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Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

CONSULTA

EXPEDIENTE N° 9788-2020 LIMA NORTE

1

Lima, catorce de diciembre

de dos mil veinte

I.- VISTA la causa en la fecha, por el Colegiado de la Sala de Derecho

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República, integrada por los señores Jueces Supremos: Ticona Postigo -

Presidente, Pariona Pastrana, Toledo Toribio, Yaya Zumaeta y Bustamante

Zegarra; con los fundamentos adicionales del señor Juez Supremo Yaya

Zumaeta; con el Expediente judicial electrónico-EJE, se emite la siguiente

resolución:

1.- Motivo de la elevación en consulta

Es materia de consulta la sentencia de vista contenida en la resolución número

doce, de fecha diez de marzo de dos mil veinte, obrante a fojas seiscientos

cincuenta y dos del Expediente judicial electrónico, expedida por la Sala

Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que

declaró inaplicables los numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del

inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta Disposición Complementaria Final del

Decreto de Urgencia N° 016-2020, Decreto de Urgenci a que establece medidas

en materia de los recursos humanos del Sector Público.

2.- Resolución elevada en consulta

La sentencia de vista contenida en la resolución número doce, de fecha diez de

marzo de dos mil veinte, obrante a fojas seiscientos cincuenta y dos del

Expediente judicial electrónico expedida por la Sala Laboral Permanente de la

Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que declaró inaplicables los

numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3

y la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016-

2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos

humanos del Sector Público y, en mérito a ello, confirmó la sentencia,

contenida en la resolución número nueve, de fecha ocho de noviembre de dos

mil diecinueve, que declaró fundada en parte la demanda interpuesta por


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Yovana Juli Santiago Curahua contra la Municipalidad Distrital de Carabayllo;

en consecuencia, declaró la desnaturalización de los contratos de locación de

servicios suscritos por la parte demandante y la demandada y se declaró la

ineficacia de los contratos administrativos de servicios y condena a la

emplazada al pago de costos. Asimismo, revocó la recurrida en cuanto precisa

como periodo del contrato de locación del diez de enero de dos mil seis hasta

el treinta y uno de abril de dos mil nueve; y, reformándola , precisaron que tal

desnaturalización se ha producido en los siguientes períodos: primer período:

marzo de dos mil seis, segundo período: julio de dos mil seis a septiembre de

dos mil seis y tercer período: marzo a mayo de dos mil ocho. También revocó

la recurrida en cuanto declara la ineficacia de los contratos administrativos de

servicios por el periodo comprendido desde el uno de mayo de dos mil nueve

hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis; y, reformándola

declararon la ineficacia de los contratos administrativos de servicios en los

siguientes períodos: el primero de mayo de dos mil nueve a marzo de dos mil

diez y del nueve de mayo de dos mil once al treinta y uno de diciembre de dos

mil dieciséis. También revocó la recurrida en cuanto reconoce a la

demandante como trabajadora obrera sujeta al régimen laboral del Decreto

Legislativo N° 728 de la actividad privada a plazo indeterminado, desde el diez

de enero de dos mil seis al treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis; y,

reformándola declaran que la demandante tuvo esta condición en los períodos

señalados en los puntos resolutivos tres y cuatro de la sentencia de vista.

También modificó el monto que deberá pagar la emplazada a la demandante

por concepto de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de

servicios que hacen un total de catorce mil ciento dos soles con catorce

céntimos de sol (S/.14,102.14), más los intereses legales y financieros de la

compensación por tiempo de servicios. También revocó la recurrida en cuanto

dispone el pago de beneficios convencionales derivados del convenio colectivo

del año dos mil catorce; y, reformándola , declararon infundada la demanda

en este extremo. Quedan incólumes los extremos no impugnados. Finalmente

dispuso la elevación en consulta el Expediente en caso no se interponga

casación.


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II. CONSIDERANDO:

PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1.1.- La señora Yovana Juli Santiago Curahua interpuso demanda con fecha

catorce de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento setenta y ocho

del Expediente judicial electrónico (Expediente N° 6286-16), solicitando como

pretensiones principales, se declare la desnaturalización de los contratos de

servicios no personales, desde el diez de enero de dos mil seis hasta el treinta

y uno de diciembre de dos mil nueve y la ineficacia e invalidez de los contratos

administrativos de servicios, desde el uno de enero de dos mil diez hasta la

actualidad; asimismo, se declare la existencia de un contrato de trabajo de

naturaleza indeterminada bajo el régimen privado del Decreto Legislativo N°

728, desde su fecha de ingreso en adelante, sin afectar su nivel remunerativo y

cargo laboral alcanzado. También solicita que se cumpla con el pago de sus

derechos sociales en la suma de ciento siete mil ochocientos ochenta y siete

soles con cuarenta y seis céntimos de sol (S/. 107,887.46), que comprenden

los conceptos de gratificaciones según convenios colectivos, compensación por

tiempo de servicios y vacaciones no gozadas. Como pretensión accesoria,

solicita que en ejecución de sentencia se determine el pago de intereses

legales y financieros además de las costas y costos del proceso.

1.2.- Asimismo, la demandante interpuso demanda con fecha quince de febrero

de dos mil diecisiete, obrante a fojas quinientos treinta y nueve del Expediente

judicial electrónico (Expediente N° 1086-17), solic itando como pretensiones

principales, se declare la desnaturalización de los contratos de servicios no

personales, desde el diez de enero de dos mil seis hasta el treinta y uno de

diciembre de dos mil nueve y se consideren como contratos de trabajo de

duración indeterminada. Se declare la invalidez de los contratos administrativos

de servicios (CAS) desde el primero de enero de dos mil diez hasta la

actualidad, contratos que fueron suscritos por la demandante y la entidad

emplazada. Se declare la existencia de un contrato de naturaleza

indeterminada bajo el régimen privado del Decreto Legislativo N° 728 desde su

fecha de ingreso del diez de enero de dos mil seis hasta su reincorporación.


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Solicitando, además, que se cumpla con reponerle en su puesto de trabajo por

haber sido víctima de despido fraudulento, precisando que al darse la

existencia de un contrato a plazo indeterminado jurídicamente era imposible

despedirla sin imputar una causa justa contemplada en la Ley, solicitando que

se deje sin efecto y se disponga su reposición en el mismo puesto de trabajo

que tenía antes del despido o similar y con la misma remuneración.

1.3.-. A través de la Audiencia de Conciliación de fecha dieciséis de mayo de

dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos tres del Expediente judicial

electrónico, se dispuso acumular al proceso N° 6289 -2016 el proceso N°1086-

2017.

1.4.- Mediante sentencia, contenida en la resolución número nueve, de fecha

ocho de noviembre de dos mil diecinueve, obrante a fojas seiscientos trece del

Expediente judicial electrónico, se declaró infundadas las Excepciones de

Incompetencia y Falta de Agotamiento de la vía administrativa, se declaró

fundada la Excepción de Litispendencia del Expediente N°1086-2017, se

declaró fundada la Excepción de Caducidad del despido fraudulento, se declaró

infundada la cuestión probatoria en relación a la tacha e infundadas las

oposiciones interpuestas por la demandada; fundada en parte la demanda; en

consecuencia, se declaró la desnaturalización de los contratos de locación de

servicios suscritos por la demandante y la demandada, en el periodo del diez

de enero de dos mil seis hasta el treinta y uno de abril de dos mil nueve, y la

ineficacia de los contratos administrativos de servicios por el periodo

comprendido desde el uno de mayo de dos mil nueve hasta el treinta y uno de

diciembre de dos mil dieciséis. También se reconoció a la demandante como

trabajadora obrera sujeta al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728 de

la actividad privada a plazo indeterminado desde el diez de enero de dos mil

seis hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis. Se ordenó a la

emplazada que cumpla con pagar los beneficios económicos a la demandante,

por concepto de gratificaciones y vacaciones no gozadas, compensación por

tiempo de servicios por convenio colectivo del año dos mil catorce y sus

reintegros de gratificaciones y vacaciones que hacen un total de treinta y ocho

mil quinientos sesenta y dos soles con ocho céntimos de sol (S/. 38,562.08),


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más los intereses legales y financieros de la compensación por tiempo de

servicios. Por último, se dispuso el pago de costos del proceso que se

liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia, con la exoneración del pago

de costas del proceso.

1.5.- Mediante sentencia de vista contenida en la resolución número doce, de

fecha diez de marzo de dos mil veinte, obrante a fojas seiscientos cincuenta y

dos del Expediente judicial electrónico, se confirmó la sentencia, contenida en

la resolución número nueve, de fecha ocho de noviembre de dos mil

diecinueve, que declaró fundada en parte la demanda interpuesta por Yovana

Juli Santiago Curahua contra la Municipalidad Distrital de Carabayllo; en

consecuencia, declaró la desnaturalización de los contratos de locación de

servicios suscritos por la parte demandante y la demandada y se declaró la

ineficacia de los contratos administrativos de servicios y condena a la

emplazada al pago de costos. Asimismo, revocó la recurrida en cuanto precisa

como periodo del contrato de locación, del diez de enero de dos mil seis hasta

el treinta y uno de abril de dos mil nueve; y, reformándola, precisaron que tal

desnaturalización se ha producido en los siguientes períodos: primer período:

marzo de dos mil seis, segundo período: julio de dos mil seis a septiembre de

dos mil seis y tercer período: marzo a mayo de dos mil ocho. También revocó

la recurrida en cuanto declara la ineficacia de los contratos administrativos de

servicios por el periodo comprendido desde el uno de mayo de dos mil nueve

hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis; y, reformándola,

declararon la ineficacia de los contratos administrativos de servicios en los

siguientes períodos: el primero de mayo de dos mil nueve a marzo de dos mil

diez y del nueve de mayo de dos mil once al treinta y uno de diciembre de dos

mil dieciséis. También revocó la recurrida en cuanto reconoce a la demandante

como trabajadora obrera sujeta al régimen laboral del Decreto Legislativo N°

728 de la actividad privada a plazo indeterminado, desde el diez de enero de

dos mil seis al treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis; y, reformándola,

declaran que la demandante tuvo esta condición en los períodos señalados en

los puntos resolutivos tres y cuatro de la sentencia de vista. También modificó

el monto que deberá pagar la emplazada a la demandante por concepto de


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gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios que hacen

un total de catorce mil ciento dos soles con catorce céntimos de sol (S/.

14,102.14), más los intereses legales y financieros de la compensación por

tiempo de servicios. También revocó la recurrida en cuanto dispone el pago de

beneficios convencionales derivados del convenio colectivo del año dos mil

catorce; y, reformándola declararon infundada la demanda en este extremo.

Quedando incólumes los extremos no impugnados. Finalmente dispuso la

elevación en consulta del Expediente en caso no se interponga casación, esto,

al haber inaplicado, vía control difuso, los numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los

numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta Disposición

Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016 -2020, Decreto de

Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del

Sector Público.

1.6.- En ese contexto, como podemos observar, es objeto de consulta la

inaplicación, vía control difuso, de los numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los

numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta Disposición



Sector Público, por lo que, en primer término, se procederá a precisar las

reglas para el ejercicio del control difuso y luego se verificará si en la sentencia

consultada se ha procedido conforme a las mismas, para finalmente determinar

si corresponde su aprobación o no.

SEGUNDO: SOBRE EL CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ

2.1.- La Constitución Política del Perú, en su artículo 138 prescribe: “La

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder

Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a

las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,

prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”, asimismo, en

el artículo 51 señala que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la


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ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad

es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

2.2.- A modo de complemento, corresponde observar el Texto Único Ordenado

de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N°

017-93-JUS, en cuyo artículo 14 señala que: “[…] cuando los Magistrados al

momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier

clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su

interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley,

resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son

elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si

no fueran impugnadas. […]. En todos estos casos los Magistrados se limitan a

declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional,

para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma

y modo que la Constitución establece. […]”.

2.3.- Por su parte, el Tribunal Constitucional en el décimo séptimo fundamento

de la sentencia emitida en el Expediente N° 02132-2 008-PA/TC señaló que:

“Este Tribunal tiene dicho que el control judicial difuso de constitucionalidad de

las normas legales es una competencia reconocida a todos los órganos

jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en

todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible

con la Constitución […]. El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez

consustancial a la Constitución del Estado Democrático y Social de Derecho.

[…]”.

2.4.- En resumen, ante un supuesto en donde exista una confrontación entre

una norma legal con una norma de carácter constitucional, es lógico que todos

los órganos de justicia están en la obligación de preferir la última en

salvaguarda de la supremacía de nuestra Carta Magna y garantizar la

estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de dotar al país de

seguridad jurídica.

2.5.- Finalmente, es importante tener presente que el Primer Pleno

Jurisdiccional Supremo en materias Constitucional y Contencioso

Administrativo, celebrado en la ciudad de Lima los días dos y diez de diciembre


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de dos mil quince, en el Tema N° 02: El ejercicio j urisdiccional del Control

Difuso en autos y sentencias, ante la pregunta ¿cabe la elevación en consulta

del control difuso ejercido en autos o solo respecto de sentencias? y, en todo

caso, ¿cuáles deben ser los criterios a ser observados por los jueces para

ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa?, el Pleno acordó

por unanimidad: “1.- Procede ejercer control difuso de la constitucionalidad

normativa contra autos. Su elevación en consulta deviene obligatoria si dicha

resolución no es impugnada. 2.- Para el ejercicio del control difuso de la

constitucionalidad normativa, los jueces de la república deberán observar, en

ese orden, los criterios de (1) fundamentación de incompatibilidad concreta,

(2) juicio de relevancia, (3) examen de convenciona lidad, (4) presunción

de constitucionalidad, e (5) interpretación conform e” (subrayado y

resaltado agregado), lo cual ha sido ratificado en la consulta del Expediente N°

1618-2016-Lima Norte, la misma que fue emitida por esta Sala Suprema y que

constituye doctrina jurisprudencial vinculante, consecuentemente, se procederá

a efectuar el análisis de la sentencia materia de consulta conforme a los

criterios antes mencionados.

TERCERO: SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE INCOMPATIBILIDA D

CONSTITUCIONAL CONCRETA

3.1.- Son objeto de control, los numerales 2 y 3 del inciso 3.1 del artículo 3 y la

Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016-


humanos del Sector Público, que señalan lo siguiente: “Los mandatos judiciales

que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo

laboral en entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1 del

numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con independencia

del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la desvinculación

del demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben observar,

bajo responsabilidad, las siguientes reglas:[…] 2. Sólo procede en una plaza a

tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público

en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración


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indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada.

3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por sentencia

judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen laboral vigente que

corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede

mediante un nuevo concurso público”.

3.2.- También son materia de examen los numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del

artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, Dec reto de Urgencia que

establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público, que

prescriben: “Cuando no sea posible proceder conforme a lo establecido en el

numeral 3.1 del presente artículo, se toman en cuenta las siguientes reglas: 1.

Dentro de un proceso judicial en trámite sobre reposición, reincorporación o

reconocimiento de vínculo laboral, el juez de oficio o a pedido de parte dispone

la indemnización prevista en el inciso 3 del presente numeral 3.3. Asimismo, en

ejecución de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede

excepcionalmente disponer la indemnización prevista en el inciso 3 del

presente numeral 3.3 por lo dispuesto en la sentencia […]. 3. El pago de la

indemnización establecida equivale a una compensación económica y media

mensual o remuneración y media mensual por cada año completo de

prestación de servicios, según corresponda al régimen laboral al que

pertenezca, hasta un tope de doce (12) compensaciones económicas o

remuneraciones mensuales. Las fracciones de año se abonan por dozavos y

treintavos. No procede la indemnización en el caso de las servidoras públicas o

los servidores públicos de confianza. El otorgamiento de la indemnización

excluye la posibilidad de ordenar la reposición, la reincorporación o el

reconocimiento de vínculo laboral”.

3.3.- Finalmente, también será objeto de examen la Cuarta Disposición



Sector Público, que consagra lo siguiente: “Lo establecido en los artículos 2, 3

y 4 del presente Decreto de Urgencia es de aplicación inmediata para todos los

procedimientos y procesos en trámite”.


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3.4.- El cuestionamiento que ha dado origen a la presente consulta está

relacionada a la disposición legal de que los mandatos judiciales que ordenen

la reposición, la reincorporación o el reconocimiento del vínculo laboral en

entidades públicas, con independencia del régimen laboral al que se refiera la

demanda, solo proceden en una plaza a tiempo indeterminado cuando la

persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de

naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del

mismo régimen laboral en el cual fue contratada, además que el cambio de

régimen laboral únicamente procede mediante nuevo concurso público. A ello,

debemos agregar la disposición referida a que dentro de un proceso judicial en

trámite sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral,

el juez de oficio o a pedido de parte, dispone la indemnización equivalente a

una compensación económica y media mensual o remuneración y media

mensual por cada año completo de prestación de servicios, según corresponda

al régimen laboral que pertenezca, hasta un tope de doce compensaciones

económicas o remuneraciones mensuales, siendo que las fracciones se

abonan por dozavos y treintavos. Finalmente, está en discusión la disposición

orientada a que las exigencias antes señaladas son de aplicación inmediata

para todos los procedimientos y procesos en trámite.

3.5.- Las disposiciones de los numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los numerales 1

y 3 del inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta Disposición Complementaria Final

del Decreto de Urgencia N° 016-2020, Decreto de Urg encia que establece

medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público, resumidas en

el considerando precedente, deben ser sopesadas teniendo en frente a lo

previsto en los artículos 2 inciso 2, 23, 24, 103, 138 y 139 incisos 2, 3, y 13 de

la Constitución Política del Perú, a lo consagrado en tratados y convenios

internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la

Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ello, en función lo expresamente


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previsto en el artículo IV1 del Título Preliminar y la Décima Disposición

Complementaria2 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo y de

cara a la influencia de los principios del derecho del trabajo, que se derivan del

carácter protector de esta disciplina, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de

la Carta Política.

3.6.- Algunas de las normas constitucionales mencionadas anteriormente,

vienen a ser el sustento principal de la Sala Laboral Permanente de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte para declarar la inaplicación de los

numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3

y la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016-


humanos del Sector Público, pues a su consideración, al estar en discusión las

disposiciones legales resumidas en el considerando 3.4 de la presente

resolución, este Tribunal Supremo considera que es indispensable determinar

la viabilidad de las restricciones allí contenidas.

CUARTO: SOBRE EL JUICIO DE RELEVANCIA

Como hemos señalado en los párrafos precedentes, los numerales 2 y 3 del

inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta

Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016-2020,

Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos

humanos del Sector Público, contienen normas que en buena cuenta

establecen que los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la

reincorporación o el reconocimiento del vínculo laboral en entidades públicas,

con independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, solo

proceden en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya

ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza

1 Artículo IV.- Interpretación y aplicación de las normas en la resolución de los conflictos de la justicia laboral: Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República. 2 Décima Disposición Complementaria: Conforme a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos laborales, individuales o colectivos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios o decisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.


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permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo

régimen laboral en el cual fue contratada, además que el cambio de régimen

laboral únicamente procede mediante nuevo concurso público. A ello, debemos

agregar la disposición referida a que dentro de un proceso judicial en trámite

sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral, el juez

de oficio o a pedido de parte, dispone la indemnización equivalente a una

compensación económica y media mensual o remuneración y media mensual

por cada año completo de prestación de servicios, según corresponda al

régimen laboral que pertenezca, hasta un tope de doce compensaciones

económicas o remuneraciones mensuales, siendo que las fracciones se

abonan por dozavos y treintavos. Finalmente, encontramos la disposición

orientada a que las exigencias antes señaladas son de aplicación inmediata

para todos los procedimientos y procesos en trámite, por lo que es evidente

que las normas bajo análisis guardan mucha relación con el caso de autos,

pues, la demandada es una entidad pública, esto es, la Municipalidad Distrital

de Carabayllo y una de las pretensiones de la parte demandante es justamente

se declare la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado bajo el

régimen laboral privado consagrado en el Texto Único Ordenado del Decreto

Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

QUINTO: SOBRE EL EXAMEN DE CONVENCIONALIDAD

5.1.- Nuestra Carta Magna en el artículo 55 expresa lo siguiente: “Los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y en su

Cuarta Disposición Final y Transitoria prescribe que: “Las normas relativas a

los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por

el Perú”.

5.2.- Asimismo, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29497, Nueva

Ley Procesal del Trabajo, señala que: “Los jueces laborales, bajo

responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del

Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y


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aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los

principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes

del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República” y

la Décima Disposición Complementaria que prescribe: “Conforme a lo

establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política

del Perú, los derechos laborales, individuales o colectivos se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin

perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios o decisiones

adoptados por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los

que el Perú es parte”.

5.3.- En mérito a lo expuesto en el considerando precedente, corresponde

acudir a la Declaración Universal de Derechos Humanos, la misma que en su

artículo 8 señala expresamente lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un

recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare

contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

constitución o por la ley” (subrayado agregado) y en el inciso 1 del artículo 23

estipula: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su

trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección

contra el desempleo” (subrayado agregado).

5.4.- La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 25

consagra que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o

a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que

la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos

por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación

sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad

competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos

de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de

recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades

competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”


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(subrayado agregado), en su artículo 26 prescribe: “Los Estados Partes se

comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la

cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr

progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las

normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas

en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el

Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía

legislativa u otros medios apropiados” (subrayado agregado) y en el artículo 29

indica que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser

interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho

o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera

de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno

de dichos Estados.

5.5.- De otro lado, tenemos al Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, (en adelante PIDESC) que en el inciso 1 de su artículo 2

estipula lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la

asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y

técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr

progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la

adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí

reconocidos” (subrayado agregado), en el inciso 2 del artículo 5 señala que:

“No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos

humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes,

convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto

no los reconoce o los reconoce en menor grado” (subrayado agregado) y el

inciso 1 de su artículo 6 que expone: “Los Estados Partes en el presente Pacto

reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a

tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente

escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este

derecho” (subrayado agregado).


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5.6.- El Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o

“Protocolo de San Salvador”, en el inciso 1 de su artículo 6 señala: “Toda

persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los

medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una

actividad lícita libremente escogida o aceptada” (subrayado agregado) y en el

literal d) de su artículo 7 indica lo siguiente: “Los Estados partes en el presente

Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo

anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas,

equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus

legislaciones nacionales, de manera particular:[…] d. la estabilidad de los

trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las

industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de

despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la

readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la

legislación nacional” (subrayado agregado).

5.7.- El Convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo que

desarrolla lo referente a la discriminación (empleo y ocupación) y fue ratificado

por el Perú el diez de agosto de mil novecientos setenta. En su artículo 2

señala expresamente que: “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle

en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que

promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica

nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y

ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”

(subrayado agregado).

5.8.- De otro lado, tenemos al Convenio N° 122 de la Organización

Internacional del Trabajo, que desarrolla todo sobre la política del empleo y fue

ratificado por el Perú el veintisiete de julio de mil novecientos sesenta y siete.

En el inciso 1 de su artículo 1 contempla que: “Con el objeto de estimular el

crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer

las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y

del subempleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo


CONSULTA


16

de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno

empleo, productivo y libremente elegido” (subrayado agregado).

5.9.- Por último, si bien el Convenio N° 158 de la Organización Internacional del

Trabajo, que trata sobre la terminación de la relación de trabajo, si bien, no ha

sido ratificado por el Perú, consideramos hacer una breve mención del mismo

como una cuestión referencial, específicamente de su artículo 10 que consagra

lo siguiente: “Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente

Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo

es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no

estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,

anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del

trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización

adecuada u otra reparación que se considere apropiada” (subrayado

agregado).

5.10.- En el marco jurídico antes citado, es de suma importancia efectuar un

examen de constitucionalidad y convencionalidad de los numerales 2 y 3 del

inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del inciso 3.3 del artículo 3 y la Cuarta

Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 016-2020,

Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos

humanos del Sector Público, tomando como base la amplia normativa

internacional que ha sido citada en los considerandos precedentes, pues, todo

indica que, las normas inaplicadas por la Sala Laboral Permanente de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte en el caso de autos, contravienen los

artículos 8 y 23 inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los

artículos 25, 26 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los

artículos 2 inciso 1, 5 inciso 2 y 6 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 6 inciso 1 y 7 literal d) del

Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San

Salvador” así como el Convenio N° 111 y el Convenio N° 122 de la

Organización Internacional del Trabajo.


CONSULTA


17

5.11.- Asimismo, es menester tener presente los pronunciamientos de la

justicia supranacional. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso Lagos del Campo vs. Perú, emitió la sentencia de fecha

treinta y uno de agoto de dos mil diecisiete, en cuyos considerandos ciento

cuarenta y tres, ciento cuarenta y cuatro, ciento cuarenta y cinco, ciento

cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento cuarenta y ocho, ciento cuarenta

y nueve y ciento cincuenta y tres ha indicado expresamente lo siguiente:

“143. Respecto a los derechos laborales específicos protegidos por el

artículo 26 de la económicas Convención Americana, la Corte observa que

los términos del mismo indican que son aquellos derechos que se derivan de

las normas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la

Carta de la OEA. Ahora bien, los artículos 45.b y c, 46 y 34.g de la Carta

establecen que “[e]l trabajo es un derecho y un deber social” y que ese debe

prestarse con “salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de

trabajo aceptables para todos”. Asimismo, señalan que el derecho de los

trabajadores y trabajadoras a “asociarse libremente para la defensa y

promoción de sus intereses”. Además, indican que los Estados deben

“armonizar la legislación social” para la protección de tales derechos. Desde

su Opinión Consultiva OC-10/89, la Corte señaló que:

[…] Los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene

y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se

refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la

Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las

normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de

la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de

la OEA.

144. En este sentido, el artículo XIV de la Declaración Americana dispone

que “[t]oda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a

seguir libremente su vocación […]”. Tal disposición resulta relevante para

definir el alcance del artículo 26, dado que “la Declaración Americana,

constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización,

una fuente de obligaciones internacionales”. Asimismo, el artículo 29.d de la


CONSULTA


18

Convención Americana dispone expresamente que “[n]inguna disposición de

la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] d)

excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma

naturaleza”.

145. Además de la derivación del derecho al trabajo a partir de una

interpretación del artículo 26 en relación con la Carta de la OEA, junto con la

Declaración Americana, el derecho al trabajo está reconocido explícitamente

en diversas leyes internas de los Estados de la región, así como un vasto

corpus iuris internacional; inter alia: el artículo 6 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 23 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 7 y 8 de la Carta

Social de las Américas, los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

el artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer, el artículo 32.1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, así como el artículo 1 de la Carta Social Europea y el

artículo 15 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los

Pueblos.

146. Por tanto, al analizar el contenido y alcance del artículo 26 de la

Convención en el presente caso, la Corte tomará en cuenta, a la luz de las

reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 b, c, y d de

la misma, la aludida protección a la estabilidad laboral aplicable al caso

concreto.

147. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, en su Observación General No. 18 sobre el derecho al trabajo,

expresó que este mismo “implica el derecho a no ser privado injustamente

del empleo”. Asimismo, ha señalado que el “incumplimiento de la obligación

de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar

todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su

jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a


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19

terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger a los trabajadores

frente al despido improcedente ”.

148. A manera ilustrativa, el Convenio 158 de la Organización International

del Trabajo (en adelante OIT), sobre la terminación de la relación de trabajo

(1982), dispone que el derecho al trabajo incluye la legalidad del despido en

su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos

para el despido, así como el derecho a recursos jurídicos efectivos en

caso de despido improcedente . En similar sentido se encuentra lo

dispuesto en la Recomendación No. 143 de la OIT sobre representantes de

los trabajadores

149. Como correlato de lo anterior, se deprende que las obligaciones del

Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el

ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar

las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho

derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos

competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido

injustificado, remediar la situación (ya sea, a tra vés de la reinstalación

o, en su caso, mediante la indemnización y otras pr estaciones

previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe

disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación

de despido injustificado, a fin de garantizar el ac ceso a la justicia y la

tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180).

153. En vista de lo anterior, la Corte concluye que, con motivo del

despido arbitrario del señor Lagos del Campo, se le privó de su empleo

y demás beneficios derivados de la seguridad social , ante lo cual el

Estado peruano no tuteló el derecho a la estabilida d laboral , en

interpretación del artículo 26 de la Convención Americana, en relación con

los artículos 1.1, 13, 8 y 16 de la misma, en perjuicio del señor Lagos del

Campo”. (Lo resaltado es nuestro).

5.12. Si bien existe una corriente de opinión que considera que, conforme a los

tratados citados -especialmente el Convenio N° 158 de la Organización

Internacional del Trabajo, y, el literal d) del artículo 7 del Protocolo Adicional de


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20

la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”-, y el

pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

antes citado, el legislador tiene la posibilidad de brindar protección contra el

despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnización,

consideramos que frente a dicho argumento resulta de aplicación el principio de

progresividad y no regresividad de los derechos hum anos , contenido en el

artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2.1

del PIDESC, pues el estándar de protección frente al despido ilegal alcanzado

en nuestro medio, esto es, a través del mandato contenido en el artículo 27 de

la Constitución Política del Perú, la reposición en casos de despido nulo,

previsto en el Decreto Legislativo N° 728, y la cre ación pretoriana por parte del

Tribunal Constitucional de los despidos incausado y fraudulento, con derecho

de reposición del trabajador (Caso Eusebio Llanos Huasco, contenido en el

Expediente N° 976-2001-AA/TC y en el precedente vin culante César Baylón

Flores, contenido en el Expediente N° 0206-2005-PA/ TC, ratificado por el

precedente vinculante Elgo Ríos Núñez contenido en el Expediente N° 02383-

2013-PA/TC), no permite la posibilidad de que se regresione a niveles

inferiores de protección frente a un despido ilegal. Por otro lado, resulta de

aplicación el principio de integralidad maximizada del sistema de derechos

humanos , contenido en el artículo 29 de la Convención Americana de

Derechos Humanos que establece que: “Ninguna disposición de la presente

Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y

ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de

acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con

otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Igualmente, al

respecto es menester invocar el principio de la disposición más favorable a

la persona humana, contenido en el artículo 5.2 del PIDESC que “No podrá

admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes,

convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto

no los reconoce o los reconoce en menor grado” (subrayado agregado)


CONSULTA


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SEXTO: SOBRE LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

6.1.- En este punto, resulta pertinente recordar que las normas materia de

cuestionamiento (numerales 2 y 3 del inciso 3.1 y los numerales 1 y 3 del inciso

3.3 del artículo 3 y la Cuarta Disposición Complementaria Final) forman parte

del Decreto de Urgencia N° 016-2020, Decreto de Urg encia que establece

medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público, que fue

publicado en el diario oficial El Peruano el veintitrés de enero de dos mil veinte,

esto es, conforme al contexto (interregno parlamentario por la disolución del

Congreso de la República decretada el treinta de septiembre de dos mil

diecinueve) y el procedimiento previstos en los artículos 1093 y 1354 de la

Constitución Política del Perú.

6.2.- Ahora bien, el aludido Decreto de Urgencia N° 016- 2020, Decreto de


Sector Público, es una norma con rango de ley por lo que la forma idónea para

ser cuestionada por una supuesta incompatibilidad con nuestra Carta Magna,

es a través del Proceso de Inconstitucionalidad consagrado en el inciso 45 del

artículo 200 de la Constitución, lo cual finalmente se dio, habiéndose generado

el Expediente N° 0008-2020-PI/TC en el que mediante auto del Tribunal

Constitucional, de fecha veintitrés de junio de dos mil veinte, se admitió a

trámite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados del Callao y se dispuso correr traslado al Poder Ejecutivo para que

se apersone al proceso y la conteste dentro de los treinta días hábiles

siguientes a la notificación.

6.3.- No obstante a lo expuesto en el párrafo precedente, es de observarse que

a la fecha el Tribunal Constitucional no ha emitido sentencia en el referido

Proceso de Inconstitucionalidad, es más, una vez consultado su portal web6, se

pudo observar que aún no se ha fijado fecha para la vista de la causa, por lo

que ante la incertidumbre sobre las disposiciones legales resumidas en el

3 Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. 4 Artículo 135.- […] En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale. 5 Artículo 200 inciso 4.- La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 6 https://www.tc.gob.pe/consultas-de-causas/detalles-consulta/?id_exp=471603


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22

considerando 3.4 de la presente resolución, respecto a la reposición,

reincorporación, reconocimiento de vínculo laboral o cambio de régimen laboral

de un trabajador en una entidad pública, es que la justicia ordinaria debe poner

especial atención y efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 138 de la

Carta Magna, ante la divergencia entre normas con rango de ley y normas con

rango constitucional.

SÉPTIMO: Sobre la interpretación conforme

7.1- Acerca del principio – derecho a la igualdad ante l a ley

La Constitución Política del Perú, en el inciso 2 del artículo 2 señala que: “Toda

persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser

discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

condición económica o de cualquiera otra índole”.

La doctrina7 considera que la función primordial del Estado es vigilar que sea

respetada esta igualdad legal. La igualdad jurídica es un principio según el cual

todos los individuos sin distinción alguna tienen el mismo trato ante la ley y que

importa principalmente la actitud correspondiente de todos y cada uno de los

individuos. Como en el caso de la igualdad procesal en el que sea cual fuere la

naturaleza de éste (civil, penal, laboral, etc.) tienen igual posición, merecen

idéntico trato y tiene derecho a ejercitar las mismas facultades, porque lo

contrario, implicaría parcialidad. La igualdad jurídica tiene dos aspectos o mejor

dicho detenta doble condición: igualdad como principio y como derecho. En

cuanto principio constituye el enunciado de un contenido material objetivo; en

cuanto derecho fundamental constituye el reconocimiento auténtico derecho

subjetivo. La igualdad es la armonía, proporción y reciprocidad entre los

elementos que conforman un todo, trato paritario, ausencia de privilegios,

carencia de preferencia, reciprocidad de derechos antes similares situaciones.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia

del caso Atala Riffo y Niñas vs Chile emitida el veinticuatro de febrero del dos

mil doce, dejó claro que: “78. La Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la

Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a

7 CHANAMÉ ORBE, R.: Comentarios a la Constitución. Jurista Editores, Quinta edición, 2009, pp. 112 - 113.


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23

todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados

Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y

libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea

el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado

discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos

garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. 80.

Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de

realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o

indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los

Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar

situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de

determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección

que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros

que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las

situaciones discriminatorias” (subrayado agregado).

El principio-derecho de igualdad que se encuentra reconocido en el inciso 2 del

artículo 2 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho a: […]

2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra

índole”

En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al

contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurídica. En la sentencia

recaída en el Expediente N° 00045-2004-AI/TC, se ha señalado que la

igualdad: “detenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental.

En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido

material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del

ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo

el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el

reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la

persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario.

Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la

propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición


CONSULTA


24

económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente,

resulten relevantes” [F.J. Nº 20].”

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la sentencia

recaída en el Expediente N. 0035-2010-PI/TC, fundamento vigésimo

octavo, que: “…este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual

siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a

lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa

normativo admite la realización de tratos diferenciados. Esto último no puede

confundirse con el trato discriminatorio. La cuestión de cuál sea la línea de

frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible y una

discriminación inválida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. Allí dejamos

entrever que el trato diferenciado dejaba de constituir una distinción

constitucionalmente permitida cuando ésta carecía de justificación en los

términos que demanda el principio de proporcionalidad [F.J. 31 in fine]. Desde

esta perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio y

es, por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del

derecho de igualdad, siempre que éste no satisfaga las exigencias derivadas

de cada uno de los subprincipios que conforman el principio de

proporcionalidad.” (sic.).

En esta orientación cabe citar el Convenio Nº 111 de la Organización

Internacional de Trabajo, que forma parte del Derecho Nacional por haber sido

aprobado mediante Decreto Ley Nº 17687 del seis de junio de mil novecientos

sesenta y nueve y ratificado el diez de agosto de mil novecientos setenta, el

cual señala que el término “discriminación” comprende: “1. A los efectos de

este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción,

exclusión o preferencia basadas en motivos de raza, color, sexo, religión,

opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la

ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por

efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u

ocupación que podrá ser especificada por el Miembro previa consulta con las

organizaciones representativas de los empleadores y de trabajadores, cuando


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25

dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las

distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas

para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A

los efectos de este Convenio, los términos empleo y (ocupación) incluyen tanto

el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y

en las diversas ocupaciones como también la condición de trabajo”.

El Convenio N° 111, Convenio Fundamental de la Orga nización Internacional

del Trabajo, prescribe en el artículo 2 que “Todo Miembro para el cual este

Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política

nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la

práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de

empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este

respecto”. En cuanto a esta norma, en el Informe de la Comisión de Encuesta

establecida en virtud del artículo 26 de la Constitución de la Organización

Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de la observancia por

Rumania del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958

(núm. 111) se señala: En los casos en que la igualdad se haya visto alterada

en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio, la situación de la

persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha alteración deberá

restablecerse o repararse en aras de la igualdad de oportunidades. El artículo 2

del Convenio prevé la combinación de estos dos aspectos de una misma

política de igualdad de oportunidades y de trato. Más allá de la forma que

revistan las medidas de aplicación (inclusión en el texto de la Constitución,

adopción de leyes especiales, declaraciones de política general, etc.), el criterio

de la aplicación del Convenio deberá ser el de los resultados obtenidos sin

equívoco en la consecución de la igualdad de oportunidades y de trato en

materia de empleo y ocupación, sin discriminaciones ilícitas.”8

7.2.- Acerca de la tutela jurisdiccional efectiva

La Constitución Política del Perú, en el inciso 3 del artículo 139 prescribe lo

siguiente: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La

observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona

8 OIT, “Derecho internacional de trabajo, derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Dir. Xavier Beaudonnet, Turín, Italia, 2da, edición 2010. Pág. 153


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26

puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a

procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos

jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,

cualquiera sea su denominación” (subrayado agregado), norma que debe ser

contrastada con lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos y en el artículo 25 Convención Americana sobre Derechos

Humanos citados en los considerandos 5.3 y 5.4 de la presente resolución.

El artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, taxativ amente dispone: “En el

ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela

jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado,

facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo

condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito”

(subrayado agregado) y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal

Civil señala: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para

el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido

proceso” (subrayado agregado).

La doctrina por su parte, considera que el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano

jurisdiccional para solicitar protección de una situación jurídica que se alega

que está siendo vulnerada o amenazada a través de proceso dotado de

garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en Derecho con

posibilidad de ejecución9. De otro lado, considera que el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva es aquel por el cual toda persona, como integrante de

una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o

defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través

de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva

realización. El calificativo de efectiva que se da le añade una connotación de

realidad a la tutela jurisdiccional, llenándola de contenido10.

9 PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et veritas, p. 280 10 MARTEL CHANG, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil. TESIS UNMSM. p. 2.


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27

El Tribunal Constitucional, sobre la tutela jurisdiccional efectiva, en el sexto

fundamento de la sentencia recaída en el Expediente N° 763-2005-PA/TC, ha

señalado que: “[…] la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de

naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede

acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de

pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,

acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva

permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una

sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela

judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del

justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento

dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se

busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último

materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia” (subrayado

agregado).

Por otro lado, sobre el derecho a la ejecución de las sentencias como

manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional

en los fundamentos décimo quinto, décimo sexto y vigésimo segundo de la

sentencia emitida en el Expediente N° 4080-2004-AC/ TC ha señalado lo

siguiente: “15. Como lo ha precisado este Colegiado, “[...] el derecho a la

ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa

juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido

en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución. También se encuentra

aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139º, cuando se

menciona que ninguna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que

han pasado en autoridad de cosa juzgada [..] ni retardar su

ejecución”.(Sentencia emitida en el Expediente N.° 0015-2001-AI/TC, FJ 8). 16.

El derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial

relevancia no solo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino

porque constituye una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en

la práctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado

este Tribunal no es sólo uno de los elementos “[...] que, conforme al artículo


CONSULTA


28

43.° de la Constitución, nos configuran como una Re pública Democrática”, sino

que, además, resulta “[...] necesaria (o) para inspirar la confianza de los

ciudadanos en los tribunales” (Expediente N.° 0004- 2004-CC/TC, fj. 33). Si las

sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un

Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su jurisdictio con

plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadanos no

tendrían un garante real para la protección de sus derechos. 22. El Tribunal no

comparte tal apreciación, puesto que no estamos aquí ante el incumplimiento

de un acto administrativo puro y simple, sino, como ya se ha señalado, ante un

mandato judicial que sólo puede considerarse cumplido a plenitud cuando el

favorecido con dichos actos haya materializado a su satisfacción el contenido

ordenado en las mencionadas resoluciones; es decir, para el caso de autos,

ello recién ocurrirá cuando los montos recalculados hayan sido plenamente

cancelados en su totalidad al recurrente, lo que no ha ocurrido aún, pese al

tiempo transcurrido. Es necesario enfatizar, en todo caso, que los procesos

judiciales no constituyen instancias para lograr declaraciones epistolares sin

ningún contenido material. El cumplimiento de las sentencias solo es pleno

cuando en la realidad se produce el cambio de una situación jurídica o fáctica

solicitada mediante la actuación de la jurisdicción” (subrayado agregado).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la República, en el tercer

considerando de la Casación N° 3775-2010-San Martín , ha señalado que: “Es

así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva

reconocidos también como principios de la función jurisdiccional en el inciso 3)

del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al justiciable,

ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el

debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su

naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el

derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido en

la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo

concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el

derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de los principios


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y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación

de las resoluciones judiciales” (subrayado agregado).

7.3- Acerca de la independencia judicial y la garantía c onstitucional de la

cosa juzgada

La Constitución Política del Perú, en el artículo 138 señala que: “La potestad de

administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través

de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. […]”

(subrayado agregado) y en los incisos 2 y 13 del artículo 139 prescribe lo

siguiente: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La

independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. […] Tampoco puede

dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni

cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su

ejecución. […]. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución

ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la

prescripción producen los efectos de cosa juzgada” (subrayado agregado).

El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por

Decreto Supremo N° 017-93-JUS, en su artículo 1 señ ala: “La potestad de

administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través

de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes”

(subrayado agregado), en su artículo 2 prescribe: “El Poder Judicial en su

ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico,

disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución

y a la presente ley” (subrayado agregado) y en el artículo 4 dispone que: “Toda

persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones

judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial

competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus

fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la

responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna

autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización

jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas

pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto

resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su


CONSULTA


30

contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la

responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en

cada caso. […]” (subrayado agregado).

El Tribunal Constitucional, sobre la garantía constitucional de la cosa juzgada,

en el trigésimo octavo fundamento de la sentencia recaída en el Expediente N°

4587-2004-AA/TC, ha señalado que: “En opinión del Tribunal Constitucional,

mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la

autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en

primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial o

puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos

han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en

segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal

condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros

poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos

jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”.

La doctrina11 citando a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional12, considera

que pese a ser considerada un principio y derecho de la función jurisdiccional,

conviene precisar que la cosa juzgada constituye además un derecho

fundamental, que en el ámbito de los tratados internacionales de derechos

humanos forma parte del debido proceso. En cambio, para nuestro Tribunal

Constitucional, además de un principio que rige el ejercicio de la función

jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la

tutela jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condición de partes

en un proceso judicial que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que

hayan adquirido el carácter de firmes, no pueden ser alteradas o modificadas,

con excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el ámbito de

los procesos penales.

7.4.- Acerca del trabajo y los derechos del trabajador

La Constitución Política del Perú, en el artículo 23 señala que: “El trabajo, en

sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual

11 CASTAÑEDA OTSU, Susana. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, Tomo II – 2005. pp. 566 a 567. 12 sentencia del Expediente N° 818-00-AA/TC.


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protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que

trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico,

en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de

educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de

los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre

consentimiento” (subrayado agregado) y en el artículo 24 prescribe: “El

trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que

procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre

cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se

regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas

de los trabajadores y de los empleadores” (subrayado agregado),

Ahora bien, consideramos pertinente recordar que las normas constitucionales

mencionadas deben ser interpretadas de conformidad con lo dispuesto en el

inciso 1 del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en

el artículo 6 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, del artículo 6 inciso 1 del Protocolo Adicional de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” así como del Convenio N°

111 y el Convenio N° 122 de la Organización Interna cional del Trabajo,

instrumentos normativos citados en los considerandos 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7 y

5.8 de la presente resolución.

7.5.- Principio protector

El trabajador es sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones,

su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado, en términos del artículo 1 de la Constitución Política del Perú, en

consecuencia todo el amalgama de normas tanto nacional e internacional

deben confluir para el progresivo bienestar de este y de su familiar, tanto es

así, que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma

proyección en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por lo

que se debe tomar en cuenta la mejor situación y por ende la regulación


CONSULTA


32

normativa más favorables, lo que conocemos por el principio Protector, en su

variante, la condición más beneficiosa.

El principio protector tiene su fundamento en la situación de asimetría que se

encuentra el trabajador respecto del empleador, por lo que el sistema jurídico

reconoce al trabajador una serie de prerrogativas o ventajas que se convierten

en una suerte de desequilibrio compensatorio del desequilibrio intrínseco

existente entre las partes de la relación laboral. El principio protector se

encuentra recogido en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado, y,

más específicamente en la última parte del mismo, cuando señala que ninguna

relación laboral podrá limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

7.6.- El principio de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad que es una de las herramientas más

relevantes del Derecho de Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene

un arraigo en la jurisprudencia, sino que incluso se encuentra positivizado en

nuestro ordenamiento legal, de tal manera que nuestra legislación laboral ya

contiene la doctrina más recibida y actual del Derecho del Trabajo. Américo Plá

Rodríguez señala que “el principio de primacía de la realidad significa que en

caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los

documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que

sucede en el terreno de los hechos”13.

Este principio se ha plasmado también en instrumentos internacionales y en

numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo de la judicatura laboral

sino incluso del Tribunal Fiscal y del Indecopi. Siendo que incluso el Pleno

Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el año dos mil

ha acordado que “si el Juez constata la existencia de una relación laboral a

pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá

preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de

irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil,

para reconocer los derechos laborales que correspondan”.

13 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo”, Depalma Bs. As. 1998, págs. 215 y 223).


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El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del

principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia

que “[...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que

fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que

sucede en el terreno de los hechos”.14

La Organización Internacional del Trabajo en la Recomendación N°198, sobre

la relación de trabajo, adoptado en Ginebra, 95° re unión CIT el quince de junio

de dos mil seis, en el artículo 9, señala que: “[…] la ex

corte suprema de justicia de la república sala de derecho ...€¦ · decreto de urgencia n°...

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