corte constitucional · un juicio de inconstitucionalidad y, ... de la expedición del decreto 2087...
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Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2017
Oficio N° 881P/17
Honorables Magistrados de la
CORTE CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
E. S. D.
Ref.: Expedientes D-11938 y D-11940 –acumulados-. Ley 1821 de 2016.
Demandantes: Ana de Jesús Montes Calderón y Orlando Muñoz Neira.
ÁLVARO ROJAS CHARRY, identificado con la C.C. N° 12.108.033, actuando en calidad
de Presidente y Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano –
“U.C.N.C.”, debidamente facultado por los estatutos sociales lo cual acredito con la
certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que forma parte de
este escrito, presento dentro del plazo establecido mi intervención, en el proceso de la
referencia, atendiendo lo requerido en el oficio N° 4574 de fecha 29 de noviembre de 2017
que da cumplimiento a los autos de 17 de febrero y 27 de noviembre de 2017 de la Honorable
Corte Constitucional, con el fin de defender la constitucionalidad de las normas acusadas y
como consecuencia de ello, pedir la declaratoria de exequibilidad integral de la ley acusada.
Nuestra intervención se presenta en tres partes.
En la primera de ellas me referiré a los cargos por vicios de procedimiento que se esgrimen
en las demandas, para demostrar que en el trámite parlamentario de la ley 1821 de 2016 no
se quebrantó ningún precepto que acaree la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada.
En la segunda abordaré el análisis de los cargos por vicios de fondo esgrimidos en las
demandas, lo cuales, tal como se verá, tampoco tienen vocación de prosperidad, y en la
tercera, haré referencia puntual y precisa a los cargos formulados sobre inconstitucionalidad
de la ley, así:
1. CARGOS POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA ELABORACIÓN DE
LA LEY 1821 DE 2016
El presente proceso acumula dos demandas de inconstitucionalidad que ponen en tela de
juicio la regularidad del trámite surtido en el proyecto de ley que se identificó como “110-
2015 Cámara, 131-2016 Senado”, promulgado luego como Ley 1821 2016. A continuación,
se abordan por separado los cargos propuestos en tal sentido por los accionantes.
2
Expediente D-11940:
En esta demanda se asegura que la convocatoria a sesiones extraordinarias en las cuales se
aprobó el texto conciliado del proyecto de ley, “sorprendió” a la ciudadanía, fue “antiética”y,
por ende, lesionó el principio constitucional de publicidad.
Según el actor, inicialmente el Jefe del Estado convocó al Congreso de la República a
sesiones extraordinarias mediante el Decreto 1994 del 7 de diciembre de 2016, con el fin de
discutir dos proyectos de ley: una reforma tributaria y un proyecto relacionado con la
prevención de la pesca ilegal. Por lo tanto, asegura, “los colombianos” eran “conscientes” de
que el Congreso únicamente estudiaría esas dos iniciativas legales después del 16 de
diciembre de 2016.
Sin embargo, según términos del demandante “curiosamente”, “sin motivación alguna” y “a
manera de emboscada que nadie espera”, el Ejecutivo expidió el Decreto 2087 el 21 de
diciembre de 2016 y agregó “de forma inconsulta” en las sesiones extraordinarias el proyecto
de ley controvertido.
En opinión del demandante, esta actuación del Presidente de la República fue arbitraria y
desbordó sus competencias, particularmente por desconocer el principio constitucional de
publicidad que rige el procedimiento de creación normativa, en virtud del cual “la sociedad
colombiana tiene [derecho] a saber, a ciencia cierta los proyectos de ley que por esa exclusiva
vía se tramitarán”.
Salta a la vista que los adjetivos y exageraciones en la argumentación son impertinentes en
un juicio de inconstitucionalidad y, por ende, carecen de entidad para estructurar un cargo
procedente en esta sede judicial, tal como lo tiene establecido la propia Corte Constitucional
en su precedente fijado en sentencias como la C-1052 de 2001.
En esa ocasión, la Corte advirtió que son inaceptables los reproches de inconstitucionalidad
“que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que ‘el demandante en realidad
no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para
resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en
un caso específico”1; [ni] las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada
en un análisis de conveniencia2, calificándola ‘de inocua, innecesaria, o reiterativa’3 a partir
de una valoración parcial de sus efectos”.
1 Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997. 2 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó
de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un
ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor,
puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia. 3 Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan
argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las
ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José Gregorio
3
Siguiendo estos parámetros, tachar de sorpresiva, antiética, curiosa o inconsulta la
convocatoria presidencial a las sesiones extraordinarias en las cuales el Congreso de la
República aprobó el informe de conciliación de la que sería la Ley 1821 de 2016, no
representa un argumento de inconstitucionalidad que merezca algún pronunciamiento de
fondo.
Además de lo anterior, y tal como pasa a demostrarse, los cargos del demandante sobre el
supuesto vicio de trámite se fundan en tres supuestos falsos, a saber: i) que el Presidente de
la República estaba inhabilitado para agregar o modificar la convocatoria a sesiones
extraordinarias del Congreso; ii) que la convocatoria a sesiones extraordinarias no podía tener
lugar con posterioridad a la finalización del periodo de sesiones ordinarias; iii) que a pesar
de la expedición del Decreto 2087 de 2016, “la sociedad colombiana” no tuvo ocasión para
enterarse del cambio en el orden del día.
En primer lugar, es claro que la Constitución en su artículo 138 dispone la facultad
presidencial para convocar al Congreso de la República a sesiones extraordinarias, sin
prohibirle modificar o ampliar el repertorio de proyectos que se incluirán en dicha
convocatoria. Dicho artículo estipula:
“También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria del
Gobierno y durante el tiempo que éste señale”.
De igual forma, el artículo 85 de la Ley 5ª de 1992 se abstiene de limitar esta potestad del
jefe de Estado:
“Son sesiones extraordinarias las que son convocadas por el Presidente de la
República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de
atribuciones limitadas.”
Con base en las anteriores disposiciones no es válido inferir una restricción a las
competencias presidenciales como la que sugiere el actor. En ninguna de ellas se prohíbe la
expedición de varios decretos con el propósito de orientar la labor legislativa. Por
consiguiente, difícilmente puede alegarse que el Presidente desbordó el marco constitucional
cuando resolvió agregar, mediante un nuevo decreto de convocatoria a sesiones
extraordinarias, el proyecto de ley 110 de 2015 Cámara – 131 de 2016 Senado.
Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este modo
algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de
2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de
2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
4
En la sentencia C-141 de 2010 la Corte Constitucional precisó que son los artículos 138 de
la Constitución y 85 de la Ley 5ª de 1992 “y no otros”, los que contienen las reglas aplicables
a as convocatorias a sesiones extraordinarias, los cuales, por su puesto, se deben interpretar
a la luz de los requisitos generales del procedimiento legal. Por ello, la Corte descartó la
configuración de un vicio formal por la expedición del decreto que en aquella ocasión citaba
a sesiones extraordinarias después de concluido el periodo ordinario de deliberación
legislativa. Sobre esto último señaló lo siguiente:
“El punto conflictivo en la regulación del Reglamento del Congreso radica en
determinar el momento en que las mismas pueden ser convocadas por el Gobierno.
Algunos de los intervinientes sostienen que la convocatoria, al igual que la reunión,
sólo puede hacerse cuando el Congreso se encuentre en receso. Una segunda
interpretación defiende que la exigencia del reglamento se hace respecto del momento
de reunión del Congreso y no del momento en que se expide el decreto por medio del
cual se convocan dichas sesiones.
Una interpretación literal del artículo 85 del Reglamento del Congreso no resuelve la
cuestión porque la expresión ‘estando en receso constitucional el Congreso’ es
ambigua y puede ser objeto de distintas comprensiones. Por un lado puede ser
entendida en el sentido que la convocatoria debe hacerse una vez el Congreso entre
en receso, pero también admite la comprensión que las sesiones extraordinarias tienen
lugar a partir del momento en que el Congreso entre en receso.
Siendo este el escenario de análisis, la Corte debe optar por la interpretación que sea
más respetuosa del ordenamiento jurídico y de los principios constitucionales que
guían el actuar parlamentario. En esa medida se preferirá aquella que entiende que
el llamado a sesiones extraordinarias puede hacerse en cualquier momento, es
decir, incluso durante el período de sesiones ordinarias del Congreso; lógicamente,
también podrá hacerse su convocatoria cuando el Congreso se encuentre en
receso”
Este precedente confirma la posibilidad de expedir el decreto de convocatoria a sesiones
extraordinarias “en cualquier momento”, por ejemplo, una vez finalizado el periodo ordinario
del Congreso de la República, tal y como ocurrió con la modificación introducida al Decreto
1994 de 2016 mediante el Decreto 2087 del 21 de diciembre del mismo año.
Así las cosas, es falso que el llamado a esta clase de deliberaciones sea inamovible o deba
contenerse en un solo decreto presidencial (pues no existe alguna prohibición de esa índole
en las normas superiores) y que sólo podía realizarse en un determinado momento (por
ejemplo, antes de acabar el periodo ordinario de sesiones como lo postula el demandante).
También es falsa la supuesta opacidad con la cual se materializó la convocatoria en cuestión.
Al respecto debe recordarse que la publicidad y consecuente oponibilidad de los actos
5
administrativos que ordenan sesiones legislativas extraordinarias se garantiza con su
promulgación en el Diario Oficial.
En la sentencia C-141 de 2010 la Corte Constitucional estableció que los decretos
presidenciales mediante los cuales se ejerce la facultad implícita en el artículo 138 Superior,
se rigen por lo dispuesto en artículo 119 de la Ley 489 de 1998, en lo atinente a su necesidad
de publicación en el Diario Oficial4.
Con todo, en aquella sentencia la Corte declaró la violación del principio de publicidad, por
cuanto el decreto que convocaba a las respectivas sesiones extraordinarias se promulgó en el
Diario Oficial 18 horas después del comienzo de tales deliberaciones en el Congreso de la
República.
A diferencia del anterior, en el caso bajo estudio la publicación del Decreto 2087 se realizó
el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficinal No. 500945, mientras que la aprobación del
informe de conciliación del proyecto de ley 110 de 2015 Cámara – 131 de 2016 Senado tuvo
lugar el día 22 del mismo mes y año. Ahora bien, si se diera crédito a alguna certificación
según la cual el Diario Oficial del 21 de diciembre de 2016 no circuló ese día sino solo a
partir de las 13:30 horas del día siguiente, y se coteja esa información con el acta de la sesión
plenaria del Senado de la República de ese día 22 de diciembre de 2016, se podrá concluir
que la discusión del informe de conciliación del proyecto de ley en cuestión tuvo lugar, en
todo caso, avanzada la noche, ya que la mayor parte de la extenuante sesión de ese día se
había dedicado a debatir sobre un proyecto de reforma tributaria.
En otras palabras, el llamado a sesiones extraordinarias se promulgó un día antes de reunirse
el órgano legislativo para discutir la iniciativa en cuestión, si se atiende a la fecha del Diario
Oficial, o varias horas antes, si se le da crédito a una certificación que reposa en el expediente.
Por lo tanto, la “sociedad colombiana” sí tuvo ocasión de enterarse sobre la convocatoria
presidencial, pues conforme ese conocimiento se presume de forma general a partir de la
publicación de tales actos administrativos en el Diario Oficial6, como sucedió en el presente
caso.
4 “Articulo 119. Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes
actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional
aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con
fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos
administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del
orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que
integran la estructura del Estado”.
Parágrafo.- Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el
Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.” 5 Se puede consultar en el siguiente vínculo: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=30030334 6 Cfr., sentencia C-957 de 1999.
6
No hubo entonces nada irregular en el Decreto 2087 del 21 de diciembre de 2016. El
Presidente de la República ostentaba competencias constitucionales y legales para proferirlo
y hacerlo incluso después del 16 de diciembre de aquella anualidad. Así mismo, su
promulgación en el Diario Oficial con antelación a la deliberación en el Congreso, garantizó
su conocimiento, y por ende satisfizo el principio de publicidad.
Expediente D-11938:
En esta demanda se solicita sustraer el ordenamiento jurídico la Ley 1821 de 2016 teniendo
en cuenta la ocurrencia de cinco supuestos vicios en su aprobación, que pueden sintetizarse
así:
1) El Acta No. 20 correspondiente a la sesión del 9 de noviembre de 2016 en la cual la
comisión séptima del Senado aprobó el proyecto en tercer debate nunca se publicó ni aprobó.
2) En las dos plenarias del Senado de la República omitieron “dar a conocer” el texto del
proyecto de ley y leer a viva voz una petición elevada por la Superintendencia de Notariado
y Registro.
3) El cuarto debate se surtió sin darse a conocer el informe elaborado por una subcomisión
de congresistas creada para estudiar la petición de la Superintendencia de Notariado y
Registro.
4) El 14 de diciembre de 2016 se publicó en la Gaceta del Congreso No. 1129 un informe de
conciliación del texto, antes de que el Senado votara el proyecto de ley en cuarto y el último
debate.
5) El 15 de diciembre de 2016 se publicó en la Gaceta del Congreso No. 1142 un nuevo
informe de conciliación que eliminaba el régimen transitorio consignado en el texto anterior.
Emerge de su lectura que los tres primeros reproches aluden a una supuesta violación del
principio de publicidad en el trámite legislativo, mientras que los dos últimos denuncian
presuntas irregularidades en la aprobación del informe de conciliación por las plenarias del
Congreso.
En cuanto a la garantía de publicidad del proceso legislativo, se recuerda que se logra por
diferentes vías o canales, siendo el mecanismo principal el registro de todas sus etapas en la
Gaceta del Congreso. En dicho boletín se consignan desde el texto original del proyecto con
su exposición de motivos, los diferentes informes de ponencias, constancias y proposiciones
discutidas en las comisiones y plenarias, y las intervenciones ciudadanas y las peticiones de
autoridades públicas al órgano legislativo. Así lo establecen la Constitución y la Ley 5ª de
1992. En palabras de la Corte Constitucional:
“Ha dicho la Corte que el requisito de publicidad de los proyectos de ley, se cumple
7
respecto del texto del proyecto sometido a aprobación de cada cámara, con su
publicación en el órgano oficial de comunicación del legislativo, que es la Gaceta
del Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva (C.P. artículo 157) y
que, así mismo deben publicarse las ponencias, con las modificaciones al texto que
ellas propongan, como lo indica el artículo 156 del Reglamento del Congreso. En este
último caso, para agilizar el trámite del proyecto, la ley permite que este requisito de
publicidad sea suplido por la reproducción del documento por cualquier medio
mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la célula legislativa que los va a
discutir.
Armonizando las anteriores exigencias del procedimiento legislativo con el principio
de instrumentalidad de las formas, la Corte ha dicho que ‘(…) la garantía que le
compete preservar a esta Corporación es la publicidad del proyecto o de las
proposiciones sometidas a su aprobación, como condición necesaria para que los
congresistas tengan oportunidad de intervenir en su discusión y por lo tanto, para
que se pueda surtir válidamente el debate parlamentario7’8”9
En virtud de este precedente, en sede de constitucionalidad el respeto por el principio de
publicidad se determina evaluando si el proyecto de ley junto con su exposición de motivos,
los diversos informes de ponencias, proposiciones y articulados, fueron divulgados entre los
miembros del Congreso.
Ahora bien, la demandante no niega que el trámite del proyecto de ley 110 de 2015 Cámara
– 131 de 2016 Senado, adoptado como Ley 1821 de 2016 hubiese contado con ese registro o
publicación en la Gaceta del Congreso. Al respecto, está claro que tanto su exposición de
motivos, como sus diferentes ponencias y textos aprobados, fueron incluidos oportunamente
en dicho boletín. A su juicio, el principio de publicidad se vulneró por cuanto, al parecer, no
encuentra la publicación ni la constancia de aprobación del acta No. 20 de la Comisión
Séptima del Senado, correspondiente la sesión del 9 de noviembre de 2016; y porque no se
leyeron a viva voz en las plenarias del Congreso los artículos del proyecto ni una petición de
elevada por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Sin embargo, en la Gaceta No. 1110 del 7 de diciembre de 2016 se encuentra la publicación
del acta No. 20 con la trascripción de la sesión que tuvo lugar el 9 de noviembre en la citada
Comisión Séptima. A su turno, si se llegara a demostrar que tal acta no se aprobó en la
7 Esta Corporación, desde sus inicios, ha establecido que una condición necesaria para el debate es la de permitir
que los congresistas intervengan en la discusión. Así, la Sentencia C-013/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz):
“Ciertamente la discusión y el debate, aparte de su deseables intrínsecamente, son connaturales al proceso
democrático, el cual puede tornarlos más o menos visibles según el grado de consenso que convoque una
determinada idea o proposición. En el plano de la garantía del principio democrático, en el caso presente, este se
debe entender respetado como quiera que a los intervinientes en el trámite de adopción de la ley se les brindó en
todo momento la posibilidad de controvertir libremente el proyecto.” (resaltado fuera de texto) 8Sentencia C-760 de 2001 9 Sentencia C-168 de 2012.
8
siguiente sesión, como lo prescribe el artículo 35 de la Ley 5ª de 1992, tal circunstancia no
constituye un vicio en el procedimiento legislativo que conduzca a la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 1821 de 2016.
Al respecto, la Corte Constitucional enseña las reglas procesales deben interpretarse en
función de la finalidad del trámite. Puntualmente, la Corte establece que sólo los errores
trascendentales en la aprobación de una ley tienen aptitud para lesionar el principio
democrático y acarrear su inexequibilidad. Así, bajo la idea de la “instrumentalidad de las
formas” la Corte indica que no cualquier yerro de trámite reviste la entidad de un vicio en la
aprobación de ley.
Por ejemplo, en la sentencia C-168 de 2012, la Corte manifestó que “los requisitos
constitucionales y legales que regulan el proceso de formación de las leyes no tienen como
finalidad obstruir o dificultar tal proceso, sino que deben interpretarse al servicio del fin
sustantivo que cumplen, dado que éstas no tienen un valor en sí mismo. Así lo señaló esta
Corporación en la Sentencia C-055 de 1995, según la cual, la interpretación de las normas
que regulan el procedimiento legislativo no ha de hacerse ‘en el sentido de que su función
sea la de entorpecer e impedir la expedición de leyes, o dificultar la libre discusión
democrática en el seno de las corporaciones representativas, pues ello equivaldría a
desconocer la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental”.
Más aún, en la sentencia C-332 de 2012 la Corte Constitucional estableció que en el proceso
legislativo, si bien pueden ocurrir irregularidades no subsanables, también suelen presentarse
defectos intrascendentes, que no tienen mérito para retirar del ordenamiento jurídico un acto
del Congreso de la República. La manera de distinguir las primeras de las últimas consiste
en determinar si lesionaron algún valor o principio constitucional, afectaron la formación de
la voluntad democrática o desconocieron el régimen de competencias y estructura
institucional fijado en la Carta Política:
“No obstante, en el trámite de las leyes (o sus proyectos) en general, así como de los
actos reformatorios de las Constitución, es evidente que pueden presentarse -y de
hecho se presentan- irregularidades, que sólo llegarán a configurar vicios de
procedimiento cuando sean de tal magnitud y significación que den lugar a la
declaratoria de inexequibilidad del acto sometido a revisión. Esto es, que la Corte ha
reconocido que no todas las falencias en el proceso de formación de las leyes y actos
legislativos, tienen entidad suficiente para justificar su exclusión del ordenamiento
jurídico mediante la declaratoria de inexequibilidad.
En efecto, no cualquier falla procedimental constituirá vicio de inconstitucionalidad,
pues en virtud del principio de instrumentalidad de las formas algunos defectos
pueden ser intrascendentes, otros pueden ser suplidos por mecanismos expresamente
previstos en las normas vigentes, otros pueden ser saneados a lo largo del proceso
legislativo y otros serán vicios subsanables bajo ciertas condiciones. Así pues, no
9
toda irregularidad en el trámite del proyecto da lugar a la materialización de un vicio
de procedimiento.
De acuerdo con la jurisprudencia, los vicios que conducen a la inexequibilidad de la
ley o el proyecto de ley, definidos como ‘vicios de carácter sustancial’, se caracterizan
porque:
(i) vulneran algún principio o valor constitucional;
(ii) afectan el proceso de formación de la voluntad democrática en las
cámaras;
(iii) desconocen las competencias y estructura básica institucional diseñada
por la Carta , lo que a su vez remite en últimas, a la infracción de la ley
5ª de 1992 u otras prescripciones que regulen el procedimiento
legislativo”
Entonces, si se llegara a acreditar, como alega la demandante, que la Comisión Séptima de
Senado aprobó tardíamente el acta No. 20 del 9 de noviembre de 2016, dicha situación carece
de mérito para restarle validez a la Ley 1821 de 2016, por cuanto esa omisión no afectó
ningún principio constitucional aplicable al trámite legislativo (como su publicidad, pues en
todo caso el contenido del acta se divulgó en la Gaceta del Congreso No. 1110 de 2016), ni
obstaculizó o adulteró la voluntad de democrática de los Congresistas (pues no cabe duda
que debatieron y aprobaron mayoritariamente el proyecto de ley) o se apartó del esquema de
competencias institucionales previsto por la Constitución Política. En suma, se trató de un
defecto intrascendente en el proceso legislativo que no pone en tela de juicio la legitimidad
de aquella Ley.
Por otro lado, la demandante sostiene que en las dos plenarias del Senado de la República no
se “dio a conocer” el texto del proyecto de ley. Al respecto, de nuevo se advierte que la
publicidad del trámite legislativo se satisface por conducto de la Gaceta del Congreso, boletín
encargado de imprimirle transparencia a cada una de sus etapas.
En lo pertinente, la Gaceta No. 1034 del 22 de noviembre de 2016 contenía tanto el informe
de ponencia para cuarto debate como el texto sometido el 14 de diciembre siguiente a
decisión de la plenaria del Senado. De igual modo, la Gaceta No. 1142 del 15 de diciembre
de 2016 divulgó el informe de conciliación del proyecto de ley, el cual sería aprobado luego
en la sesión extraordinaria del día 22 de diciembre. Con estas publicaciones se cumplió con
la obligación de “darle a conocer” a los congresistas y a la ciudadanía en general, el contenido
del proyecto finalmente aprobado.
Adicionalmente, el artículo 176 del Reglamento del Congreso dispone que en una vez abierta
la discusión en las plenarias, “El ponente explicará en forma sucinta la significación y el
alcance del proyecto”. A continuación, “podrán tomar la palabra los Congresistas y los
Ministros del Despacho” y, “Si la proposición con que termina el informe fuere aprobada, el
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proyecto se discutirá globalmente, a menos que un Ministro o un miembro de la respectiva
Cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos”.
No obstante, la demandante propone una interpretación literal del artículo 47.3 de la Ley 5ª
de 1992, según la cual, al interior de todas las plenarias debe efectuarse la lectura integral de
los diferentes proyectos de ley a la espera de discusión. Tal norma tiene la siguiente
redacción:
“Artículo 47. Deberes. Son deberes del Secretario General de cada Cámara: […] 3.
Dar lectura a los proyectos, proposiciones y demás documentos y mensajes que deban
ser leídos en sesión plenaria”.
Una hermenéutica de este tipo no se compadece con las normas específicas de la Ley 5ª que
regulan la dinámica de las plenarias en el Congreso de la República, en concreto, ignora el
trascrito artículo 176 que autoriza la explicación “sucinta” de las iniciativas legales y la
“discusión global” de sus contenidos.
Tampoco tiene en cuenta, desde el punto de vista sistemático, el artículo 47.3 del mismo
estatuto se refiere a los “deberes del secretario general de cada Cámara”, mientras que el 176
aborda puntualmente la manera en la cual se debe desarrollar la “discusión en plenaria” de
los proyectos de ley.
Del mismo modo, entender la palabra “lectura” consignada en el artículo 47.3 como la
obligación imperativa de mencionar a viva voz todo el contenido de los proyectos que lleguen
a discutirse en las plenarias, resulta desproporcionado por cuanto ese tipo de escenarios de
deliberación política cuentan con un número elevado de congresistas (en comparación con
las comisiones constitucionales permanentes), el tiempo es limitado y la agenda se caracteriza
por ser amplia o comprensiva. Luego exigir la previa lectura de todos los estatutos o
propuestas sometidas a su conocimiento a partir de la hermenéutica alegada por la
demandante no se compadece con el principio de instrumentalidad de las formas y su
intención de salvaguardar el contenido esencial de la deliberación democrática. Para facilitar
la discusión en plenaria y dotarla de publicidad fue que justamente se confío la divulgación
de todos los textos en la Gaceta del Congreso, las cuales están al alcance de todos los
parlamentarios y la ciudanía en medio físico y electrónico.
Ahora bien, una hipótesis diferente consiste en la introducción durante el debate en plenaria
de propuestas que modifican el texto inicialmente sometido a su estudio. En estos eventos,
según la Corte Constitucional, sí se torna innegable que el secretario de la respectiva cámara
debe dar lectura a viva voz del articulado sugerido, para evitar confusiones entre los
parlamentarios y darles la oportunidad de conocer a ciencia cierta el texto que eventualmente
votarán.
En la sentencia C-760 de 2001 dicho Alto Tribunal conoció de una demanda interpuesta
contra la Ley 600 de 2000, entre otras razones, por omitir darle publicidad a ciertas
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propuestas que modificaban el proyecto, las cuales fueron radicadas durante el debate en la
plenaria de la Cámara. Al respecto señaló:
“Las proposiciones de enmienda presentadas por los ponentes el 6 de junio de 2000,
como se ha expresado anteriormente, no fueron leídas en la Plenaria de la Cámara.
En efecto, del examen de las pruebas que obran en el proceso la Corte ha podido
establecer que dichas proposiciones no se leyeron al iniciar el debate ni durante el
transcurso del mismo, y que tampoco habían sido publicadas ni su texto se repartió
formalmente a los integrantes de la Corporación, hechos, estos últimos, que
habrían podido suplir la lectura del texto de las proposiciones en la sesión plenaria.
A juicio de la Corte, esta circunstancia origina una inconstitucionalidad tan solo
parcial, por vicios de forma, de aquellos artículos que se pretendió modificar de la
forma descrita”
Sin embargo, en el caso bajo estudio el texto del proyecto que devino en Ley 1821 de 2016
no sufrió alteraciones durante el cuarto debate ni durante la aprobación del informe de
conciliación ante la plenaria del Senado. En otras palabras, el articulado inserto en la Gaceta
del Congreso 1034 de noviembre 22 de 2016 fue idéntico al que se aprobó en la plenaria del
Senado en diciembre 14; y la redacción del informe de conciliación divulgada en la Gaceta
del Congreso 1142 de diciembre 15 de 2016 tampoco cambió en la plenaria del día 22
siguiente.
Así las cosas, no era necesario que en el marco de aquellas sesiones plenarias (14 y 22 de
diciembre de 2016) se diera lectura a viva voz la totalidad del articulado en cuestión, pues el
mismo era de público conocimiento gracias a su divulgación previa en la Gaceta del
Congreso. De esta manera, se respetó el principio de publicidad en controversia.
Por otro lado, la demandante reprocha la falta de lectura “a viva voz” de una petición de la
Superintendencia de Notariado y Registro elevada por conducto del Jefe de su Oficina
Asesora Jurídica, de fecha 29 de noviembre de 2016 (consecutivo No. SNR2016EE043370).
No obstante, el oficio en cuestión fue publicado en la Gaceta No. 1077 del 1º de diciembre
de 2016, es decir, con antelación a los debates de las plenarias del Senado y la Cámara de
Representantes. Por consiguiente, tanto los congresistas como cualquier ciudadano
interesado tuvieron la oportunidad de conocer el contenido de la solicitud en comento sin que
fuese imperativo, pues ninguna norma así lo establece, que se leyera “en voz alta” ante los
congresistas. De nuevo se respetó así el principio de publicidad en materia de procedimiento
legislativo
La demanda también echa de menos la lectura del informe “de una subcomisión” de
parlamentarios que supuestamente se creó para estudiar el citado concepto de la
Superintendencia de Notariado y Registro.
12
Con todo, para su fecha de radicación en el Congreso (30 de noviembre de 2016) el proyecto
de ley sólo estaba a la espera de superar su cuarto y último debate en la plenaria del Senado.
Entonces, si bien está acreditada su publicación en la Gaceta del Congreso 1077 del 1º de
diciembre de 2016, no existe evidencia de que los parlamentarios hubiesen conformado una
“subcomisión” para analizarlo antes de empezar el cuarto debate.
Empero, de llegarse a demostrar esta situación, en todo caso la Ley 5ª de 1992 no ordena la
creación de “subcomisiones” de tal naturaleza ni mucho menos dispone la lectura de sus
informes como requisito de validez de las sesiones plenarias. En consecuencia, es irrelevante
a efectos de un juicio de inconstitucionalidad este alegato deviene irrelevante.
Por último, la accionante considera irregular la publicación de un informe de conciliación en
la Gaceta del Congreso el 14 de diciembre de 2016, y su posterior corrección el día 15
siguiente. En su opinión, no podía modificarse el texto divulgado en la primera ocasión, por
cuanto traía una cláusula “de transición” en virtud de la cual la nueva edad de retiro forzoso
no se aplicaría a los funcionarios con 65 años al momento de promulgarse la ley.
Sin embargo, la demandante olvida señalar que los autores del informe de conciliación
publicado el 15 de diciembre de 2016 en las Gaceta 1141 y 1142, explícitamente
reconocieron que habían incurrido en un error de transcripción, que les obligaba modificar el
contenido del texto sometido a votación en las plenarias. Al respecto manifestaron:
“En consideración a la designación efectuada por las Presidencias del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes y con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 161 de la Constitución Política y 186 de la Ley 5ª de 1992, los suscritos
Senadores y Representantes a la Cámara, miembros de la Comisión Accidental de
Conciliación, nos permitimos presentar el texto conciliado del proyecto de ley
indicado en la referencia, teniendo en cuenta que el texto radicado el día 14 de
diciembre presentó algunos errores de transcripción”
Para comprender el alcance del error cometido es necesario recordar lo siguiente: el
articulado sometido a cuarto debate y aprobado en la plenaria del senado contemplaba la
vigencia inmediata de la nueva edad de retiro forzoso a favor de todos los funcionarios de
carrera en ejercicio del cargo al momento su promulgación como ley de la República (Gaceta
del Congreso No. 1034 de 2016). De la misma manera había sido aprobada en la plenaria de
la Cámara de Representantes, en el mes de agosto de 2016 (Gaceta del Congreso No. 699 de
2016). Así, durante los cuatro debates reglamentarios una constante del proyecto de ley fue
ordenar su aplicación inmediata o frente a los actuales y futuros servidores públicos.
A pesar de esta situación, erróneamente en el informe de conciliación del 14 de diciembre de
2015 los autores indicaron que “El texto aprobado por la Plenaria del Senado, respecto al
texto aprobado por la Cámara tiene los siguientes cambios significativos: […] 2. Se aclara
que la aplicación de la ley no cobijará a quienes hayan cumplido los 65 años antes de entrar
en vigencia la norma” (Gaceta No. 1129 de 2016).
13
Por lo tanto, en aras de respetar la voluntad democrática del Senado y la Cámara de
Representantes, los autores del informe de conciliación debieron aclarar que las diferencias
entre los articulados aprobados se referían a otros aspectos. La nueva versión señala:
“El texto aprobado por la Plenaria del Senado, respecto al texto aprobado por la
Cámara tiene los siguientes cambios significativos:
1. Aclara la población a la que va dirigida, enunciando que es para todo
trabajador que desempeñe funciones públicas.
2. En concordancia con los cambios señalados, se ajustan las normas sujetas
de derogatoria expresa” (Gacetas 1141 y 1142 de 2016).
Solo con posterioridad a esta corrección, la cual se divulgó por el medio oficial previsto en
la Ley 5ª de 1992, fue que los congresistas estudiaron el informe de conciliación y le dieron
su aprobación en la sesión extraordinaria del 22 de diciembre de 2016. Con ello se cumplió
con el requisito fijado en el artículo 161 de la Constitución:
“Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de
Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar
los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.
Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se
someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la
repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”
Salta a la vista entonces que la supuesta irregularidad alegada en realidad se trató de todo lo
contrario, es decir, de una actuación dirigida a enmendar un yerro de trascripción que podía
afectar la constitucionalidad del proyecto de ley. Lo anterior, pues de no haberse modificado
el 15 de diciembre el informe de conciliación, se hubiese sometido a votación en las plenarias
un texto diferente al derivado de los cuatro debates obligatorios.
Ahora bien, bajo ninguna óptica puede interpretarse la corrección de la citada ponencia como
un vicio procesal con aptitud para restarle legitimidad a la Ley 1821 de 2016. Esta clase de
procedimientos se suelen verificar defectos en las transcripciones de los proyectos de ley que
pueden corregirse sin negarle validez a sus resultados. Por ejemplo, en la sentencia C-379 de
201610, la Corte Constitucional consideró que un error en la transcripción en un acta de
plenaria no afecta la constitucionalidad de un trámite legislativo:
10 Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por la
cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera.”
14
“El anuncio del PLE se verificó en la sesión del 1º de diciembre de 2015, indicándose
que la iniciativa era anunciada para la “próxima sesión plenaria.”. Con todo, al final
de la sesión se convocó para el día “miércoles 29 de 2015”, lo cual debe corresponder
bien a una inadecuada expresión verbal o a un error en la transcripción del acta,
pues lo señalado carece de sentido. Sin embargo, a juicio de la Corte, esa
circunstancia no afecta la constitucionalidad del trámite, en tanto durante la sesión
quedó absolutamente establecido que el anuncio se hacía para la siguiente sesión
plenaria, esto es, la del 2 de diciembre de 2015, fecha en la que efectivamente se
discutió y votó el proyecto de ley estatutaria en la plenaria del Senado”
Lo importante, se reitera, era garantizar la fidelidad del contenido aprobado por las dos
plenarias del Congreso como base para elaborar el informe de conciliación ordenado por el
artículo 161 constitucional. Dicho objetivo se logró con la corrección publicada en las
Gacetas 1141 y 1142 del 15 de diciembre de 2016, motivo por el cual, esa circunstancia no
representa una falencia procesal que justifique la inexequibilidad de la ley demandada.
2. CARGOS SUSTANTIVOS CONTRA LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
LEY 1821 DE 2016
Demostrada la regularidad del trámite surtido con ocasión del proyecto de ley 110 de 2015
Cámara – 131 de 2016 Senado, es menester abordar ahora los argumentos materiales o
relacionados con el contenido de la ley que los accionantes presentan en sus demandas de
inconstitucionalidad.
En el expediente D-11938:
El demandante solicita la inexequibilidad parcial de la Ley 1821 de 2016 por tres razones. Si
bien los alegatos que sustentan esta petición no son del todo claros, específicos y coherentes,
es posible interpretar que se refieren a la violación, en primer lugar, del mandato
constitucional de proveer los cargos públicos mediante concurso de méritos (artículo 125
Superior). En su criterio, el aumento de la edad de retiro forzoso dejó sin efectos la lista de
elegibles confeccionada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial (CSCN) en el 2016,
cuya vocación era suplir las vacantes dejadas por los notarios mayores de 65 años.
En segundo lugar, sugiere que la ley violó el debido proceso, la confianza legítima, la buena
fe, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los ciudadanos incluidos en la lista
de elegibles al cargo de notario. Al respecto, afirma que la convocatoria al concurso de
méritos expedida mediante el Acuerdo No. 1 de 2015 por el CSCN no era un “decálogo de
buenas intenciones”, sino una norma vinculante para la administración. Por ende, los
requisitos de acceso a la carrera notarial y el número de plazas vacantes a proveer no podían
alterarse por una ley posterior. Agrega que los notarios en posesión eran conscientes que
debían separarse del cargo una vez cumplieran 65 años, la edad de retiro forzoso vigente al
15
momento de la convocatoria al concurso. Sin embargo, la Ley 1821 modificó este límite
etario y con ello alteró las bases jurídicas del concurso de méritos. Además, califica de
“ignorantia iuris” sostener que los participantes en un concurso de esa naturaleza detentan
sólo expectativas, pues la jurisprudencia constitucional reconoce de forma reiterada que son
titulares de verdaderos derechos adquiridos.
En tercer lugar, propone la violación del principio de igualdad, pues, con supuestos efectos
retroactivos, la ley habría creado una “ventaja inmerecida” para un sector oficial. A su juicio,
la convocatoria del CSCN comprendía todas las notarías vacantes actuales y futuras, durante
la vigencia de la lista de elegibles. Sin embargo, de forma inconsulta el legislador expidió la
ley 1821 y le imprimió efectos retroactivos, pues comenzó a regir desde el año 2011 a favor
de todos los notarios que para la época tenían 60 años de edad. Por ende, como en “una
ilegítima máquina del tiempo”, la norma acusada proyectó sus efectos cinco años atrás y los
“atornilló” en el cargo. Tal situación destruye “el equilibro” anterior a la ley y vulnera el
derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a funciones oficiales.
Como puede observarse, los alegatos del demandante difícilmente revisten la entidad de
reparos de inconstitucionalidad con aptitud para desembocar en una sentencia de fondo.
Particularmente porque además de acompasarse más bien con pretensiones individuales
propias de otro tipo de procesos judiciales, se basan en apreciaciones subjetivas sobre el
contenido y los efectos de la norma acusada.
1. Para la muestra, la primera censura sobre la violación del mandato superior de proveer los
cargos públicos mediante concurso de méritos, carece de certeza. Este requisito busca que
los debates de inconstitucionalidad giren alrededor de normas legales ciertas o verificables
luego de un ejercicio de interpretación razonable, y que no sean el resultado de lecturas
tendenciosas o infundadas del marco legal efectuadas por los accionantes.
En palabras de la Corte Constitucional, que “las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición
jurídica real y existente11 ‘y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita’12
e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda13. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la
11 Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de
conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991,
pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la
presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada
no lo son realmente contra ella”. 12 Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer
de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el
Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues
la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador. 13 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se
inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por
presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de
16
confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han
sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las
mismas cuando del texto normativo no se desprenden’14”15.
Pues bien, en el asunto bajo estudio no se desprende del contenido normativo verificable de
la Ley 1821 de 2016 que se afecte o desconozca la obligación de proveer los cargos públicos
de carrera mediante procesos de selección objetiva como lo son los concursos de méritos. De
hecho, todo lo contrario se infiere de su artículo tercero, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 3°. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el
de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso
aquí fijada”.
Así, es claro que la norma acusada explícitamente se abstuvo de alterar el sistema general de
acceso a cargos públicos, incluyendo los de particular y específica preocupación para el
demandante, es decir, los notariales. Esta hermenéutica ha sido ratificada por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, autoridad que, en virtud de una petición
elevada por el Ministerio de Justicia, consideró que la Ley 1821 de 2016 en nada repercute
con respecto al régimen de carrera y el concurso de méritos aplicable en la función notarial:
“En el caso que nos ocupa, la Ley 1821 de 2016 no tiene por objeto regular el
concurso público de notarios ni el ingreso a la carrera notarial; no se refiere a los
derechos de las personas que resultaron elegidas en el último concurso público de
notarios; no es retroactiva, tal como se ha demostrado; no ha invocado ‘motivos de
utilidad pública e interés social’ para afectar derechos adquiridos de carácter
individual, ni ha ordenado el pago de las respectivas indemnizaciones.
Una interpretación de la Ley 1821 en ese sentido, resultaría ostensiblemente
inconstitucional, no solamente por vulnerar los derechos fundamentales de tales
individuos (el derecho al debido proceso, a la buena fe, a la protección de los derechos
adquiridos, a la confianza legítima, al trabajo y a la igualdad, entre otros), sino
también por desconocer la irretroactividad de la ley y el principio del mérito para
normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 14 En este mismo sentido pueden consultarse, además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P.
Alvaro Tafur Gálvis), entre otras. 15 Sentencia C-1052 de 2001.
17
el acceso a la función pública, consagrado de manera general en el artículo 125 de
la Carta y para los notarios, en particular, en el artículo 131 ibídem”16
El accionante, entonces, confunde la modificación de una causal de retiro del servicio con
una modificación el régimen de acceso a la carrera notarial, y olvida que mientras la primera
se aplica únicamente a quienes ejercen un cargo, el segundo opera frente a cualquier
ciudadano que reúna las aptitudes necesarias para postularse a una función pública. En ese
orden de ideas, con o sin Ley 1821 el servicio notarial es y será de carrera, por orden del
artículo 131 constitucional, y el método de provisión de las vacantes existentes es y seguirá
siendo el concurso de méritos. Son dos ámbitos de regulación ajenos que, por más que se
intenten vincular de forma oportunista, aluden situaciones jurídicas completamente
desconectadas.
Por consiguiente, el argumento bajo estudio le atribuye un contenido inexistente a la Ley
1821 de 2016 (o lo mismo, invoca una interpretación inconstitucional de su texto), con el fin
de justificar su contradicción con la Carta Política, ejercicio a todas luces improcedente.
2. En segundo término, no es pertinente objetar la validez de la Ley 1821 de 2016 con base
en una contradicción normativa de naturaleza infraconstitucional. El requisito de pertinencia
en la formulación de reproches en sede de acción pública de inconstitucionalidad alude a la
necesidad de plantear una colisión o choque entre disposiciones de rango superior y preceptos
legales. Según la Corte Constitucional:
“La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la
demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación
del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto
demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan
a partir de consideraciones puramente legales17 y doctrinarias18”19.
16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Febrero 8
de 2017. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326), Actor: Ministerio de Justicia y del
Derecho. 17 Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada. 18 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz.
La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces:
“Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor
normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal
es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que
justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que
permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba
algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían
con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de
la Constitución. 19 Sentencia C-1052 de 2001.
18
En este orden de ideas, carece de mérito manifestar que la Ley 1821 de 2016 es
inconstitucional por, supuestamente, contradecir lo previsto en el Acuerdo No. 1 de 2015
expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, estatuto con rango jurídico de acto
administrativo. También se cae de su peso controvertir la validez de una disposición legal a
partir de su aparente oposición con una lista de elegibles consignada en otro acto
administrativo de la misma naturaleza, es decir, el Acuerdo 26 del 29 de junio de 2016
proferido por el Consejo Superior de Carrera Notarial.
Con todo, si en virtud del principio pro actione se replanteara este argumento como la
violación de principios constitucionales como la confianza legítima, los derechos adquiridos
y las expectativas legítimas de los incluidos en la lista de elegibles al cargo de notario por
parte de la Ley 1821, cabrían entonces al menos dos consideraciones al respecto.
Por un lado, que el juicio de constitucionalidad de una norma general y abstracta como la
Ley en cuestión no puede fincarse en sus hipotéticos efectos concretos sobre una parte de sus
destinatarios. Por otro, que, en todo caso, la norma acusada no lesiona derechos ni
expectativas legítimas en cabeza de los integrantes de la lista de elegibles en cuestión.
En la sentencia C-1052 de 2001 la Corte Constitucional conoció una demanda contra el
artículo 51 de la Ley 617 de 200020, la cual, según el accionante, limitaba el derecho al trabajo
de los “expersoneros” al impedirles ejercer cargos públicos durante el año siguiente a su
desvinculación definitiva.
El Alto Tribunal se inhibió para pronunciarse de fondo sobre este alegato, teniendo en cuenta
que carecía de suficiencia al referirse solo a “algunos” destinatarios de la norma y basarse en
consecuencias hipotéticas o no probadas de su aplicación. En palabras de la Corte, dicho
argumento:
“Tampoco es suficiente porque no hace referencia a todas aquellas personas que son
cobijadas por el artículo 51 de la Ley 617 de 2000. El demandante se limita a señalar
que la norma acusada viola el derecho al trabajo de ‘los expersoneros’ y deja de lado
el análisis relativo a quienes se han desempeñado como contralores de las entidades
territoriales. Tampoco surge, a partir de la lectura de la demanda de los argumentos
expresados por el demandante, duda razonable alguna acerca de la exequibilidad de
la norma acusada pues los asertos allí contenidos no cuestionan el contenido real de
la misma.
3.5.4. Encuentra la Corte que el demandante se limita a efectuar una mera
20 “Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de
los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán
vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del
período respectivo o la aceptación de la renuncia”.
19
afirmación acerca de una eventual consecuencia que supondría la aplicación de
la norma en cuestión –consecuencia que tampoco aparece demostrada– y respecto
de la que no se realiza estudio alguno de constitucionalidad”
Este precedente traído al caso implica que es insuficiente cuestionar la constitucionalidad de
la Ley 1821 de 2016 haciendo referencia únicamente a las supuestas consecuencias de su
aplicación sobre algunos de sus destinatarios.
Parece innecesario, pero es menester recodar que la norma acusada proyecta sus efectos sobre
la totalidad de los servidores públicos cobijados por regímenes de carrera. Entre ellos se
encuentra el magisterio, los funcionarios judiciales y numerosos empleados de la rama
ejecutiva central y territorial, así como quienes estén adscritos a sistemas de carrera en los
órganos de control. Dicho de otro modo, el universo de destinatarios de la Ley 1821 de 2016
supera con creces a los integrantes de la carrea notarial, los cuales representan en términos
comparativos una pequeña minoría.
Por otra parte, las consecuencias de la Ley 1821 sobre los miembros de la lista de elegibles
en cuestión21 esgrimidas por el demandante, son falsas. Si bien las vincula con principios
superiores claros e indiscutibles, las infiere de un contenido normativo ajeno al texto de la
Ley.
Ciertamente, es innegable que una lista de elegibles confeccionada para proveer cargos de
carrera confiere a sus beneficiarios el derecho adquirido a ser nombrados en la las vacantes
existentes. La jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa vigente le
reconocen entidad de situación jurídica consolidada con el fin de reforzar el respeto por los
principios de mérito, transparencia e igualdad que inspiran el acceso a cargos y funciones
públicas (art. 40.7 de la Carta Política).
Tampoco se discute que las bases normativas de un concurso de méritos, en particular, su
convocatoria, representen “ley para las partes”, vinculen a la administración y tengan
vocación de permanencia, con el fin de prevenir alternaciones súbitas en las reglas de juego
que destruyan el equilibro entre los participantes.
Empero, la Ley 1821 nada dice sobre la vocación de los integrantes de la lista de elegibles a
ser nombrados en las vacantes que surjan durante su término de vigencia ni altera la
convocatoria expedida con el Acuerdo No. 1 de 2015 del CSCN.
Primero, porque el derecho adquirido inmerso en la lista de elegibles se predica única y
exclusivamente de las vacantes existentes y no de las hipotéticas, futuras y contingentes o
fruto del deseo de los concursantes. Existe una vacante en la función notarial cuando se
concretan “las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se
21 Acuerdo 26 del 29 de junio de 2016, expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, mediante el cual
se aprueba la lista definitiva para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso la Carrera Notarial.
20
presenta una falta absoluta del notario” (artículo 4º del Decreto 2054 de 201422, reglamentario
del artículo 178.3 del Decreto 960 de 1970).
Entre esas circunstancias se encuentra la muerte, la renuncia, la destitución del notario, la
declaratoria de abandono del cargo y la edad de retiro forzoso. Es claro entonces que solo
después de verificarse alguno de estos eventos es que se concreta o se puede ejecutar el
derecho adquirido del concursante a ser nombrado en el cargo que quedó vacante.
Pensar lo contrario, es decir, que quienes aparecen en una lista de elegibles tienen derechos
adquiridos incluso sobre vacantes inexistentes, sería tanto como avalar que pueden ser
nombrados en todos los cargos, con independencia de si están vacantes o no. Esto implicaría
edificar derechos sobre situaciones aleatorias e impredecibles, como la muerte o la renuncia
de otro sujeto.
Adicionalmente, el Acuerdo No. 1 de 2015 del CSCN por medio del cual se convocó al
concurso de méritos que le interesa al demandante, fue claro en señalar desde su primer
artículo, que los cargos ofertados se limitaban a los siguientes:
1) las notarías ocupadas en interinidad o encargo,
2) las que se llegaran a crear durante el concurso y la vigencia de la lista de elegibles,
3) “las que resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera”, acuerdo que
a pesar de que viola normas jerárquicamente superiores como son los artículos 3º y 11º
del Decreto Reglamentario 3454 de 2006 (aplicable para la fecha en que se profirió el
acuerdo), artículo 3º de la ley 588 de 2000 y reiteradas jurisprudencias de la Corte
Constitucional sobre esta materia, se mantiene válido y se viene aplicando por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro
y ha sido fuente creadora de equivocadas interpretaciones hasta llegar a la aquí
planteada, según la cual el pertenecer a la lista de elegibles constituye un derecho
adquirido que no puede ser modificado por una ley como la 1821 que se acusa, en este
caso. Valga la pena advertir que somos conscientes de que esta contradicción normativa
no es de naturaleza constitucional y, por lo tanto, solo tiene valor y eficacia de demostrar
que los demandantes han montado sus derechos adquiridos por el hecho de pertenecer
a la lista de elegibles, fundamentados en una norma violatoria de otras superiores según
lo expresado en precedencia.
Segundo, la norma acusada tampoco derogó la convocatoria a concurso expedida en el
Acuerdo No. 1 de 2015 del CSCN. La totalidad de sus artículos permanece vigente y continúa
generando obligaciones en las respectivas autoridades nominadoras.
La demanda contiene entonces afirmaciones falsas en ese punto, pues quienes integran la
lista de elegibles promulgada mediante Acuerdo No. 26 del CSCN todavía pueden y deben
22 Compilado por el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y
del Derecho.
21
ser nombrados en propiedad, de llegarse a acreditar alguna de tales circunstancias durante el
periodo de validez de dicho acto administrativo. De hecho, desde la entrada en vigencia de
la lista de elegibles, se han provisto de conformidad con la misma todas las vacantes
notariales que se han presentado hasta la fecha. Si el demandante no obtuvo un puntaje
suficiente para ocupar alguno de los cargos efectivamente vacantes, entonces ni tiene un
derecho adquirido a ocupar ningún cargo, ni menos aún, un argumento de
inconstitucionalidad contra la ley 1821 de 2016.
En tercer lugar, según el demandante, la Ley 1821 vulnera el principio de igualdad al crear
un privilegio para un sector oficial con efectos retroactivos. A su juicio, el legislador ordenó
su aplicación a partir del año 2011 y a favor de todos los notarios que para la época tenían 60
años de edad. El derecho a la igualdad, a su vez, se quebrantó al destruir una situación de
“equilibro” que no deja claro si operaba entre los ciudadanos interesados en acceder a la
función notarial o entre aquellos y los notarios en propiedad, a quienes se les aplica la norma
acusada.
Nuevamente la demanda omite esbozar argumentos de inconstitucionalidad pertinentes y
suficientes. En concreto, estructura su alegato sobre un contenido normativo que no se deduce
de la Ley 1821 de 2016 y no desarrolla o explica con un mínimo de profundidad la situación
de “equilibrio” o igualdad que supuestamente aquella destruyó.
Por un lado, la ley acusada en realidad opera según el efecto general e inmediato común en
esta clase de normas. Así lo prevé su artículo 4º cuando establece que regirá a partir de su
publicación. Así pues, es evidente que la ley carece de efectos retroactivos.
Tal entendimiento ha sido respaldado por el Consejo de Estado, cuya Sala de Consulta y
Servicio Civil manifestó al respecto lo siguiente:
“El efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016. Su irretroactividad
Como se mencionó, el artículo 4º de la Ley 821 dispone que “la presente ley rige a
partir de su publicación”. Esta simple fórmula genera importantes consecuencias,
pues al acoger el legislador al denominado “efecto general inmediato” de las leyes,
que constituye en esta materia la regla general, descartó que la Ley 1821 pudiese tener
efectos retroactivos o ultractivos.
En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no
estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como
hubiera podido hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de
cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera del incremento
en dicha edad efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, que
quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación
de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.
22
Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016
corresponde, en forma simple, al ‘efecto general inmediato’ de las leyes, esto es, que
no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia,
sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y
situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían
consolidado (efecto retrospectivo)”23.
Sobre este último aspecto parece que radica la confusión del demandante. A su juicio, la
aplicación inmediata de la Ley 1821 a favor de los notarios de carrera en ejercicio del cargo
resulta “retroactiva” pues proyecta sus efectos a favor de personas menores de 70 años antes
de su entrada en vigor.
Sin embargo, lo que en sentido estricto ocurre en esos casos es que, en virtud del efecto
general e inmediato de la ley, sus mandatos cobijan a todas las situaciones jurídicas en curso
pero no consolidadas antes de su promulgación, entre ellas, los casos en que notarios de
carrera no alcanzaron a cumplir 65 años antes del 30 de diciembre de 2016. Se trata, de este
modo, del llamado efecto retrospectivo de la ley, figura diferente a la retroactividad.
Según la jurisprudencia constitucional, la retrospectividad es una característica del efecto
general e inmediato de las disposiciones legales y se presume o está implícita en sus
mandatos. Por su parte, la retroactividad es excepcional y alude a la proyección de las normas
sobre situaciones jurídicas consolidadas o definitivas, a raíz de lo cual podría lesionar
derechos adquiridos:
“La Corte Constitucional en sentencia T-389 de 200924 puntualizó que el efecto en el
tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia
el futuro, ‘pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga
otro efecto temporal…’. De este modo, ‘aquello que dispone una norma jurídica debe
cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que
se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en
curso al momento de entrada en vigencia de la norma’.
Ahora bien, en lo atinente a la retroactividad de la ley, la jurisprudencia constitucional
ha señalado ‘que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya
definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores’25, mientras que la
23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Febrero 8
de 2017. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326), Actor: Ministerio de Justicia y del
Derecho. 24 En esta sentencia la Corte Constitucional se pronunció sobre los efectos de sus fallos de constitucionalidad
abstracta, y se refirió específicamente a los efectos en el tiempo de las normas jurídicas, toda vez que a partir
de estos ha construido su jurisprudencia sobre los efectos en el tiempo de sus sentencias de constitucionalidad.
Realizada la anterior precisión, la Sala se referirá a los apartes doctrinales en que la Corte se pronunció sobre
los referidos efectos en el tiempo de las normas jurídicas. 25 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2005.
23
irretroactividad de la legislación es un dispositivo que se refiere ‘a la imposibilidad
genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en
vigencia de una disposición jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste
en que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado
jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si la misma norma así
lo estipula’26”27.
Una aplicación retroactiva de la Ley 1821 implicaría, por ejemplo, reintegrar a los notarios
que antes del 30 de diciembre de 2016 cumplieron la edad de retiro forzoso preexistente (65
años) y fueron separados del cargo. En esta hipótesis se estaría reviviendo una situación
jurídica agotada (la pertenencia a la carrera notarial) para someterla a sus nuevos mandatos
(la posibilidad de ejercer la función notarial hasta los 70 años de edad). No obstante, la ley
no da pie a esta clase de aplicaciones, postura que comparte el Consejo de Estado en el
concepto sobre el cual se ha venido haciendo alusión:
“Uno de los problemas jurídicos principales que se plantean en la consulta es el de la
aplicación de la Ley 1821 a las personas que cumplan funciones públicas (servidores
públicos o particulares) y que, a la fecha promulgación de la misma (30 de diciembre
de 2016), habían cumplido ya la edad de retiro forzoso prevista en el régimen anterior
(65 años), pero que, por diversas razones, seguían ejerciendo sus funciones […]
[L]uego de efectuar una interpretación gramatical, sistemática, histórica y finalista
del artículo 21 de la Ley 1821, la Sala puede sostener claramente que tal disposición
no se refiere a las personas que hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso (estando
sujetas a esta) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821, por lo que lo
preceptuado en dicha norma y, en general, en la Ley 1821 de 2016, no los afecta”.
Por lo tanto, la aplicación inmediata de la Ley 1821 de 2016 no significa imprimirle efectos
retroactivos. Opera es hacia el futuro y con respecto a situaciones jurídicas en curso para el
momento de su promulgación. El demandante le atribuyó en consecuencia un contenido
inexistente a la norma tachada con el fin de estructurar su alegato, lo cual resulta impertinente
según lo establece la jurisprudencia constitucional.
Ahora bien, con respecto a la violación del derecho a la igualdad, la demanda tampoco ofrece
elementos de juicio que conduzcan a su declaratoria. En especial, no precisó cuestiones
sustanciales necesarias para adelantar un escrutinio de inconstitucionalidad en el caso
concreto, tales como entre quiénes se efectuó un trato disímil o en contra qué sujetos la Ley
1821 de 2016 introdujo diferencias o privilegios inaceptables, o cuáles fueron sus
consecuencias en el derecho de acceder en condiciones de imparcialidad, transparencia y
equidad al desempeño de funciones públicas.
26 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009. 27 Sentencia T-110 de 2011.
24
Como es sabido, el derecho a la igualdad adolece de contenido autónomo y opera solamente
en contextos relacionales. Eso significa que para estructurar correctamente un cargo de
inconstitucionalidad en la materia es necesario aclarar los criterios empleados para considerar
semejantes a dos clases de individuos y, a partir de allí, solicitar un trato igualitario en
determinadas circunstancias. Al respecto, la jurisprudencia constitucional enseña que la
inexistencia de criterios o la improcedencia de los invocados torna imposible evaluar un
reproche de violación al derecho a la igualdad:
“[E]l mandato derivado del derecho constitucional fundamental a la igualdad
comporta un ‘trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no
existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, y un mandato de
tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar
un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y
principios constitucionales’28. Por ello se reconoce como un concepto relacional, que
no es aplicable de forma mecánica o automática, pues ‘no sólo exige tratar igual a
quienes se encuentren en situaciones similares, sino también de forma desigual a los
sujetos que se hallen en situaciones disímiles29’.
Lo anterior determina que el control judicial del respeto al derecho fundamental a la
igualdad de trato sea una operación compleja, en la medida en que ‘no existen en sí
mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente diferentes,
de suerte que las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no
son nunca absolutas sino siempre parciales, esto es, similitudes o diferencias, desde
cierto punto de vista’30.
57. A estos efectos es que se ha establecido que ‘para precisar si el trato diferente a
dos grupos de situaciones o personas transgrede el derecho a la igualdad es necesario
establecer un criterio de comparación, o tertium comparationis, a partir del cual se
pueda determinar si aquéllas son iguales o no, criterio que no puede resultar arbitrario,
sino que debe ser relevante, en atención a la finalidad que persigue el trato normativo
que se analiza’ 31. Junto con ello, la Corte constitucional ha diseñado un test o juicio
de igualdad, a efectos de analizar si una norma transgrede o no el principio de
igualdad, cuya estructura analítica es, como se establecía en la sentencia C-841 de
2003, la siguiente (i) En primer término, el juez constitucional debe establecer si en
relación con el criterio de comparación o tertium comparationis, las situaciones de
los sujetos bajo revisión son similares. En caso de hallarlas notoriamente distintas,
el test no procede […]”32
28 Sentencia T-1258 de 2008. 29 Sentencia C-093 de 2001. 30 Sentencia C-1191 de 2001. 31 Vid. sobre el punto la sentencia C-1191 de 2001. 32 Sentencia C-055 de 2010.
25
La demanda bajo estudio se limita a sostener que la Ley 1821 violó el derecho a la igualdad
por cuanto creó un privilegio y destruyó el equilibro existente antes de su expedición. Sin
embargo, no ahonda en las razones por las cuales ampliar la edad de retiro forzoso representa
un trato desigual, que beneficia a un grupo de individuos y carece de fundamentación legítima
a la luz de los principios constitucional. Si en gracia de discusión se entendiera que lo que
exige es un trato igual entre funcionarios de carrera y ciudadanía en general, su argumento
carecería de razonabilidad, pues la edad de retiro forzoso es una restricción al ejercicio de
cargos públicos y, por ende, únicamente se aplica en relación con ese grupo poblacional.
Tampoco es claro descifrar cuál es el “equilibro” roto a raíz de la promulgación de la Ley
1821. En el numeral 2.4.3 de la demanda se menciona un “equilibro laboral” preexistente a
la ley, el cual consistía en que, por un lado, los servidores públicos “tenían claro” que una
vez cumplieran 65 años de edad debían abandonar sus cargos; y, por otro, “la nueva fuerza
laboral” (compuesta por los ciudadanos, en general, y los concursantes, en particular) sabía
que todas esas vacantes serían asignadas a los mejores puntajes en las listas de elegibles. Sin
embargo, como salta a la vista, esta reflexión no brinda indicios sobre la existencia de dos
colectivos que, a pesar de situarse jurídicamente en un plano de igualdad, recibieron un trato
diferente e injustificado por parte del legislador con repercusiones negativas en sus derechos
fundamentales. Así las cosas, estamos de nuevo frente a un argumento inane, que no merece
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Construccional.
Con todo, vale la pena recalcar que los integrantes de la lista de elegibles confeccionada por
el Acuerdo No. 26 de 2016 del CSCN no tienen derecho a recibir el mismo trato legal que
los titulares de derechos de carrera menores de 65 años al momento de promulgarse la ley
acusada.
La protección a la igualdad de trato procede, entre otros eventos, cuando se está frente
individuos que atraviesen por las mismas circunstancias jurídicas. No obstante, la situación
de una persona que desempeña funciones públicas en posesión del cargo y en ejercicio
legítimo de los deberes y derechos que le confiere el sistema de carrera, no se asemeja a la
de un ciudadano que participó en un proceso de selección objetiva de personal y superó el
puntaje mínimo establecido para resultar incluido en una lista de elegibles. Mientras en el
primer caso el individuo ostenta un repertorio de garantías legales orientadas a velar por su
estabilidad laboral, en el segundo solamente adquirió el derecho a ser nombrado en una plaza
vacante, siempre que tal vacancia exista y que no haya otros aspirantes con mayor puntaje,
nombramiento entonces que podría nunca concretarse por circunstancias ajenas a su
voluntad.
Por lo anterior, el reproche analizado no está llamado a prosperar, toda vez que omitió
precisar el concepto de la violación al derecho a la igualdad y, en todo caso, exige otorgar un
trato similar a sujetos que atraviesan por situaciones jurídicas de distinta naturaleza.
26
En el expediente D-11938:
Se objeta la constitucionalidad de la Ley 1821 de 2016 por ser “irracional” y, de tal manera,
representar una extralimitación en las competencias del Congreso de la República.
En opinión de la demandante no es racional de cara a la función administrativa y a la
“renovación laboral” amparada por la Constitución, extender la edad de retiro forzoso a 70
años, si se tiene en cuenta que la expectativa de vida en Colombia, según “el Banco Mundial”,
equivale a 70.95 en el caso de los hombres y 73.10 para las mujeres. Autorizar la permanencia
en el cargo hasta los 70 años, sostiene, impedirá disfrutar de la pensión de jubilación a
muchos servidores públicos.
Lo racional, en su concepto, sería permitir el acceso a la función pública a los jóvenes con
capacidades físicas para desempeñar labores materiales. También sería más sensato
circunscribir el ámbito de aplicación de la ley a los “altos cargos” del Estado, de manera que
el resto de la planta de oficial pueda renovarse periódicamente.
Sin embargo, asevera, la ley desconoció el mandato de racionalidad y decidió mantener en el
cargo “hasta el ocaso de sus días” a personas “sin calificación”. Es además irregular que la
sola manifestación de la voluntad de los funcionarios mayores de 65 años de edad, les permita
continuar al servicio del Estado, pues con ello se premia a sujetos que adolecen de
“antecedentes profesionales” y de un perfil idóneo para obrar en su nombre. En últimas, la
ley volvió vitalicios los cargos públicos y obligó a los jóvenes del país a esperar cinco años
más para lograr disfrutar de su derecho de acceso a funciones estatales.
En segundo lugar, alega la violación del artículo 150.1 de la Constitución, por cuanto el
ejercicio de la potestad legislativa está enmarcado en “razonabilidad, necesidad, y
proporcionalidad” “pensando en la justicia y el bien común”. Puntualmente, la demandante
censura que la Ley 1821 desconozca derechos adquiridos.
Tales derechos estarían en cabeza de los integrantes de la lista de elegibles publicada
mediante el Acuerdo No. 26 de 2016 del CSCN. Tales individuos tendrían el derecho a ser
nombrados en las vacantes de los notarios ad portas de cumplir la edad de retiro forzoso
derogada. Lo anterior, por cuanto la convocatoria a dicho concurso de méritos abarcó todas
las vacantes que existían “al momento” de su expedición, durante el desarrollo del mismo y
mientras estuviese vigente la lista de elegibles.
Teniendo en cuenta que la edad de retiro forzoso “es la principal causa y se puede decir que
prácticamente es la única” razón por la cual se abren vacantes en la función notarial, quienes
participaron en el concurso de méritos tenían el derecho a ser nombrados en las plazas
vacantes de los notarios que alcanzaran 65 años de edad hasta el año 2018. No obstante, el
Congreso de la República frustró sus “expectativas legítimas” cuando cambió, “sin razón de
utilidad pública” las reglas de ingreso a la carrera notarial.
27
Pues bien, como puede observarse, la demanda en cuestión replica uno de los reproches
formulados en el expediente D-11940, al insistir en la violación de derechos adquiridos por
parte de la Ley 1821. Sin embargo, como se demostró, este alegato es infértil, pues carece de
pertinencia y suficiencia a la luz de los requisitos establecidos de antaño por la jurisprudencia
para la adecuada estructuración de cargos de inconstitucionalidad con mérito de estimular
una sentencia de fondo en sede de la acción pública prevista en el artículo 241.4 de la Carta
Política.
Se recuerda que no es pertinente controvertir la validez de una norma legal por,
supuestamente, contradecir disposiciones de mero rango administrativo, como las proferidas
por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Tampoco es pertinente proponer una colisión
entre la Constitución y la Ley a partir de un contenido normativo ajeno a esta última, o
imposible de inferir de su interpretación ordinaria. La Ley 1821 no afectó situaciones
jurídicas consolidadas, pues el derecho a ser nombrados como notarios exige para su
materialización la existencia de plazas a llenar o suplir en el círculo notarial para el cual se
postuló, vacancias que dependen de la verificación de alguno de los supuestos de hecho
mencionados por la convocatoria a concurso (Acuerdo No. 1 de 2015), es decir: la existencia
de notarías en interinidad o encargo, la creación de nuevas notarías durante la vigencia de la
lista de elegibles y la verificación de faltas absolutas por parte de los notarios (destitución,
renuncia, muerte, cumplimiento de la edad de retiro forzoso, entre otras).
De otro lado, no es suficiente acusar de inconstitucionalidad una ley con base en sus
aparentes efectos parciales. Como se desarrolló líneas arriba, la Ley 1821 se aplica a la
generalidad de los servidores públicos que detenten cargos o funciones sometidas al régimen
de carrera. A pesar de esta circunstancia, los ataques formulados en su contra se enfocan en
cuestionar su impacto en una porción mínima de sus destinatarios -los notarios públicos-.
Vale la pena mencionar en este punto el criterio acogido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, frente al supuesto impacto que tendría la norma acusada en los
ganadores del concurso de méritos en cuestión:
“[S]i bien la citada ley resulta aplicable a los notarios públicos, por ser ellos
particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente, tal como atrás se
indicó, no es posible que la aplicación de dicha ley genere el desconocimiento o la
vulneración de los derechos adquiridos por quienes resultaron incluidos válidamente
en los primeros lugares de la lista de elegibles confeccionada como resultado del
respectivo concurso de méritos.
[…] Tal como se explica en este concepto, la Ley 1821 de 2016 no produce ningún
efecto en relación con las vacantes que se generaron antes de su entrada en
vigencia, por haber llegado algunos notarios públicos a la edad de retiro forzoso. En
consecuencia, tales vacantes deben ser provistas, en el orden que corresponda, con las
personas que resultaron incluidas en la lista de elegibles.
28
Sin embargo, los notarios públicos que hayan cumplido o cumplan la edad de 65
años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 quedan sujetos
automáticamente a la nueva edad de retiro forzoso prevista en el artículo 1º de la Ley
1821 de 2016, por lo que, en esos casos, no se genera vacancia en la respectiva notaría
al llegar a los 65 años de edad, ni sus titulares están obligados a retirarse del cargo
antes de cumplir la nueva edad de retiro forzoso”33
Así, lo que ocasiona resistencia en los demandantes no es más que el efecto general e
inmediato de la Ley 1821 de 2016, en virtud del cual cobija retrospectivamente la situación
de quienes, desempeñando un cargo de carrera para el momento de su expedición, podrán
extender su servicio hasta los 70 años de edad. Se reitera en este caso que el acceso al
derecho a la pensión de jubilación, no se modifica por la extensión de la edad de retiro
forzoso de 65 a 70 años. Si quien viene ejerciendo una función pública ha completado
el tiempo de servicio y llega a los 65 años, puede optar por jubilarse, tal como lo
establece el artículo 2º de la ley 1821 acusada, norma que comienza así:
“La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de
jubilación…” y que está ratificada por el artículo siguiente, o sea el 3º, que establece:
“Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, NI EL DE
PERMANENCIA Y RETIRO DE LOS MISMOS, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y
demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que
regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” Y así como el funcionario del
ejemplo anterior, puede optar por jubilarse, también puede optar por permanecer en
el cargo hasta la edad de retiro forzoso establecida en la ley 1821 demandada, tal como
lo ordenan los artículos 1º y 2º de la misma, lo cual conduce necesariamente a la
conclusión de que la ley no viola derecho adquirido alguno.
Sin embargo, la Corte Constitucional advirtió en la sentencia C-1052 de 2001, entre otras,
que la acción pública de inconstitucionalidad no es el conducto idóneo para ventilar opiniones
particulares sobre los efectos de una norma legal y su potencial incidencia en ciertos casos.
Dicho de otro modo, carecen de mérito los alegatos “que se limitan a expresar puntos de vista
subjetivos en los que ‘el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma
sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría
ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico’34”.
En suma, la fragilidad del argumento sobre la violación de derechos adquiridos queda en
evidencia cuando se reconoce que está afincado en una circunstancia ajena al contenido
normativo de la Ley 1821: la vigencia temporal del acto administrativo que diseñó la lista
33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Febrero 8
de 2017. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326), Actor: Ministerio de Justicia y del
Derecho. 34 Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997.
29
de elegibles para el cargo de notario público (Acuerdo No. 26 de 2016 expedido por el
CSCN y con efectos hasta el mes junio de 2018). El contenido normativo de la ley 1821
tiene que interpretarse contextualmente, utilizando el método sistemático, entre otros,
y no como lo hizo la parte actora en el presente proceso de inexequibilidad.
Sin pudiera suprimirse esa circunstancia, los demandantes muy seguramente no habrían
cuestionado su constitucionalidad. Es decir, si la lista de elegibles de su interés conservara
su obligatoriedad algunos años más, es altamente improbable que se hubieran tomado la
molestia de acudir ante este escenario judicial. Sin embargo, irónicamente, en ese caso
muchos “jóvenes” de los que ahora dicen defender, se convertirían en sus contrapartes de
litigo y contra ellos abogarían por convalidar la citada prórroga.
Por ello, teniendo en cuenta que las imputaciones formuladas en su contra se basan en una
situación que se escapa de su control, es que su armonía con el ordenamiento jurídico superior
no puede determinarse a la luz de los hechos invocados por los demandantes.
Para finalizar, en lo concerniente a la “falta de racionalidad” de la Ley 1821 de 2016 es
preciso reiterar que la comprobación objetiva de posibles contradicciones entre las decisiones
legislativas y la Constitución Política no incluye, por regla general, evaluar la conveniencia
o utilidad coyuntural de una determinada norma. La supuesta expectativa de vida de los
colombianos registrada por el Banco Mundial y su coincidencia con la nueva edad de retiro
forzoso, son situaciones que poco o nada dicen sobre la coherencia de la Ley en cuestión con
los valores y principios superiores en los cuales debe fundarse. Acá son replicables todas las
consideraciones efectuadas previamente sobre los requisitos que deben satisfacerse para
postular verdaderos argumentos de inconstitucionalidad.
Con todo, vale la pena señalar que el Congreso de la República goza de un amplio margen
de configuración en materia de políticas económicas y laborales. Su papel como
representante del pueblo soberano le permite, justamente, valorar sus dinámicas sociales y
tendencias demográficas, entre otros aspectos, con el fin de adoptar decisiones que propicien
o amplíen el disfrute de los valores consagrados en la Constitución de 1991. No es entonces
el juicio de inconstitucionalidad el mecanismo legítimo para cuestionar la racionalidad
socioeconómica que lo llevó a adoptar una determinada regulación. Lo anterior, claro está,
mientras sus decisiones no rayen con la arbitrariedad o denoten una carencia total de sentido
común.
Al respecto, los antecedentes de la Ley 1821 dejan ver los diferentes elementos de juicio que
influyeron en su aprobación. Por ejemplo, el Congreso de la República le dio credibilidad a
loes estudios oficiales que tasan el promedio de vida de los colombianos en 74 años35. A
35 “Hoy son otras las realidades, como se puede apreciar en el siguiente cuadro de la División de Población de
la CEPAL, que coincide con cifras del Banco Mundial, según las cuales la expectativa de vida en Colombia
para los hombres en 2013 fue de 70 años y 4 meses, y para las mujeres de 77 años y 7 meses. El DANE calcula
30
partir de este dato empírico consideró razonable extender la edad de retiro forzoso, teniendo
en cuenta que la vigente en ese entonces había sido establecida desde los años 60 del siglo
pasado, época para la cual la media de longevidad no superada los 60 años.
Así, en la exposición de motivos del proyecto de ley, visible en la Gaceta del Congreso 702
de 2015, se llamó la atención sobre los cambios demográficos en la población colombiana y
la consecuencia necesidad de modificar la edad de retiro forzoso para servidores públicos:
“1. Cambios demográficos y profesionales que han tenido lugar en los últimos
cincuenta años y que ameritan la reconsideración sobre las edades máximas de retiro
[…] [C]uando se fijó con carácter general la edad de retiro forzoso en 65 años, la
esperanza promedio de vida de los colombianos era de 58 años para las mujeres y de
55 para los varones. Ante esa situación fáctica, el retiro a los 65 años tenía como
efecto una limitada aplicación práctica, pero con ella el Estado colombiano reconocía
que los cargos públicos no deben ejercerse a perpetuidad y entraba a la tendencia
legislativa que hacía carrera en otras naciones al señalar límites de edad para el
ejercicio de funciones públicas”.
Una situación semejante a la anterior sucede con la Ley 1821 de 2016. Ante una expectativa
de vida de 70-77 años para hombre y mujeres, respectivamente, resolvió ampliar la edad de
retiro forzoso en cuestión a 70 años.
De otro lado, en la labor de ponderar la utilidad y los efectos negativos de su decisión, el
Congreso tuvo en cuenta factores como la importancia de aprovechar la experiencia
acumulada de los funcionarios de carrera durante su trayectoria al servicio del Estado. En la
misma oportunidad, los autores del proyecto destacaron la finalidad de “capitalizar el
conocimiento” de los funcionarios de mayor edad y, de forma paralela, aliviar la carga
pensional del Estado:
“Son numerosas las bondades del proyecto de ley de ampliación de la edad máxima
de retiro de determinados cargos a setenta años. Por una parte, se capitaliza el
conocimiento y la experiencia de población adulta que cuenta con una importante
experiencia y madurez para el manejo de funciones públicas siempre delicadas y, por
otra, se alivia de modo significativo la carga financiera del sistema pensional a cargo
del Estado, como quiera que se elimina el subsidio pensional que en la actualidad
existe para cada pensionado que se retira como máximo a los 65 años de edad”36.
Más allá aún, el proyecto buscó responder a las necesidades sociales derivadas del creciente
envejecimiento de la población y el aumento del porcentaje de adultos mayores en la sociedad
que para el año 2020 el 8,5% de la población colombiana estará por encima de la actual edad de retiro forzoso”.
Gaceta del Congreso 702 de 2015. 36 Gaceta del Congreso 702 de 2015.
31
colombiana, junto con los compromisos internacionales adquiridos con el fin de asegurar una
calidad de vida a este segmento de la fuerza laboral. Por ejemplo, en la ponencia para primer
debate ante el Sentado de la República, se citaron los pronósticos demográficos que sugieren
que para el año 2020 las personas con edad superior a 60 años aumentarán “aceleradamente”,
alcanzando el 23% del total de ciudadanos para el año 2050:
“En Colombia, a partir del año 2020, el peso de las personas de 60 años o más frente
al total de la población empieza a crecer aceleradamente (…) En 1985, esa
proporción era alrededor del 7%; en el 2014 representaba el 10% y a partir del 2020
tendrá un crecimiento acelerado que lo llevará al 23% en el 2050. El subgrupo de
edad más dinámico es el de 80 años o más, que representará en el 2050 un 5% de la
población total, en contraste con el 0.6% de 1985 y del 1.4% en el 2014. Esto tiene
consecuencias de política pública, pues este grupo es el que más demanda servicios
de salud y de cuidado, e impondrá una mayor responsabilidad a los programas de
asistencia y seguridad social del Estado”37.
A su vez, en la exposición de motivos los autores del proyecto de ley recordaron los
compromisos adquiridos en el Plan de Acción de Madrid, del año 2002, relacionados con el
establecimiento de políticas públicas para estimular la inclusión social, política y laboral de
los adultos mayores:
“En el año 2002 Colombia suscribió con otros 159 países el llamado Plan de Acción
de Madrid, una iniciativa mundial para encarar el reto del envejecimiento en el siglo
XXI. En él se establecen políticas para estimular la participación eficaz y plena de las
personas mayores en la vida económica, política, social y cultural de las naciones. En
ese pacto, nuestro país se comprometió a promover actitudes favorables a los
trabajadores de mayor edad de manera que puedan seguir en sus empleos y promover
la conciencia de su valor en el mercado laboral. Una ley que modifique la edad de
retiro forzoso para ciertos profesionales, para que puedan seguir aportando su
saber intelectual estaría en consonancia con este compromiso internacional”38
Finalmente, a diferencia de lo que insinúan los demandantes, la iniciativa legislativa no sólo
tuvo en cuenta su potencial impacto en materia presupuestal, sino específicamente analizó
sus bondades en materia pensional y de política de empleo. Con base en estudios técnicos los
ponentes demostraron que con su expedición se disminuiría a “cero” el subsidio estatal a las
pensiones de los funcionarios que voluntariamente se acogieran a la nueva edad de retiro
forzoso:
[L]a propuesta que contiene este proyecto de ley trae consigo un importante beneficio
cuantitativo para el sistema pensional, como quiera que disminuye a cero el subsidio
37 Gaceta del Congreso 959 de 2016. 38 Gaceta del Congreso 702 de 2015.
32
estatal a las pensiones de quienes opten por permanecer en sus cargos hasta la edad
de 70 años.
Un estudio actuarial (cuyos resultados se anexan a esta exposición de motivos),
permite apreciar que la permanencia en el cargo de estos servidores públicos con
remuneraciones altas durante cinco años más, manteniendo sus cotizaciones al
régimen de seguridad social aunque ya hayan completado los requisitos de jubilación,
disminuye a cero ese subsidio, en razón del mayor número de cotizaciones y el menor
período en que se disfrutará de la pensión de jubilación39.
Del mismo modo, en la audiencia pública que tuvo lugar el 18 de octubre de 2016 en el
Senado de la República, a la cual fueron invitados voceros de la academia, de diversas
entidades y sindicatos públicos y los ciudadanos interesados, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público dio a conocer las conclusiones a las cuales arribó tras el estudio de los
impactos del proyecto de ley en la política de desempleo y el sistema de seguridad social en
pensiones.
En cuanto a lo primero, informó que esta iniciativa ocasionaba una reducción “imperceptible”
la probabilidad de conseguir empleo, equivalente al 0.002%. El impacto en la tasa de
desempleo, a su vez, lo tasó en un 0.008%, “algo tan reducido que para nosotros y para la
economía en general también resulta bastante imperceptible”. Las siguientes fueron las
declaraciones ante el Congreso de la República del Director de Regulación Económica de la
Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
“[L]os efectos sobre la probabilidad de conseguir empleo de las generaciones
futuras es bastante reducido, es un impacto negativo pero es bastante reducido, de
hecho casi que podemos decir que es imperceptible, la probabilidad de encontrar
empleo se reduce en .002% y esto es básicamente porque el número total de personas
beneficiadas por el este Proyecto de ley es bastante reducido, digamos, no estamos
haciendo una o no se está haciendo una propuesta que cubra la totalidad de los
servidores públicos, estamos hablando de ciertos servidores públicos en particular,
luego es una población bastante reducida, luego la probabilidad de conseguir empleo
de las generaciones futuras se ve reducida significativamente pero no en monto muy
reducido de .002%, entonces, es un impacto que para nosotros es bastante
imperceptible desde el punto de vista del agregado como economía nacional.
[Con respecto a la] reducción del desempleo o el aumento del desempleo, perdón,
también es suficientemente pequeño como para ser prácticamente imperceptible,
estamos hablando de algo cercano al .0008% digamos es algo tan reducido que para
nosotros y para la economía en general también resulta bastante imperceptible”40.
39 Gaceta del Congreso 702 de 2015. 40 Acta No. 15 de la Comisión Séptima del Senado de la República, correspondiente a la Audiencia Pública del
18 de octubre de 2016.
33
Ahora bien, el delegado del Ministerio de Hacienda destacó los beneficios macroeconómicos
de ampliar el periodo de cotización y sus impactos favorables sobre las finanzas del Estado.
En concreto, los nuevos ingresos derivados de la Ley 1821 de 2016 representan casi medio
punto del Producto Interno Bruto (PIB) del país. A juicio del experto, este alivio al
presupuesto nacional es “significativo” e “importante” y compensa de sobra su
“imperceptible” impacto sobre la tasa de desempleo:
“Por el contrario, consideramos que el efecto sobre las finanzas públicas sí tiene un
impacto más digamos que interesante y viene por dos vías, una que es directamente
relacionada con las finanzas públicas a través del Sistema General de Pensiones y
particularmente a través del Régimen de Prima Media, el hecho de que las personas
continúen sus cotizaciones y el tiempo de gozar la pensión se reduzca en 5 años, es
un doble efecto, más tiempo de cotizaciones y menor tiempo de la pensión, genera
un efecto positivo en las finanzas públicas, que en el valor presente neto es de .48%
del PIB, .48% del PIB es un impacto significativo, es bastante interesante, esto en
valor presente neto, es decir si hacemos las proyecciones a 50 años, las traemos a hoy
eso tiene un impacto interesante. Anualmente ya en el flujo corriente el impacto es de
.07% del PIB anual, lo cual también es un impacto positivo, y mucho más digamos,
que representativo que las reducciones en desempleo”41
Por último, el Director de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de
Hacienda otorgó su aval a la iniciativa legal, tras resaltar otras dos virtudes en el ámbito
financiero: 1) favorece a los servidores adscritos al modelo de pensiones que administra el
sector privado, conocido como de “ahorro individual”, pues al cotizar durante más tiempo y
recibir la mesada durante menos, el “cálculo actuarial” de su monto periódico se eleva, lo
cual repercute positivamente en su calidad de vida; 2) ayuda a los funcionarios vinculados al
sistema público de pensiones, llamado “de prima media”, que al cumplir los 65 años de edad
no lograron completar el número mínimo de semanas de cotización exigido por la ley para
recibir una mesada pensional. Inevitablemente, su conclusión fue la siguiente:
“[H]aciendo un análisis general de estos cinco aspectos, la probabilidad de conseguir
un empleo; la reducción del desempleo que en ambos casos tiene un efecto muy
pequeño, muy limitado y estos tres aspectos positivos que son: ahorro fiscal por el
lado de Régimen de Prima Media; mayores mesadas pensionales por el lado de
Régimen de Ahorro Pensional y mayor cobertura por el lado del Sistema de
Pensiones, consideramos que los impactos positivos son mucho mayores que los
impactos negativos de esta medida y, por lo tanto, digamos que nuestro concepto es
favorable hacia este Proyecto de ley. Muchas gracias”42.
41 Ídem. 42 Ídem.
34
Como puede verse, una autoridad nacional en materia de política económica, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, luego de un minucioso análisis técnico sobre las
consecuencias de la Ley 1821 de 2016, consideró que sus efectos positivos para las finanzas
del Estado y la cobertura del sistema de seguridad social en pensiones eran significativamente
mayores e “interesantes”, al punto de compensar de lejos su casi imperceptible impacto en la
tasa de desempleo y la probabilidad de ubicación laboral para las generaciones más jóvenes
del país.
Huelga entonces concluir que los alegatos de la demandante con respecto a la
“irracionalidad” de la ley de cara a la expectativa de vida real de los colombianos, su
inconveniencia en términos de reducir el disfrute de la pensión de vejez o su contradicción
con los mandatos constitucionales de promover el empleo entre la población en edad de
trabajar, resultan infundados o son el producto de meras intuiciones sin respaldo en datos
cuantitativos. Así las cosas, carece de justificación pretender la inexequibilidad de la Ley
1821 por motivos relacionados con su inconveniencia en materia económica o de política
laboral.
3. CARGOS FORMULADOS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
A) PROCEDIMIENTO
1. Convocatoria a Sesiones Extraordinarias.
a) Se califica como “extemporánea” esta convocatoria a la luz del artículo 85 de la
Ley 5 de 1992 – Ley Orgánica del Reglamento del Congreso, que establece las
condiciones para convocar estas sesiones, entre ellas la oportunidad la cual es, en
opinión de quien acusa esta irregularidad, dentro del receso constitucional del
Congreso.
COMENTARIO – De la lectura del artículo 138 – incisos tercero y cuarto de la
Constitución Política (conc. art.200 num. 2), se evidencian las condiciones de tal
convocatoria y las competencias que puede ejercer el legislador durante el tiempo
señalado en aquella. El Reglamento del Congreso en el artículo 85 recoge así los
requisitos:
“Son sesiones extraordinarias las que son convocadas por el Presidente de la
República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de
atribuciones limitadas”.
El artículo 138 (C.P.) en el inciso tercero prescribe: “También se reunirá el Congreso
en sesiones extraordinarias, por convocatoria del gobierno y durante el tiempo que
éste señale”.
35
Se advierte que la regla constitucional no condiciona la convocatoria de
extraordinarias a período alguno de tiempo. Tampoco se observa tal
condicionamiento en las funciones del gobierno frente al Congreso, entre ellas la
prevista en el numeral 2 del artículo 200 (ídem): “Convocarlo a sesiones
extraordinarias”.
De otro lado, el artículo 138 (inc. 1 citado) establece con fechas precisas el calendario
propio de las sesiones ordinarias, texto del cual se infiere que dentro de tal
señalamiento expreso no pueden llevarse a cabo las “sesiones extraordinarias”, sin
que sea valedero considerar que tal restricción comprenda el momento en que ellas
puedan ser convocadas.
Además, de la letra del artículo 85 del mencionado Reglamento, no es posible deducir
la interpretación restrictiva que se pretende, por cuanto el signo ortográfico de la coma
(,) separa, sin condicionamiento temporal alguno, al acto de la convocatoria del
período de las sesiones extraordinarias que, como es obvio, no puede ser coincidente
con los señalados por el constituyente para las sesiones ordinarias.
En conclusión, la redacción misma de las disposiciones constitucionales y la del
reglamento, no tiene el alcance que se le atribuye para acusar la inconstitucionalidad
de esta Ley.
Tampoco es válido dar interpretaciones fuera del contexto legal al acto de
convocatoria pues se trata de un acto administrativo que bien puede ser adicionado,
corregido o aclarado con fundamento en el interés del Estado para que se expidan
leyes de especial contenido social, comunitario, económico u otros fines, según
juicioso criterio del gobierno. Además no existe disposición constitucional u orgánica
que ordene que la convocatoria se realice en un solo acto.
b) Se acusa esta ley porque, en el trámite del proyecto, la Comisión Segunda del
Senado omitió la publicación del acta No. 20 correspondiente al primer debate, lo
cual viola los principios de publicidad y transparencia. También se acusa la falta
de lectura del articulado en la transmisión del Canal Institucional de las Plenarias
del Senado y del informe de la Sub- comisión, lo cual frustró estos derechos
ciudadanos.
COMENTARIO – Sea lo primero advertir que la naturaleza propia de las actas no
es la de publicar decisiones, por lo que ni su contenido ni su aprobación son elementos
esenciales en sí mismos para la correcta y válida expedición de los actos. Asunto
diferente es que sea un requisito formal con destino a la publicidad de las decisiones
y que, para el caso concreto, se establece en el Reglamento. La relación de hechos y
discusiones contribuyen a la memoria pero son las decisiones, la esencia de la sesión.
36
La afectación de la no publicidad del acta en cuestión no es suficiente para invocar la
violación de los anotados principios ya que la aprobación del proyecto se surtió en la
comisión conforme a la ley, aspecto que no ha sido cuestionado.
En todo caso debe precisarse que la publicación del Acta se surtió (Actas del
Congreso # 1110 de 7-XII-16 – Acta No. 20 de 9-IX-16 Comisión Séptima), por lo
que fue subsanado el aducido vicio. Para el efecto ver informe del Secretario General
–Comisión Séptima–Senado (fol. 2 cuaderno 2 y fol. 10 y s.s. ídem.).
Finalmente el artículo 88 de la Ley 5/91 que se refiere a las sesiones de las cámaras y
sus comisiones, prevé “su más amplia publicidad y difusión” por las oficinas de
prensa y comunicaciones de ambas Cámaras por canales adecuados e incluye como
medio masivo e idóneo de publicidad “los comunicados periodísticos” de tales
oficinas, los cuales dieron lugar al conocimiento público del contenido del proyecto
y de su tránsito en primeros y segundos debates, principalmente, por medios
nacionales y locales, escritos, radiales y televisivos, hecho que permite concluir que
el vicio de procedimiento no se dio y que no se violaron los principios invocados.
B. VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS
1. Eficacia, Celeridad y Finalidad del servicio a la comunidad, (Art. 209 C.P.). El
argumento se resume en que la única finalidad de esta Ley es elevar la edad de retiro
forzoso, objetivo ajeno a los fines del servicio público y de la función administrativa.
COMENTARIO – La inconformidad expuesta no corresponde al contenido
sustancial e íntegro de la Ley porque la edad de retiro forzoso se eleva con evidentes
propósitos acordes con los fines del Estado. En efecto, se remueve una limitante para
el ejercicio de la función pública, se estimula la participación de las personas mayores
en la consecución de tales fines, la función pública conserva y se enriquece con
experiencia y conocimientos, se alivia la carga económica del régimen de pensiones
pues se amplía en cinco (5) años la obligación de contribuir al régimen de seguridad
social aún si ya se tienen los requisitos para pensión y permite consolidarlos a quienes
no han completado las condiciones de ley para ello.
Este listado de finalidades obedece a los fines esenciales del Estado establecidos en
el artículo 2° de la Carta y a los principios en que se funda el Estado social de derecho
(art. 1° ídem), lo cual desvirtúa las afirmaciones sin sustento real y jurídico en cuanto
a la exclusiva finalidad que se asigna a la norma de aumentar la edad de retiro forzoso.
Además, el aumento de ésta equivale a un reconocimiento expreso del derecho
fundamental de la personalidad jurídica de los mayores de 65 años, derecho
consagrado en el artículo 14 de la Constitución Política.
De otro lado, me permito destacar el concepto del Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República que obra a folios 136 y 137 del cuaderno 1 del expediente
37
(acumulado), particularmente en cuanto estima que la ley demandada permitió el
incremento de cotizaciones adicionales durante el periodo adicional de cinco años lo
cual aumenta las contribuciones al fondo de pensiones y disminuye el retorno
pensional por el mismo periodo, lo cual redunda en beneficio de la sostenibilidad
pensional y refleja una política coherente con la realidad social y económica del país.
Por todo lo expresado, se advierte de una lectura imparcial del articulado en su
integridad, que la inconstitucionalidad formulada no está llamada a prosperar.
2. Razonabilidad de la Ley y Renovación Laboral.
Se arguye que el aumento de la edad, para el caso, no atiende a la disminución de la
capacidad física frente a los servicios públicos que requieren fuerza y que se afecta la
renovación laboral porque la Honorable Corte Constitucional ya había decidido sobre
la exequibilidad de la edad de 65 años para el retiro forzoso.
COMENTARIO – El principio de racionalidad de la ley no se lesiona en el caso en
análisis porque armoniza el texto legal con disposiciones constitucionales que
reconocen los derechos fundamentales de las personas y con normas superiores como
el artículo 1° (C.P.) que funda el Estado social de derecho en la dignidad humana lo
que permite a toda persona funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones
y calidades bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel
activo en la sociedad. (Sent. C-425/05). Ley 1821/16 recoge el derecho fundamental
de Igualdad (art. 13 ídem) según el cual ésta debe ser real y efectiva frente a los
derechos en general, libertades y oportunidades y además se acoge el derecho al
trabajo de las personas mayores (art. 25 ibídem), lo cual no es una concesión libérrima
y por ende se ajusta al anotado principio, al igual que la contribución a la
sostenibilidad financiera del sistema pensional.
No es predicable de manera general, que como consecuencia de la mayoridad se
afecte la actividad del Estado e incluso el principio de celeridad que se liga
íntimamente con ella.
Tampoco esta Ley influye en alto grado en la renovación laboral porque no obstruye
el retiro voluntario del servicio ni modifica otras causales de retiro, amén de que
ninguna ley ha establecido edad máxima para trabajar, sino un límite de edad como
causal de retiro del servicio público, que hoy atiende a las expectativas de vida en el
siglo XXI.
38
C. DERECHOS DEL CONCURSO DE INGRESO
Se acusa esta ley por vulnerar derechos adquiridos y específicamente frente a la carrera
notarial, para lo cual se traen los Acuerdos 001 y 003 de 2015 que regulan la provisión
de vacantes existentes, las generadas durante el concurso y la vigencia de la lista de
elegibles, una vez ejercido el derecho de preferencia.
COMENTARIO – La razón de este cargo se apoya fundamentalmente en el concurso
notarial convocado mediante los Acuerdos 01 y 03 del año 2015.
Abundante jurisprudencia constitucional referente a los derechos adquiridos de
concursantes para ingresar al servicio público ha determinado, por ejemplo para el caso,
que quien obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles tiene el derecho a ser nombrado,
una vez producida una vacante, reservando a los siguientes enlistados para posteriores
nombramientos, también en orden descendente según el puntaje adquirido (SU-134/98 –
SU-136/98). Igualmente se ha hecho hincapié en la imposibilidad jurídica de modificar
las listas de elegibles que se encuentran en firme (C-131/04).
Respecto del concurso de notarios la Honorable Corte Constitucional ha expresado:
“Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado
definidas y consolidadas… por el contrario frente a situaciones inciertas y eventuales
que no se consolidaron al amparo de la normatividad anterior, opera un principio
de aplicación inmediata de la ley a la cual deberán adecuar su conducta quienes no
hayan logrado llevar a su patrimonio derechos que concedía la norma derogada…
pues la ley puede modificar discrecionalmente las meras posibilidades o esperanzas que
se tienen de obtener algún día un derecho. (SU-913/09).
En el caso en análisis, el congreso de República no estableció una norma de transición
sino que en el artículo 4° de la ley acusada ordenó su vigencia inmediata a partir de la
fecha de su publicación.
En conclusión los integrantes de la lista de elegibles en un concurso de ingreso, han
adquirido el derecho de pertenecer a tales listas en el orden descendente según el puntaje
obtenido en el concurso. El ingreso al servicio pende de la existencia de una vacante y
por ello se trata de una mera expectativa y el derecho adquirido se consolida cuando se
presente la vacante y conforme a la legislación superior vigente. Así, si la expectativa
se ha fundado en la edad de retiro forzoso que pudiera dar lugar a una posible vacante y
tal edad se modificó en virtud de una ley general que no presenta excepción alguna, la
expectativa no da derecho alguno que pueda calificarse como adquirido, por lo cual la
ley que ahora se demanda no contiene el vicio de constitucionalidad que se imputa.
Me permito agregar que aún bajo la vigencia de la ley anterior, si en el término de dos
años previstos en los acuerdos de Convocatoria del Concurso Notarial para la vigencia
de la lista de elegibles, no se presenta una vacante y la lista no se ha agotado, se evidencia
39
la existencia de una mera expectativa mas no un derecho adquirido. La expectativa perece
por la inexistencia de vacantes.
Son tan evidentes el hecho y la consecuencia legal que acabo de anotar, que solo se
predica derecho adquirido una vez efectuados el nombramiento y la posesión del cargo
de notario que implican el ingreso a la carrera notarial conforme se dispone en el artículo
131 de la Constitución Política y en el inciso cuarto del artículo 28 del Acuerdo 001 de
2015 del Consejo Superior, que obra en el cuaderno No. 3 del expediente acumulado.
Esta norma expresa que “una vez realizado el nombramiento y posesión de la notaría
aceptada, el aspirante ingresará a la carrera notarial con todos sus derechos y
obligaciones…” (folio 6 y s.s.).
Además, frente a la lista de elegibles existe un derecho adquirido prevalente, establecido
en el artículo 178 numeral 3° del Decreto Ley 960 de 1970 reconocido en los parágrafos
primero, segundo y tercero del Artículo Primero del Acuerdo en cita, que permite al
aspirante que haya sido nombrado y posesionado, acceder a otra vacante que estime de
mayores ingresos, haciendo efectivo su derecho de preferencia y consolidando su
expectativa inicial.
D. DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.).
Se fundamenta la violación de este derecho en que se da en la ley una prevalencia a un
grupo determinado de servidores del Estado lo cual afecta la buena fe de concursantes
que acudieron a distintas convocatorias y se destacan las de Notarios y las de la Rama
Judicial. Se critica la ausencia legal de un régimen de transición y se incluye un lenguaje
impropio, no profesional ni jurídico, al cual no se hará referencia alguna.
COMENTARIO – No armoniza la acusación de inconstitucionalidad de la ley 1821 de
2016, con su evidente contenido incluyente, no discriminatorio, revelador del derecho al
trabajo de las personas mayores, quienes además deben cumplir con obligaciones
económicas con el sistema de salud, pensión y riesgos profesionales. No establece esta
ley dádivas ni privilegios para servidores en particular pues no distingue niveles
económicos, educativos ni sociales ya que se dirige a todas las personas mayores de 65
años para establecer la edad límite de 70 años. No distingue en cuanto rango de cargos
directivos o no, ni a estabilidad en ellos como libre nombramiento y remoción o de carrera
o período legal, ni a monto de ingresos. Tampoco es discriminatoria la excepción prevista
en el inciso segundo del artículo 1° pues la establecida a su vez en el artículo 1° del
Decreto ley 3074 de 1968 ha sido analizada jurisprudencialmente. La correspondiente a
los funcionarios de elección popular (no corporativa) está garantizada y protegida en el
artículo 40 numeral 1 de la Carta, bajo el derecho a elegir y ser elegido (salvo
inhabilidades, impedimentos y prohibiciones constitucionales y legales) y con el derecho
de las personas y del ciudadano estatuido en el numeral 5 del artículo 95 (ídem) de
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.
40
Se respeta el derecho a la igualdad en el contenido de los artículos 2° y 3° de la Ley
1821/16, pues no modifica el acceso al derecho a la pensión y por el contrario, quienes
lo han adquirido y decidan permanecer en el servicio, están obligados a contribuir al
régimen de seguridad social lo cual no es dádiva. No se modifican el régimen de acceso
(como el concurso de notarios), las condiciones de permanencia o retiro, (salvo la edad
como factor de inclusión), ni los regímenes general o especiales de acceso al derecho a
la pensión de jubilación.
E. RESUMEN DE LOS EXPEDIENTES D-11938 Y 11940:
En el asunto que nos ocupa, se demanda por inconstitucionalidad la Ley 1821 de 2016 “ por
medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que
desempeñas funciones públicas” , cuyo tenor literal es:
“ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retito del cargo de las personas que
desempeñan funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez, cumplidos, se
causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas
bajo ninguna circunstancia.
Lo que dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los
mencionados en el artículo 1º del Decreto -ley 3074 de 1968.
ARTÍCULO 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho
a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente
ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen
de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) aunque hayan completado los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la
opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no
les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
ARTÍCULO 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni
el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso
aquí fijada.
Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones
establecidas en el régimen pensional y en los regímenes especiales que regulan el
acceso al derecho a la pensión de jubilación.
ARTÍCULO 4. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que les sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-
Ley 2400 de 1968 ( artículo 31), 3074 de 1968 ( artículo 29) y en los Decretos 1950
de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 ( artículos 2.2.6.1.5.3.13) y numeral 4 del
artículo 2.2.6.3.2.3)(…)”
41
SOBRE LAS PRETENSIONES:
Los demandantes solicitan, amparado en las razones expuestas en su escrito, se declare la
inexequibilidad de la Ley 1821 de 2016, razones, que más tienen que ver con un criterio
subjetivo que con fundamentos de derecho en que se soporten.
Contienen los libelos mención de supuestos vicios de forma en la expedición de la norma
demandada, por supuesta ausencia de publicidad en la convocatoria a sesiones
extraordinarias, lo cual no es ajustado a la realidad si tenemos en cuenta que los decretos
1994 de 7 de diciembre y 2087 de 21 de diciembre de 2016, fueron publicados en el Diario
Oficial en los ejemplares números 50080 y 50094, en las mismas fechas.
Dispone el artículo 65 de la Ley 1431 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”:
“Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.
Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan
sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.”
Sin más argumentos es viable afirmar que los actos administrativos por medio de los cuales
el Señor Presidente de la República convocó a sesiones extraordinarias al H. Congreso de la
República, cumplieron con los formalismos de ley.
De otra parte, no se encuentra en las demandas, argumentos de fondo que demuestren la
inconstitucionalidad de la Ley 1821 de 2017 allí formulada, para lo cual debía cumplir con
lo normado en el artículo 2 del decreto 2067 de 1991, que a la letra dice:
“(…) Artículo 2° Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se
presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para
la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.
Aquí, es preciso advertir que la norma demandada se encuentra acorde con el ordenamiento
jurídico y es coherente frente a un juicio constitucional como el que nos ocupa; además, los
cargos presentados contra la norma acusada no presentan una claridad, especificidad ni la
pertinencia necesaria para prosperar, esto, principalmente porque la norma obedece al interés
general.
El artículo primero de la Constitución Política de Colombia dispone que:
42
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.
En concordancia con ello, en el 2001, nuestra Honorable Corte Constitucional, en sentencia
C-1064 de 2001 con Magistrado Ponente. Manuel José Cepeda Espinosa, sostuvo que la
finalidad del Estado Social de Derecho, es realizar tanto la justicia social, como la Dignidad
Humana de la siguiente forma:
“A diferencia del estado de derecho que atiende exclusivamente a un
concepto formal de igualdad y libertad, en el estado social de derecho la
igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las
tareas del estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover
la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en
situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De
esta forma, el estado social de derecho busca realizar la justicia social y la
dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”
FRENTE AL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD:
En este punto debe expresarse que la norma demandada no presenta ninguna vulneración de
nuestra Carta Política, ni directamente contra los artículos 138, 149,150, 157, 160,161, 162
y 165 como lo afirma el accionante.
También afirma el demandante que “(…) la Ley 1821 afectó negativamente en forma
contraria a la Constitución, el concurso de méritos convocado y actualmente en trámite para
la provisión de cargos de notario en todo el país, además de otros concurso. (…) porque le
resta en forma inconsulta y sorpresiva un número sustancial de plazas que el acto de
convocatoria incluyó (…)”
Ahora bien, esta afirmación tampoco es cierta si revisamos el contenido del artículo 1 del
Acuerdo que, entre otras cosas, dice:
“Artículo 1. Convocatoria. Convocase a concurso de méritos público y abierto para
el nombramiento de notarios en propiedad en ingreso a la carrera notarial (…) o las
que resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera (…)”
Es así que tampoco en este acto administrativo general y debidamente publicado y puesto en
conocimiento de los interesados, se desconocieron los derechos de carrera, ni tampoco los
43
eventuales efectos del contenido de la posterior Ley 1821 de 2016, como lo pretende hacer
ver el actor.
Tampoco puede dejar de mencionarse el concepto 23226 de 8 de febrero de 2017, proferido
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, con ponencia del H.M.
Álvaro Namen Vargas, de cuyo contenido merece destacarse:
“(…) Tal como se explica en este concepto la Ley 1821 de 2016 no produce ningún efecto
en relación con las vacantes que se generaron antes de su entrada en vigencia, por haber
llegado algunos notarios públicos a la edad de retiro forzoso. En consecuencia, tales vacantes
deben ser provistas en el orden que corresponda, con las personas que resultaron incluidas en
la lista de elegibles.
También es importante hacer mención del alcance de la aplicación de la ley en el tiempo,
para lo que me referiré a La sentencia C-181 del 2002 que prescribe sobre el particular lo
siguiente:
“Aplicación de la ley en el tiempo
La regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe que las
leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria.
Este principio, ampliamente aceptado, ha sido recogido desde sus orígenes por
la normatividad nacional pues constituye la principal garantía de
conocimiento, por parte de los asociados, de la voluntad de su legislador; así
como la base fundamental para la seguridad y la estabilidad del orden
jurídico43.
De este modo, el principio en cuestión tiene íntima vinculación con la
protección de los derechos adquiridos, protección expresamente consagrada
en el artículo 58 de la Carta según el cual, “se garantizan los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. La disposición
constitucional del artículo 58 busca la protección del ciudadano frente a la
expedición de normas que, a posteriori, podrían modificar el contenido de sus
derechos subjetivos o la calificación de las conductas jurídicamente
reprochables en las que posiblemente hayan incurrido.
43 "El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto de
aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo
que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas
alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva
disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de
conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico"(C.S.J. Sala de Casación Civil,
Sentencia de mayo 24 de 1976).
44
El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes
han de tener efecto de aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos
que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que
ellas, en principio, no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones
jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto
no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La irretroactividad de la
ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia
y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico” (C.S.J. Sala de
Casación Civil, Sentencia de mayo 24 de 1976)”
Es importante anotar que el Decreto 2400 de 1968 tiene por ámbito de aplicación en la
administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, luego, esta norma está destinada en su aplicación para estos
servidores.
La Corte Constitucional en sentencia T- 668 de 2012, expresó que esa edad es la misma
establecida en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, esto es sesenta y cinco (65) años de
edad. En este sentido, es claro que la aplicación de la edad es por analogía más no por el
campo de aplicación del artículo 31 del Decreto 2400 sea mayor al ya referido (Servidores
Públicos de la Rama Ejecutiva). ( …)”
Igualmente, la Ley 909 de 2004, en su artículo 5 expresa que esa norma solo aplica para los
empleos de los organismos y entidades mencionados que son de carrera administrativa,
dejando por fuera los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Sin
embargo, como ya se dejó anotado, su artículo 41 consagró expresamente que la edad de
retiro forzoso es una causal de retiro del servicio tanto para quienes estén desempeñando
empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa.
La mayor dificultad en la aplicación de la edad de retiro forzoso se encuentra respecto a los
servidores públicos exceptuados de los sistemas de carrera en la categoría de libre
nombramiento y remoción no pertenecientes a la rama ejecutiva, especialmente vinculados a
las Corporaciones creadas con ocasión de la entrada de vigencia de la Constitución de 1991
(Vb. Corte Constitucional).
En sentencia C-351 de 1995 la Corte Constitucional resolvió la demanda de
inconstitucionalidad que fuera planteada en su momento en contra del artículo 31 del Decreto
2400 de 1968 en la que se alegaba violación del principio de igualdad entre quienes tenían
una edad inferior a la de 65 años y los que tenían una edad superior a esta y violación al
derecho al trabajo a las personas de la tercera edad por restringir el acceso a prestar sus
servicios al Estado. Entre las razones argüidas, a consideración de los demandantes, la única
consagración constitucional sobre el retiro forzoso como causal de retiro de servicio es la
consignada en el artículo 233 superior, que refiere a los magistrados de las altas cortes, esto
es Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.
45
Dentro del análisis expuesto por la Corte en dicha sentencia, estableció el
alcance del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 para el personal civil que
presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y
declaró la existencia de un vacío normativo respecto a la edad de retiro forzoso
para los servidores públicos pertenecientes a los organismos y autoridades
judiciales creadas por la Carta Política de 1991, expresado en sus propias
palabras, así: “ …la Sala estima pertinente precisar al respecto que teniendo
en cuenta que la Constitución de 1991 creó nuevos organismos y
autoridades judiciales y estableció para ellos periodos fijos, poniendo así
término al anterior sistema vitalicio, se hace necesaria la expedición de una
nueva ley que fije la edad de retiro forzoso para los casos contemplados en
ese artículo, tomando en consideración los cambios introducidos en la
Constitución Política de 1991…” Vacío que sigue vigente en los términos
aducidos anteriormente, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 909 de
2004.
En la misma sentencia, la Corte Constitucional expresó que la única excepción
constitucional que cabe aducir para la aplicación de la edad de retiro forzoso
es su aplicación para los cargos de elección popular en razón a que estos están
sometidos a los requisitos y periodos fijos del orden constitucional. Para la
alta Corte la figura del retiro forzoso en razón de la edad tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurídico en virtud de que el poder público esta seguido
por la función pública y no por el funcionario y que la función pública es de
interés general por lo que debe llevarse a cabo con eficacia y eficiencia a través
de la renovación de los cargos públicos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la aplicación del contenido de la norma demandada,
se encuentran quienes ejercen funciones públicas, encontrándose entre ellos a los señores
notarios, se precisa:
En primer lugar se debe destacar la importante función que cumplen los notarios en nuestro
medio, como también que poco a poco el legislador ha ido asignado a los notarios deberes
que tiempo atrás ejercían otras autoridades o simplemente no estaban previstas en nuestro
derecho positivo.
También es preciso destacar que los notarios a partir del año 2008 vienen siendo designados
por concurso público de méritos abierto lo cual hace el cargo de notario especialmente
cualificado, para utilizar el término con el que se describe a los servidores públicos que serían
beneficiados de convertirse el proyecto en estudio en ley de la república. Dentro del
mencionado concurso tienen especial relevancia las evaluaciones dadas a los méritos y
antecedentes y a la prueba de conocimientos de los aspirantes, al tenor de lo dispuesto en la
legislación vigente sobre el tema.
46
De otra parte, el artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto número 1069 de 26 de mayo de 2015,
Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, disponía:
“Artículo 1° Señalase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65
años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la
Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la
ocurrencia de la causal.”
El retiro del servicio de un empleado público o privado procede por las causales previstas en
la ley, causales que puede adoptar el legislador en ejercicio del poder de configuración.
Indican tales normas que la vinculación de una persona al mundo laboral no puede ser a
perpetuidad sino de manera temporal, porque, por una parte, una vez haya laborado por un
lapso de tiempo determinado, se les garantiza una pensión de jubilación que les permita
acceder al pago de una suma periódica para mantener su nivel de vida después de haberse
retirado y hasta que muera; por otra parte, porque la desvinculación de las personas que
cumplen los requisitos para la pensión otorga posibilidades laborales a las nuevas
generaciones.
Afirma la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C- 1073-03:
“(...) Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y
trabajadores primeros, la Carta sólo precisa que el retiro del servicio de hará “por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales particulares, la Constitución no le indica
ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales
para la procedencia de dicha terminación. En relación con los previstas en la
Constitución o la ley (art. 125):...”
“(...) La democracia es una forma de gobierno en la cual el soberano es el pueblo.
La definición más característica de ellas, es la contenida en el famoso discurso
pronunciado por Abraham Lincoln, según la cual “la democracia es el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.
En ese orden, tanto el Constituyente como el legislador pueden disponer el término
durante el cual las personas pueden ocupar los cargos públicos. Así la Constitución
como estatuto fundamental del Estado, establece el período de duración de los
cargos de elección popular y de las altas corporaciones judiciales. La mayor o
menor duración de ellos no puede entenderse como un menoscabo de los derechos
y libertades de las personas que los ocupen. Es característico de los estados
modernos, conforme a la teoría de la institucionalización del poder público, la
separación entre la función y la persona, de suerte que aquella no es un patrimonio
de éstas, tal como acontecía en las monarquías absolutas, donde los cargos eran de
propiedad de los individuos o familias, que se transmitían por la herencia o por
enajenación.(...)
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(...) Así mismo el constituyente facultó al legislador para que estableciera causales
adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio
de los empleados públicos.
En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración
política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales
públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por
tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3°, del artículo 9 de la ley 793 de 2003,
al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo
constitucional, (...)
En ese orden de ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han
laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y
razonable que se prevea la terminación de su relación laboral.
Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de
la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral.
Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra
persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a
esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son
patrimonio de las personas que los ocupan”.
Por otra parte, la misma Alta Corporación, ha dicho:
“A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio
público afecta el derecho al trabajo No obstante, si la fijación responde a criterios
objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio resultaba proporcional a los
fines constitucionales, cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un
servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en
la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. Así
mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido
en el artículo 54 de la Constitución Política, según el cual “el estado debe propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar” que a su turno, es concordante
con las facultades genéricas de intervención del Estado en la Economía con la
finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos”. En suma, es posible afirmar
que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del
servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y
renueva un escaso recurso, como son los empleos públicos (...)
“De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el
retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no
vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P. Artículo 1). En efecto, la
restricción impuesta a los servidores públicos que cumple a la edad de retiro forzoso
es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de
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jubilación (C. P. art. 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial
protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la
tercera Edad, lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.”
En este mismo sentido se pronunció la Corte al declarar la constitucionalidad del artículo 31
del decreto 2400 de 1968 en sentencia C- 351 de 1995. Con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa. (q.e.p.d.)
El notario tiene el carácter de particular que cumple una función pública, posición que se
reafirma si se tiene en cuenta que no están relacionados como servidores públicos en el
artículo 123 de la Constitución Política.
El artículo 1º de la Ley 29 de 1973, señala que:
"El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de
la fe notarial"
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en varios de sus pronunciamientos se ha
referido a la naturaleza jurídica de la función notarial y del notario, indicando que:
"(...) Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan
la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio,
particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la
descentralización por colaboración". (Sent. C-1212/2001).
En torno a estos planteamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha desarrollado
algunas notas distintivas que caracterizan la actividad notarial, como:
(i) un servicio público,
(ii) de carácter testimonial,
(iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de
los particulares, en desarrollo del principio de descentralización por
colaboración y (v) a los cuales les otorga, la condición de autoridades" (Sent.
C-1508/2000 y C-1212/2001).
En sentencia de fecha 27 de junio de 1996, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo,
expediente C-286/96, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20
del Código Único Disciplinario estableciendo la atribución de responsabilidades y funciones
públicas en cabeza de particulares frente a la responsabilidad disciplinaria y el régimen
aplicable sostuvo lo siguiente:
“La regla general, deducida del artículo 123 de la Constitución es la de atribuciones apenas
transitorias según lo que disponga el legislador: “La ley determinará el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”.
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No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el
ejercicio permanente de función pública por particulares - tales son los casos de los notarios
(artículo 131 C.P.)
De esta manera el Estado acude al apoyo de los particulares para que desempeñen algunas de
sus funciones, bajo ciertas condiciones, como es "la regulación, el control, la vigilancia y la
orientación de la función administrativa" que sigue en cabeza de la entidad pública, la que
deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio" (L. 489/98, art.
110) y así asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos.
También existen otras jurisprudencias y textos de doctrinantes en los cuales se les configura
como servidores públicos teniendo en cuenta el título constitucional en que aparecen inscritos
y la función pública que desempeñan con sus rasgos atípicos.
Podemos señalar entre ellas la C-181/97, C-399/99 y C-1508/200.
En la sentencia C-181/97, entre otras cosas se dice:
“FUNCIÓN PUBLICA-Control y responsabilidad de particulares
La forma en que se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas
pública y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la
sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción material de
los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión,
si bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los
controles y a las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas,
predicado que tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de
preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas
confiadas a sujetos particulares.
FUNCIÓN NOTARIAL-Servicio público/NOTARIA-Control y vigilancia
estatal
La Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el
que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por
colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes
a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares. Las
atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su
sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control
y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el Estatuto Fundamental de
asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de
garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. Las
decisiones que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicción
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de lo contencioso administrativo y, además, el decreto 960 de 1970 aluden a
la responsabilidad civil en la que pueden incurrir siempre que causen daños y
perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del
mismo. “
En sentencia C-1508/2000:
“Si bien es cierto que el actor comienza por reconocer que los notarios son
particulares que ejercen funciones públicas, de ello sólo deduce que “no tienen
una relación laboral con el Estado”, es decir, que no son empleados suyos. De
allí concluye que no es posible aplicar la prohibición referida, en razón de que
tal incompatibilidad, consagrada en el inciso segundo del artículo 127 de la
Constitución, para los empleados del Estado, no es aplicable desde luego a los
notarios por no tener éstos la condición de servidores públicos.
Según el texto referido, “A los empleados del Estado y de sus entidades
descentralizadas, que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de
dirección administrativa o se desempeñen en los órganos judicial, electoral,
de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio”.
(...)
Sin embargo, no se puede pasar por alto el hecho de que el notario ejerce una
función pública y, si bien por ello, no se coloca en la condición de funcionario
público, debe aceptarse que por esa circunstancia adquiere un compromiso
especial con el Estado y la sociedad que es el de obrar con absoluta
imparcialidad, en el ejercicio de sus funciones, y que, a no dudarlo, se verá
comprometida con la intervención en política en apoyo de sus condiciones
partidistas. Por eso es que se considera que la prohibición de participar en el
debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como
para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición
necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones.
4. En resumen, si técnicamente no es válido sostener que los notarios son
empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece
evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de
interés general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están
obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función
distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que
éstas representan.
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Por eso, según la Corte, “Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son
servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han
sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se
vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que,
en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de
autoridades”.
5. Según los términos del artículo 131 de la Constitución, el legislador goza,
en ejercicio de su libertad de configuración normativa, de facultades lo
suficientemente amplias para regular el servicio público notarial, y establecer
el régimen de incompatibilidades al cual deben someter su conducta quienes
la ejerzan. Esa amplitud de configuración se explica en razón de que la
Constitución no estableció con cierto detalle, pautas que lo guiaran, porque se
limita apenas a señalar los elementos esenciales que identifican la función,
algunos aspectos relacionados con el régimen laboral de los empleados y
consagrar la obligación tributaria de que los notarios contribuyan con la
administración de justicia.”
De lo expuesto es viable concluir que a los señores notarios, como particulares que ejercen
funciones públicas les es plenamente el contenido de la ley en estudio, sin que ello genere
ninguna violación de ningún derecho adquirido conforme a nuestras normas de derecho
positivo.
Otro argumento para desvirtuar las pretensiones de los demandantes se encuentra en el
artículo 3 de la Ley 1821 de 2016, que a la le letra dice:
“(…) ARTÍCULO 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo
público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de
retiro forzoso aquí fijada.
Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones
establecidas en el régimen pensional y en los regímenes especiales que regulan el
acceso al derecho a la pensión de jubilación.
Es así que de la lectura con meridiana claridad del texto aquí mencionado es viable afirmar
que la Ley 1821 no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, la cual en
concordancia con las normas del Estatuto Notarial que regulan la designación de notarios en
propiedad y con el artículo 1 del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, proferido por el Consejo
Superior- de la Carrera Notarial- con el cual se convocaba a concurso público de méritos
público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad en ingreso a la carrera
notarial (…) o las que resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera
(…)” ( negrilla fuera del texto), no se evidencia que la Ley 1821 de 2016, “ haya desconocido
derechos adquiridos por quienes conforman listas de elegibles para ser designados como
notarios en propiedad”, como lo pretenden hacer ver los accionantes.
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CONCLUSIÓN:
La Ley 1821 de 30 de diciembre 2016 no ha violado disposición constitucional
alguna ni la ley 5 de 1992 ni los principios invocados, conforme a lo expuesto
en este escrito. Por el contrario, se ajusta al Convenio No. 111 “relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación” de la OIT, adoptado por
Colombia mediante la Ley 22 de 1967 “Diario Oficial No. 32253”. También
atiende la recomendación de la OCDE de “incrementar la edad de retiro y
vincularla a la evolución de la esperanza de vida”.
Señalo que, la anotación referente a la OCDE la he tomado de la Guía de Ponencia para
Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 110 de 2015, Cámara, proyecto que limitaba el
incremento de la edad a algunos servidores públicos nacionales y a algunos particulares
–notarios-.
En razón de todo lo anterior, con el mayor respeto me permito solicitar a la H. Corte
Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de las normas demandadas, dado que
ninguno de los cargos de inconstitucionalidad propuestos tiene, como se ha visto, vocación
de prosperidad.
A efectos de notificaciones, éstas podrán hacerse en la sede de la Unión Colombiana del
Notariado Colombiano – “U.C.N.C.”, ubicada en la Carrera. 9 Nº 97-20 de Bogotá D.C.,
Teléfono 7464040, e-mail: [email protected]
De los Honorables Magistrados, respetuosamente,
ÁLVARO ROJAS CHARRY C.C. 12.108.033
Presidente
Unión Colegiada del Notariado Colombiano – “U.C.N.C.”
Anexo: Lo anunciado
*Lo resaltado, destacado, negrillas y llamados, son de nuestra cuenta.