DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

DAJ-D-233-2012 01 de noviembre de 2012

SOBRE LA PROPINA I.- SOBRE EL CRITERIO DE RECONOCER LA PROPINA COMO SALARIO: Mediante DAJ-AE-162-11 del 27 de mayo del 2011, esta Dirección emitió criterio amplio en torno al tema de la propina y los últimos Votos de la Sala Constitucional que le otorgaron a ese ingreso la característica de salario, se hizo la aclaración asimismo que aun y cuando los criterios de esa Autoridad Judicial no son compartidos por esta Asesoría, deberán ser aplicados debido al carácter vinculante que tienen “erga ommes”. En este criterio jurídico se estableció en resumen lo siguiente: 1.- La propina es salario aunque sea pagada por un tercero, el procedimiento legal más acertado para incluirla dentro del salario es asimilar la propina al pago por comisiones que se le hace a las personas que laboran en ventas y sujeto a una relación laboral, toda vez que lo que realiza el salonero es un servicio a propósito de la venta que hace el restaurante; por esta venta se le debe pagar el 10% que establece la ley. Cuando se consideró en el criterio citado que la propina se puede asimilar a la comisión de un agente de ventas como una de las formas de pago del artículo 164 del Código de Trabajo, rigen todas las demás normas relacionadas con el salario. 2.- No se trata de dos salarios (propina y salario), sino de uno solo, el cual puede estar compuesto por propinas más salario base, o solamente por propina. En ambos casos deberá garantizarse que el trabajador reciba el salario mínimo mensual fijado para su categoría en el Decreto de Salarios mínimos vigente. 3.- No se puede modificar unilateralmente el ingreso del trabajador cuando sea para perjudicarlo, o sea, los patronos no pueden eliminar el salario base y dejarlo solo con propinas pues esto implicaría un grave perjuicio económico para el trabajador. 4.- La aplicación del salario compuesto solamente por propina podrá ser aplicado para aquellos contratos de trabajo que se formalicen después del criterio de la Sala Constitucional pues en estos casos la contratación inicial incluye la forma de pago y no se estaría disminuyendo el ingreso como si ocurriría en el caso citado en el parte anterior.

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5.- Puede continuarse con la modalidad de pago del salario base más propina o pactar un ingreso según los atributos y capacidades del salonero, obviamente siempre que la suma de ambos rubros sea un salario igual o superior al mínimo legal. 6.- Por tratarse de salario, la propina puede ser objeto de embargos legalmente ordenados. 7.- El pago de la propina como salario deberá hacerse por quincena o mensualmente. 8.- Los ingresos por propina deben incluirse en las planillas y sobre los montos pagados deberá cotizar a la seguridad social (CCSS, INS) tanto el patrono como el trabajador y pagar el impuesto de renta que correspondan si el monto es susceptible de ese pago según la ley respectiva. 9.- Se deberá incluir el pago de la propina dentro de los cálculos de todos los derechos laborales (preaviso, cesantía, vacaciones, aguinaldo, etc). II.- ADICION Y ACLARACION DEL CRITERIO: Recientemente mediante Voto número 2012011065 de las dieciséis horas treinta y dos minutos del catorce de agosto del dos mil doce, nuevamente la Sala Constitucional atiende otra acción de inconstitucionalidad contra la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia -vertida en las Sentencias Nos. 381-1999, 865-2005 y 276-2010-, según la cual la propina legal a la que tiene derecho un salonero por el servicio de las mesas es de naturaleza salarial. Es menester aclarar que este Voto mantiene la misma posición que se analizó en el DAJ-AE-162-11 del 27 de mayo del 2011, agregando algunas redundancias sobre las justificaciones que la Sala quiere mantener, pero en nada modifican el criterio de esta Dirección resumido líneas atrás; no obstante a manera de aclaración es necesario dejar sentado lo siguiente: 1) Esta Asesoría jurídica no está propiciando las liquidaciones laborales de los saloneros en forma masiva, ni es una recomendación que se extraiga como única alternativa de nuestro criterio el cual valga decir surge con el fin de aplicar la jurisprudencia constitucional

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aportando algunas recomendaciones procedimentales que permitan legalmente su procedencia. El criterio jurídico no puede desligarse de los principios básicos del Derecho Laboral especialmente la protección de la parte más débil de la relación, de manera que se afirma que los patronos NO PUEDEN, sin despedir con responsabilidad patronal, modificar los contratos de trabajo eliminando el salario base y dejando solo las propinas pues ello sería modificar en perjuicio los contratos y no es una alternativa válida desde la perspectiva laboral, y pondría a los trabajadores en la posición de solicitar el rompimiento de la relación laboral con responsabilidad patronal. El pago de las propinas como único componente del salario deriva de la posibilidad que tienen los patronos de poder contratar a sus saloneros acordando esa forma de pago desde el inicio de la relación laboral, esto a partir del 1 de julio del 2009 fecha del primer Voto de la Sala Constitucional sobre la naturaleza salarial de la propina. Se mantiene la obligación patronal de ajustar el salario en caso que al final de mes esas propinas no alcancen el salario mínimo establecido para la categoría correspondiente en el Decreto de salarios mínimos vigente. Si los patronos no quieren o no pueden por diferentes razones asumir el pago de cargas sociales y demás derechos derivados de la relación laboral (aguinaldo, vacaciones, etc.) sobre las propinas y salario base que ganan sus saloneros antes de los Votos de la Sala Constitucional, y al no poder disminuirles el salario de manera unilateral, la salida jurídica que procede es liquidar a sus saloneros, pero no es por recomendación del Ministerio, sino porque una de las alternativas jurídicas que procede en estos casos. Las soluciones alternativas que puedan evitar estas liquidaciones deben ser buscadas por los patronos en otros escenarios que no sean la disminución de ingresos de los trabajadores ni la terminación de los contratos, esta SI es la recomendación de la Asesoría jurídica de este Ministerio, buscar soluciones alternas que no perjudiquen el capital humano que tienen quienes se dedican al área de la gastronomía, pues los saloneros son quienes han contribuido en gran medida a mantener los negocios durante muchos años y merecen un esfuerzo por su bienestar laboral. 2.- La propina como salario es un ingreso que corresponde solamente a quien brindó el servicio en la mesa del cliente, no es posible dividir o compartir la propina mucho menos ahora que el trabajador deberá cotizar sobre los montos que reciba por ese concepto.

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3.- La asimilación que hace esta Asesoría en cuanto a la propina y la comisión como salario no debe ser confundida con la figura del “comisionista” previsto en la legislación comercial pues los saloneros mantienen su condición de trabajadores para todos los efectos y no son comisionistas comerciales. 4.- Todo lo expuesto salvo mejor criterio de los Tribunales competentes. 5.- Se tiene por adicionado el DAJ-AE-162-11 del 27 de mayo del 2011 los términos indicados. Cordialmente, Licda Ivania Barrantes Venegas SubDirectora