta de acuerdo al orden de su hipoteca o conservar las hipotecas, pero no pueden optar por este último caso si los créditos ya están devengados, ahí deberán pagarse necesariamente con lo producido en el remate según el orden de sus hipotecas. Es una forma de proteger a los que tienen un grado preferente. Ahora esta situación que contempla este artículo es solo para el caso en que el deudor personal es al mismo tiempo el deudor hipotecario. Art. 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Es una modificación a lo que establece este artículo. En la práctica, si no están devengados sus créditos, tendrían que conservan sus créditos los acreedores de grado preferente, en este caso va a fallar la subasta, porque al subastador no le interesa que no se produzca la purga de la hipoteca, porque si no va a quedar hipotecado el bien raíz. Lo lógico sería que los acreedores opten por pagarse con lo producido en la subasta. **Este tema de la purga de la hipoteca hay que saberlo bien.

Término de la hipoteca: 1. Por vía consecuencial: Cada vez que se extingue la obligación principal a la que accede la hipoteca, se extingue la hipoteca. Ej. Se pagó el préstamo, se extinguió el mutuo que estaba garantizado con una hipoteca, se extingue la hipoteca. 2. Por vía principal: (se extingue la hipoteca pero la obligación principal subsiste (purga de la hipoteca) - Por la llegada del plazo o la condición prefijada para la extinción de la hipoteca. Como cualquier otro acto jurídico se puede establecer un plazo o una condición resolutoria; - Por resolución del derecho del constituyente: Ej.: El deudor hipotecario pidió un préstamo e hipotecó un bien raíz que lo compró una parte al contado y la otra a plazo, si no paga el saldo de precio se pedirá la resolución de esa compraventa por incumplimiento, el bien raíz que afecté con una hipoteca “se viene abajo”, perdí ese bien raíz. Entonces la hipoteca termina por resolución del derecho del constituyente. Ej.2: Si es un tercero quién constituye la hipoteca sobre un bien raíz que se debe un saldo de precio, si no paga se pide la resolución del contrato de venta y el término de la hipoteca por resolución del derecho del constituyente.