CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No: 766-2011

RE5OLUCION: No. 728-2013 - SALA PENAL

PROCESADO: LUIS ENRIQUE FUEREZ GONZÁLEZ

OFENDIDO: ESTADO ECUATORIANO

RECURSO: CASACIÓN

POR: OFERTA Y CORRETAJE DE DROGAS

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óa. CORTE~1 ~ NACIONAL DE

\yt4V JUSTICIANo. 766-2011-P-L8

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

JUEZA PONENTE: Dra. Lucy Blacio Pereira

Juicio No. 766-2011-P-LBQuito, 20 de junio de 2013.- Las 16H45.-

1. HECHOS

Dentro de la sentencia impugnada emitida por la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte

Provincial de Justicia de Pichincha, puesta en conocimiento de este Tribunal, se desprenden los

siguientes hechos:

“[...] el 10 de mayo del 2010, aproximadamente las 13h30, los agentes policiales deadiestramiento canino, realizaban el trabajo de rutina en la procesadora de carga Quito Air Pro

Service, de esta ciudad de Quito, siendo los canes Jason y Greco, los que dieron alerta positiva

en una encomienda que consistía en 105 cajas de cartón de color café con el logotipo Otavalo-

Ecuador, adherida a dichas cajas una hoja de papel• bond, con los datos del remitente y

consignatario, así mismo la guía de la aerolínea Iberia, con destino Bélgica, constatando que

dentro de las 61 cajas, se encontraban cajas de madera en cuyos extremos de las tablas, varios

paquetes cuadrados envueltos con papel carbón y funda plástica transparente, que contenían

una sustancia blanquecina presumiblemente droga, que sometidas a las pruebas de campo dan

positivos para cocaína con un peso bruto total de 39.787,oo gramos por lo que es aprehendido el

señor Luis Enrique Fuerez González, quien fue el que envió esta carga desde Otavalo con

destino a Bruselas Bélgica.” 1 [SIC].

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 22 de diciembre de 2010, a las

08H00, dictó sentencia condenatoria en contra del señor LUIS ENRIQUE FUEREZ GONZÁLEZ,

como autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, le impuso una pena atenuada de CUATRO AÑOS

de Reclusión Mayor Ordinaria.

1 Corte Superior de Justicia de Quito Segunda Sala de Garantias Penales, fojas 29, 30, 31,32 y 33.

1

• a& CORTE/ r a NACIONAL DE\ç)~r JUSTICIANc. 766-2011-P-LS

La sentencia del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha subió por Consulta de

conformidad a lo prescrito por el artículo 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas.

El procesado y la Fiscalía Fiscalía General del Estado interpusieron recurso de apelación de la

sentencia del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha.

En segunda instancia la competencia recayó en conocimiento de la Segunda Sala de Garantías

Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, tribunal que mediante sentencia de 7 de

septiembre de 2011, a las 14h10, resolvió reformar la sentencia consultada, declarando a LUIS

ENRIQUE FUEREZ GONZÁLEZ, autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 60 de la

Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena modificada de OCHO

AÑOS de reclusión mayor ordinaria.

De esta sentencia el señor LUIS ENRIQUE FUEREZ GONZALEZ interpuso recurso de casacion

III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

3.1 Intervención del casacionista señor LUIS ENRIQUE FUEREZ GONZÁLEZ 2 representado

por su abogada defensora Dra. Silvia Sotomayor Pérez, quien manifestó en lo principal lo

sig u ¡ente:

3.1.1.- Falta de Aplicación de los artículos: 76 numeral 7, literal a); y, 77, numeral 14 de la

Constitución de la República del Ecuador.

Dentro de la audiencia de casación llevada a efecto el veintidós de octubre de 2012, a las 11:30,

la abogada particular del recurrente, doctora Silvia Sotomayor Pérez, luego de realizar un

recuento de las dos etapas procesales precedentes, analizar los hechos y las pruebas actuadas

en la audiencia de juicio, y describir los hechos analizados en las sentencias, tanto del Tribunal

de Garantías Penales, como de la Sala de Apelación supo manifestar:

2 Audiencia oral, pública y de contradictoño da recurso de c~ación a f. 24/

2

—lo- LYL)~’-~

t& CORTE/ x NACIONAL DE

\~j9~’ JUSTICIANo. 766-2011-P-LB

a) Que “[..J dentro de la audiencia se probó este error invencible por taita de percepción

sensorial, con los testimonios de los policías, tanto la señora Flores, es la persona que man eja

los caninos, que se dio cuenta que las cajas estaban contaminadas no todas, solo las que le dio

el señor éste que lo involucró en el delito. [...]“3 [SIC]

b) Que “[...J En la Segunda Sala de Garantías, se señala la audiencia para el día x, ahora no

tengo la fecha clara, pero yo soy la abogada desde el primer instante que se lo detuvo al señor

Fuerez, se manda la documentación pertinente, que me encontraba fuera del país, y le bajan al

señor Fuerez y el a viva voz dice que él no quiere defensor público h.J. 10 minutos antes de la

audiencia le ponen un defensor público, éste defensor público, obvio no estaba preparado para

dar todos los detalles y todos los datos, es un juicio bastante extenso en el tribunal y estábamos

con 7 u 8 cuerpos. Entonces se violó el principio y el derecho a la defensa del señor Fuerez

González, ya que él tenía un defensor, la persona que está hablando, que justificó en legal y

debida forma que se encontraba fuera del país, sin embargo se hizo caso omiso a este

documento que consta como es el pasaje aéreo incluso y se le niega completamente y se viola

lo constante no solo en los principios generales del derecho penal, que nos dice que la defensa

de una persona es inviolable y que no se puede restringir en ningún momento, incluso se viola el

principio constitucional del artículo 76 numeral 7 literal a), que dice que en ningún grado del

proceso se puede negarla defensa a una persona. [...J”4 [SIC]

c) Que “U.] un defensor público, que no está preparado para defender a una persona, mal pudo

sustentar este recurso caso y es así que la Segunda Sala de Garantías Penales, violando este

derecho a la defensa y reforma la sentencia venida a consulta y en recurso de apelación y

empeora la situación jurídica del señor Fuerez, a pesar que existe la prohibición del artículo 77

numeral 14 que nos dice que cuando existe el único recurrente no se puede empeorar la

situación juridica, sin embargo se empeora la situación jurídica.”5 [SIC]

d) Que “[...] la Sala no solo empeora la situación jurídica, sino que le cambia el tipo penal y lo

sentencia por el delito tipificado en el artículo 60 de la Ley de Sustancias Estupefacientes, es

decir lo sentencian por tráfico de estupefacientes, tráfico que se quedó en mera tentativa y que

fue un delito frustrado y que no es por lo que subió, y no es por lo que se defendió; él siempre se

3 Acta de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Sustentación del Recurso de casación, foja (8) deI cuaderno de casación.r ‘Ibídem, foja 8 vuelta.

‘Ibídem.

3

aa CORTE/ 1 ~ NACIONAL DE

\ytV JUSTICIANo. 766-2011-P-LB

defendió por el delito de intermediación y es así como se lo juzgó en el Tribunal. Entonces aquí

viene otro problema más, lo que conocemos con el nombre de doble conforme, no puede haber

dos sentencias con diferentes tipos penales y sobre los mismos hechos fácticos, porque se está

violando otra vez el derecho a la defensa del señor Fuerez.”6 [SIC]

e) Que “[...] se solicita de la manera más comedida que ustedes casen ésta sentencia porque

errores de ésta naturaleza, no se pueden dar en un Estado de derechos U.] se debe corregir

éstos errores gafastrales, porque existe errónea interpretación de la ley en éste proceso, existe

violación de garantías constitucionales, existe además una falsa interpretación de la ley, no se

puede, la sala no tenía o no tiene, por qué cambiar los tipos penales, sabiendo que ellos no

fueron las personas que lo sentenciaron y de la prueba actuada se determina que hubo la

intermediación, en el delito de narcotráfico y ésta intermediación fue realizada sin conciencia y

voluntad por parte del señor Fuerez [.. .],“7[SIC]

3 2 Intervencion de la Delegada del Fiscal General del Estado, Paulina Garces

Cevallos, quien en su intervencion alego lo siguiente -

a) Que la fundamentación del recurso de casación realizada por el recurrente no reúne los

requisitos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

b) Que la abogada del recurrente ha realizado 7...] un análisis probatorio de los hechos desde la

perspectiva personal [.,.J”8[SIC]

c) Que la existencia de la infracción se estableció en base a un acuerdo probatorio.

d) Que “[...] no ha podido establecerse que existe el señor Denis Bastidas. Él no existe desde el

punto de vista probatorio, pues no existe ningún elemento que fundamente su exístencia en el

proceso y menos su relación de amistad, de negocio etc., etc., con el sentenciado Fuerez

González [...J”°{SIC]

5’

‘Ibídem, fojaS.

y ‘Ibídem, foja9.

‘ibídem, foja 9 vuelta.

4

—lo-~

aa. CORTEN4CJONALDE\>er JUSTICIA

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e) Que “[...] La Defensoría Pública, desde el punto de vista constitucional, es una institución

formada por abogados que representa a aquellas partes, en este caso, sobre todo a los

procesados en el juicio y no puedo entender que pueda cometerse un error de derecho en la

sentencia, porque quien acude a la audiencia es un defensor público. Que por otra parte yo no

puedo entender esta subestimación tan extrema, que porque es un defensor público entonces no

vale, porque es un defensor público ya no hubo una defensa técnica, yo diría que es todo lo

contrario, []“lO[SJC]

O “[.1 Segundo se dice que hay un error de derecho porque en la audiencia de calificación deflagrancia se calificó como intermediación, lo cual también sintió para que el tribunal en su

momento sentencie como intermediación y corretaje en drogas pero que luego, la Segunda Sala

de la Corte Provincial de Pichincha, cambia el tipo pena! y lo transforma en tráfico ilícito de

estupefacientes, detallado en el artículo 60 que sanciona este tráfico. Señores Jueces, la misma

Corte Interamericana ha señalado ya, que el único que puede hacer la calificación jurídica de un

hecho, no es otro que el tribunal, y no que existe violación al derecho a la defensa, cuando los

hechos tienen igual similitud, grave sería la cosa, si hablando de tráfico de drogas estamos

sentenciando por asesinato, allí s~ allí sí existe un error, porque se cambia el tipo penal,

entonces permite la defensa, pero si estamos hablando todos los tipos penales que devienen de

la Ley de Drogas, en donde se habla de la oferta, del corretaje, del tráfico, de la tenencia,

entonces no, porque, recuerden ustedes que en la audiencia del juicio lo que estamos

exponiendo son hechos, eso es lo que expone la Fiscalía cuando sostiene su teoría del caso y

cuando sostiene su prueba está exponiendo solamente hechos, eso es lo que hace la defensa,

cuando contesta expone y prueba solamente hechos, hechos solamente hechos, la calificación

jurídica de estos hechos únicamente corresponde al juzgador, y en este caso el juzgador

aceptando el recurso de apelación interpuesta, no como dice la abogado de la defensa que se ha

violentado el reformatio in peius, porque él fue el único recurrente, no eso no es verdad, los

recurrentes fueron la Fiscalía y el propio sentenciado quienes interpusieron el recurso de

apelación y en cuyo caso no era aplicable la norma porque no fue el único recurrente.[.,.]” 11

[SIC]

lO Ibídem,Ibídem, fojas 9 vuelta y 10.

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•aa CORTE/ 1 ~ NACIONAL DEJUSTICIA

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g) Por último concluye solicitando “[..] Señores Jueces bajo estos argumentos y una vez de que

está vetado por ustedes hacer un análisis probatorio, una nueva revalorización de la prueba, y

siendo que no se ha podido sustentar como en derecho se requiere el recurso de casación en los

términos establecidos en el artículo 349, porque hasta este momento, yo no sé, si la ley se violó

por haberla contravenido, por una indebida interpretación o por errónea interpretación

ciertamente nada se ha dicho aquí, la Fiscalía solicita expresamente se declare improcedente el

recurso, pues no ha podido surtir ningún efecto esta proposición jurídica expuesta la tarde de hoy

que realmente de jurídica tubo muy poco y más bien tubo una proposición fáctica de revisión

probatoria. [...]“12 [SIC]

3.3 Réplica del casacionista señor LUIS ENRIQUE FUEREZ GONZÁLEZ representado

por su abogada defensora Dra. Silvia Sotomayor Pérez, quien manifestó:

a) Que ‘7...] Lo expuesto por la Fiscalía, no se está pidiendo que se revalore la prueba, porque la

prueba ya fue valonzada y ya fue realizada dentro de la audiencia de juzgamiento en el Tnbunal

Quinto, pero la Segunda Sala, al momento de tipificar diferentemente el tipo penal esta

violentando garantías constitucionales del señor Fuerez, tampoco se está atacando a la

Defensoría Pública, diciendo que es un mal ente, o un ente que no estece preparado, pero el

momento de la audiencia 10 minutos antes, con tanta información que había que dar, y con

todos los presupuesto, y con todos los testimonios que hubieron y que debieron analizarse para

que la Sala acepte el recurso de apelación interpuesto por la defensa, se necesitaba esta

preparación técnica, no se puede en 10 minutos leer un proceso tan extenso como este,[...J”3

[SIC]

b) Que “[...] Por otro lado, el cambiar el tipo penal en un recurso y en una consulta, es algo que

no se puede hacer y no se debe hacer, eso es un error, que ustedes señores miembros de la

Sala deben corregir, porque se está hablando y se está jugando con la libertad de una persona.

No es lo mismo estar sentenciado por el artículo 59, que habla de la intermediación, que es lo

que se probó en el juicio y es por lo que se lo sentenció; a estar sentenciado por delito de tráfico.

Los verbos rectores tanto del uno como del otro son completamente diferentes. Y como se dijo

anteriormente aquí se desvaneció el dolo en la actuación del señor Fuerez, por lo que, solicito de

/ / 12 Ibídem, foja 10./ ,,/‘ 13 Ibídem.

6

as.. CORTE/ 1 ~ NACIONAL QE\ç>.9y’ JUSTICIA

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la manera más comedida se acepte el recurso y se case esta sentencia y se reforme, y se lo

sentencie por el tipo que exclusivamente tiene que ser sentenciado, por lo que se probé dentro

de la audiencia, se debe casar esta sentencia señores miembros de la sala porque eso es lo que

en derecho corresponde. [...]“14 [SIC]

3.4 Suspensión de la audiencia de fundamentación del recurso de casación.- Dentro de

la audiencia de fundamentación del recurso de casación llevada a efecto el día lunes veintidós

de octubre de dos mil doce, a las once horas con treinta minutos, el Tribunal de Casación de la

Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en razón de que existió una

alegación con respecto a la violación del derecho de defensa del procesado Luis Enrique Fuerez

González, decidió suspender la audiencia, con la finalidad de que, una vez reinstalada, se

encuentre presente el sentenciado, señor Luis Enrique Fuerez González, así como, el defensor

público que intervino en su defensa en la sustanciación del recurso de apelación.

3.5 Reinstalación de la audiencia de fundamentación del recurso de casación.- La

audiencia de fundamentación del recurso de casación se llevó a efecto el día treinta de abril de

dos mil trece, a las catorce horas treinta minutos, audiencia dentro de la cual intervinieron los

señores doctor Eddy Fernando Benavidez y Luis Enrique Fuerez González.

3.5.1 Intervención del señor doctor Eddy Fernando Benavidez.- “[. ..J En mi calidad de

defensor público pues, obviamente como ustedes conocen dentro de la Institución tenemos una

forma de trabajar procesos, en el proceso en el cual pues yo estoy prestando mis sen,’icios en la

Institución es el proceso de impugnación como ustédes muy bien lo conocen, Corte Nacional y

Coite Provincial de Justicia de Pichincha. Por lo tanto a nosotros cuando nos llega una

notificación al casillero judicial de la Institución, se nos asigna las causas en las cuales

obviamente nosotros debemos antes, sacar copias del expediente, hacer un análisis, un estudio

del caso y obviamente presentarnos en la audiencia para tener esta defensa técnica del proceso.

[.,.] Es así que esta audiencia se instala el 03 de agosto del año 2011 con mi persona comoDefensor Público y en defensa técnica del señor Fuerez Gonzales. Dentro del acta inclusive

también de la audiencia de apelación ustedes pueden darse cuenta que la defensa técnica

hecha en esta audiencia va en el mismo lineamiento de la teoría del caso expuesto inclusive por

la defensa particular en la audiencia de juzgamiento, por lo tanto no nos apartamos ni siquiera

14 Ibídem, foja 10 vuelta.

7

St. CORTE“1 ~ N4CIONALOE\~-er JUSTICIA

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del criterio de la defensa particular. De todas maneras aunque los defensores tenemos muchos

criterios diferentes en defensas, insisto nosotros no nos apartamos de esa teoría del caso, de

esa línea de defensa, y esa es una forma inclusive técnica para fundamentar cualquier tipo de

recurso. Ahora bien sabemos que la apelación es un recurso en el cual pues, valga la

redundancia, se apela de la sentencia. Se hizo un estudio exhaustivo de esta sentencia, se hace

un estudio igual como lo indique al inicio del procedimiento y se lo fundamenta. Es decir que,

insisto pueden revisar el acta y está conforme al lineamiento de esa teoría del caso, ahora muy

personalmente, si existen algunas violaciones en la sentencia recurrida con este recurso de

casación en el cual terriblemente una de esas violaciones no es la defensa, eso sí tengo que

dejar muy en claro que no fue la defensa parte de estas violaciones y el día de la audiencia lo

recuerdo muy claramente estuvo el señor Fuerez inclusive un asistente de la Doctora Sotomayor

en la audiencia me indico justamente que la Doctora se encontraba fuera del país y si no estoy

equivocado era a España que asistió la Doctora me indico unos boletos de avión, lo cual el

mismo asistente me indico que si yo estaba preparado para hacer la audiencia caso contrario

pediria el dífenmiento, como de hecho nosotros cuando realmente se nos da una notiticacion con

tiempo limitado, pedimos diferimiento, lo cual pues obviamente no lo solicite por el hecho de

estar preparado y estar notificados con respectiva antenondad El señor Fuerez en ningun

momento indicó algo en contra al tribunal de apelación, tal vez si es que no estaba de acuerdo

con el patrocinio de la Defensoría Pública, todo fue con cien por ciento de conciencia y voluntad

de todas las partes que estuvimos en la audiencia, pueden remitirse inclusive a la grabación. [...JEs así que el señor quedo totalmente en conocimiento de todo lo que se hizo e insisto no existió

tal violación a la defensa. Es cuanto puedo indicar Señores Jueces.”15[SIC]

3.5.2 Intervención del recurrente señor Luis Enrique Fuerez González.- “[...]yo estuve en

el patio del Centro de Rehabilitación y me sacaron tal como estaba en el patio, nos trajo a la

Corte Provincial de Pichincha, el señor Defensor, como dice público, subía junto con la Doctora

Fiscal o Señorita Fiscal, dijo que me recomendó la Doctora, la Silvia Sotomayor, que se

encuentra fuera del país, me recomendó a mí para que sea garantizado para usted me dijo.

Jamás he conocido al señor, yo le dije que si es recomendado, se aceptaría, pero no estoy

conforme le dije yo [.. j, yo me trabajaba, yo siempre por derecho haciendo préstamos y

5/ 15 Acta de Reinstalación de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Sustentación del Recurso de Casación, foja 18 y 19 del cuaderno de

casación.

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~ CORTE/ 7 ~ NACIONAL DE

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cualquier motivo con mi familia para sobrevivir, para solventar mi familia, pero jamás, a mí jamás

me ha dicho que lleva estas cosas. [...]“16[SIC]

4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1.-Competencia del Tribuna!.- Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, es

competente para conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto

en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 186.1 del Código Orgánico

de la Función Judicial y 349 deI Código de Procedimiento Penal.

4.2.- Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a lo establecido en los

artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de

impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento

Penal, por lo que, al no existir vicios de procedimiento ni omisión de solemnidades sustanciales,

habiándose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo

lo actuado.

4.3.- Naturaleza jurkiica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal,

recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos

presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis in iure de la sentencia de

segunda instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse

contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta aplicación de la

misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el artículo 349 del

Código de Procedimiento Penal. Constituye en un instrumento protector de los derechos y

garantías fundamentales de los sujetos procesales en materia penal. Forma parte de los medios

de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a los sujetos procesales para

defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. Debido a que el Ecuador es un

Estado constitucional de derechos y justicia, el recurso de casación pasa de cumplir la función de

control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios

jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los tratados internacionales de

derechos humanos y de las normas formal y materialmente conforme a sus disposiciones.

16 lbidem, fojas 18 y 19 vuelta.

/9

a CORTE/ 1 S N4CIONALDE

\~er JUSTICIANo. 766-2011-P-LB

La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación,

garantizado en el artículo 8.2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San José) que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas; “... derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal

superior”. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:

“toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la

pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la

ley”. La Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76,

numeral 7, literal m.

Luis Cueva Carrión señala que: “[. . ,J el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la

ley y la sentencia, no entre las partes [.117. El Tribunal de Casación, por disposición expresa de

la ley18, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido

consideradas por el juzgador en la sentencia.

44 Analisis de la argumentacion del recurso de casacion

4.4.1.- Respecto a la Falta de Aplicación de los artículos: 76 numeral 7, literal a); y, 77,

numeral 14 de la Constitución de la República del Ecuador.- El recurrente indica que

interpone recurso de casación de la sentencia venida en grado, en lo referente a la falta de

aplicación de los artículos 76 numeral 7, literal a); y, 77, numeral 14 de la ConsUtución de la

República del Ecuador.

4.4.1.1.- Es procedente analizar la alegación de falta de aplicación del artículo 76 numeral 7,

literal a); El principio constitucional invocado por le recurrente dispone: “En todo proceso en el

que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al

debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: [,1 7. El derecho de las personas a

la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa

en ninguna etapa o grado del procedimiento. [ 19

‘7 Luis cueva cardán, la casación en Maleda Penal, Ediciones cueva carrión. Segunda Edición, Quito, 2007, Pág. 146.

Y~ 1~ código de Procedimiento Penal, Art. 349 ‘No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba’.

“constitución de la República del Ecuador artículo 76.

lo

—‘ ‘ ‘—,~.—-—-- .

a•a. CORTE/ r ~ NACIONALOE

N—er JUSTICIANo. 766-2011-P-LB

El recurrente manifiesta que ha existido una falta de aplicación del artículo analizado por las

consideraciones expuestas en el literal b) del numeral 3.1.1., esto es, que el Tribunal de

Apelación realizó la audiencia de fundamentación de la Apelación con la presencia del Dr. Eddy

Fernando Benavidez (Defensor Público), pese a existir una expresa oposición del sentenciado

señor Luis Enrique Fuerez González; que la defensa realizada por el Defensor Público no fue

técnica debido a que se hizo cargo del proceso 10 minutos antes de la audiencia de Apelación;

que el Defensor Público no estaba preparado para dar todos los datos y detalles del proceso, y

que por éste motivo se ha violado el derecho a la defensa del recurrente.

Para ilustrar la defensa del Defensor Público, dentro de la audiencia de Apelación, es necesario

transcribir su intervención dentro de la sentencia recurrida, misma que manifiesta: “[...] La pena

impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal toda vez que en la Audiencia de

Juzgamiento se proó los siguientes hechos: Con el testimonio de los agentes aprehensores de

estupefacientes, quienes unánime d~eron que fue necesario romper las cajas, para determinar

que dentro de ellas se encontraba estupefacientes ya que estaba tan bien camuflado que era

imposible al ojo humano determinar que había droga y que fueron los canes con su olfato

especializado y muy desarrollado quienes dieron positivo (...) Con el testimonio del ING

ALFONSO BURNEO quien manifestó que le día que fui a comprar las cajas para mi pequeña y

barata exportación fui acompañado de un individuo de quien dio las características y coinciden

con la información que brinde a las Fiscalía acerca de la existencia de Denis Bastidas, (...) En la

audiencia se debió, tomar en cuenta mi TESTIMONIO COMO CONFESIÓN ESPONTÁNEA Y

MEDIO DE DEFENSA ya que fui víctima de fraude y engaño, por parte del Denis Bastidas, quien

se aprovechó de mi ignorancia, de mi rusticidad y me colocó como intermediario en el negocio de

exportación de estupefacientes, pero lo que no tomó en cuenta el Tribunal es que actué sin

conciencia y sin voluntad, la misma fue viciada. HUBO ERROR DE TIPO INVENCIBLE, ERROR

DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE POR FALTA DE PERCEPCIÓN SENSORIAL DE LAS CAJAS

QUE CONTENÍAN ESTUPEFACIENTES Y QUE FUERON ENTREGADAS POR UN SUJETO

INESCRUPULOSO, YA QUE DEBE NOTARSE SI LAS CAJAS QUE YO COMPRE NO

CONTENÍAN NADA ILÍCITO f...]”20[SIC]

Si bien es cierto el Recurso de Casación solo puede analizar los errores de derecho en la

sentencia impugnada, constituye un elemento indispensable, para cotejar la postura del

2a cuaderno de la sala de Garantias Penales de la cofte Provincial de Justicia de Pichincha, sentencia de Apelación, foja 29.

11

ea CORTE/ Z I~ NACIONALDE

N,-er JUSTICIANo. 766-2011-P-LB

recurrente en la fundamentación del recurso, analizar el escrito de interposición del recurso de

Apelación, suscrito por la propia defensora particular del recurrente doctora Silvia Sotomayor

Pérez, quién manifestó: “L..] La pena impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal

toda vez que en la Audiencia de Juzgamiento se probé los siguientes hechos: 1.- Con el

testimonio de los agentes aprehensores de estupefacientes, quienes unánime d~eron que fue

necesario romper las cajas, para determinar que dentro de ellas se encontraba estupefacientes

ya que estaba tan bien camuflado que era imposible alojo humano determinar que había droga y

que fueron los canes con su olfato especializado y muy desarrollado quienes dieron positivo, y

así consta de las actas de la audiencia y testimonios de SUBT ALEJANDRA FLORES, CBS

CARLOS SANCHEZ PICO, LUIS ANDRANGO LUIS CARRASCO. 2.- Con el testimonio del ING

ALFONSO BURNEO quien manifestó que le día que fui a comprar las cajas para mi pequeña y

barata exportación fui acompañado de un individuo de quien dio las características y coinciden

con la información que brinde a las Fiscalía acerca de la existencia de Denis Bastidas, el

propietarios de las cajas contaminadas [.. .J 3.- En la audiencia se debió, tomar en cuenta mi

TESTIMONIO COMO CONFESION ESPONTANEA Y MEDIO DE DEFENSA ya que fui víctima

de fraude y engaño, por parte del Denis Bastidas, quien se aprovecho de mi ignorancia, de mi

rusticidad y me coloco como intermediano en el negocio de exportacion de estupefacientes, pero

lo que no tomó en cuenta el Tribunal es que actué sin conciencia y sin voluntad, la misma fue

viciada. HUBO ERROR DE TIPO INVENCIBLE, ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE POR

FALTA DE PERCEPCIÓN SENSORIAL DE LAS CAJAS QUE CONTENÍAN

ESTUPEFACIENTES Y QUE FUERON ENTREGADAS POR UN SUJETO INESCRUPULOSO,

YA QUE QEB NOTARSE SI LAS CAJAS QUE YO COMPRE NO CONTENÍAN NADA ILÍCITO[.721 [SIC]

Como se desprende de la lectura de los dos párrafos anteriores, entre la defensa técnica

realizada por la defensora particular del recurrente y la fundamentación del recurso de apelación

realizada por el Defensor Público, se argumentó ante el Tribunal de Apelación los mismos

elementos de defensa, se siguió la misma línea argumentativa y las mismas objeciones al fallo

de primera instancia, objeciones que se pueden sintetizar en las siguientes: 1) Que la pena

impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal; 2) Que era imposible para los sentidos

humanos percibir el contenido de las cajas: 3) Que el día en el que el recurrente fue a comprar

las cajas de madera fue acompañado del señor Denis Bastidas, propietario de las cajas

21 Cuaderno del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha, Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, fojas 327y 328.

12/

sa CORTE~Lt NACIONALDE\~er Jusi-ICIA

No. 766-2011-P-LB

contaminadas; 4) Que el testimonio rendido en la audiencia por el recurrente debió ser tomado

como confesión espontánea; 5) Que el recurrente fue engañado por el señor Denis Bastidas,

debido a su ignorancia y rusticidad; 6) Que el recurrente fue intermediario en el negocio de

exportación de estupefacientes; 7) Que ha existido error de tipo invencible; 8) Que ha existido

error de prohibición invencible por falta de percepción sensorial de las cajas que contenían

estupefacientes. Elementos que fueron resueltos por el Tribunal de Apelación en el considerando

‘OCTAVO” de la sentencia impugnada.

Es necesario hacer una precisión, la abogada particular del recurrente alega como causal de

casación la falta de aplicación de un principio constitucional (artículos 76 numeral 7, literal a) de

la Constitución de la República del Ecuador), norma constitucional que constituye un mandato de

optimización del sistema procesal penal ecuatoriano, que no contiene un supuesto de hecho y

una consecuencia jurídica) situación que la distingue de las normas reglas, razón por la cual, el

Tribunal de Casación solo puede analizar de forma general si dicha inaplicación de éste principio

constitucional afectó de forma evidente el derecho a la defensa del recurrente, y si la

intervención del Defensor Público influyó en la decisión de Tribunal de Apelación, debido a que,

de conformidad al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para fundamentar la casación

era obligación del recurrente determinar ‘7. .J cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya

por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea intepretación

[...]“22[SICJ, para cumplir con las exigencias del citado artículo se debía establecer los principios

constitucionales supuestamente violados y complementar su proposición jurídica con las normas

adjetivas, que a su modo de ver, no se aplicaron, situación que en la especie no sucedió,

situación que se evidencia al manifestarse

A criterio de éste Tribunal de Casación, dentro de la sentencia impugnada, no se evidencia una

afectación al derecho a la defensa de recurrente establecido en el artículos 76 numeral 7, literal

a) de la Constitución de la República del Ecuador, debido a que la sentencia recurrida realiza un

análisis prolijo de los argumentos esgrimidos por la defensa, los coteja con las pruebas actuadas

en juicio y en base a ello llega a la conclusión. No se evidencia diferencias sustanciales entre la

defensa realizada por doctora Silvia Sotomayor Pérez, defensora particular del recurrente y el

Defensor Público quien siguió la misma línea argumentativa.

22Código de Procedimiento Penal, artículo 349.

— 13

641k CORTE‘~1 Z~ NACIONALDE\~er JUSTICIA

No. 766-2011--P-LB

4.4.1.2.- En segunda instancia, es procedente analizar la alegación de falta de aplicación del

artículo 77 numeral 14; el principio constitucional invocado determina: “En todo proceso penal en

que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías

básicas: [...] 14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación

de la persona que recurre. f...j”23

El recurrente manifiesta que ha existido una falta de aplicación del artículo analizado por las

consideraciones expuestas en el literal c) del numeral 3.1.1., esto es, que el Tribunal de

Apelación dentro de la sentencia impugnada empeoró la situación jurídica del recurrente.

Como claramente lo evidenció la representante de la Fiscalía General del Estado al momento de

su intervención en la audiencia de casación, y como consta del expediente24, tanto el recurrente

señor Luis Enrique Fuerez González y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación, quedando

de esta manera el Tribunal de Apelacion apto para aceptar el recurso presentado por la Fiscalia

General del Estado, situacion que consta claramente en la sentencia impugnada, al declarar 7 ]

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de

apelación interpuesto por el procesado y aceptando el interpuesto por la señora Fiscal, reforma

la sentencia subida en grado [...J”25, sin que éste hecho vulnere la garantía establecida en el

numeral 14 del articulo 77 de la Constitución de la República del Ecuador, al respecto la Corte

Constitucional para el Período de Transición ha manifestado:

“j~..] De la lectura de las disposiciones, y siguiendo la norma de interpretación

restrictiva que debe darse en materia penal, claramente se desprende que

cuando son las partes las que han recurrido en forma indistinta el Juez a quem,

dentro de la aplicación del principio de Tutela Judicial Efectiva, puede reformar

la situación jurídica procesal, lo que deberá entenderse que no constituye una

violación a la institución non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el

Superior existe una confrontación de tesis y es sobre esa base que el Tribunal

~ 23 constitución de la República dei Ecuador articulo 77.24 cuaderno del Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, fojas 324 325 y 326; fojas 327 y 328.2~ cuaderno de casación, foja 33.

14

‘1~.~ -

aa CORTE“1 S NACIONAL QEN~er

No. 766-2011-P-LB

de Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende

desechare! otro al instante de resolver.

No permitir esta actuación procesal del Tribunal Superior, cuando existe el

recurso indistinto de las partes, atentaría contra e! principio de igualdad forma! y

material, y atentaría contra !a tutela judicia! efectiva, pues se desprotegería a

uno de los recurrentes, motivo por e! que !a actual disposición adjetiva pena! es

clara a! determinar que no se puede empeorar !a situación del recurrente.

En este orden de cosas se evidencia que la actuación de !a Segunda Sala de !o

Pena! de la Corte Naciona! de Justicia, a! instante en que, aceptando

parcia!mente e! recurso de casación de !a acusadora particu!ar de !os hoy

legitimados activos, reformó la sentencia y !os condenó a un año y un día de

prisión por sobre los dos meses impuestos por e! Juez de instancia, no

constituye un atentado a la institución del reformatio in Prius y, por !o tanto, no

contradice !a norma constitucional del artículo 77, numera! 14 de la Constitución

de !a República. [...J”26

Por lo analizado se desprende que cuando los sujetos procesales, en el presente caso, el

acusado y la Fiscalía General del Estado, recurrieron en apelación en contra de la sentencia

dictada por Tribunal de Garantías Penales, habilitaron al tribunal de apelación para reformar la

situación jurídica del procesado, sin que éste hecho atente contra el principio consfitucional

analizado.

4.4.2.- Respecto a lo manifestado por el recurrente en los literales a), d) y f) del numeral

3.1.1., éste Tribunal de Casación considera:

4.4.2.1.- Que con el literal a) del numeral 3.1.1,, el recurrente busca que éste Tribunal de

Casación vuelva a valorar la prueba, situación expresamente prohibida por el último literal del

artículo 349 deI Código de Procedimiento Penal.

4.4.2.2.- Dentro de los literales d) y e) del numeral 3.1.1., el recurrente no determina la norma

2 26 code constitucional para el Periodo de Transición, sentencia No. 031-1O-5EP-CC, caso No. 0649-09-EP, p. 14.

15

aa CORTE~1 III) NACIONAL DE

JUSTICIANc. 766-2011-P-L.B

legal, o la norma adjetiva que considera que se ha contravenido en la sentencia impugnada por

contravención expresa de su texto, indebida aplicación o errónea interpretación, razón por la

cual éste Tribunal de Casación no puede analizar los argumentos expuestos debido a que no se

ha cumplido con las exigencias del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE

LA REPÚBLICA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento

Penal este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal,

RESUELVE,

1.- Declarar improcedente el recurso de casación interpuesto por el procesado Luis Enrique

Fuerez González, debido a que no se ha demostrado los errores de derechos en la sentencia

recurnda conforme los presupuestos establecidos en el articulo 349 del Codigo de Procedimiento

Penal

2.- Devuélvase el expediente a la autoridad de origen para la ejecución de la sentencia.

Notifíquese y cúmplase. Actúe de Secretaria Relatora

Encargada

JU

SECRETARIA RELATORA EN’

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