criterios doctrinarios
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5.- CRITERIOS DOCTRINARIOS
La redacción del artículo 11 del Código Penal genero ciertas dudas al tratar de
establecer los criterios que determinan las condiciones que permitan afirmar que
no impedir un resultado es equivalente a su producción activa.1
El problema se suscitaba en las siguientes circunstancias: permitir condenar como
autora de homicidio a la madre que omite alimentar a su niño, o a la esposa que
abandona a su suerte a su marido inválido e incapaz de alimentarse por sí mismo.
El sentimiento de justicia señala estos hechos con una carga de ilicitud semejante a
la del homicidio y la doctrina debe reflejar estas diferencias valorativas. El
problema teórico consiste, por lo tanto, en cómo llevar a cabo esta diferenciación.
Inicialmente se pensó que no existía ninguna dificultad para establecer la
equivalencia entre producir (activamente) un resultado y no impedirlo, pues se
entendió que la omisión podía ser una causa del resultado y, consiguientemente,
no impedir la muerte, la interrupción del estado de embarazo seguida de la muerte
del nasciturus, las lesiones corporales, etc. realizaría el tipo del homicidio o del
aborto de la misma manera que un comportamiento activo que causara el
resultado. Lo que reclama la Justicia, por lo tanto, se podría expresar técnicamente
a través de la idea de causalidad, sin embargo, desde este punto de vista no es lo
mismo causar que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que
no impedir morir.
Con la premisa “de la nada, nada surge” desaparece toda posibilidad de
equivalencia causal entre causar y no impedir y en la medida en la que el texto
legal requiera causalidad de una manera explícita o implícita la solución causal
resulta totalmente inadecuada.
Por otra parte, la causalidad de la omisión tampoco podía resolver todo el
problema por lo contrario acarrearía una mayor dificultad, dado que no toda
omisión de evitar un resultado debía ser penalmente relevante. En efecto; si toda
1 BACIGALUPO, Enrique. “Delitos Impropios de Omisión”. 1era Edición. Madrid. 2005.Pag 210
omisión fuera causal, todo omitente sería causante del resultado; no sólo la madre
que no alimenta a su niño, sino también los vecinos que no lo hicieron serían
causantes de la muerte de aquél al igual que, en general, toda persona que no le
proporcionó alimento.
La exigencia de una pena justa, sin embargo no llega hasta esos extremos. Sólo
las omisiones que implicaran la infracción de un determinado deber de actuar son
típicas. De allí, que si se debía renunciar a la causalidad de las omisiones se haya
pretendido reemplazar la causalidad por la antijuricidad de la omisión como
elemento decisivo de la equivalencia entre causación y no evitación del resultado.
De esta manera surgen dos teorías: teoría formal de las fuentes del deber y la
teoría funcional de las fuentes de deber, que se detallaran a continuación.2
5.1.- TEORIA FORMAL DE LAS FUENTES DEL DEBER
Esta teoría sostenía que una omisión de impedir el resultado se debía considerar
equivalente al causado cuando impedir el resultado provenía de una ley, de un
contrato (ley entre las partes) o el peligro de producción del resultado fuera
consecuencia de un hecho anterior del omitente -casos estos últimos llamados de
ingerencia- .
El origen de esta teoría básicamente se genera con Feuerbach3 y en la concepción
liberal del Derecho cuyo punto de partida suponía que “el ciudadano no esta
originariamente obligado a omitir”, razón por la cual un delito de omisión
presupone siempre un fundamento jurídico (ley o contrato), mediante el cual se
fundamenta la obligación de actuar. Sin éste no se llega a ser delincuente por
omisión.
La incorporación de los casos de ingerencia es posterior y sólo pudo encontrar un
fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la
“teoría de la causalidad de la acción ejecutada en lugar de la omitida”- expuesta
2Cfr. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”.2da edición.Edi. De Palma. Pag. 5433 Citado por Enrique Bacigalupo en Derecho Penal, Parte General. Pág. 543.
por Luden-, pues ésta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la
impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado (teoría del aliud agere).
La tesis de LUDEN fue generalmente rechazada pues resultaba evidente que si la
otra acción era suprimida mentalmente, según la fórmula de la teoría de la
condición, el resultado se hubiera producido de todos modos.
A partir de entonces el problema de los casos de ingerencia no encontró ninguna
solución plausible en el marco de la teoría formal de las fuentes del deber. En
realidad, puso en tela de juicio la premisa básica de la teoría formal de las fuentes
del deber formulada por FEUERBACH.
En la dogmática española, es de destacar el punto de vista de GIMBERNAT
ORDEIG, que viene a sostener que:
“La ingerencia es, prácticamente la única fuente del deber que podría
fundamentar la comisión por omisión de un delito imprudente”.
5.1.1.- CRÍTICA DE LA TEORÍA FORMAL DE LAS FUENTES DEL DEBER
La teoría formal de las fuentes del deber, de todos modos, no resultó
convincente.
En primer lugar porque si bien permitía explicar los deberes de protección que
existen en el núcleo familiar más estrecho entre los padres y los hijos, se
situaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo,
el sobrino huérfano, criado por su tía y que había crecido en casa de ésta no
tenía hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumbían respecto de
sus padres.
Paradigmático resulta en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo
austríaco) de 1934 en la que se rechazó la condena por homicidio del novio que
no impidió el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre novios no
surge de la ley ni del contrato. El mismo tribunal rectificó este punto de vista en
1960. Lo mismo ocurría respecto del negocio jurídico: la nulidad del contrato
eliminaba la fuente del deber de actuar.
El fundamento legal de la ingerencia, por lo demás, tampoco era claro, si se
requería un fundamento legal expreso, pues, en realidad, tal fundamento no
aparecía en la ley positiva, y sólo podía ser deducido del principio general neminem
laedere. Sin perjuicio de todo ello esta teoría no permitía explicar la diferencia
entre la omisión de auxilio (art. 127 Código Penal Peruano4) y la comisión por
omisión de lesiones u homicidio.
La teoría formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones
adecuadas, por un lado se extendieron los deberes de solidaridad a las
comunidades de vida, lo que permitía superar la estrechez de los meros deberes
legales, por otro lado se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la ley civil y
se estableció como fuente del deber la libre aceptación de un deber de actuar.
La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependía la
equivalencia entre acción y omisión era evidente. El nuevo punto de apoyo teórico
para la equivalencia entre la causación del resultado y la omisión de la acción que
lo hubiera evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es
decir, su posición de garante ante el orden jurídico de la no producción del
resultado.
La posición de garante es el fundamento del deber cuya infracción determina la
equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado.
De esta manera tuvieron relevancia en la posición de garante los deberes ético-
sociales (pero no los meramente morales). El principal problema de esta nueva
visión de la cuestión fue el principio de legalidad 5, pues su fundamento jurídico no
provenía de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del
Derecho consuetudinario.
4 Omisión de auxilio o aviso a la autoridadArtículo 127.- El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.5 Artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Perú.
5.2.-LA TEORÍA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER
La teoría de las fuentes formales del deber fue prácticamente abandonada y
reemplazada por una teoría funcional de las posiciones de garante, que procura
explicar materialmente los fundamentos de la posición de garante.
Ciertamente la infracción de un mandato para la defensa de lesiones o peligros
de un bien jurídico es constitutiva de los delitos impropios de omisión; pero no
toda lesión de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino sólo la infracción de
un garante. En consecuencia la determinación del tipo del delito impropio de
omisión dependerá de tres consideraciones axiológicas:
a) La existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico; b) La existencia de un mandato, que
tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, c) la lesión de este mandato tiene que igualar, por lo menos
aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de
culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisión.
La posición de garante, se caracteriza en la moderna teoría funcional según la
función defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico.
Por un lado el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un
bien jurídico contra todos los ataques (función de protección) que pudiera sufrir,
cualquiera sea el origen de los mismos. Por otro lado la posición de garante
consiste en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relación a
cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (función de vigilancia).
6.- LAS CONDICIONES DE LA EQUIVALENCIA ENTRE LA OMISIÓN Y LA ACCIÓN
Este nuevo planteamiento del problema de la equivalencia entre acción de
causar y omisión de impedir el resultado dio lugar a la elaboración de dos criterios
que sirven de base a la cuestión dogmática planteada:
El primer criterio de equivalencia está dado por la posición de garante, sólo
puede haber una omisión de impedir el resultado típico equivalente a la acción
de causarlo cuando el omitente incumple un deber (jurídico, no sólo legal) de
cierta intensidad.
El segundo criterio requiere que, además, el incumplimiento del deber de
actuar surgido de la posición de garante se corresponda con las modalidades
de la conducta típica activa. Se trata de una equivalencia valorativa,
especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier acción es
apta para la producción del resultado típico, sino sólo una acción de
características específicas descritas en el tipo penal.
Por lo tanto, este segundo criterio sólo es operativo en delitos cuyos tipos
requieren una acción de determinado perfil.
Por ejemplo: el delito de estafa (art. 196 C.P), que requiere una acción de
engaño exige una comprobación de la equivalencia entre la omisión de
informar del agente y la acción de generar en el sujeto pasivo un error.
7.- DESARROLLO DOGMÁTICO
Este panorama dogmático, durante más de treinta años, ha sido puesto en
duda en los últimos tiempos. En primer lugar por las llamadas teorías negativas de la
acción, que si bien no se han impuesto han dado lugar a plantear la cuestión de la
posición de garante como un elemento común de los delitos activos y omisivos, lo que
ha relativizado considerablemente la distinción entre delitos de comisión y de omisión.
En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teoría del tipo penal y de la teoría de la
imputación objetiva han permitido que para algunos autores la infracción de un deber
de evitar la producción del resultado se convierta en un elemento general de todo tipo
penal, que la posición de garante sea un elemento del tipo también en los delitos
activos vinculado especialmente a la prohibición de regreso, o que lo sea cuando se
admite que la adscripción del resultado a un ámbito de responsabilidad ajena opera
como un límite del tipo penal.
La situación dogmática actual tiende, por lo tanto, a un cierto aflojamiento de los
límites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposición
misma del Derecho penal no se estructura ya necesariamente sobre la base de la
distinción entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o
negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestación natural.
La propuesta más radical en este sentido proviene de JAKOBS, quien distingue
los problemas de la imputación de las acciones positivas y las omisiones según que se
trate de obligaciones que provienen de la organización de la actividad personal o de la
posición institucional del sujeto.
8.- ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 13° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
El artículo 13° de nuestro texto sustantivo establece:
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Textualmente se puede inferir una “Cláusula Pluricategorial” y no una “Clausula
Unicategorial” pues intenta para una mejor precisión e imputación al hecho la
combinación de dos niveles de equiparación: en primer lugar, en lo que se refiere al
“deber jurídico” de impedir la realización del hecho punible; y en segundo lugar, para
mayor precisión “si la omisión corresponde a una realización del tipo penal mediante
un hacer.”
Esta fórmula ha sido modificada por el Anteproyecto de CP, de tal modo que, en
interpretación de algunos, bastaría la simple correspondencia, sin posición de garante 6o deber jurídico alguno con respecto a un bien jurídico, para fundamentar la
responsabilidad penal de una determinada persona. De ser así, carecería de sentido
6 HURTADO POZO, José; “Manual de Derecho Penal, Parte General”, T edición, Lima, 1987, p. p. 755.
esta norma, pues faltaría aquella especial vinculación para con el citado bien; se
dejaría de lado el hecho de que es la posición de garante la que precisamente tiene la
función de determinar, entre aquellos que pueden evitar la realización del resultado, la
persona que ostenta el deber de intervenir para garantizar que este no se produzca.
Por su parte Jesus Maria SILVA SÁNCHEZ 7 sostiene:
“La combinación de estos dos niveles son totalmente contrapuestos, esto es de
la constatación de una plena equivalencia según el sentido expreso del texto de
la ley (lo que el autor denomina identidad estructural desde perspectivas
normativas materiales) a la constatación de un “deber específico”, siguiendo el
camino ya experimentado y fracasado de la doctrina y la legislación alemana.
Dicho de otro modo, empezaba a producirse una mezcla de dos perspectivas
radicalmente diversas.
8.1.- REGULACIÓN DE LA OMISIÓN IMPROPIA Y SU APRECIACION
DOCTRINARIA
En la doctrina comparada se registra tres posturas sobre la regulación de la omisión
impropia en las legislaciones penales y son las siguientes:
Por una parte la de quienes piensan que deberían procederse a incluir una
clausula en la Parte General que reconociera de manera genérica la posibilidad
de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial, postura especialmente de
la doctrina española citando a Mir Puig,Gómez Benitez, Romero Casabona, De
Vicente Martínez, Zugaldía Espinar; Cerezo Mir, Entre Otros.
Por otro lado, los que piensan que estos delitos no quedaban cubiertos en la
Parte Especial y que, su aplicación configuraba una analogía “malam parten”;
en consecuencia se debería legislar mediante la creación de un sistema de
numerus clausus de tipos específicos de omisión impropia en determinados
delitos que se estime conveniente en la Parte Especial, así Huerta Tocildo
explica ello; en nuestro país el jurista Hurtado Pozo.7 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La Comisión por Omisión y el nuevo código penal español ”, Buenos Aires,1998, pág.92
Y por ultimo quienes piensan que no es necesario ni adecuado político-
criminalmente una tipificación que exprese verbis en la parte especial ni la
inclusión de una cláusula en la parte general del código penal, pues tanto la
acción como la omisión impropia resultan de una correcta interpretación de los
tipos y no de una analogía extensiva in malam parten; entre los que podría
citarse a los profesores españoles Silva Sánchez, García Martín.
8.2.- LEGISLACIÓN COMPARADA
Primero se desarrollaran los antecedentes del delito de omisión impropia en el
derecho comparado, específicamente tres modelos de tratamiento penal para
posteriormente desarrollar el análisis dogmatico de este delito.
8.2.1.- PRIMER MODELO – TÉCNICA DE TIPIFICACIÓN: sobre todo ubicado
en la Parte General, convirtiendo a este modelo como el más extendido en
el entorno jurídico–penal.
8.2.1.1.- CÓDIGO PENAL DE AUSTRIA
Parágrafo 2 del OStGB:
“Cuando la ley castigue la producción de un
resultado, será también punible quien omita evitarlo a pesar
de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le
impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de
evitar dicho resultado sea equivalente a la realización de los
elementos de un hecho comisivo penado por la ley”
8.2.1.2.-CÓDIGO PENAL DE PORTUGAL
Artículo 10: “Cuando un tipo legal del delito contiene
un resultado determinado, el hecho no solo comprende la
acción adecuada para producirlo, sino también la omisión de
la acción apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la
ley . La comisión por omisión del resultado sólo será punible
si el omitente tenía un deber jurídico personal que le
obligaba a evitar ese resultado. En el caso del número
anterior, la pena podrá ser especialmente atenuada”
8.2.1.3.-CÓDIGO PENAL DE BRASIL
Artículo 13: “El resultado del que depende la existencia del delito,
solamente es imputable a quien le dé causa. Se considera la
causa la acción u omisión sin la cual el resultado no se hubiera
producido
1.-Si sobreviene una causa relativamente independiente
se excluye la imputación cuando, por si sola, produjo el
resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se
imputan a quien los practicó.
2.-Una omisión es penalmente relevante cuando el
omitente debía y podía actuar para evitar el resultado. El
deber de actuar incumbe a quien:
a) Tenga por ley deber de cuidado , protección o
vigilancia
b) De otra forma asumió la responsabilidad de
impedir el resultado
c) Con su comportamiento anterior creo el riesgo de
producción del resultado.”
8.2.1.4- CÓDIGO PENAL DE ALEMANIA
Parágrafo 13 del StGB:
“(1)Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de
una norma penal, sólo será punible de acuerdo con esta ley
cuando haya responsabilidad jurídicamente de que el resultado
no se produzca y cuando la omisión se corresponda con una
realización de n tipo legal a través de una conducta activa .
(2)La pena podrá ser atenuada de acuerdo con el parágrafo 49.1”
8.2.1.5- CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA
Artículo 11: “Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos
por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir
un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equipara la omisión a la acción.
a) Cuando exista una especifica obligación legal o
contractual de actuar
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de
riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente. “
8.2.1.6- CÓDIGO PENAL DE ECUADOR
Artículo12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene
la obligación jurídica de impedirlo equivale a ocasionarlo.
8.2.2.- EL SEGUNDO MODELO, lo constituye por ejemplo el Código Francés,
caracterizado por la ausencia de una regulación expresa de la Parte General. No
obstante, los casos de omisión relevante se sancionan en la Parte Especial,
mediante una reinterpretación de los tipos dolosos de omisión como injusto
culposo de comisión, y a través de unos tipos propios de omisión redactados a
gran amplitud.
8.2.3.- EL TERCER MODELO, se incluye el Draft Criminal Code ingles para
Inglaterra y País de Gales, así como el código de Suiza.
8.3.- REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
El articulo 13 ad litteram señala:
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico 8 de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuere propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a al realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Para efectos de este análisis desprenderemos 4 puntos esenciales:
El que omita impedir la realización de un hecho punible será
sancionado.
Aquí se parte de la idea que todo estamos llamados a realizar acciones que
impidan lesionar un bien jurídico protegido. Se observan una alusión a un
comportamiento de carácter positivo – acción- que este dirigido a impedir que
se produzca la omisión; de ahí el nombre que algunos autores le den a esta
figura: comisión por omisión.
En un primer momento se utiliza el término genérico “El que”, con lo cual
puede incluirse a una persona dentro del supuesto, pero luego se limita con los
numerales 1y 2.
El numeral 1 contiene dos postulados:
8 En el texto original del código penal vigente desde abril de 1991 se establecía una posición de de garante fundada en un cuestionado “Deber Moral” , sin embargo después fue derogado dicho deber según ley N° 26682 del 08 de noviembre de 1998. Esto parece un acierto legislativo , pues los deberes de garantía no pueden surgir de cuestiones morales , tan cambiantes en el tiempo y omnicomprensivo, tampoco fundarse en criterios de solidaridad colectiva, ni mucho menos en un sentimiento de justicia , pues eso comprometería seria y gravemente la seguridad jurídica y el estado de derecho .
Si tiene el deber jurídico de impedirlo, es decir tiene que existir algún
tipo de vinculo jurídico de parte del sujeto con respecto al bien jurídico
que va a ser afectado, esto lo obliga actuar de una determinada manera
(deber de garante).Nos encontramos frente a una restricción en la
aplicación del tipo, dado que no todos los comportamientos pasivos
constituyen delito, sino sólo los que omite la persona que tiene un
deber especial.
Por consiguiente el comportamiento pasivo – no hacer- de un sujeto en algunos
casos será relevante y en otros no; dependiendo de la existencia de un deber,
Por ejemplo:
-Un policía tiene el deber de proteger a los ciudadanos, pero no se le
pude exigir lo mismo a un ciudadano común y corriente , el cual sólo
tienen el deber de comportarse conforme los cánones de la
sociedad.
Creación de un peligro inminente que fuera propio para producir el
hecho punible, es decir el sujeto crea un peligro que debe controlar de
alguna manera para impedir el daño del bien jurídico.
Al respecto el profesor MIR PUIG 9 :
“La creación o aumento de un riesgo imputable en un momento
anterior no es todavía típica (anterior) pero permite afirmar que el
omitente no es ajeno al peligro del bien jurídico, sino que es
responsable de dicho peligro y está personalmente obligado a evitar que
se convierta en lesión para ello no bastara que haya causado o
aumentado el riesgo , sino además que lo hay hecho voluntariamente o
en otras condiciones – como el desempeño de determinadas funciones
familiares o sociales – que permitan atribuírselo.(…) ”
9 MIR PUIG, Santiago.-“Derecho Penal- Parte General”, 5° edición , TECFOTO, Barcelona , 1998,pág.307
El numeral 2 contiene:
Si la omisión corresponde a la realización tipo penal mediante un
hacer, mediante esta premisa estamos equiparando la omisión a la
acción, lo que apoya nuestra tesis de que ambos comportamientos son
antológicamente iguales.
Sin embargo, no toda la doctrina está de acuerdo, por ejemplo
QUINTERO OLIVARES10; indica que:
“(…) con la omisión impropia se castiga un comportamiento
pasivo igual que uno activo (…)” . Y esto no corresponde con el
principio de igualdad.
Por ello, la doctrina se ha visto obligada a incorporar un nuevo requisito, que
consiste en encomendar al juez, que la omisión sea equiparable a la acción, lo
cual, por más que se vista con invocaciones de justicia material y valoración
social, remite el problema a lo valorativo, es decir a lo incierto.
La pena del omiso podrá ser atenuada: Como sabemos, es una facultad del
Juez Penal disminuir la pena, sin embargo en el caso de la omisión impropia
disminuir la pena resultaría incongruente con lo dispuesto por el numeral 2 de
este artículo, donde se señala la equiparación de la omisión a la acción, por lo
tanto deberían ser tratadas de la misma manera.
Con motivo de dar una explicación a este párrafo, podemos decir, que se
rechaza con más firmeza lo que se ve de aquello que no.
8.4.-PROBLEMÁTICA GENERAL
10 MIR PUIG, Santiago.- “Derecho Penal- Parte General”, 5ª edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, p307.
Al margen que el delito de omisión impropia, sometidos a serios y profundos
reparos, entre los que se podría citar por ejemplo el más relevante que es el
Principio Constitucional de Legalidad, ya que como es sabido la construcción del
delito de omisión impropia no describe de modo objetivo y determinante la
conducta incriminada en la parte especial en los textos penales, no existe un tipo
penal en la parte especial que castigue por ejemplo:
“El que deja morir será reprimido…”.
Como es sabido, el principio de legalidad tiene consagración constitucional y
legal; y de alguna manera, la Constitución Peruana de 1993 legitima la
punición de la conducta omisiva de forma genérica al referirse
expresamente en su art. 2 , inc. 24, letra d cuando estatuye que:
“Nadie será procesado o condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificada en la ley de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley”.
Esto no es recogido en el Titulo Preliminar Del Código Penal que en su
Art. II prescribe que:
“Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en
ellas”.
Tal como lo ha señalado el profesor peruano JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ 11 y con el
cual es compartido su criterio; el problema fundamental de esta figura dogmática,
se centra en:
11 REATEGUI SANCHEZ, James. “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.53
La primera categoría de la sistemática del hecho punible, es decir es un
problema de tipo penal; con una salvedad, es un problema de tipificación y
no de tipicidad, es un problema principalmente de interpretación, de
aplicación y no legislación; es un problema principalmente del juzgador y no
del legislador.
Ahora bien, en el ámbito de la tipificación existen 2 vertientes, siguiendo el
modelo finalista: objetivo y subjetivo, por ser en este juicio de imputación
penal donde se subraya el ámbito de estructuración de la omisión impropia.
Así la cosas, el mencionado autor cree que la vertiente de la subsuncion o
adecuación positiva, se va a derivar otros tres sub.- problemas específicos:
a) La primera (¿Quién responde en el delito de omisión impropia?);
es decir la determinación del sujeto activo
b) La segunda seria, ¿Cómo es la relación de causalidad en los delitos
de omisión? una vez ubicado el sujeto activo, bajo qué
presupuesto debería manejarse la relación de causalidad para
imputar el resultado no evitado
c) La tercera sería ¿Cómo es el aspecto subjetivo de la omisión?, y
una vez afirmado el aspecto objetivo de la configuración, tenemos
la problemática de orden psicológico para determinar la atribución,
ya sea dolosa o culposa
8.4.1 - ANÁLISIS DOGMÁTICO
El delito de omisión impropia, como las demás figuras ubicadas en la parte
general, llamase la tentativa, el concurso de leyes o de delitos, autoría y
participación, el sistema de error, etc., sólo cobran alcance y sentido en tanto y
cuanto estén en aplicación, con los tipos de la parte especial, de tal manera que
existe una dependencia entre ambos rubros.
Por otro lado, dentro de las críticas que subyacen a esta forma de
realización típica encontramos un secular enfrentamiento con el principio de
determinación de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en
su versión nullum crimen nulla poena sine lege certa.
Entre los casos más conocidos tenemos la denominada “indeterminación
que existe en la norma penal en relación con el supuesto de hecho”, que dicho
sea de paso es contraria al principio de división de poderes del estado, ¿por qué
es contrario?. Porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que
quiera e invadir con ello el terreno legislativo, con lo cual impide el proceso de
motivación (prevención general) a los ciudadanos. Dicha indeterminación está
referida a los siguientes casos:
- los sistemas de cláusulas generales
- los tipos abiertos
- los llamados conceptos jurídicos indeterminados.
Los tipos abiertos, principal interés, son aquellas normas jurídico-penales que
necesitan ser complementados vía judicialmente para captar con mejor
precisión las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o
mandada por el legislador, que está abstracta o estáticamente descrita en la
norma primaria. En este sentido tenemos los dos supuestos mas resaltantes por
excelencia; los delitos culposos o imprudentes (por el “deber objetivo de
cuidado”) y a los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, pues
estos vulneran el mandato de determinación de la ley penal, que implica la
homologación o equiparación, vía interpretativa de los delitos de omisión con
los delitos de acción. Es el juez y no la ley, quien decide en cada caso si la
aparición de un suceso (resultado) consecuencia de una omisión equivale a
causarlo activamente.
A modo de síntesis, la dogmática de la tipicidad en el derecho penal
describe comportamientos circunscritos en un ámbito situacional por la mens
legistare “congelado” en la ley por considerarla desvalorados. Dicha categoría
es relevante desde dos perspectivas: una de carácter sustantiva porque la
tipicidad constituye el primer paso del proceso de subsunción y porque a
través de ella se articula las diversas técnicas legislativas para identificar las
conductas punibles: delitos de comisión , omisión, dolosos y culposos; además
por que la concepción del tipo es el núcleo de la teoría del delito y su ubicación
en la respectiva técnica legislativa dependen el contenido restante de las dos
categorías siguientes.
Y la otra, desde el punto de vista procesal, porque es en el juicio de tipificación
donde se enmarca el avocamiento de la investigación en sede penal. Así el
artículo 77 de nuestro código de procedimientos penales uno de los elementos
para la apertura de instrucción judicial es que “el hecho denunciado constituya
delito”, en otras palabras determina los parámetros legales sobre el cual va
girar el correspondiente proceso penal.
8.5.- POSIBLE SOLUCION
Antes de tomar posición en relación a las posturas planteadas es
necesario para un análisis crítico de permanente elaboración y revisión, ya sea
de lege data (tal como el derecho está) o de lege ferenda (tal como el derecho
debería ser ) de las distintas figuras jurídico-dogmáticas y de las distintas
estructuras típicas incriminadoras, se hace necesario para ello tener una
regulación expresa en el Código penal o en su defecto en leyes especiales , ya
que para hacer dogmática en todo y en el buen sentido de la palabra , el
penalista o intérprete ha de partir ineludiblemente de la ley positiva , aunque
siempre son de tener en cuenta las famosas palabras de Julius VON KIRSHMAN
cuando en 1874 decía con gran elegancia que:
“tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
papel viejo”.
Además, la Parte General aporta más “seguridad jurídica” para una
construcción dogmática bien desarrollada por los teóricos, bien asentada entre
los operadores jurídicos y bien conocida por los destinatarios de las normas
primarias, que cualquier determinación pretendidamente exhaustiva del
legislador; ademas por razones de política criminal, la determinación de la
regulación de la omisión impropia en una única clausula cita en la Parte General
del Código Penal, admitirá a su vez obtener una cobertura regulativa
amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos penales de la
Parte Especial, pero siempre que sean de resultado, en base a una
interpretación si se quiere judicial, lógica-sistematica y teleológica a partir del
articulo 13° del Código Penal.
La postura acotada es recomendable por los siguientes aspectos: Desde el
punto de vista de economía legislativa, basta con una sola cláusula ubicada en
la Parte General aplicable a todos los casos; desde el punto de vista de la
seguridad jurídica, ya que en los casos para los cuales no se hubiera previsto y
fuera necesaria existiría una laguna de punibilidad.
En consecuencia si no estuviera positivizada dicha cláusula general en
nuestra normatividad penal, eso sí sería lamentable, y se daría aval a una
analogía extensiva in malan parten o contra reo que está prohibida pues va
contra el principio de legalidad, ese es el sentido de la prohibición universal del
articulo III del Título Preliminar del Código Penal.12
9.- REQUISITOS TÍPICO-OBJETIVOS
12 El texto del artículo es el siguiente: Articulo III: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”
Todo delito de omisión impropia o comisión por omisión, en su aspecto
objetivo presenta los siguientes elementos objetivos:13
Situación generadora del deber
Ausencia de acción determin0ada
Capacidad para realizarla
Estos tres primeros son los requisitos comunes a la omisión propia o pura, pero
se añade unos más:
Posición de garante
La causación de un resultado reflejado en la equivalencia
de la omisión del garante a un delito comisivo de
resultado.
9.1.- SITUACIÓN TÍPICA GENERADORA DE UN DEBER
La situación típica es el ámbito de descripción de un determinado riesgo
que es justamente la que va a generar el deber de actuar por parte de quien se
encuentra en relación de estrechez con el peligro. Por ello el profesor
ZAFARONI, sostenía que el tipo omisivo siempre es un tipo circunstanciado.14
Dependerá de cada tipo penal omisivo situar la circunstancia fáctica más
próxima del deber de actuar.
Así podemos citar como ejemplo:
El artículo 125° del Código Penal:“El que expone a peligro de muerte o
de grave e inminente daño a la salud”
El artículo 126° del código penal: “…poniendo en riesgo su vida o su
salud”
13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Derecho penal, parte general, Ed. Porrúa, México, 2001.14 Citado por REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.62
El artículo 127° del código penal: “el que encuentra a un herido o a
cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro…”
En esta parte de la descripción legal se ubica al situación típica ,
consistente en que el sujeto activo haya encontrado a una persona
desamparada ,adicionándose a ello, que el peligro en que se encuentra dicha
víctima debe reunir un doble requisito , vale decir que sea inminente, grave y
no removible por propio acto.
Ahora bien, las circunstancias que rodean al peligro, también deben
comprenderse desde el punto de vista del origen del peligro: si proviene de la
naturaleza o de un acto humano.
Si fuera por un acto humano se debe considerar también los casos
cuando la propia víctima es la que se niega a ser ayudado o consiente
voluntariamente en la asunción de un riesgo inminente.
Si se trata de bienes jurídicos disponibles, no habrá mayores problemas,
pues el consentimiento eliminara toda forma de realización típica por
omisión, en cambio si se trata de bienes jurídicos indisponibles como la
vida humana o bienes jurídicos colectivos, los problemas estarían por
doquier, y en segundo lugar el de determinar cuantum del peligro que
debería alcanzarse.
No habría problemas cuando la situación típica esta prevista en la ley como en
el delito de omisión propia; el inconveniente se presenta cuando queremos
articular un caso en base a una responsabilidad por omisión impropia, ya que
no está regulado literalmente dicha situación en el tipo penal de referencia. En
estos casos dependerá del bien jurídico afectado del tipo penal de referencia
para establecer fácticamente la circunstancia típica, tarea que será
encomendada al juzgador determinar a partir de cada caso concreto.
9.2.- AUSENCIA DE LA ACCION DETERMINADA
Este requisito se encuentra regulado en la primera parte del artículo 13
de Código Penal: “El que omite…”
De acuerdo al criterio del profesor REATEGUI SANCHEZ JAMES15 una de las
diferencia sustanciales está, en que mientras la omisión propia, el vocablo
“omite” esta literalmente en el tipo penal objeto de tipificación de la conducta,
en cambio en la omisión impropia el vocablo “omitir” parte de un supuesto
típico “activo” de resultado, y para esta peculiar forma de responsabilidad tiene
que construirse a través de la parte general, como una suerte de transposición
normativa de la modalidad conductual primigeniamente comisiva por uno
omisivo, y es ahí donde genera discusión por que en algunos tipos no tendrán
vocación dogmatica para estructurar el delito de omisión impropia.
Otras de las diferencias es que, en el articulo 13° estatuye “omite impedir”, si
comparamos con el delito de omisión propia, en el solo se necesita que el
sujeto “no actúe” y no responderá por el resultado ulterior; mientras que el
delito de omisión impropia si responderá por el resultado siempre y cuando
tenga la obligación de impedirla.
Este es uno de los puntos más característicos en las omisiones punibles,
pues la expresión “ausencia de acción” denota justamente una omisión, no una
pasividad en la conducta, si no una omisión de un acto debido o que debió
ejecutarse.
La falta de actuación debe estar exigida previamente por un tipo de mandato
jurídico, que consiste en la comprobación de que el obligado a obrar en la
situación típica generadora del deber haya incumplido con dicho mandato; en
otras palabras, no debe existir coincidencia entre la situación típica y la
conducta que ha realizado el obligado.
15 REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.63
9.3.- CAPACIDAD PERSONAL PARA REALIZARLA
El agente omitente ha de estar en situación objetiva física de llevar a
cabo la acción determinada por la norma de mandato y además de evitar el
resultado típico, en la medida que sea sin riesgo propio o de tercero.
Esta capacidad, que tiene que ser necesaria e idónea de salvaguarda o
aseguramiento, guarda relación con la acción concreta exigida; no se trata de
una capacidad de acción general, si no de un elemento individual que requiere
la capacidad de conocimiento de la situación generadora del deber, con lo que
se plantea la cuestión del poder de evitación del hombre normal, entonces,
Tal como lo señala el Profesor MIR PUIG16, se debe partir del baremo de un
hombre mentalmente normal pero situado en la posición del autor en esos
momentos en que se produce la omisión.
Ello conduce a tener en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto
pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferiores, hay que
tomar en consideración las que son imaginables en una persona mentalmente
normal.
9.4.- LA POSICION O SITUACION DE GARANTIA
Es esta la cuestión más importante y la que merece especial relevancia
puesto que el problema central que suscita la estructura de la omisión impropia
es la determinación normativa de quienes de alguna manera están en posición
que obligue a evitar la amenaza a los bienes jurídicos, ya que este delito
establece una condición necesaria para la autoría como elemento objetivo del
tipo.
16 Citado por REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.64
La pregunta se centra en ¿Por qué se es garante?, ¿por qué se ha considerado
históricamente necesario y político-criminalmente correcto hacer responder a
determinados personas no ya de la causación activa del resultado típico, sino
de su no evitación por medio de una conducta impeditiva del mismo y, en
cambio, a otras no?.
El precursor del "Deber de Garantía" o "Posición de Garantía" como
fundamento de la imputación del resultado, fue NAGLER, y es precisamente por
este “Deber De Garantía” que se considere a la omisión impropia como un
delito especial propio (intraneus) una especie de intuitu personae determinado
por una posición previa de estatus.
Ahora bien, ¿Cuál es la ubicación de la oposición de garantía en el tipo penal?.
Recientemente la posición de garantía se ha incluido en el tipo penal (objetivo),
en tal sentido la opinión predominante en la doctrina incluye el deber de evitar
el resultado en dicha categoría sistemática en la medida que el tipo subjetivo
alcance reproducir tal conocimiento, en consecuencia se considera pues que el
error sobre él excluye el dolo17, donde habrá que hacer la distinción entre el
deber jurídico mismo y sus presupuestos objetivos.
Entonces ¿cuándo estamos ante un error de tipo y ante uno de prohibición en
los delitos omisivos? En primer lugar, se debe recordar que existe una
distinción entre el deber jurídico mismo y sus presupuestos objetivos.
Ahora bien, de ello se desprende que el error sobre los presupuestos exteriores
de la posición de garante se considera un error de tipo (Art. 14° primer párrafo
del Código Penal), así como un error sobre el deber jurídico con pleno
conocimiento de las circunstancias de las cuales ésta surge, constituye un error
de prohibición (Art. 14° segundo párrafo del Código Penal).
9.4.1.- TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTÍA
17ROXIN . Claus, “teoría del tipo penal. tipos abiertos y elementos del deber jurídico” jurídico, traducción de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1979, págs. 51 y 52.
Se han desarrollado dos teorías, ya clásicas ellas, donde puede emanar la
posición de garantía y son las siguientes:
9.4.1.1.-La teoría de la Fundamentación Formal (teoría formal del
deber jurídico)
Seguida por la doctrina tradicional entre otros por Baumann, Maurach,
Welzel, Jiménez De Asua, el mismo que tradicionalmente ha predominado
en nuestro medio.
Consiste en que el origen por el cual surge una posición de garante debe
hallarse en tres fuentes llamadas: “las fuentes tradicionales de la calidad
de garante”
LEY: como precepto o norma jurídica imperativa de carácter
general tanto en su carácter formal (Poder Legislativo) como en
su sentido material como: decretos leyes, reglamentos,
resoluciones gubernamentales, etc.
CONTRATO, que constituye una manifestación de voluntad de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial (Art. 1351° del Código Civil); en
consecuencia, una persona puede asumir contractualmente un
deber no solamente de actuación sino también de evitación,
frente a situaciones de riesgos para los bienes ajenos.
Actuar Precedente" O La "Injerencia. Fue la que apareció
primero históricamente pero a su vez la más polémica. Fuente
muy ambigua y amplia como también la fuente que en la
actualidad, ha tenido un gran auge en cuanto a su aplicación.
Es una fuente muy recurrida, ya que la doctrina señala que el
actuar precedente que en forma dolosa o culposa, haya
generado un riesgo para el bien jurídico tutelado.
Tiene gran aplicación porque se reconoce que quien genera un
riesgo, tiene al mismo tiempo, la responsabilidad de evitar la
producción de un resultado con motivo de la actualización del
riesgo que ha generado.
El actuar precedente tiene amplia relación con la corriente
funcionalista (Gunter Jakobs). Puede conceptualizarse como la:
Causación activa precedente que puede ser contrario a
derecho, no permitida y tiene que existir una omisión
subsiguiente. Además, entre la comisión precedente y la
omisión subsiguiente debe mediar una sucesión temporal,
siquiera mínima, y que el resultado sea objetivamente
previsible y evitable (criterio de causalidad adecuada).
Por actuar precedente peligroso (INJERENCIA) también cobra
importancia en este aspecto, la responsabilidad por situación
respecto a un determinado ámbito de señorío.
Ejemplo: la responsabilidad de las personas jurídicas y sus
directores .
9.4.1.2.-Teoría de la fundamentación material de la posición de
garante
Llamada también "Teoría de las Funciones" por sus consideraciones
materiales.Sostentada por Armin KAUFMANN quien señalaba que la
fuente del sujeto garante no debe hallarse en las relaciones de donde
provenía, sino según los contenidos sociales de la función de roles que
cumple el omitente en la sociedad.
Para precisar dichos contenidos sociales se han elaborados dos sub-
grupos: La función de protección de un bien jurídico y la función de
control de una fuente de peligro, ahora esto no significa una verdad
absoluta y que permanezca cerrada ante los ojos de la doctrina para su
discusión como categorías para fundar un deber de garantía y no un
deber genérico de actuar más o menos cualificado.
Dichas posiciones se fundamentan en la protección de un bien jurídico
frente a los peligros que puedan acecharlo y la que se deduce del
cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurídicos que
podrían resultar afectados:
Posición de Garante sobre la base de la defensa de determinados
bienes jurídicos (Deberes de Asistencia): Fundada en la
dependencia, vinculación y proximidad al riesgo; nuestra jurispruden-
cia se ha afiliado a éste criterio18. Aquí el sujeto debe proteger ciertos
bienes contra todo riesgo y que puede provenir de una:
- Vinculación familiar; y entre ella tenemos la causa más fuerte
y evidente por la solidaridad natural que entraña, como son
las relaciones de salvaguarda, amparo y / o protección entre
sus padres con respecto a sus hijos menores, mas no los hijos
frente a los padres, a no ser que éstos se encuentren en una
relación de dependencia; ya que aquellos están en mejores
condiciones de evitarles riesgos para sus vidas y su integridad
física y la de sus bienes, esto tiene su expresión legal en los
artículos 287 y 418 del Código Civil.
- En cambio, no se da esta situación de dependencia entre los
cónyuges, de manera que no son mutuamente garante de
sus vidas o salud. Es altamente discutible la posición de
garantía en relaciones amorosas, de amistad, entre cuñados
o de novios con promesa de matrimonio, sobre todo en
compromisos de largo tiempo.
18 Se observa en la Ejecutoria Suprema publicada por VARGAS ROJAS, Fidel, “Jurisprudencia Penal”, Gaceta Jurídica.Julio,Lima,1999,Pág.106 - 108
- Asunción voluntaria de custodia o de un deber de actuar;
pero no expresado contractualmente, otros en cambio sí
admiten la limitación contractual, sobre todo en términos de
probanza. Al margen de esto, de lo que se trata es de una de
las manifestaciones de aceptación voluntaria.
- Así se produce en este caso una subrogación o delegación en
las funciones de protección, en la medida en que el titular de
tal o cual protección de los bienes jurídicos deposita en otro,
que la acepta, al que se desplaza dichas funciones. Sola la
transmisión lícita de deberes de terceros libera al
responsable primitivo.
Ejemplos emblemáticos en los que dicha "proximidad al
peligro" está fundada en un principio de solidaridad, casos
como la niñera, el personal de un jardín de infancia, el
lazarillo de un ciego, etc., o el caso de por ejemplo, quien
obliga al sujeto a vigilar la ejecución de unas obras, también
puede provenir del Derecho Público, como el caso del
funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposicio-
nes relativas a la seguridad en la ejecución de las mismas
obras.
- Relaciones de comunidad de peligro; cuyo fundamento está
basado en la solidaridad de determinadas personas cuando
éstas realizan actividades colectivas, ya sean deportivas
(alpinistas, travesías en barco, etc.) o laborales (minería,
construcción, etc.),ya que cualquier eventualidad de riesgo,
serán sus mismos compañeros, que por encontrarse más
próximos, estarán en mejores condiciones para salvarlos.
Esta posición de garantía se basa también en el grado de
confianza entre los sujetos.
Posición de Garante en virtud de Supervigilar una fuente de peligro
(Deberes de Aseguramiento y de Control): Puede ser natural o
mecánica. En este sub-grupo, el garante sólo tiene que mantener
controlada la fuente misma de peligro, las cuales son:
- El Actuar Precedente peligroso o injerencia; está contenida
en el inc. 1 del Art.13 del Código Penal:"...o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirla".
Es la más antigua de las posiciones de garantía y la que
genera numerosos problemas aplicativos. Así ¿el peligro
inminente tiene que ser anterior o coetáneo al resultado
ulterior? ¿El peligro tiene que ser necesariamente
antijurídico? ¿Se requiere, implícitamente que la conducta
precedente sea dolosa? ¿Qué tipo de relación existe entre el
peligro y lo propio para producirlo?
Analicemos:
El profesor alemán SCHÜNEMANN 19 sostiene por un
hacer peligroso precedente el criterio del dominio sobre el
fundamento del resultado, es decir que la posición de
garantía surge del señorío sobre las cosas y los
procedimientos materiales peligrosos que recae siempre en
primer lugar sobre el titular de la custodia, especialmente en
una empresa, en no pocos casos del dominio material
escalonada, cada co-titular de la custodia será responsable
según su parte de dominio.
Por su parte JESCHECK20 sostiene que la mera causación de
un peligro no puede nacer ya un deber de evitar el
resultado ya que procede restringir la idea de la injerencia en
un triple sentido: de un lado, el hacer previo tiene que 19 SCHÜNEMANN, Benn, "Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania: misión e imputación: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. N° 41. Madrid. 1988. pág. 536. Citado por REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.7320 Citado por REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.73
haber ocasionado un peligro próximo (adecuado) de la
producción del daño. De otro lado, el comportamiento tiene
que haber sido objetivamente antijurídico (...). Por último, la
infracción del deber ha de consistir en la vulneración de
una norma orientada precisamente a la protección del
correspondiente bien jurídico.
BACIGALUPO21 entiende que lo importante es el poner el
acento en la posición del autor respecto del bien jurídico, en
tal sentido la injerencia queda reducido a una subespecie
dentro de la clase más amplia del cuidado de una fuente de
peligro frente a daños que de ella puedan derivarse". Es
decir, si el daño causado o amenazante se ha desprendido de
la fuente de peligro que debe custodiar o encausar el autor, y
tiene lugar en un ámbito espacial de dominio del peligro.
En el marco de la doctrina española, también se encuentra a
ZUGALDIA ESPINAR22 que luego de cuestionar la
constitucionalidad del pensamiento de la injerencia entiende
que ésta puede nacer de un actuar precedente peligroso: el
que crea un peligro para bienes jurídicos ajenos, se afirma, -
continúa el autor- ha de cuidar de que ese peligro no se
transforme en la lesión de un bien jurídico.
Ahora bien, al margen de que algunos autores como lo cierto
es que tal como lo ha señalado el profesor REÁTEGUI
SANCHEZ, es preciso delimitar la presencia de la injerencia en
el campo penal, lo cual tendrán aquí en doble efecto: por un
21 BACIGALUPO, Enrique , “Conducta Precedente Y Posición de Garante en el Derecho Penal ”, En Anuario De Derecho Penal Y Ciencias Penales , 1970, Pág.43
22 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel; "Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del artículo 489 bis del Código Penal", en: Cuadernos de Política Criminal" N° 24, 1984 pág. 575.
lado y por lo general la injerencia no puede obligar a la
protección de determinados bienes jurídicos frente a toda
clase de peligros y, por el otro, la posición de garante sólo
puede ser reconocida respecto de aquellas lesiones de bienes
jurídicos que representen realización de peligro creado por la
acción previa.
En virtud de todo ello, en la doctrina se han fijado algunos
límites:
o Se exige que la responsabilidad sea derivada de un
actuar peligroso precedente que sólo alcanza a los
resultados objetivamente previsibles y evitables en la
medida en que tiene que existir una adecuada relación
entre el peligro creado y el resultado producido.
En todo caso, es indudable que quien crea dolosamente
el peligro, quede en posición de garantía74. Lo que sí
parece injusto e ilógico es quien produce el peligro sin
dolo ni culpa deba cargar con la lesión ya sea dolosa o
culposa.
o Después, aunque es más discutida en la doctrina, es si el
comportamiento previo que fundamenta el deber de ga-
rantía debe presentar alguna calificación jurídica, es decir
si es contrario al deber o como tal no permitido. Un im-
portante sector de la doctrina penal, exige un especial
cuidado que infrinja un deber jurídico relevante para con-
figurar la injerencia.
Pero, ¿Qué sucede en el caso en el que la propia víctima y
no el omitente ha creado un riesgo relevante?
El profesor GÓMEZ BENÍTEZ cita el caso donde debería
quedar fuera del ámbito de la injerencia esta cuestión, y
para explicarlo, propone el siguiente ejemplo:
Al ser adelantado incorrectamente por otro
vehículo éste colisiona con el lateral del que pretendía
sobrepasar, se desplaza hacia un terraplén lindante con
la carretera y cae por él, produciéndose el imprudente
conductor y sus cuatro acompañantes diversas lesiones. El
conductor del vehículo adelantado no auxilió a la víctima.
Si alguno de éstos hubiere fallecido como consecuencia
de la omisión por haber permanecido durante horas sin
atención médica ni de ninguna clase, el omitente no
respondería por esa muerte a título de homicidio, sino
sólo por la omisión del deber de socorro porque no fue él
la fuente del peligro.
Tampoco se tendría una fuente de garantía si la
propia víctima es la que ha creado con su actuar
precedente una situación justificante, que permita
enfrentarse a él de forma típica o conceda a otro un
derecho a intervenir. Así para hacer frente a una agresión
ilegítima se lesiona gravemente al agresor y luego no se
le presta auxilio, por lo que el agresor fallece. El omitente
no generó con su actuar precedente un deber de
garante, ya que su hecho estaba autorizado y el peligro,
en realidad, provenía de otro.
- El Deber de Control de una Fuente de peligro este deber
de controlar una fuente de peligro del propio ámbito de
dominio comprende los deberes del garante de prevenir
los riesgos, tomando medidas de precaución
correspondiente a cada caso concreto (los responsables
de industrias peligrosas, los dueños de los animales, de
las minas).
Se incluyen en este caso también los encargados de la
educación respecto de los menores, los padres respecto
de los hijos menores sometidos a su control, los
funcionarios policiales y militares respecto a las
acciones de sus subordinadas. Quien no se encuentra en
posición de garante, obviamente no será típico su
conducta por faltar un elemento del tipo objetivo, de
todas maneras si existe un tipo penal "subsidiario" de
omisión propia se imputará por tal delito.
- Responsabilidad por la conducta de terceras personas;
se produce aquí la idea de que la sociedad tiene
confianza en determinadas personas, que asumen una
posición de autoridad y de control; confían en que el
obligado domine los riesgos provenientes de la persona
sujeta a vigilancia. Por Ej. Los encargados de la
educación son garantes de sus alumnos, asimismo el
personal penitenciario es garante de que los internos no
realicen actos punibles. Por el contrario, no existe deber
de garantía entre los esposos por los hechos punibles
que cometan algunos de ellos, ni tampoco de los padres
respecto de los delitos que realice sus hijos adultos.
9.4.2.- POSICION DEL GARANTE SEGÚN RAUL PEÑA CABRERA 23
La posición de garante y sus fuentes
Posición de garantía
23 PEÑA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Jurídicas, Lima, Perú, 1994, p. 90.
Esta posición, ciertamente, es la no escrita del tipo objetivo del delito en
examen, dado que ya se encuentra contenida en la regla del delito comisivo.
Metodológicamente recogemos los dos grupos de fuentes del deber de
garantía que ARMIN KAUFMANN patrocinara, con acierto hasta ahora: las
teorías de las funciones24.
Posiciones de garantía que originan un deber de amparar ciertos
bienes jurídicos:
- Vinculación Familiar.- es la situación en que se
hallan los padres en relación a sus hijos menores y
que tienen obligación de asistirlos en cuanto sea
menester para su cuidado y sustento (Cfr. Art. 418
y ss. C.C. Y EL ART. 82 DEL CODIGO DEL Niño y del
adolescente). El círculo familiar necesariamente
familiar necesariamente es estrecho. Los menores
dependen de los adultos, llámese padres o
tutores. Es la proximidad social al bien jurídico. El
estar cerca es tomado como colindancia del
peligro. De ahí que los padres son garantes de la
salud y de la vida de sus hijos recién nacidos o
muy pequeños. Y, es por ello, que la madre que
omite asistir a su hijo –en las condiciones
señaladas- adquiere responsabilidad de carácter
criminal. En suma, esta hipótesis exige una
situación de dependencia respecto de los padres
del hijo pequeño que se encuentre en peligro.
Este es el fundamento por el cual se excluye a los
24 Cfr. KAUFMANN, Armnin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, reimpr. De la 2ª. ed., Otto Schwartz & Co., Göttingen 1988, pp.81 y 82.
cónyuges por no ser mutuamente garantes aun
de sus bienes jurídicos como la salud o la vida.
- Asumir voluntariamente una función protectora.-
El que asume el amparo del bien jurídico releva la
conducta de otras personas, reemplazándolas con
la garantía de la incolumidad del bien jurídico.
Conocidos son los ejemplos de lazarillo, de
la niñera, etc. El menor y el ciego dependen de
quien ha asumido la función protectora.En esta
situación consignamos el conductor de un vehículo
que recoge a un herido para conducirlo a un
hospital; dicho conductor no puede
`posteriormente abandonar ala herido y dejarlo en
la calle.
- Comunidad de peligro.- Los ejemplos que se destacan
en este grupo son aquellos orientados por el principio
de solidaridad. El andinista no puede abandonar a su
compañero en el caso de peligro inminente para su
vida o salud de este. Como en las dos hipótesis
anteriores el aquejado de peligro debe estar en
situación de dependencia de su compañero para
conjurar la amenaza.
Posiciones de garantía como debe de control de determinadas
fuentes de peligro:
- El actuar precedente.- El conductor de un vehículo
que en forma imprudente choca con otro, causando
graves heridas al chofer de éste, no puede dejar de
auxiliar a dicha víctima.
OCTAVIO DE TOLEDO –HUERTA TOCILDO afirma que
ha de reunirse dos características para que el autor de
aquella se encuentre en la posición de garantía; en
primer lugar, ha de tratarse de una acción antijurídica,
esto, es, de una acción peligrosa que exceda los
límites del riesgo permitido; y b) que el titular del bien
jurídico puesto en peligro por la imprudencia del
conductor tiene que depender de la persona que lo ha
puesto en tal peligro25.
- El dominio sobre una esfera social de actuación.- el
domador de fieras de 8un circo está obligado a
mantener a los animales debidamente resguardados;
en el caso de que se escapen está obligado a
intervenir, tratando de amagar el peligro para otras
personas. El domador maneja la fuente de peligro y
no puede dejar de actuar, bajo responsabilidad
criminal.
- Responsabilidad por el comportamiento de terceros.-
El guardián del manicomio está obligado a intervenir
inmediatamente para aprehender al aloco que huye
premunido de un arma de fuego, poniendo en peligro
la vida o salud de otras personas.
Todas estas posiciones de garantía tienen
una común fundamentación. En efecto, se
es garante si se está en una situación de
proximidad no solo física sino social a una
persona o cosa que puede representar
25 OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.582.
peligro para los bienes jurídicos más
importantes26.
La amputación objetiva del garante
Los delitos de omisión impropia, se ha dicho, son delitos de resultado.
En otras palabras, el resultado naturalístico es indispensable, resultado que
trasciende la simple omisión del deber de actuar. La diferencia con los delitos
comisivos de resultado es que en los delitos de comisión por omisión no cabe el
nexo de causalidad. La imputación objetiva es independiente del curso causal
entre el comportamiento omisivo y el resultado producido.
Lo central está en que el garante haya enriquecido el riesgo del
resultado típico. La norma le imputa que si hubiera actuado conforme a lo
dispuesto por el derecho el resultado se hubiera evitado. En tal virtud, la
imputación objetiva se le achaca al garante, no porque haya causado el
resultado, sino que ha debido evitarlo, pues humanamente era posible hacerlo.
Tipo Subjetivo
Realmente el tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisión por
omisión no ofrecen características que revelar.
El tipo subjetivo del delito de comisión por omisión es doloso. El dolo
debe abarcar toda la situación típica, fundamentalmente la percepción del
riesgo, y el sujeto debe contar con la capacidad concreta de evitación a que el
riesgo se realice.El error que pueda incidir en la posición de garantía pertenece
al ámbito del error de tipo.
10.- CRÍTICA
A primera vista, parece que nuestro Código Penal, en cuanto a la posición de
garantía, se inclinase a favor de la teoría formal (la ley, el contrato y la actuación
26 OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.583.
precedente), en el sentido de atender más al origen del deber de evitar el resultado
que la función o situación en la que se encuentra el sujeto omitente. Sin embargo,
como opina la doctrina, la enumeración de dichas fuentes no es taxativa, sino
indicativa, ya que si bien no está incluido expresamente en el artículo 13° del Código
Penal, pueden encontrarse situaciones de vinculación funcional entre el sujeto y el
bien jurídico tutelado, en el cual se encontraría justificable una posible posición de
garantía materialmente funcional.
El principal problema derivado de este elemento de los delitos impropios de
omisión, como es la posición de garante, ha sido el de establecer criterios generales
para limitar su existencia aplicativa, por tal motivo tanto las teorías formales del deber
jurídico como la teoría de la fundamentación material no ofrece resultados
satisfactorios en la práctica cotidiana por su indefinición y ambigüedad, pues como
apunta BUSTOS RAMÍREZ 27 :
"la clasificación formal es inservible, ya no dice nada sobre la legitimidad
material de la fuente y sus límites (así, ¿por qué los deberes de cuidado que
surgen del matrimonio?; ¿también han de subsistir, aunque los cónyuges estén
separados de hecho durante largos años?)"
Esta situación se agrava porque es un lugar donde reina la confusión, bien porque se
pretende extraer desde las relaciones jurídicas o tácticas entre el sujeto y el bien
jurídico posiciones de garantía no determinadas lo suficientemente; bien también por
el riesgo de querer derivar deberes jurídicos o de categorías morales por ejemplo o de
confundir estos con aquellos.
Frente a la existencia de los criterios glosados no sería prudente acogernos a
una sola teoría justificante de la posición de garantía, mucho menos prescindir de una
de ellas; en este sentido, es conveniente y además necesario aprovechar en alguna
medida las aportaciones de cada teoría, recogiendo tanto de los postulados jurídicos-
27 BUSTOS RAMIREZ, 1994. Citado por REATEGUI SÁNCHEZ , James “El delito de omisión impropia ” , 1°edición, JURISTA editores, Lima- Perú, 2002, pág.80
formales que genera seguridad jurídica a los ciudadanos, como la satisfacción de los
criterios sociológicos-funcionales, que ubica dentro de la abstracción propias de las
relaciones intersubjetivas, el verdadero rol que desempeña el sujeto-obligante, que es
precisamente de asegurar o de controlar los riesgos para los bienes jurídicos a su
cargo; en ese sentido, sería mejor una inclinación por un criterio mixto que bien podría
denominarse criterio material-formal de la posición de garantía.
Como síntesis, luego de verificar los esbozos doctrinales, podemos mencionar
que la posición de garantía contenida en el primer inciso del artículo 13° del Código
Penal se puede entender en dos momentos:
El primer momento: "Si tiene el deber jurídico de impedirlo,": El común
denominador será: Proteger determinados bienes jurídicos, y sus fuentes
serían:
Estrecha vinculación familiar determinado por la legislación de la
materia.
Asunción voluntaria de custodia delimitada en términos no
necesariamente contractuales.
Relaciones de comunidad de peligro.
El segundo momento: "...o se crea un peligro inminente que, fuera propio
para producirlo": El común denominador para evitar posibles afectaciones
será: "El riesgo a controlar", y sus fuentes serían:
Actuación precedente peligrosa o llamada también injerencia.
Controlar una fuente de peligro que está en el propio ámbito de
dominio del garante-omitente.
Resulta criticable la admisión de la responsabilidad penal de la
conducta de terceras personas.
