CORTENAQ~dAL DEJUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 0780 - 2013 J.l

RESOLUCION: No. 1097 . 2013 - SALA PENAL

PROCESADOS: ZAMBRANO ROSADO HENRYESTENIO

OFENDIDO (A): ZAMBRANO PINARGOTE MARIAFILERMA

RECURSO: CASACIÓN

POR: ATENTADO AL PUDOR

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DEL PUEBLOSOBERANO, DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, LA SALAESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSIT CORTENACIONAL DE JUSTICIA

Dra. ZULEMA PACHACAMA NIETO CONJUEZA NACIONAL PONENTE

PROCESO PENAL. No.- 780-2012.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIÁ.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO.-Quito, 19 de septiembre del2013 a las 10H00 VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó alas Juezas y Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la CorteNacional de Justicia en sesión de 22 de julio del 2013, mediante Resolución No.04-2013, conformó sus seis Salas Especializadas de acuerdo a lo dispuesto en elart. 8 de la Ley Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, quesustituye el art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. La SalaEspecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito tienecompetenciá para conocer los recursos de casación y reyisión en materia detránsito, según los arts. 184.1 de la Constitución de la República el Ecuador y186.6 reformado del Código Orgánico de la Función Judicial. Por lo expuesto,avoca conocimiento del presente RECURSO DE CASACION, el Tribunalconformado por los Drs: Johnny Ayluardo Salcedo y Wilson Merino Sánchez,Jueces Nacionales y Dra. Zulema .Pachacarna Nieto, en calidad de ConjuezaNacional Ponente, por licencia concedida a la Dra. Gladys Terán Sierra, según losartículos 185 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador y141,174 del Código Orgánico de La Función JUdicial.

ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Con fecha 05 de febrero del año 2010, en horas de la mañana, la adolescenteDIANA VERÓNICA ZAMBRANO PINARGOTE, de quince años de edad, se habíasubido en el bus de trasporte público perteneciente a la Cooperativa “Reina delCamino” disco No. 37, que venía desde la ciudad de Santo Domingo de losStachillas, en el sitio Quiñones, perteneciente al Cantón Flavio Alfaro, a la altura~osote, sé le ha acercado el señor HENRY ESTANIO ZAMBRANO ROSADO,°ficial del bus de la Cooperativa antes mencionada, en dichas circunstancias ha“ltentado sacarle la blusa, besarla, le ha tocado sus partes íntimas, (senos,“agina), momento en el cual la ofendida se ha defendido dándole una cachetada,t~rocediendo el agresor a devolverlo la cachetada, por lo que se ha bajado del“~hículo, ha intentado avisarle al chofer, pero se ha dado cuenta, que Los dos eran~mplices toda vez que han procedido a burlarse de ella, en tal virtud ha decidido~flunciar el hecho, ante la Fiscalía de esa provincia, avocando conocimiento, el

flbunal Segundo de Garantías Penales de Portoviejo, organismo jurisdiccionalcon fecha 21 de diciembre del 2011, las 10h44, dicta sentencia, absolviéndolo

1 5eñor HENRY ESTENIO ZAMBRANO ROSADO, suspende todas las medidas

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cautelares dispuestas en esta causa, y dispone la inmediata libertad delprocesado, en tal virtud la doctora Romina Vera Zambrano, Fiscal Cantonal al noencontrarse de acuerdo con dicho pronunciamiento, presenta la respectivaapelación del fallo, ante la Cqrte Provincial de Justicia de Manabí, Segunda Salade lo Penal y Tránsito, la misma que con fecha 18 de junio del 2012, resuelve;rechazar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar el estado de inocenciadel acusado, fallo que es impugnado por la Fiscalía General del Estado, medianterecurso de casación, el mismo que corresponde a este tribunal conocer yresolver

ESTADO DE LACAUSA

Concluido el trámite y encontrándose la causa en estado de resolver para hacerlose considera:

l COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

1.1.- El artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiestaque serán funciones de la Corte Nacional de Justicia conocer los recursos decasación, de revisión y de los demás que establezca la ley. El Tribunal de la SalaEspecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, de conformidada lo establecido en el art. 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial,reformado tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión enmateria penal.

II VALIDEZ PROCESAL

2.2.- En la sustanciación del proceso no se advierte vicios que puedan afectar lavalidez de lo actuado o acarrear su nulidad por cuanto fue presentado dentro delplazo establecido en el art. 350 del Código de Procedimiento Penal, habiéndosefundamentado el recurso de conformidad a lo dispuesto en el Art. 352 Ibídem, porlo que este Tribunal lo declara valido.

III PROCEDENCIA DEL RECURSO

31.- El recurrente Doctor Andrés Hidrobo Galarraga, en representación de laFISCALIA GENERAL DEL ESTADO, fundamenta el recurso de casación en elartículo 349, y 350 deI Código de Procedimiento Penal.

IV FUNDAMENTACION DEL RECURSO

4.1.- El Doctor Andrés Hidrobo Galarraga, en representación de la Fiscalía Generaldel Estado, en la audiencia oral, reservada y contradictoria llevada a cabo para elefecto manifiesta: la abogada Romina Vera Zambrano, Fiscal de Manabí,interpuso recurso de casación en contra de la sentencia dictada por laSegunda Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia deTránsito de Manabí, expedida el 18 de junio del 2012, que confirma la

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~4-;~ tccsentencia dictada por el Tribunal Segundo de Garantías Penales de Manabí,la misma que absuelve y confirma el estado de inocencia del señor Henr9Estenio Zambrano Rosado.

4.2.- Se ha advertido que existen violaciones de las leyes en las formas y enlos modos que establece el art. 349 del Código de Procedimiento Penal,específicamente los arts. 504.1 del Código Penal relacionado con el delito deatentado al pudor; 140 del Código de Procedimiento Penal, respecto de loque significa la declaración del ofendido por errónea interpretación; 86Ibídem, en cuanto se refiere a que toda la prueba debe ser apreciada por eljuez, conforme a las reglas de la sana critica sin que esto riña con el últimoinciso del art. 349 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto ésta, no seplantea para la revalorización de la prueba, finalmente se considera que seha violado en art. 68 ~del Código de la Niñez y Adolescencia, respecto alconcepto de abu~so se*daI,-~ ‘~constítuye señores jueces abuso sexual todocontacto físico,~sugerencia sexual a los que se somete a un niño, niña oadolescente aún con su aparente consentimiento seducción, engaño,chantaje amenazas o cualquier otro medio”, en el caso concreto en este actotípico y antijurídico (..) se establece la configuración fáctica, que no se va arelatar minuciosamente, pero sí a resaltar,’aspectos muy importantes, porquesí la Fiscalía, sostiene que se ha violado el artículo relacionado con el tipopenal, atentado al pudor, la norma ed’~í mi~ma contiene una hipótesis dehecho, que nos obliga remitirnos a las circúnstancias fácticas.

4.3.- El 8 de febrero del 2010, la señorita Did~r~ Verónica Mena ZambranoPinargoti, se encontraba en el interior de un bus público, al interior de este,se encontraban pocos pasajeros, según la declaración de la propia ofendida,aproximadamente unas tres personas y que ella se encontraba sentada en lamitad de los puestos de los pasajeros, que el resto de personas estaban enlos asientos del último, entonces el hoy acusado (.. ) aprovecha esemomento y se sienta al lado de la ahora víctima con un solo objetivo, esto esacoplar su comportamiento a la descripción del Art. 504.1 del Código Penal,esto se deprende del testimonio de la ofendida quien manifestó en la partepertinente, (...) que, el señor Henry Estenio Zambrano Rosado, controladordel bus de la Cooperativa Reina del Camino, se le acercó e intentó sacarlela blusa, besarla, le toco sus partes íntimas. Preguntas que en elinterrogatorio se las formuló ¿qué son partes íntimas? Y ella manifestó quesus partes íntimas eran sus senos y vagina, que se defendió, que le abofeteóal acusado, pero éste se acercó y le devolvió la cachetada entonces esodesencadeno en un lloro de la ofendida, quiso decirle al chofer, pero se diocuenta que todos se conocían y lo que pudo recibir de ellos fue la burla detodas las personas que estaban presentes, en ese momento, se bajó ysimplemente les dijo que les iba a denunciar, ante otra de las preguntas que

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se le formuló en el interrogatorio, es; ¿si le conocía al hoy acusado?, dijo queno lo conocía, más que por vista, porque en ese trayecto solía utilizar eltransporte por aproximadamente seis años.

4.4.- La Fiscalía, considera que se ha violado el art.140 del Código deProcedimiento Penal, porque al momento de valorar las pruebas, la CorteProvincial de Justicia de Manabí y el Tribunal Segundo de Garantías Penalesde Manabí, consideran que la versión del ofendido por sí sola, no constituyeprueba, nadie riñe respecto a esa posición jurídica, pero eso no es todo eluniverso probatorio, el universo probatorio nos muestra también en lasmismas sentencias tanto del inferior como del superior que esa declaraciónno estaba desprovista de las pruebas, pruebas que se constabaposteriormente con la declaración de la doctora Verónica Rodríguez Ponce,Psicóloga clínica, quien en su informe a través de su testimonio dijo losiguiente: cuenta y relata lo que la menor ofendida le contó respecto de loque paso aquel día de los hechos, en la parte técnica en lo pertinente dice:“que lo encontró son rasgos fuertes de ansiedad, que la sintomatología de lamenor, presentaba angustia, sentimientos de tristeza recurrentes,ambivalencia emocional, miedo, inseguridad, autoestima baja, vergüenza,preocupación, cambios extremos en su comportamiento, adolescente queestaba pasando por síntomas depresivos y de ansiedad, sintomatología quese da en alguien que ha pasado por una situación traumática compatible conun abuso sexual, de ahí que aquella valoración que hace el juzgadordefinitivamente viola el Art. 140 del Código de Procedimiento Penal, que nofue el único elemento probatorio, se llegó a vulnerar el Art. 86, esto es laapreciación de la prueba que tiene que ser universal y no únicamente la dedescargo como lo realizada la Corte Provincial y también el Tribunal Penal,las reglas de la sana critica mostraron prácticamente una inclinaciónsimplemente por observar lo que había presentado la parte acusada, ¿ laparte acusada presentó como aporte probatorio, para dejar sin piso la teoríade la acusación que en su momento presento la Fiscalía, cuatro testimonios¿Quiénes son estas personas que rindieron esos testimonios? el chofer delvehículo, el señor López Saavedra Pedro, socio de la “Cooperativa Reina delCamino” y aparentemente se presentan dos personas, pasajeros, pero launa que dice ser pasajero, también responde a los apellidos de los socios dela indicada cooperativa, López Saavedra Marcos Miguel, es decir que fueroncuatro hombres, cuatro personas que rindieron un testimonio que la Fiscalía,considera parcializada porque tenían un interés directo que no solamentecontra su compañero y amigo que en este caso vendría hacer el acusado elcontrolador de este bus, puntualmente “Cooperativa Reina del Camino,” sinotambién eran compañeros de trabajo, y lo importante resalta uno de lostestimonios del chofer, es precisamente que no existía tres personas, sinoquince personas aproximadamente y al momento de contestar que como

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sabia que habian 15 personas, le preguntan si es que el podia ver a travesdel retrovisor a la parte de atrás, dijo que no y no tenía la seguridad de decir (~9Eí’cuántas personas exactamente estaban en ese momento, por esasexpresiones considero, que existían las tres personas que mencionaba lamenor. Existe un informe pericial del cual se dice que existen síntomaspropios de un abuso sexual, los elementos probatorios del art. 504.1 estánplenamente justificados por lo que fue un momento idóneo para someter auna persona menor de 18 años, como se lo ha justificado y se la obligó sinsu consentimiento a realizar actos de naturaleza sexual sin que exista eseacceso carnal.

4.5.- Solicita se case la sentencia y que impongan al señor Henry EstenioZambrano Rosado, la pena que corresponda bajo el tipo penal del Art. 504.1en calidad de autor en relación con el Art. 42 del Código Penal.

V CONTESTACION DE LA DEFENSA DEL ACUSADO.

5.1.- El procesado HENRY ESTENIO ZAMBRANO ROSADO, por medio ~desu defensor Público, doctor Wilson Camino, en lo principal manifiesta: Lasentencia de la Corte Provincial de Just[ci~ de Manabí, está debidamentemotivada y guarda relación con el Art. 309 del Código de ProcedimientoPenal; existe doble conforme de inocencia de mi defendido, inclusive laFiscalía se ha referido al doble confórme; el doble conforme es pro- reo,hay dos sentencias que han confirmado su inocencia, por lo tanto lacasación no podría cambiar su situación jurídica.

5.2.- La Fiscalía dice que se ha violentado los arts. 140, y 86 del 86 delCódigo de Procedimiento Penal, y 504.1. del Código Penal; el articulo 86referente a la sana critica, (...) también manifestó que cuatro testigosdeclararon lo que paso en el bus, ellos indican que resulta sospechoso quehabiendo gente en el bus, no se gritó, no se pidió auxilio, no se dijo déjame;además no existió la pericia de reconocimiento del lugar de los hechos en elbus, eso consta en la sentencia;(...) la pericia se realizo en la calle, cuandolo sucedido, aparentemente, fue en un bus, eso origina que el juzgador seampare en el art. 304 del Código de Procedimiento Penal.

5.3.- No se hizo una pericia técnica, al haber una duda razonable el juzgadorconfirma la sentencia dictada por el Tribunal Penal, por lo tanto, no existeviolación de la sana crítica ya que el juzgador ha usado en forma científica,lógica, razonada su sana crítica, por lo que confirma la sentencia absolutoria.

5.4.- La Fiscalía pretende romper la presunción de inocencia del procesado;no hay ninguna violación de la ley en la sentencia dictada por la Corte

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Provincial de Manabí, la misma está de acuerdo a derecho, el intento de lafiscalía al querer revertir esta sentencia no tiene fundamento jurídico. Solicitose declarare improcedente el presente Recurso

REPLICA DE LA FISCALIA.

El representante de la Fiscalía, manifiesta que: “los fundamentos que seplantean para un recurso extraordinario son totalmente diferentes, hemostratado de enfatizar cuales han sido las violaciones de la ley en la sentencia,que no hubo gritos, un comportamiento frente a un estímulo exterior, eso nosignifica que no haya existido delito, Fiscalía ha querido enfatizar en cuantoa la prueba del examen psicológico donde se ha determinado y se haestablecido cuales son los rasgos y el comportamiento luego de lo que pasócon la menor ofendida y se ha especificado que éste es un problema de tipode violación sexual y finalmente una pericia del reconocimiento del lugar,existe un reconocimiento del lugar de los hechos, si bien no se lo hizo en elbus, pero los datos coinciden, por una parte los testigos en favor de ella,como de la hermana coinciden, que estuvo en ese bus, las personas quetambién estúvieron, los testigos por parte de la fiscalía, que coincidieron queestuvo en ese momento en el bus, no puede alegarse una diligencia de esanaturaleza como para cuartar un derecho y reconocer que justamente si selesionó un derecho jurídico protegido. Por estas consideraciones la Fiscalíacree que no ha lugar el planteamiento que ha hecho la Defensoría Pública,en cuanto a la fundamentación de la Fiscalía.

VI CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sobre la naturaleza del recurso de casación:

6.1. La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76,77, 81, 82, 167, diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos a laigualdad formal y material, a la integridad, tutela efectiva, imparcial y expedita, aldebido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a lafacultad de impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la queuna de sus expresiones es la legalidad, en la que la potestad de administrarjusticia emana del pueblo, quien la ejerce a través de los órganos de la FunciónJudicial y otras autoridades legítimas, y que el proceso penal es un medio para larealización de la justicia que debe atender a principios fundamentales como lalegalidad y la mínima intervención penal, y en que las resoluciones deben estarmotivadas.

6.2. Un Estado constitucional de derechos y justicia es aquel, en el que “(...) lapersona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación einterpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajustey no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos

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Humanos (...)“, Sentencia de la Corte Constitupional No.- 007-09-50050-08-EP, publicada en el Registro Oficial suplemento 602 de 01 d2009.

6.3.- Sobre la motivación la Corte Constitucional para el período de transición haexpuesto que: “(...) Para que una resolución sea motivada se requiere que seafundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicos en quese basa la decisión sentencia 0114-08-RA, caso 0144-08-RA publicada en elSuplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio de 2009. Y, posteriormente haexpresado que la “Motivación consiste en que los antecedentes que se exponenen la parte motivada sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puedeser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión (.. . )“. Sentencia069-10-SEP—CC, caso 005-10-EP, publicada en el suplemento del RegistroOficial 372, de 27 de enero de 2011.

6 4 - El derecho a la impugnacion esta garantizado en el art 8, numeral 2, literalh) de la Coñvencion Interamericana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San

• José) qu~ dice: “DL’rante el froceso, tóda peráona tiene derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... derecho de recurrir del fallo antejuez o tribunal superior”;: art. 14, numeral 50 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos del año 1966, ~que e~a~lpce que “toda persona declaradaculpable de un delito tendra derecho a qud~ó)~faÍlo condenatorio y la pena que sele haya impuesto sean sometidos a un trdiupál suñer!or conforme lo prescnpto porla ley” En el ordenamiento juridico ecuat6riano,~sb encuentra estatuido en el art76, numeral 7, literal m) de la Constitucion~dejaRepublica, en tanto que lacasacion propiamente dicha, como medio impugnatorid, se encuentra regulada enlos arts 349-358 del Codigo de Procedimiento Péha[ La doctrina reconoce queuna de las garantias que tiene el procesado, en desarrollo del debido proceso, esla de impugnar la decisión :judióiál que no comparta y que comprometa su derechoa la defensa, derecho que en el Ecuador se extiende a todos los sujetosprocesales, siendo entonces la casacion uno de estos medios impugnatorios, denaturaleza extraordinaria, especial yfacultativa, mediante la cual una de las partesque actúan en el juicio, expresamente autorizadas para tal efecto, y por alguna delas causales taxativamente determinadas en la ley procesal penal, demanda de laCorte Nacional de Justicia un examen jurídico de una sentencia venida en gradoque considere violatoria de la ley sustantiva, y en ocasiones de la ley procesalpenal. 1 La naturaleza jurídica de la casación consiste en la constatación de laconformidad en derecho de la sentencia2, por tanto no constituye de modo alguno

1Cfr Rodríguez Orlando, La Presunción de inocencia. Principios Universales. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,• Segunda Edición, Medellín, 2002, pp. 631, 632. En diverso sentido, Cfr. Lorences valentin, Recursos en el Proceso

Penal, Talleres Gráficos Edigraf, Buenos Aíres, 2007, p. 25. El autor plantea, dentro del contexto argentino, la posibilidadde analizar, via casación los errores tanto un iudicando como in procedendo, cuando en Ecuador este examen ha sidoexclusivamente orientado a los errores in iudicando.2cfr Armenta Deu Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, CuartaEdición, Madrid, 2009, p278. Su principal función es nomofiláctica, para asegurar la explicación uniforme de la, legalidadpenal .—sustantiva y procesal- en todo el Estado evitando así la disparidad o divergencia de criterios interpretativos entrelos tribunales penales diseminados en su territorio.

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instancia y tampoco resulta un nuevo análisis de la prueba actuada y desarrolladaen juicio, para aquello existe en nuestro sistema procesal penal otros medios deimpugnación de naturaleza específica.

6.5.- El principio de legalidad adjetiva previsto en el art. 76, numeral 3 de laConstitución de la República dice que: “Solo se podrá juzgar a una persona anteun juez a autoridad competente y con obse,vancia del trámite propio de cadaprocedimiento”. En tal sentido, la interposición del recurso de casación así comosu fundamentación están sujetas al impulso del sujeto procesal (recurrente)conforme al principio dispositivo consagrado en el numeral 6 del art. 168 de laConstitución de la República del Ecuador. No obstante, la ley procesal penal (art.358) confiere al órgano judicial la facultad de casar la sentencia aun cuando elrecurrente haya equivocado la fundamentación del recurso.

6.6.- El Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, contiene el motivo de lacasación, su contenido principal supone que la impugnación va dirigida a revisar lacorrecta aplicación de la ley, por lo que es esencial que el recurrente indiqueclaramente en qué consiste el error y demuestre en el desarrollo d~e su tesis lailegalidad de la sentencia; siendo su obligación fundamentar los cargos que sedemanden contra el veredicto, utilizando métodos que orienten a explicar en detallelos términos en que se ha producido la violación de la ley, ya por contravenciónexpresa de su texto, norma aplicable al caso en conflicto que deducen efectoscontrarios a su hipótesis; por indebida aplicación, si la norma invocada en ladecisión se integra con presupuestos no relacionados al caso que se juzga yconsecuentemente se deja de aplicar la norma que jurídicamente correspondía; o,por errónea interpretación, si resulta que la norma que utilizó el juzgador esaplicable al tema de conflicto. Igualmente la fundamentación del recurso debeabarcar la explicación de cuál es la incidencia resultante por el error que haoriginado, en la parte dispositiva del fallo que se impugna, de tal forma que sepueda sustentar que, si el juzgador no hubiera entrado en esa exclusiva infracción,otra hubiera sido la decisión judicial. Aspectos que en la fundamentación delpresente recurso de casación la Fiscalía General del Estado, representada por elDoctor Andrés Hidrobo Galarraga, explica con claridad y precisión, lasdisposiciones legales violadas, en el contenido de la sentencia recurrida, esto es,artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, en lo referente a la apreciación dela prueba, respecto de lo que significa el testimonio de la ofendida constante en elartículo 140, Ibídem, relacionado con el delito de atentado al pudor contemplado enel art. 504.1 del Código Penal; y en el particular tratándose de una adolescente, enla sentencia recurrida se viola el artículo 68 del Código de la Niñez y Adolescencia,resaltando como se ha violado el interés superior del niño, señalando que si el

• juzgador de instancia hubiere aplicado correctamente las normas legales invocadasel agresor debió ser juzgado imponiendo la pena establecida en el art. 504.1citado y de esa forma evitar que un delito de esta naturaleza se pretenda dejar enla impunidad.

6.7.- Siendo el objetivo del recurso de casación, analizar si en la sentencia se haviolado la ley por parte del juzgador de instancia, se hace imprescindible que, en

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el presente caso, este Tribunal, haga también un breve análisis del delito~i~&jo~y las circunstancias en que una persona podría incurrir en el mismo, a fin decontrastar, con lo manifestado en la sentencia acusada, y por supuesto en elsentido formal (legal), respecto si se aplicó o no, correctamente la norma legalinvocada por el juzgador al dictar el fallo.

6.8.- De la revisión y análisis a la sentencia recurrida, este Tribunal, estableceque el juzgador ha confirmado en todas sus partes la sentencia dictada por elTribunal Segundo de Garantías Penales de Portoviejo, el 21 de diciembre del2011, a las 10h44, en la que se absuelve al procesado HENRY ESTENIOZAMBRANO ROSADO, en razón de que ha considerando como prueba dedescargo a favor del procesado, los testimonios rendidos por: José GregorioMendoza Zambrano, conductor del bus de la “Cooperativa Reina del Camino” No.37; Walter Orlando López Saavedra, socio de Reina del Camino, Peter Iván VélezTejana y Mario Eddie López’Saavedra, quienes viajaban en el bus en calidad depasajeros el. día de los hechos; que estos testigos han sido concordantes enmanifestar que en la unidad de transporte viajaban entre 15 o 20 personas, y queno vieron - nada anormal ni tampoco a persona alguna que actuara con unaconducta reñida contra la moral; testimonios, que el juzgador considera, secontraponen con el rendido por la ofendida; la afirmación de los jueces délTribunal Penal, que la declaración de la ofendida, por sí sola no constituye pruebá,aseveración última que el juzgador considera que no “se aplica en eventosdelictivos de carácter sexual, porque el ilícito -se lo hace generalmente en laclandestinidad, sin testigos...” y que, en él caso concreto, el supuesto ilícito secometió a plena luz del día, en una unidad de’ transporte público, en el queviajaban de 15 a 20 personas, además que la pericia de reconocimiento no sehizo a la unidad de transporte, sino al lugar geográfico donde supuestamente sesuscitaron los hechos, por lo que concluye que existe ineficacia probatoria, en talvirtud amparado en lo dispuesto en el artículo (304.A) del Código deProcedimiento Penal, confirma el estado de inocencia del procesado.

6.9.- Al respecto de los argumentos que el juzgador de instancia, se ampara paraconfirmar el estado de inocencia del procesado HENRY ESTENIO ZAMBRANOROSADO, y pretende que el delito acusado se quede en la impunidad, esteTribunal observa que nuestra legislación ecuatoriana contempla que este tipodelitos, no deja huellas físicas en la víctima, no así psicológicas como consta enla sentencia recurrida, con el testimonio rendido por la psicóloga clínica Dra.Jesenia Rodríguez Ponce, quien evaluó a la menor ofendida, quien hamanifestado lo relatado por la adolescente y que al momento de la evaluación, seencontraba con síntomas depresivos y de ansiedad, sintomatología que seencuentra presente en alguien que ha pasado por una situación traumáticacompatible con un abuso sexual; por otra parte del testimonio de la victimaconstante en el fallo acusado se desprende que en el transporte público Reina delCamino, disco No. 37, al momento que ocurrieron los hechos delictivos, deatentado al pudor viajaban, no más de 3 personas en la parte posterior delvehículo y que los actos ilícitos ocurrieron en la mitad del automotor, lugar en elcual no se encontraban pasajeros. En este contexto los actos delictivos

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1ocasionados por el procesado si bien es verdad no se dieron en la clandestinidad,no es menos cierto que se han suscitado en un sitio exclusivo del vehículo detransporte interprovincial, a lo que se debe anotar que es de conocimientopúblico, que se trata de un automotor con una extensión considerable, en talvirtud el acto delictivo ocasionado a la adolescente, debió pasar por desapercibidopor las 3 personas que viajaban en la parte posterior, mas aun si se advierte queel acto doloso, por el tipo del delito se debe haber cometido en fracciones deminutos por la misma reacción de la víctima.

6.10.- El argumento del juzgador, que la afirmación de los jueces del TribunalPenal, que la declaración del ofendido, por sí sola no constituye prueba, porqueno se aplica en los delitos de carácter sexual, en razón de que los hechos ilícitosno se suscitaron en la clandestinidad, sino a la luz del día y que de acuerdo a lostestimonios rendidos pos los testigos de parte del procesado que se encuentranmencionados en el considerando 6.5 de esta sentencia, han indicado que endicho vehículo viajaban entre 15 a 20 pasajeros, que ha criterio de los juzgadoresde instancia son concordantes, y se contradicen con el testimonio de la ofendida,quien ha manifestado que viajaban no más de 3 pasajeros, atenta contra losderechos de la adolescente que claramente se encuentran consagrados en laConstitución, toda vez que este testimonio, guarda especial credibilidad, entratándose de este tipo de delitos, en virtud de que ésta perteneoe al grupo depersonas de atención prioritaria, contemplado en el art. 35 de la Carta Magna,pues el acto delictivo suscitado en el caso concreto atenta la protección yseguridad jurídica de este grupo vulnerable, pues constituye un acto deindefensión natural que fácilmente ha sido perturbada en el libre y espontáneodesarrollo de su personalidad, causándoles afecciones psíquicas, que semanifiestan mediante trastornos de su personalidad.

6.11.- Por otra parte el art. 68 del Código de la Niñez y Adolescencia, señala:“constituye abuso sexual todo contacto físico sugerencia sexual a los que sesomete a un niño, niña o adolescente aún con su aparente consentimientoseducción engaño chantaje amenazas o cualquier otro medio”, de la norma legaltrasladada se desprende que el acto típico y antijurídico realizado por el procesadoguarda relación con delito acusado.

6.12.- Al respecto del delito de atentado al pudor el art. 504.1 del Código Penal,contempla: “Sometimiento a un menor o discapacitado para actos sexuales, sinacceso carnal. Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años,quien someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad,para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal”De la disposición legal trascrita, se establece que los actos realizados por elacusado guardan relación con el texto, en tal virtud la conducta del agresor seencuadra dentro del tipo penal por el cual está siendo procesado.

6.13.- Se debe resaltar que los tribunales a-que y adquem como garantes delcumplimiento de los derechos establecidos en la Constitución de la República delEcuador, en este caso de las partes que intervinieron en esta litis, debieron,

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considerar los elementos del tipo penal y establecer con claridad, siacusado cumple con la teoría del delito, esto es que sea un acto, tiantijurídico, y que pudiera ser punible. Al respecto el artículo 32 del Código Penal,establece que: “Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la Ley comoinfracción, sino se hubiere cometido con voluntad y conciencia”, en el análisis dela sentencia impugnada, vía recurso de casación, se llega a establecer de lasactuaciones del proceso, que se encuentra demostrada conforme a derechotanto la existencia material de la infracción de atentado al pudor, como laresponsabilidad del procesado, con el testimonio rendido por la adolescente, asícomo por el de su hermana María Elena Zambrano Pinargote, de la psicólogaclínica que la evaluó a la adolescente Dra. Jessenia Rodríguez y del agentepolicial que realizo el reconocimiento del sitio geográfico donde se suscitaron loshechos, por lo expresado se desprende que el juzgador no aprecio las pruebas deconformidad a la sana critica contemplada el art. 86 del Código de Procedimiento.

6.14.- Es de-señalar que en la sentencia impugnada no existe una suficiente yclara motivación que explique la pertinencia de las normas aplicadas para dictarsentencia ratificando el estado de inocencia a favor del acusado, como lo disponeel artículo 76.7, literal 1), de la Constitución de la República del Ecuador, decisióncon la cual se pretende dejar en la impunidad un hecho delictivo, basándoseúnicamente en los testimonios de los testigos presentados por el procesado ydesconociendo el testimonio de la ofendida, de su hermana, del agente policial y elde la doctora psicóloga que realizó [a evaluación a la adolescente.

5.15.- Por las consideraciones indicadas, se ‘observa que el juzgador del órganojurisdicóional inferior, ha realizado una indebida aplicación de los principios devaloración de la prueba contenidos en los arts. 85 y 86, 140 del Código deProcedimiento Penal, y que ha violado lo dispuesto en el art. 35, de la Constituciónde la República del Ecuador; art. 68 del Código de la Niñez y Adolescencia y504.ldel Código Penal.

VII RESOLUCIÓN.

Por las consideraciones expresadas este Tribunal de la Sala Especializada de loPenal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, ADMINISTRANDO JUSTICIA, ENNOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DELA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lodispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad,casa la sentencia dictada por el Tercer Tribunal de Garantías Penales de Manabí,en virtud de las evidentes violaciones de la ley, constantes en las causales delartículo 349 Ibídem, por errónea interpretación de los artículos 86 y 140 del mismocuerpo de leyes y por contravención expresa de su texto artículo innumeradocolocado a continuación del 504 del Código Penal, por tal razón se impone aHENRY ESTENIO ZAMBRANO ROSADO, cuyas generales de ley constan deautos, la pena CUATRO años de reclusión mayor ordinaria, por encontrarle autor yresponsable del delito tipificado y sancionado en el artículo 504.1 del CódigoPenal Penal, y en virtud de haber justificado a su favor las atenuantes constantes

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en el articulo 29.6.7 del código Penal Ecuatoriano, se le impone la pena dereclusión menor ordinaria de tres años que la cumplirá en el Centro deRehabilitación Social de Manabí la interdicción civil que suspenden los derechosde ciudadanía por igual tiempo de la condena como lo establecen los artículos 56y 60 Ibídem, y el derecho a reparación como lo establece el artículo 78 de laConstitución de la República del Ecuador, además se dispone la condena de pagode daños y perjuicios de conformidad a lo establecido en a . 309 del Código deProcedimiento Penal, dejando en libertad a la ofe ida incie las accionespertinentes encaminadas hacer efectivos dichos de echos. jecutor~da estasentencia devuélvase el expediente al órgano judicial d origen p ra ~ü ~Iecución.NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE.

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CONJ

Certifico. -

D~QRETARIA RELATORA (E).