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CONVERSATORIOS DEJUSTICIA

Y PAZ

ISBN: 978-958-8438-58-0Diseño carátula: Mónica Cárdenas

Corrección de estilo: Orlando Duque y Ayda MartínezDiagramación: Ricardo Gónzalez

Impresión: Alvi ImpresoresBogotá, D. C., Colombia

Impreso en Colombia - Printed in Colombia

Conversatorios Justicia y Paz. Compilación de Memorias

© Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR)

© Deutsche Gesellschaft Für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) Gmbh Agencia de Cooperación Internacional Alemana - GIZProyecto de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia en el Contexto de Ley de Justicia y Paz – ProFis

© Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/OEA)

Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación

(CNRR)

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Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/

OEA)Calle 72 N. 5-90

Bogotá DC, ColombiaT (+57) (+1) 3220684

[email protected]

Angelino GarzónPresidente CNRR

Bárbara HessDirectora Agencia GIZ en Bogotá

Andreas ForerDirector Proyecto ProFis

Marcelo ÁlvarezJefe de Misión

MAPP/OEA

Relatora: Luisa Fernanda López Peña

Coordinadores de contenido:Claudia López Díaz

Daniel MillaresJosé Celestino HernándezAlejandro Guerrero TorresFalon Yamili Ramírez Aya

Juan Pablo Cardona ChavesPiedad Elena Moreno Castrillón

Contenido

Prólogo

Panelistas

Conversatorios de Justicia y Paz

1- “Nulidad de la primera sentencia de Justicia y Paz –implicaciones para el proceso”.

Medellín, Antioquia. Septiembre 25 de 2009

2- “Mecanismos judiciales alternos de reparación a las victimas”

Barrancabermeja, Santander. 12 de noviembre del 2009.

3- “Estándares probatorios”.

Pasto, Nariño. Diciembre 2 de 2009.

4- “Imposición de la pena alternativa”.

Bogotá, D.C. Marzo 3 de 2010

5- “Principio de oportunidad en el proceso de paz”.

Medellín, Antioquia. Abril 15 de 2010

6- “Restitución de bienes por vía judicial”

Cartagena, Bolívar. Junio 17 de 2010

7- Foro “5 años de Justicia y Paz: la reparación integral en el caso de Mampuján”.

Bogotá D.C. Julio 15 de 2010

8- “Restitución de bienes por vía judicial”.

Medellín, Antioquia. Septiembre 9 de 2010.

9- “Daño colectivo”

Valledupar, Cesar. Noviembre 17 de 2010.

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PROLOGO

La presente publicación refleja parte del trabajo conjunto que por espacio de dos años han adelantado la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de Estados Americanos –MAPP OEA-, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación y el Proyecto de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia -ProFis- administrado por la Agencia Alemana de de Cooperación Internacional –GIZ- por encargo del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Federal de Alemania.

Esta labor mancomunada ha tenido como meta visibilizar los problemas jurídicos que plantea la Ley de Justicia y Paz para buscar soluciones acordes a la realidad del proceso, procurando una amplia participación de interesados a nivel nacional e internacional, manteniendo como objetivo mediato, alimentar la discusión académica como herramienta que se pueda utilizar en los estrados judiciales, donde cobra vida este proceso de naturaleza especial y donde quiera que haya personas interesadas en el proceso de paz en Colombia.

Es así como, se estableció una dinámica de Conversatorios para la discusión de temas académicos de actualidad, o de coyuntura en el Proceso de Justicia y Paz, invitando a por lo menos dos panelistas conocedores de los temas, generalmente con posiciones antagónicas, con el fin de escuchar sus planteamientos sobre el tema a debatir, basados en unas preguntas orientadoras, con el propósito de delimitar el debate y motivar a los asistentes a realizar cometarios, expresar sus impresiones, vivencias y preguntas relacionadas con el tema.

Durante los años 2009 y 2010 se realizaron 10 conversatorios en las ciudades de Bogotá, Medellín, Barrancabermeja,

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Barranquilla, Pasto, Valledupar y Cartagena con la asistencia de más de 200 personas provenientes de diferentes instituciones oficiales y no gubernamentales que están directamente vinculadas con el Proceso Especial de Justicia y Paz, presentándose importantes discusiones académicas en temas como: Desaparición forzada como delito de ejecución permanente; tensiones entre derecho penal y derechos humanos; nulidad de la primera sentencia en Justicia y Paz- implicaciones para el proceso; mecanismos alternativos de reparación; estándares probatorios en Justicia y Paz; restitución de bienes por vía judicial; daño colectivo en la Ley de Justicia y Paz; principio de oportunidad en el proceso de paz y la reparación integral en el caso de Mampuján.

Cada Conversatorio contó con los aportes y experiencias de los participantes, obteniéndose valiosas conclusiones, cuya importancia nos ha motivado para realizar la compilación que a continuación se presenta.

Se espera que esta recopilación de experiencias sea de apoyo en discusiones futuras de los temas tratados aquí y así mismo sirvan de impulso y fomento para que se sigan generando en todo el país, como aporte en la solución de los desafíos que enfrenta el proceso de paz, particularmente, en la protección de los derechos de las víctimas y en el logro de una paz sostenible para los Colombianos.

Cordialmente,

Andreas ForerMarcelo ÁlvarezJosé Hernández RuedaDirector Proyecto

ProFis- GIZJefe de Misión

MAPP-OEACoordinador Área Jurídica

CNRR

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Ponentes

Camilo Ernesto Bernal

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y Máster Europeo en Sistema Penal y Problemas Sociales de la Universidad de Barcelona. Ha sido consultor de Naciones Unidas, USAID, el Consejo Noruego para Refugiados, la Embajada de Suiza, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, además de organizaciones no gubernamentales en temas penales, penitenciarios y de derechos humanos.

Como docente e investigador es autor de varios artículos y trabajos sobre teoría criminológica, derecho procesal penal, derechos humanos y justicia transicional. Ha sido coordinador del Área Justicia del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y profesor de criminología de la Universidad Nacional de Colombia.

Claudia López Díaz

Doctora en Derecho de las Universidades Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Abogada especializada en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia y Licenciada en Educación de la Universidad Pedagógica Nacional. Becaria de la Deutsher Akademicher Austausdienst (DAAD), profesora, Dra. invitada de la Fundación Alexander von Humboldt, Universidad Albert Ludwing y Max Plank Institut.

También es autora de varias publicaciones entre las cuales se destacan “Acciones a propio riesgo” y la “Imputación Objetiva”.

Actualmente, se desempeña como profesora investigadora de la Universidad Sergio Arboleda y como directora de la línea jurídica del Proyecto ProFis-GIZ.

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Daniel Millares Ardaya.

Abogado de nacionalidad boliviana con maestría en Derecho (LLM) y estudios en la UCB La Paz, Wake Forest University y Harvard University Law School además de postgrado en temas de Justicia Transicional, Agricultura, DDR y post conflicto. Profesor de Derecho Internacional Público y Derecho Natural.

Trabajó en la Misión de Acompañamiento Político al Proceso Constituyente y Autonómico de Bolivia de la Organización de los Estados Americanos y desde el 2006 está vinculado a la Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (Mapp-OEA) Actualmente ejerce el cargo de Gerente de Justicia Transicional de dicho Misión.

Esther Sánchez Botero

Antropóloga de la Universidad de los Andes, con diploma en Herméutica Jurídica de la Universidad del Rosario, y Doctora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ámsterdam, Holanda.

Se ha desempeñado como docente durante 15 años en universidades colombianas y latinoamericanas. Promueve desde hace 30 años el Peritaje Antropológico en América Latina en el marco del “Programa para la Construcción de Entendimiento Intercultural”.

Actualmente, trabaja como consultora del Proyecto ProFis- GIZ.

Es autora de obras como: “Entre el Juez Salomón y el Dios Sira. Decisiones interculturales e interés superior del niño”, Universidad de Ámsterdam. UNICEF; “Justicia y Pueblos indígenas de Colombia. Derechos Propios” y “Ejercicio legal de la Jurisdicción especial indígena en Colombia”, Procuraduría General de la Nación.

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Hernando Aníbal Garcia Dueñas.

Abogado, especialista en derechos humanos, derecho penal y criminología, magíster en derecho penal y derecho penal internacional, con experiencia en investigación de delitos contra la vida e integridad personal, administración pública, violencia intrafamiliar y recursos naturales. Además es docente en la Escuela Nacional de Policía General Santander.

Se desempeñó como Fiscal Delegado ante las Direcciones Nacional y Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C., donde coordinó y participó en la elaboración e implementación de la reglamentación del Sistema Penal Acusatorio. Además participó en los proyectos de reorganización de la estructura de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C., (Dirección Seccional, Unidades Delegadas ante los Jueces Penales Municipales, Circuito y Tribunal), y apoyó la organización de las Unidades de Delitos Contra la Administración Pública, y del Medio Ambiente de Cundinamarca, Unidad de reacción Inmediata de Soacha, y Grupo de Acción Unificada de Girardot.

En la actualidad es el Coordinador Nacional de las Procuradurías Judiciales Penales que intervienen en el Proceso de Justicia y Paz y Procurador Judicial Penal II ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. -Sala Penal de Justicia y Paz- y Corte Suprema de Justicia.

Iván González Amado

Abogado con especialización en Ciencias Penales y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y en Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido procurador delegado ante la Corte Suprema de Justicia, magistrado auxiliar de la sala de casación penal de Corte Suprema de Justicia, juez penal municipal y juez de instrucción criminal.

Actualmente, es profesor de la Universidad Externado de Colombia.

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Jhenifer María Mojica Florez

Abogada especializada en Instituciones Jurídico Procesales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia; con experiencia profesional de tipo pedagógico, investigativo y asesor, en temáticas relacionadas con la atención y reparación a víctimas de violaciones de derechos humanos. Se desempeñó como Asesora jurídica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

Con experticia en la restitución de tierras despojadas en el marco del conflicto armado, como Coordinadora Jurídica del primer Proyecto Piloto de Restitución de Tierras en el país. Consultora de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes y Asesora del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural en la coordinación del Plan de Choque de Restitución.

Jorge Aníbal Gómez Gallego

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, con especialización en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín. Ha sido Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, Juez Superior de Medellín, Juez Penal del Circuito de Medellín y Juez Civil Municipal de Fredonia (Antioquia).

También ha hecho estudios de filosofía y cooperativismo. Ha sido profesor de Derecho Penal en la Universidad del Rosario, la Universidad Autónoma de Bucaramanga, la Universidad Sergio Arboleda, la corporación Universitaria de Ibagué y la Universidad de Salamanca en España.

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José Hernández Rueda

Abogado, profesional en relaciones internacionales y diplomacia, especialista en derecho penal y ciencias criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, y estudios de postgrado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca (España).

Así mismo, ha participado en diferentes actividades académicas internacionales relacionadas con la investigación judicial de conductas punibles, ha sido docente de varias universidades, entre ellas la Escuela de Estudios e Investigación Criminalística y Ciencias Forenses, en las cátedras de derecho procesal penal, sistema acusatorio y derecho probatorio. Además ha sido conferencista en eventos organizados por la Asociación Colombiana de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Facultad de Criminalística de la Escuela General Santander.

Se desempeñó en la Fiscalía General de la Nación, institución en la desarrollo funciones orientadas a la lucha contra la corrupción, y hace tres años se desempeña como Coordinador del Área Jurídica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, con especial énfasis en temas relacionados con la asistencia y asesoría jurídica a las víctimas del conflicto armado en Colombia.

Juan Manuel Charry Urueña

Abogado egresado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especializado en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid (España); profesor titular de Derecho Constitucional en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; conjuez del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; miembro fundador y presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política.

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Fue profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, Procurador Auxiliar, asesor de la Asamblea Nacional Constituyente, miembro de la Comisión Especial Legislativa, decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, conjuez de la Corte Constitucional y defensor del lector del diario El Espectador.

Ha publicado “La Constitución como Norma Jurídica” (1990), “La Acción de Tutela” (1992), “Sistema Normativo en la Constitución de 1991” (1993), “Justicia Constitucional en el Derecho Colombiano y Comparado” (1993), “Excepción de Inconstitucionalidad” (1994), “Análisis político-jurídico. Coyuntura 1996-1998” (2000) y “Defensor del Lector” (2004), además de artículos y trabajos colectivos.

Juan Pablo Hinestrosa

Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Master en protección a los Derechos Humanos de la Universidad de Alcalá. Ha sido profesor invitado e investigador en el Alfa Dikia II Program, Interamerican and European Conventions on Human Rights (Universidad de Barcelona), Consultor de la Vicepresidencia de la República, Relator y sustanciador judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Abogado en Center for Justice and International Law (CEJIL) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Actualmente, es profesor de la Universidad Externado de Colombia.

Libia Grueso

Trabajadora social de la Universidad del Valle; especializada en Educación ambiental y Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana. Ha trabajado con las comunidades negras/afrocolombianas y otros grupos étnicos en el campo

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de los derechos humanos, derechos económicos sociales y culturales, medio ambiente, cultura, planificación, política pública y desarrollo.

Ha sido consultora de Naciones Unidas, y entidades públicas del nivel nacional, regional y local relacionadas con la defensa de los derechos humanos, la conservación y política pública. Asesora e investigadora en temáticas socio - culturales y ambientales en relación con los derechos poblacionales de grupos étnicos y población vulnerable; con experiencia en coordinación, diseño y ejecución de proyectos de cooperación - para el desarrollo sostenible y la conservación de la biodiversidad con participación social.

Fue galardonada con el premio internacional ambiental “Goldman Prize 2004” por la región Centro y Sur América; conferencista en eventos internacionales en temas relacionados con los derechos humanos, la cultura, ambiente y conservación. Consejera del Global Greengrants Fund para el fomento de la conservación y el desarrollo sostenible en la región Andina.

Actualmente, es consultora del Proyecto ProFis-GIZ.

Lina María Mogollón Aristizábal

Se desempeña como Profesional Universitaria del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez en la Corte Constitucional. Es abogada de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en derecho constitucional y en análisis en políticas públicas de la misma universidad, y en argumentación jurídica de la Universidad de Alicante, España.

Actualmente, es estudiante de Maestría de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Colombia y de la Maestría de Argumentación Jurídica en la Universidad de Alicante.

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Mauro Solarte Portilla

Abogado de la Universidad de Nariño. Se ha desempeñado como Juez Promiscuo Municipal, Juez de Instrucción Criminal, Juez Penal del Circuito, Magistrado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto y Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Es coautor de publicaciones como “Estudios sobre los nuevos códigos penales”, “La protección de los Derechos Fundamentales y la Jurisdicción Ordinaria” y “Presente y Futuro del Recurso de Casación”. Se ha desempeñado como profesor de la Universidad de Nariño, Universidad Cooperativa y Universidad Libre.

Miguel Antonio Carvajal Pinilla

Abogado de la Universidad Santo Tomas de Aquino, especialista en Derecho Penal de la misma Universidad con estudios de Maestría en Ciencias Penales y Criminologicas de la Universidad Externado de Colombia.

Se ha desempeñado como Juez Promiscuo Municipal en Suárez (Tolima), Juez Penal municipal en Guateque y Tunja (Boyacá), Juez Penal del Circuito Chiquinquirá (Boyacá), Procurador 148 judicial II Penal de San José del Guaviare (Guaviare).

Actualmente se desempeña como Procurador 1° judicial II Penal Bogota D.C. con labores asignadas en la Unidad Nacional de Justicia y Paz ante las Fiscalías 4, 22, 36 y en los Incidentes de Reparación de Wilson Salazar Carrascal alias “El Loro”; Edward Cobos Tellez alias “Diego Vecino” y Uber Banquez Martínez alias “Juancho Dique”; Iván Laverde Zapata alias “El Iguano”.

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Mónica Sánchez Medina.

Abogada y politóloga especializada en ciencias penales, criminológicas y derecho constitucional, con estudios en la Universidad Santo Tomas de Aquino, Universidad del Rosario, Universidad Externado de Colombia, Universidad de Salamanca y Universidad de Granada –España.

Amplia experiencia investigativa y académica respecto de los fenómenos de la delincuencia organizada armada, procesos de negociación y de justicia transicional. Trabajó en la Corte Suprema de Justicia como Magistrada Auxiliar, en la Fiscalía General de la Nación, en el Ministerio de Defensa y actualmente se encuentra en la laborando en la Procuraduría General de la Nación.

Oscar Julián Guerrero Peralta

Abogado de la Universidad Libre, sociólogo de la Universidad Nacional de Colombia, especializado en Derecho de sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana, Becario en el Post grado de la Universidad de Bielefeld (Alemania) en Derecho Procesal Penal Comparado y Sistema Acusatorio. Investigador Invitado del Instituto Max Planck para derecho penal extranjero y derecho Penal Internacional, Friburgo de Brisgovia (Alemania). Becario en dos oportunidades de la sociedad científica alemana Max Planck para adelantar estudios de Derecho Penal Internacional y Procedimiento Penal Constitucional Comparado. Postgraduado invitado por la Facultad de Derecho-Instituto de Ciencias Jurídico-Penales de la Universidad de Göttingen (Alemania) para adelantar estudios cortos en Procedimiento Penal Comparado.

Se ha desempeñado como Asesor del Despacho del Fiscal General de la Nación en las áreas de política criminal y

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desarrollo legislativo; Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación y Procurador Judicial Penal delegado ante la segunda instancia; Consultor de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el Consejo Noruego para Refugiados y las Fundaciones alemanas Friedrich Ebert Stiftung y Konrad Adenauer Stiftung. Actualmente, es profesor universitario y consultor del Proyecto ProFis de la Cooperación Internacional alemana (GIZ).

Paola Andrea Cadavid

Abogada egresada de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho de Familia de la Universidad Autónoma Latinoamericana.

Se ha desempeñado como asesora de comunidades vulnerables y asociaciones de mujeres en el departamento de Antioquia, en temas de vivienda y tratamiento de la violencia intrafamilar. En el sector privado ha trabajado en la formalización de relaciones laborales.

Está vinculada actualmente a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación como Asesora Jurídica de la Sede Antioquia y ha apoyado la Secretaría Técnica de la Comisión Regional de Restitución de Bienes de Antioquia.

Yamile Salinas Abdala.

Abogada independiente de la Universidad del Rosario con amplia experiencia en derecho público, administrativo, ambiental, cultural y en derechos humanos con énfasis en derecho a la propiedad y a las posesiones tanto individuales como de grupos étnicos y en derechos de las víctimas.

Ha sido consultora de la Procuraduría General de la Nación, la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T 025 de 2005, CODHES, el CIJUS y el CINEP en aspectos relacionados con

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los derechos de las víctimas del despojo y del destierro. Se desempeñó como Directora del Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Bogotá, Delegada para los Derechos Colectivos y el Ambiente de la Defensoría del Pueblo y Secretaria General del Ministerio del Medio Ambiente. Ha asesorado al CIP, Wola, Oxfam y GIZ, entre otros organismos internacionales, y es miembro fundador de la Corporación Medios para la Paz.

Actualmente es asesora de Indepaz, consultora del Grupo de Memoria de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, y de la Universidad de los Andes.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Nulidad de la primera sentencia de Justicia

y Paz –implicaciones para el proceso”

Septiembre 25 de 2009 Medellín, Antioquia.

Ponentes invitados:

Doctora Claudia López DíazJefe de la Línea Jurídica del Proyecto Profis-GTZ del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Federal de Alemania

Doctor Jorge Velásquez NiñoMagistrado auxiliar de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Temas a tratar y preguntas orientadoras:

Imputaciones parciales

¿Qué pasa con los procesos en los que se ha realizado la audiencia de control de legalidad, provenientes de imputaciones parciales?

Excepcionalidad de las imputaciones parciales

¿En qué casos sería procedente realizar imputaciones parciales de forma excepcional, según la Corte Suprema de Justicia?

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El delito base en los procesos de Justicia y Paz

¿Cuál sería el delito base de los postulados de la guerrilla?

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como las preguntas e intervenciones más representativas expuestas por los participantes, y las principales conclusiones.

1. Ponencias

Doctor Jorge Velásquez Niño


El doctor Velásquez hizo referencia a dos decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; una, la que declaró la nulidad de la primera sentencia de Justicia y Paz en el caso de alias ‘el Loro’ y en el caso de Gian Carlo Gutiérrez, para señalar que la regla general es la denegación de imputaciones parciales posteriores a la decisión de nulidad, y precisó:

Todas las providencias emitidas hasta el momento de esta decisión son perfectamente válidas, es algo similar a lo que sucede con las normas de procedimiento que entran en vigencia, las cuales, de conformidad con la Ley 153 de 1887, se aplican a partir del momento en que empiezan a regir; entonces, lo que existía antes de la providencia de ‘el Loro’ tiene que ser absolutamente válido. En consecuencia, las imputaciones parciales que se hayan formulado antes de esta decisión pueden continuar, siempre y cuando en la aceptación de cargos se acumulen todas las imputaciones.

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En consecuencia, a partir de esta providencia queda cerrada la posibilidad de imputaciones parciales; la única excepción que existiría es la señalada en el Decreto Reglamentario 4760 de 2005, en aquellos eventos en donde no exista medida de aseguramiento y sea necesario imputar.

Por último, es procedente señalar que debería replantearse el tema de la investigación; es importante acabar con el afán de escuchar versiones y formular imputaciones, el deber ser sería investigar primero invirtiendo el tiempo que sea necesario, verificando la información recibida y, en ese punto, la sentencia de Justicia y Paz contra Gian Carlo Gutiérrez representa un gran avance al indicar que la investigación se debe hacer por bloques y las imputaciones se deben hacer del mismo modo.


Plantea una situación hipotética, el desmovilizado no confesó el hecho, ya sea por olvido o dolo, y confiesa un nuevo hecho en el momento en que se está dictando sentencia; esto para señalar la posibilidad que ante ciertas situaciones sean procedentes las imputaciones parciales.

En su opinión, ante estos casos y otros resulta procedente la imputación parcial, pues nadie debe ser ciego ante los hechos excluidos u olvidados. Entonces la pregunta es ¿realmente es necesario retrotraer el proceso ante el conocimiento de un nuevo hecho? Estas eventualidades son muy complejas, pero si se atiende el argumento presentado por la Corte, sí se debería retrotraer el proceso para lograr una imputación total.Una interpretación que se puede dar a la providencia bajo estudio y a la sentencia contra Gian Carlo Gutiérrez es que,

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para la Corte, debe haber un momento procesal en el que se definen la totalidad de cargos y en ese punto ya no será posible acumular más hechos. Igualmente, la Corte, al hacer referencia a la importancia de la Comisión de la Verdad, está transmitiendo el mensaje de que, a través del proceso de Justicia y Paz, va a ser imposible restablecer el derecho a la verdad de todas las víctimas por lo que aquéllas que se queden por fuera del proceso penal especial deberán restablecer su derecho en dicha comisión.

Delito base en Justicia y Paz

La providencia objeto de este conversatorio es clara al señalar que no puede existir un proceso de Justicia y Paz, ni una sentencia de Justicia y Paz, sin que exista una condena básica por el delito propio del grupo armado organizado al margen de la ley, de ahí es que se derivan los debates, pues la razón de ser de las muertes y los demás delitos en que puedan incurrir, es la permanencia o vinculación al grupo armado ilegal; no es lógico que se termine condenando por un homicidio o una falsedad sin condenar por el delito origen de los demás hechos punibles.

Argumentó que, según lo establecido por la Corte, la definición del delito base se presenta a partir de la estructuración del grupo, ya que con fundamento en ésta surge el total del grupo, su funcionamiento y los delitos cometidos por éste.En el caso de la guerrilla, aunque se ha desdibujado su ideología política, no se puede negar su existencia y la necesidad de tener en cuenta este hecho al momento de establecer su delito base. Podría ser concierto para delinquir, pero la rebelión también es una opción, en cuyo caso se estaría tratando de un delito político. Pero si estuviéramos

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frente a un delito político, la guerrilla no sería un caso que le compete a Justicia y Paz sino a la Ley 782 de 2002.

Se llega, entonces, a la conclusión de que el delito base es concierto para delinquir, teniendo en cuenta que cuando la guerrilla actúa por fuera de sus fines políticos originales entra a formar parte de la delincuencia común.

Doctora Claudia López.


Antes de abordar la pregunta es importante señalar que el Auto que declara la nulidad de la primera sentencia de Justicia y Paz, de 31 de julio de 2009, tiene varios elementos: i) criminalidad organizada; ii) imputaciones parciales; iii) delito de concierto para delinquir; iv) requisitos del Auto de control de legalidad; v) principio de legalidad, y vi) bloque de constitucionalidad.

Igualmente, se incorpora en dicha providencia la ruta jurídica en Justicia y Paz, se retoman varias decisiones relacionadas con el tema para tener un contexto general de cómo es el proceso especial previsto en la Ley 975 de 2005, y se explican los mecanismos para dar por terminado este proceso: la exclusión, la preclusión y el archivo.Para responder la primera pregunta resulta oportuno traer a colación los antecedentes de la figura de la imputación parcial. La Fiscalía, por la cantidad de delitos objeto de su investigación, advirtió que era casi imposible formular imputaciones totales que permitieran una formulación de cargos y, posteriormente, un control de legalidad de esta formulación de cargos. Entonces, en una reunión sostenida

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en España, con la presencia de la Fiscalía y la Corte Suprema de Justicia, se pensó, como solución para poder avanzar, en las imputaciones parciales.

En razón a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia dictó el Auto del 28 de mayo de 2008, en el que reconoce la imposibilidad de poder investigar todo al mismo tiempo; y para dar una salida y movimiento al proceso, aceptó las imputaciones parciales sin que hubiera imputación por el delito base, e indicó que se debía continuar la investigación para imputar el concierto para delinquir y los demás delitos que se verificaran, de conformidad con las reclamaciones de las víctimas.

Ahora bien, la Corte con esta última decisión del 31 de julio, objeto de estudio, recoge su posición, porque se percató que los fiscales estaban imputando muy pocos hechos y no se reflejaba en realidad qué había pasado con los paramilitares, por qué habían surgido los grupos, así como las razones de su actuar, lo que constituye el verdadero objetivo de un proceso de justicia transicional, pues imputaciones por una falsedad, un homicidio y un hurto, no tienen coherencia con un proceso que busca el esclarecimiento de la verdad; por esa razón la Corte, en el Auto del 21 de septiembre con la ponencia de Sigifredo Espinosa, abre una compuerta para que se establezca una Comisión de la Verdad, en el entendido de que no se puede juzgar e investigar todo en Justicia y Paz.

Entonces, la Corte, al verificar que se había desbordado el concepto de imputación parcial, pues la primera sentencia parcial de ninguna manera podría mostrar cuál había sido la forma de trabajar de esas autodefensas, cuál era el componente humano, cómo se había establecido el comando,

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el aparato organizado de poder ni cómo eran que actuaban, recoge su decisión anterior e indica que las posibilidades de las imputaciones parciales son absolutamente excepcionales, es decir que no se pueden dictar sentencias parciales, pues tiene que haber un momento procesal para acumular todas las situaciones el cual es en la formulación de cargos.

En consecuencia, la pregunta obligatoria que surge es: ¿qué hacer con los sucesos en los que se ha realizado la audiencia de control de legalidad? Si ya se hizo formulación de cargos y hubo control de legalidad, debe declararse la nulidad y retrotraer el proceso hasta la formulación de cargos, que es el momento que la Corte señala para acumular todo.


Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, en la providencia analizada, no dice nada al respecto; simplemente indica que las imputaciones parciales son excepcionales o extraordinarias, pero no precisa cuándo podría, eventualmente, darse esa excepción, y al estudiar su procedencia se podría pensar en el siguiente caso: una víctima que nunca se presentó al proceso judicial especial llega al incidente de reparación sin que su hecho haya sido imputado; la ruta jurídica en ningún momento señala taxativamente el momento procesal en el que la víctima tiene que participar, entonces, qué pasaría con esa víctima que llega al incidente de reparación, demuestra que es víctima con los documentos que trae y pide que haya una conciliación o que se verifiquen sus hechos a través de la interrogación al postulado sobre su caso; tal vez podría ser objeto de una imputación parcial que obligue a que se retrotraiga el proceso para incluir su hecho. Pero también existe la posibilidad que se considere que la

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víctima perdió su oportunidad procesal y tenga que buscar otro camino por medio del proceso civil o de la reparación por vía administrativa. Es muy difícil dar respuesta a esta pregunta, porque la Corte prácticamente cierra la oportunidad a las imputaciones parciales.

Así, dentro de este proceso, ¿quién establece cuáles son las imputaciones parciales extraordinarias? Existe un gran vacío en esta regulación, por esta razón es tan complicado responder la pregunta planteada inicialmente. La Corte no explica y no determina, enviando un mensaje peligroso a las víctimas.

El problema del proceso colombiano radica, en parte, en que siempre se improvisa en el camino. En Colombia nunca se pensó, como sí se hizo en otros países, en una selección de delitos y una selección de personas. “Nosotros empezamos de abajo, creemos que vamos a construir la verdad de abajo hacia arriba y ese es un mecanismo muy difícil. No pusimos reglas en cuanto a cómo decidir qué tipo de delitos eran prioritarios, por eso actualmente nos encontramos es con una gran cantidad de imputaciones por falsedades”.

Por otra parte, parece extraerse de las decisiones de la Corte que se quiere restringir al máximo la participación de las víctimas, considerando que el camino para garantizarles el derecho a la verdad es a través de una Comisión de la Verdad, y frente a la reparación les está diciendo que actualmente cuentan con el mecanismo de la reparación administrativa.

Delito base en Justicia y Paz

El delito base para los paramilitares es concierto para delinquir, para la guerrilla hay que remitirse a los delitos contra

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el orden constitucional y legal del Código Penal; entonces, ahí tendríamos que tomar partido, podría ser rebelión o sedición.

Se tiene que decidir si a las guerrillas se les da el mismo trato o si hay lugar para la aplicación de otras disposiciones como los delitos contra el Orden Constitucional y Legal. Se podría pensar en la sedición y la rebelión, como los delitos a imputar como base. Lo que sí es claro es que no puede existir un concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión o sedición, teniendo en cuenta que la rebelión ya es un concierto.

El delito de concierto para delinquir está penalizando actos preparatorios para concertar la comisión de un delito. Al concierto no se le puede imputar otra conducta, sino que de aquél se derivan los demás delitos, se trata de la conducta inicial, por ello no se puede hablar de concurso con la rebelión.

Principio de legalidad

La doctora Claudia López Díaz consideró importante hacer referencia a un punto que estima problemático en las providencias de Justicia y Paz, que es el principio de legalidad.

Las conductas que se están sancionando son anteriores al Código Penal que introdujo los delitos de DIH y aquellos catalogados como de lesa humanidad, por lo tanto no es posible imputarlos, pues el principio de legalidad es inquebrantable y no se puede burlar con fundamento en el Derecho Internacional, pues hasta el mismo Estatuto de Roma establece que no se pueden sancionar conductas por hechos cometidos con anterioridad a su señalamiento como punibles. En este momento en Colombia estamos diciendo

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que todos los delitos son de lesa humanidad, que todo es imprescriptible, que todo se puede investigar, y entonces la defensa de cualquier persona se vuelve imposible, porque todos los principios de Derecho Penal, legalidad, favorabilidad, cosa juzgada y prescriptibilidad están siendo ignorados, no se puede continuar así, otorgándole al Estado la posibilidad de que eternamente se quede con una investigación; el Estado tiene términos perentorios y debe hacer sus cosas en plazos razonables, eso va contra la ley y la ley es para cumplirla.

Es necesario estudiar, igualmente, el tema de la prescriptibilidad de los delitos y qué significado tiene este tema en lo internacional y lo establecido en nuestra Constitución. En la primera situación encontramos que se habla de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pero en la segunda se manifiesta que no pueden existir delitos imprescriptibles. De esta manera, en la sentencia C-578 de 2002, por medio de la cual se trajo al ordenamiento interno el Estatuto de Roma, se estableció que la imprescriptibilidad entra a regir una vez el organismo internacional (CPI) haya decido adquirir la competencia para juzgar esa conducta, pero a nivel interno utilizan este argumento para ir en contra del principio de legalidad, olvidando que esto se aplica en casos que cumplan con ciertos requisitos.

Vale la pena recordar que Colombia tuvo que realizar una reforma constitucional al artículo 93, para poder incluir en el bloque de constitucionalidad varias normas que eran contrarias a nuestra Constitución y, por esta razón, se tenían que adaptar al contexto colombiano. La inclusión se llevó a cabo a través de un acto legislativo que establece ciertas circunstancias especiales sólo para delitos que son competencia de la Corte Penal Internacional (CPI), pero el

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error que se está cometiendo es que se está aplicando en todos los delitos; Colombia cedió y recortó su Constitución, pero solamente para casos de competencia de la CPI.

2. Preguntas y comentarios

Antonio Menéndez, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Respecto a la posición de la doctora López sobre la inquebrantabilidad de los principios del Derecho, considero que hay argumentos y posiciones en contra. Para muchos, especialmente los representantes de la comunidad internacional, la concepción sostenida es que los derechos humanos en su desarrollo de la criminalidad internacional sí relativizan el sentido de la legalidad nacional; esto es una opinión generalizada. Un buen ejemplo es la jurisprudencia existente de tribunales internacionales, en particular en el caso de Ruanda, donde se relativiza el principio de legalidad. La justicia transicional está destinada para juzgar delitos graves y no menores, sin querer demeritar su gravedad sino que son delitos en los cuales este tipo de justicia no se puede centrar.

Gloria Helena Blandón, procuradora delegada del Tribunal de Medellín.

Un problema dentro del proceso de justicia transicional colombiano es que, aparentemente, no existe unidad de criterios ni coherencia. Es necesario que exista una directriz clara para que no emitan providencias en sentido diferente y exista claridad sobre su posición.

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Olimpo Castaño Quintero, magistrado de Justicia y Paz.

Es necesario reconocer que es prácticamente imposible creer que vamos a ser capaces desde lo jurídico, de dictar una sentencia única acumulada. No es entendible el razonamiento de la Corte, claro está, sin desconocer que lo deseado es lo ideal. No se están tomando en cuenta instituciones preexistentes ni elementos lógicos, en virtud de la ruptura de la unidad procesal. La ruptura de la unidad procesal nunca ha sido causal de nulidad ni ha violado garantías. Lo que ha ocurrido es que prostituyeron la idea de las imputaciones parciales llevando una buena idea a un extremo inviable. Sin embargo, no se puede responder con el extremo opuesto. Ahora bien, si se pueden unificar sentencias en la justicia ordinaria, ¿por qué no se puede en Justicia y Paz? No existe claridad y los magistrados se enfrentan a varias presiones adicionales, además de la falta de capacitación específica, acercándonos así al fracaso.

Fundación Forjando Futuros.

La Ley de Justicia y Paz fue hecha con el objetivo de buscarle soluciones a los victimarios, pero del otro lado está la verdad de la parte más sensible de este conflicto que son las víctimas, las que realmente nos deben preocupar y en quienes se deben centrar los estudios para aportar en la construcción de soluciones para la garantía de sus derechos, pues casos como el que expuso la doctora López hay muchísimos, y entonces hay que buscarles solución a todas esas víctimas que aún no han sido registradas y a quienes les falta la declaración formal de esa verdad por parte de los postulados.

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Nohora Milena Blandón, procuradora judicial de la Unidad de Justicia y Paz de la Procuraduría de Medellín.

La Procuraduría de Medellín, continúa creyendo en las imputaciones parciales y cuando un fiscal se atreva a presentarlo, entraremos a avalar esa imputación parcial, siempre y cuando sea fundamental, porque es que yo no puedo creer que si vamos a esa complejidad de estas investigaciones, si vamos a presentar, por ejemplo, las masacres de varios municipios es un tema complejo que exige una investigación profunda y juiciosa. Cómo me va a venir a decir un magistrado que eso no se puede presentar como una imputación parcial. En Medellín siguen las imputaciones parciales y las vamos a apoyar en la medida en que se sustenten. Por último quiero decir que me preocupa el trabajo de los señores defensores, porque ellos no tienen las herramientas y entonces esa defensa que les están haciendo a las víctimas se va a quedar entre comillas.

José Soriano, representante de víctimas.

Frente a la excepcionalidad de la imputaciones podemos pensar en varias situaciones que pueden dar lugar a su procedencia, por ejemplo las masacres, para reprochar o reprobar en bloque a determinados autores o perpetradores la extradición de los comandantes, la necesidad imperativa de una medida de aseguramiento.

Judith Pineda, procuradora de la Unidad Permanente para los Derechos Humanos.

Me parece delicado que se escojan sólo los delitos más graves para imputarlos en Justicia y Paz, porque lo que ha

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demostrado la experiencia es que los grupos armados organizados al margen de la ley han cometido delitos que, aunque no son de lesa humanidad, sí son graves, como el despojo de tierras, las falsedades, y otros sobre los cuales las víctimas merecen que se haga justicia.

Luisa López, asesora Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

Bueno, si la intensión en este momento es sustraer a la víctima del proceso penal de Justicia y Paz, qué puede pasar si, por ejemplo, se dicta una sentencia total contra un postulado y posteriormente, como el caso hipotético de la doctora Claudia López, aparece una víctima de ese postulado buscando su reparación, podría eventualmente irse por vía de tutela ante la Corte Constitucional, alegar principio de igualdad, reclamar que si el hecho de otra víctima que era vecina suya sí fue investigado en Justicia y Paz y reconocido, ella también tiene el mismo derecho, y podría alegar una vía de hecho y vendría a pensarse que decidiría la Corte Constitucional frente a un caso de esos, porque ya hemos visto muchos casos donde la Corte Constitucional declara nulidad de sentencias de la Corte Suprema de Justicia.

Jaime Castro, procurador delegado ante el Tribunal de Medellín.

Existe el sentimiento que la Ley 975 de 2005 se hizo para que no funcionara. Como se mencionó anteriormente, nunca se incluyeron principios esenciales como el de la selectividad, que es obligatorio en un proceso de transición. El Derecho Penal no tiene la capacidad de abarcar todas las acciones, se tiene que llegar al punto de reconocer que la capacidad

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del sistema y sus funcionarios tienen un límite y se tiene que trabajar sobre esta base. Si quedan víctimas excluidas de Justicia y Paz, esto no puede significar que el Estado las ha olvidado sino que éste tiene que encontrar otras opciones para responder por fuera de Justicia y Paz, es decir, debemos dejar de desgastarnos en medidas de orden procesal para llegar a medidas de orden sustancial.

3. Conclusiones

A partir de la providencia bajo estudio, queda cerrada la posibilidad de imputaciones parciales, las cuales sólo procederán excepcionalmente.

Como no existe un catálogo taxativo de causales extraordinarias para la procedencia de imputaciones parciales, las mismas dependerán de la casuística dentro del proceso.

La providencia objeto de este conversatorio es clara en señalar que no puede existir un proceso de Justicia y Paz ni una sentencia de Justicia y Paz sin que exista una condena básica por el delito propio del grupo armado organizado al margen de la ley.

Las decisiones de la Corte estudiadas apuntan a querer restringir al máximo la participación de las víctimas en el proceso de Justicia y Paz, considerando que el camino para garantizarles el derecho a la verdad es a través de una Comisión de la Verdad.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Mecanismos judiciales alternos e

reparacion a las victimas”

12 de noviembre del 2009Barrancabermeja.

Invitados:

Mónica Sánchez. Procuradora Judicial Penal de la Procuraduría General de la Nación.

Lina María Mogollón.Funcionaria de la Corte Constitucional.


El Incidente de reparación.

¿Es el incidente de reparación el mecanismo idóneo para garantizar el derecho a la reparación de as víctimas?

La aplicabilidad concreta de mecanismo de reparación

previsto en el artículo 42.2 de la ley de justicia y paz.

¿Cuáles son las posibilidades concretas de aplicación del artículo 42.2 de la ley 975 del 2005?

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La acción de tutela como mecanismo para obtener la

reparación.

¿Es la acción de tutela una alternativa para hacer efectivo el derecho a la reparación?

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes y las principales conclusiones.

1. Introducción

El proceso de Justicia y Paz ha enfrentado ciertas dificultades referidas a su puesta en ejecución, pero ha demostrado en sus años de vigencia que la práctica ha superado cualquier esfuerzo teórico que se haga por intentar ajustar el proceso a las realidades del conflicto. Las dinámicas del proceso de Justicia y Paz han incluso, superado la capacidad institucional puesta a su disposición.

A este respecto, la reparación como elemento constitutivo de los procesos de justicia transicional adquiere gran importancia en el contexto colombiano, pues los cinco elementos de la reparación integral no han surgido de manera espontánea; han sido producto de un proceso que desde el punto de vista doctrinal, ha consistido en un ejercicio de ensayo y error, el cual ha sido aplicado en diferentes contextos y conflictos que precedieron a lo que en Colombia se conoce como Proceso de Justicia y Paz y que por tanto, dieron lugar a mecanismos para la reparación de las víctimas.

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De esta forma, el concepto de reparación integral que hoy conocemos, está compuesto por varios elementos, indemnización, restitución, reconciliación, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición.

La aplicación efectiva del concepto de reparación en el marco del proceso de Justicia y Paz, se deriva de dos escenarios principales: i) El incidente de reparación integral por la vía ordinaria, del cual se tienen muy pocos casos, entre ellos el del excombatiente desmovilizado alias “el Loro”, en el cual surgieron controversias relacionadas, por un lado, con las pretensiones de las víctimas, y por otro, con la presentación de las pruebas sobre las cuales se basaron las imputaciones y asignaciones de responsabilidad. De este proceso surgieron los cuestionamientos acerca de la naturaleza del incidente de reparación integral en el marco de Justicia y Paz. ii) El mecanismo previsto en la Ley 975 de 2005, Artículo 42.2, el cual está dirigido a garantizar la reparación integral de aquellas víctimas cuya situación y pretensiones se basan en hechos muy difíciles de reconstruir, especialmente por la imposibilidad de identificar al victimario.

2. Ponencias

Dra. Lina María Mogollón

La acción de tutela como mecanismo para obtener la

reparación

La Corte Constitucional ha emitido dos pronunciamientos en sede de tutela respecto al derecho a la reparación de víctimas del conflicto armado: las sentencias T-085 de 2009 y la T-188

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de 2007. En la primera, se abordaron algunos aspectos de la Ley de Justicia y Paz, mientras que en la segunda, la Corte Constitucional se refirió a la Ley 418 de 1997 que versa sobre las víctimas de la violencia criminal. En ambos pronunciamientos, se consideró que la acción de tutela era el mecanismo procedente para acceder a la reparación, el cual a su vez, fue considerado como un derecho fundamental.

En la sentencia T-085 de 2009, la Corte analizó el supuesto de hecho basado en un desplazamiento masivo ocurrido en el Corregimiento de Bellavista, Departamento de Magdalena, debido a un enfrentamiento de grupos al margen de la ley. En este evento, la Fiscalía no había determinado al responsable del hecho, solamente tenía conocimiento sobre el hecho del desplazamiento.

En la sentencia T-188 de 2007, el supuesto de hecho se basó en la comisión de un homicidio, el cual fue catalogado como un hecho ocurrido en el marco del conflicto armado interno, debido a que fue atribuido a uno de los grupos al margen de la ley, sin identificación del victimario.

La reparación de las víctimas se consideró como un derecho fundamental en la sentencia T-085 de 2009. La Corte en ambos fallos acogió los instrumentos internacionales que establecen que las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos (DDHH) tienen derecho a una reparación adecuada de acuerdo a los parámetros internacionales, en consecuencia señaló que el “daño acaecido por la violación flagrante de los derechos humanos, genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación de los perjuicios directamente ocasionados con la trasgresión, a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la

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satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho Internacional”.

En este contexto, se consideró que la condición de víctima de estos delitos se presenta independientemente de la identificación, aprehensión, juzgamiento o condena del directo responsable. Este concepto de víctima fue acogido por la comunidad internacional e incluso, por la Ley de Justicia y Paz. De igual manera, se señaló que las víctimas tienen el derecho a un recurso ágil y efectivo para acceder a la reparación.

Así como las víctimas tienen este derecho, el Estado tiene la obligación de proveer los recursos eficaces para conseguir la reparación e investigar las violaciones de los derechos humanos de forma rápida, concreta y eficaz. Si el Estado incumple esta obligación, bien sea por razón de un trámite ineficaz, o porque se somete a las víctimas a un proceso de espera para hacer valer su derecho a la reparación, las víctimas tienen derecho a recibir por parte del Estado la respectiva reparación.

Así, concluyó la Corte en la sentencia T-085, respecto al caso concreto, que los medios referidos para el amparo del derecho a la indemnización de los accionantes, los cuales eran el proceso judicial de justicia y paz y contencioso administrativo, resultaban ser ineficaces por las trabas y cargas que le imponen a la víctima, ignorando su condición de tal y el derecho a un recurso ágil, eficaz y sencillo para proteger sus derechos.

En razón a lo anterior, concedió el amparo y ordenó en abstracto la indemnización del daño causado, de conformidad con lo

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expuesto en el Decreto 2591 de 1991 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La aplicabilidad concreta de mecanismo de reparación previsto en el artículo 42.2 de la ley de justicia y paz.

En cuanto a la aplicabilidad concreta del artículo 42.2 de la Ley 975 de 2005, la Corte Constitucional no se ha pronunciado específicamente, la Corte a través de los fallos referenciados particularmente de la sentencia T-085 realizó dos análisis: por un lado, la procedencia de la Acción de Tutela y por otro, la prosperidad del amparo del derecho fundamental consagrado. A través de estos análisis, concluyó que la Acción de Tutela era efectivamente, el mecanismo adecuado frente a los hechos que podrían generar la obligación del Estado de reparar a las víctimas, especialmente, tras considerar que el mecanismo consagrado en el Art. 23° de la Ley 975 de 2005 era ineficaz.

Dra. Mónica Sánchez

La aplicabilidad concreta de mecanismo de reparación previsto en el artículo 42.2 de la ley de justicia y paz.

Es importante analizar el proceso legislativo que dio paso al mecanismo de reparación contenido en el artículo 42.2 de la Ley 975 de 2005. En un primer momento, surgió el artículo 23 de la ley mencionada, sobre el cual se construye el incidente de reparación dentro del contexto ordinario, el cual requiere una declaratoria de responsabilidad, es decir, la Ley 975 de 2005, en el artículo 23 establece que una víctima puede participar en el incidente de reparación bajo el supuesto que el victimario acepte los cargos y asuma su responsabilidad por los hechos denunciados por la víctima.

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Ahora bien, cuando se debatió en el Congreso de la República la aprobación del inciso segundo del artículo 42, los honorables senadores, Rafael Pardo y Gina Parodi plantearon la preocupación de las victimas que no lograran identificar al victimario y por ello quedaran imposibilitadas para acceder a un mecanismo judicial efectivo de reparación.

De esta manera, el numeral 2° del artículo 42° de la Ley 975 de 2005 surgió intencionalmente con un contenido determinado, cual era abrir las puertas a las reparaciones frente a aquellas víctimas que no habían identificado al victimario. En conclusión, el artículo 42.2 sostiene que existen dos requisitos sobre los cuales se edificaría un proceso de reparación: la prueba del daño; y la existencia reconocida de las víctimas. De tal manera que el reconocimiento o desconocimiento del victimario no constituiría un impedimento para acceder a la reparación.

Igualmente, el artículo en cuestión, analizado en armonía con el resto del articulado de la Ley 975 de 2005 infiere que para solicitar la reparación con desconocimiento del victimario, no se requiere el agotamiento del proceso judicial especial pues se puede intentar directamente ante el Tribunal, a diferencia del mecanismo previsto en el artículo 23 que si prevé el cumplimiento de ciertas etapas procesales para dar inicio al incidente, es decir, la ley de justicia y paz señaló dos mecanismos para acceder a la reparación: uno por vía del artículo 23 y otro muy singular contenido en el numeral 2° del articulo 42 que se podría intentar en cualquier momento.Este segundo mecanismo de acceso al incidente de reparación, no está precedido de un procedimiento claramente establecido, entonces, corresponde a los operadores jurídicos construirlo. En este esfuerzo por construirlo, se hace necesario

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tener una visión sistemática acerca de todas las afirmaciones contenidas en la Ley 975 y en sus decretos reglamentarios. Si los componentes de la Ley 975 de 2005 son verdad, justicia y reparación, debería darse trámite a las peticiones de reparación de las víctimas sin mayores percances.

Judicialmente se ha reconocido la existencia del conflicto interno y esto debería servir como base para establecer que ha existido un daño antijurídico que ha generado en algunos sujetos la condición de víctimas y por lo tanto, esto debería servir como supuesto fáctico para desarrollar el artículo 42.2 de la Ley 975 de 2005 y hacer eficaz el mecanismo de reparación.

Sin embargo, en cuanto a la idoneidad de este mecanismo, es necesario resaltar que existe un inconveniente relativo a la forma como se ha construido el proceso de Justicia y Paz. Uno de los principales defectos surge cuando se aplica la Ley 782 de 2002, ya que todos los sujetos desmovilizados, independientemente de su postulación a la Ley 975 de 2005, tienen un compromiso de solidaridad derivado de los daños antijurídicos cometidos por el Frente o Bloque al que pertenecieran. En este sentido, en medio de un contexto en el cual los desmovilizados son beneficiados por el principio de oportunidad y por lo tanto, se encuentran plenamente identificados; se hace necesario o al menos, deseable que se les dictaran medidas cautelares sobre los bienes de los cuales son propietarios, ya que en virtud del principio de solidaridad, estarían obligados a responder solidariamente como miembros de los GAOML aunque no hubieren sido postulados.

Lastimosamente la cuota de solidaridad no se está exigiendo a los desmovilizados por parte de los operadores jurídicos.

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Los desmovilizados deberían responder de forma solidaria por el sólo hecho de haber pertenecido a grupos armados al margen de la ley. Por lo tanto, el principio de oportunidad que prevé la Ley 975 de 2005 debería aplicarse únicamente si los victimarios se atienen al principio de solidaridad que debe regir su actuación en juicio.

En el caso de la Ley de Justicia y Paz, si bien se trata de un método de interpretación escueto, es necesario acudir al espíritu de la Ley para entender el alcance que tiene el numeral 2 del artículo 42 de la Ley en referencia. Este aparte legal, debido a su alto contenido político, puede ser considerado como un referente para analizar el artículo 15° del Decreto 3391 de 2006,1 el cual versa sobre el principio de solidaridad aplicado a los integrantes de los grupos armados, no sólo de los postulados. Es decir, los desmovilizados en pleno responderían solidariamente por los daños ocasionados a la comunidad.

Por lo tanto, en cuanto a la idoneidad del incidente de reparación, eventualmente sería suficiente si se dispusiera de manera operativa, darle cumplimiento a las normas que están invocándose por vía de la obligación que tienen los desmovilizados de responder solidariamente frente al tema de la reparación de las víctimas.

Así las cosas la exigencia del nexo de causalidad entre el daño y la atribución del mismo a un miembro de un GAOML se debería interpretar no en referencia estricta a los postulados sino todos los desmovilizados en general.

Desde este punto de vista es necesario resaltar la disparidad existente entre los patrimonios de sujetos postulados a la

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Ley 975 de 2005 dispuestos para la reparación de víctimas, y la cantidad de pretensiones en cabeza de éstas últimas. Es precisamente en esta disparidad, donde los mecanismos alternativos de reparación adquieren gran importancia, ya que los mismos obligan al poder público a través de su función judicial, a perseguir los bienes de todos desmovilizados.

Sin embargo, las autoridades aún no han implementado estos mecanismos que obligarían a reparar a las víctimas sobre la base de los patrimonios de los desmovilizados y que permitirían en consecuencia, la aplicación del incidente previsto en el artículo 42.

De igual manera, en cuanto al significado mismo de la reparación, se hace necesario tener en cuenta los matices políticos que el concepto invoca, especialmente si se tiene en cuenta que el mismo incidente de reparación prevé la conciliación como una de sus herramientas principales. En el escenario de la justicia penal internacional, ha preponderado, por encima de otras consideraciones, la importancia dada al concepto de la justicia retributiva, sin embargo, en la construcción de preceptos legales, como sería el caso de la Ley 975 de 2005, han adquirido gran importancia las premisas referidas al concepto de justicia restaurativa.

Este enfoque dado a la normativa vigente, implica la aceptación de una carga política que podría ser incorrecta si se tiene en cuenta que en algunos escenarios, aquellos principios que rigen el concepto de justicia restaurativa, a saber: perdón y reconciliación; no son los más indicados para ser establecidos como la base de un proceso de justicia transicional, que como en el caso colombiano, tendría como uno de sus pilares fundamentales la reparación de las víctimas.

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Sin embargo, de acuerdo con Iván Orozco Abad, quien definió la violencia colombiana como una de tipo horizontal, simétrica y altamente irregular, que de ninguna manera implicaría un accionar político incorrecto el referirse a una justicia de tipo restaurativo bajo el contexto de la justicia transicional colombiana, se podría decir que si bien en el escenario de la conciliación pareciera que las víctimas estuvieran en condiciones de inferioridad frente a los victimarios, debido a las pretensiones de las víctimas y aquello que los victimarios pueden ofrecer en términos de verdad y reparación; sería necesario, desde un punto de vista político y teórico, aceptar que la conciliación puede presentarse como un escenario adecuado para iniciar un proceso de reparación eficaz.

De hecho, las decisiones recientes de la Corte Suprema de Justicia dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas, flexibilizaron los parámetros procesales establecidos en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, estas decisiones que buscaban agilizar los procedimientos encaminados a reparar a las víctimas, no lograron alcanzar su fin debido a las exigencias que posteriormente surgieron, relacionadas con el derecho al debido proceso de los sindicados y con el no reconocimiento del camino legal establecido en el Artículo 42.2 de la Ley de Justicia y Paz. En conclusión, estas dificultades latentes en los fallos del Alto Tribunal, no hicieron posible que la reparación a las víctimas se concretara, fáctica y judicialmente, ya que en términos prácticos, es casi imposible que las víctimas identifiquen, individualicen y acrediten a su victimario como requisito fundamental para acceder a la reparación.

Así las cosas, aunque existen presupuestos normativos en la Ley 975 de 2005 y en el Decreto 3391 de 2006 que

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permitirían hacer efectivo el derechos a la reparación de las víctimas; las incongruencias en las decisiones judiciales, que establecen como requisito principal para acceder al incidente de reparación la declaratoria de responsabilidad del victimario, dificultan la efectividad de estos mecanismos legalmente establecidos.

Incluso, a pesar de la existencia de fallos judiciales de los cuales se derivan declaraciones de certeza judicial de responsabilidad sobre ciertos hechos y que por lo tanto, permitirían que las víctimas pudieran acceder a la reparación sin necesidad de asumir altas cargas probatorias; las recientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia, no establecieron cuáles son esos parámetros mínimos requeridos para otorgar las indemnizaciones y reparaciones debidas, no se determinó si se utilizarían los parámetros aplicados en las decisiones del Consejo de Estado, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o incluso, de la Corte Constitucional.

Bajo este escenario, debería entonces, tenerse en cuenta un aspecto muy importante de los mecanismos de reparación, contenido en la Ley 975 de 2005, el cual se refiere a las víctimas indeterminadas. Por mandato de la Corte Suprema de Justicia se ha reconocido la existencia de éste tipo de víctimas, incluso desde consideraciones como la imposibilidad de obligar a las víctimas a comparecer en juicios donde se busca establecer la responsabilidad penal de los victimarios frente a determinados hechos, la Corte ha reconocido la existencia de estas víctimas que no participan directamente en los procesos de Justicia y Paz. Si el victimario ha aceptado su participación en ciertos delitos y las víctimas afectadas no han comparecido ante los tribunales para confirmar estos hechos, de igual forma, existe la obligación por parte de los

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entes estatales de exigir la reparación de estas víctimas; una reparación que abarque todos los niveles, a saber: económico, simbólico, etc.

Así mismo, el tema de la acreditación de las víctimas que no han sido visibilizadas, o que sólo son acreditadas sumariamente, ha mostrado ser un punto álgido respecto de los procesos de reparación. A este respecto, la Corte Constitucional en el marco de la Ley 418 de 1997, se pronunció frente al tema, bajo la salvedad de que Acción Social para dar trámite a esta acreditación, exige un móvil legítimo que pueda enmarcarse dentro de la categoría del conflicto armado, que sirva para establecer si se trata de un homicidio ordinario o producto del conflicto armado. La Corte Constitucional en sus pronunciamientos ha avalado cualquier medio de prueba allegada al proceso de tutela, y a partir de éstas, determinar si se trata de una víctima acreditada. Es decir, en el marco de la Acción de Tutela, el juez que conoce del proceso, debe analizar las pruebas (testimonios, declaraciones de las autoridades locales, etc.) que se adjunten en el proceso y así, establecer si se trata o no, de una víctima.

Sin embargo, la Corte Constitucional no ha definido líneas claras para determinar cuáles son los requisitos necesarios para ser reconocido como víctima del conflicto, aunque efectivamente, se han declarado como víctimas a ciertas personas que han sido legitimados por las pruebas aportadas a los respectivos procesos.

Ahora bien, en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 30442 del 3 octubre de 2008; y Rad. 31988 del 4 de agosto de 2009, se hace especial énfasis en la vocación y responsabilidad de la representación de las víctimas

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indeterminadas por parte del Ministerio Público. En estos términos, los procesos de Justicia y Paz han funcionado bajo una dinámica en la cual la víctima se hace visible a partir de la confesión del victimario, lo que implica que no se ha abierto el espacio procesal para que las víctimas indeterminadas sean incluidas dentro de estos procesos.

El reconocimiento de las víctimas indeterminadas debe sumarse al proceso de justicia y paz, de lo contrario, puede presentarse el error en que se incurrió en el proceso de Wilson Salazar Carrascal alias “el Loro”, donde se realizó la imputación de cargos y no se incluyeron a las víctimas indeterminadas.

Por lo tanto, es necesario tener en cuenta a las víctimas indeterminadas en los momentos procesales, e incluso, se deben buscar resarcimientos colectivos para ciertas comunidades. Aquellos responsables del cumplimiento de la Ley 975 de 2005, deben darse cuenta que es necesario resarcir a las víctimas y ésta reparación no debe ser sólo económica, debe además incluir medidas de satisfacción frente a daños colectivos y víctimas indeterminadas.

La acción de tutela como mecanismo para obtener la reparación.

Ahora bien, al analizar la importancia de la Acción de Tutela como mecanismo de acceso a la reparación, debe tenerse en cuenta que la misma fue concebida como un recurso extraordinario frente a hechos que constituyeran una amenaza o violación de algún derecho fundamental. En estos términos, no sería conveniente aceptar que la Acción de Tutela es un mecanismo idóneo para acceder a la reparación

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de las víctimas, bajo el entendido que la reparación como derecho de las víctimas, se origina de actos o hechos de por sí extraordinarios.

De conformidad con lo anterior, las sentencias de la Corte Constitucional a través de las cuales se concedió la reparación de las víctimas, si bien establecieron un punto muy importante al asignar las cargas probatorias de estos casos al Estado en lugar de las víctimas; dejaron de lado las consideraciones relacionadas con los mandatos normativos contenidos en la Ley 975 de 2005, donde si bien, la Corte encontró las falencias del artículo 23° de la norma (referidas a los requisitos o cargas probatorias y de dificultad de las víctimas frente a los procesos de reparación), no se refirió a los preceptos contenidos en el artículo 42 de la ley y en el artículo 15 del decreto 3391 del 2006 último en el que se consigna los principios de solidaridad y subsidiariedad que debe acompañar las actuaciones en juicio de los desmovilizados.


Carlos Barbosa, asesor de paz y convivencia de la oficina de Barrancabermeja.

Cómo podría entenderse el comportamiento de los jueces nacionales, frente a una serie de acciones indemnizatorias y de reparación a las que no dan trámite?

Mónica Sánchez

Debe promoverse un discurso dentro de los operadores judiciales, con el fin de entender que la magistratura de

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Justicia y Paz no se basa en una idea de justicia rogada, tal y como se ha entendido al intentar articularla con los procedimientos de la Ley 906 de 2004. Al contrario, la jurisdicción de Justicia y Paz debe conocer y adelantar de manera oficiosa, estos procesos que sirven como aliciente para alcanzar los objetivos de verdad, justicia y reparación. Si bien, este procedimiento de conocimiento y trámite oficioso no se encuentra en la Ley 975 de 2005, es un imperativo para el Estado y la Sociedad crearlo a través de los mecanismos legislativos y constitucionales existentes, ya que no puede negarse el acceso a la justicia en virtud de la ausencia de procedimientos adecuados, y de esta forma, poder darle cumplimiento efectivo al mandato del artículo 42.2 de la Ley de Justicia y Paz, atendiendo así, al espíritu que impulsó la creación de la misma Ley.

Regulo Madero, Comisionado de la CNRR.

Es importante comentar en este espacio que la CNRR viene adelantando 8 pilotos de reparación colectiva con diferentes comunidades y esos ensayos han encontrado que cada comunidad construye y establece una manera concreta de reparación las cuales deberían ser tenidas en cuenta por parte de la Fiscalía para que sirvan de insumo y se empiece a socializar con otras comunidades que también tienen derecho de hacer sus reclamaciones colectivas como lo dice la Dra. Mónica y no simplemente se establezca como víctima a personas individuales y se abra esa gran puerta, de reconocer daños colectivos y reparaciones colectivas.

4. Conclusiones

La ley de justicia y paz señaló dos mecanismos para acceder a la reparación: uno por vía del artículo 23 para el cual es necesario agotar determinadas etapas procesales y otro muy singular contenido en el numeral 2° del articulo 42 que se podría intentar en cualquier momento directamente ante el Tribunal cuando la víctima desconoce la identidad del victimario.

De conformidad con el principio de solidaridad, los desmovilizados deberían responder de forma solidaria por el sólo hecho de haber pertenecido a grupos armados al margen de la ley por los daños ocasionados a la comunidad, de esta forma la exigencia del nexo de causalidad entre el daño y la atribución del mismo a un miembro de un GAOML se debería interpretar no en referencia estricta a los postulados sino a todos los desmovilizados en general.

Aunque existen presupuestos normativos en la Ley 975 de 2005 y en el Decreto 3391 de 2006 que permitirían hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas por vía del artículo 42, las incongruencias en las decisiones judiciales, que establecen como requisito principal para acceder al incidente de reparación la declaratoria de responsabilidad del victimario, dificultan la efectividad de este mecanismo legalmente establecido.

Existe la obligación por parte de los entes estatales de representar y exigir la reparación integral de las víctimas indeterminadas que no participan directamente en los procesos de Justicia y Paz.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Estándares probatorios”

Diciembre 2 de 2009 Pasto, Nariño.

Ponentes invitados:

Doctor Mauro Solarte PortillaEx magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

Doctor Juan Pablo HinestrozaProfesor de la Universidad Externado de Colombia


La carga de la prueba en los procesos de Justicia y Paz

¿A quién le corresponde la carga de la prueba en los procesos de Justicia y Paz?

Las reglas probatorias aplicables a los procesos de

Justicia y Paz

¿Qué es posible aplicar por remisión normativa en el sistema probatorio de Justicia y Paz?

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes.

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1. Ponencias

Doctor Mauro Solarte Portilla. El régimen probatorio de la Ley de Justicia y Paz se debe interpretar a partir de su propósito final con la consecución de la paz y la reconciliación nacional, así como el compromiso con la verdad, esta última como requisito necesario para hacer efectivos los componentes de justicia y reparación.

En lo que respecta a la verdad ésta debe ser total, no sólo frente a los hechos delictivos cometidos, sino frente a los daños que se causaron con esos hechos; el delito produce un daño, y es un deber ineludible el reconocimiento de ese daño; es, en este punto, en el que cobra mayor importancia la prueba, pues el daño hay que demostrarlo.

Así, entonces, es importante abordar tres aspectos propios del sistema probatorio: 1. La necesidad de la prueba, 2. La carga de la prueba, y 3. La valoración de la prueba.

La necesidad de la prueba

Las decisiones judiciales deben fundamentarse en las pruebas: legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, que cumplan igualmente con los principios de oportunidad, pertinencia, libertad, publicidad, contradicción, comunidad, inmediación, apreciación en conjunto, etc.

Ahora bien, resulta pertinente preguntarnos si en los procesos de justicia transicional ¿rige la necesidad de la prueba?

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La respuesta es afirmativa, pues, como cualquier otro proceso judicial, no puede escapar al debido proceso probatorio; sin embargo, como se advirtió en un comienzo, es necesario reinterpretar el principio de la necesidad de la prueba en el particular entorno de Justicia y Paz, pues el régimen probatorio en este caso debe estar imbuido con una perspectiva diferente a la del proceso ordinario, se requiere una nueva hermenéutica al momento de valorar las pruebas que reconozca la importancia de la normatividad y jurisprudencia internacional relativa a los derechos humanos y acorde con los propósitos de la Ley 975 de 2005, como son la reconciliación y la obtención de la paz.

La carga de la prueba

Según mandato legal (artículo 1757 del C.C.) incumbe probar las pretensiones a quienes las alegan, o, dicho de otro modo, le corresponde probar a las partes los supuestos de hechos de lo que demandan.

En principio, en materia de reparación, quien está buscando hacer efectivo este derecho, en el caso de Justicia y Paz, la víctima, es a quien le corresponde el deber de probar que ha sufrido un daño y que el causante es un individuo perteneciente a un grupo armado organizado al margen de la ley (GAOML), pero no con las exigencias del régimen ordinario, sino enmarcada en la dificultad probatoria, en ese reconocimiento del conflicto y de graves violaciones a los derechos humanos.

Por otra parte, el artículo 15 de la Ley 975 de 2005 le adjudica a los servidores públicos el compromiso de esclarecer la

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verdad sobre los hechos objeto de investigación, al tiempo que le ordena a la Fiscalía la averiguación de las conductas punibles y sus circunstancias, así como el deber de investigar los daños causados, individual o colectivamente.

Esto quiere decir, que en materia de Justicia y Paz, aunque la víctima tiene la carga de la prueba (sin la rigurosidad del proceso ordinario), la Fiscalía, por mandato legal, tiene tareas específicas respecto a la investigación y la demostración del daño.

Ahora bien, en lo que respecta al daño moral, es importante señalar que jurisprudencialmente se ha desarrollado la presunción del daño inmaterial, así, por ejemplo, se ha presumido en parientes cercanos de la víctima directa, la condición de perjudicados moralmente o el perjuicio moral por el sufrimiento que conlleva la evidencia de ciertos hechos delictivos degradantes de la integridad física y moral.

Para los casos de desplazamiento forzado, María Cristina Patiño González advierte frente al daño patrimonial que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado, en su reciente jurisprudencia, que en circunstancias de desplazamiento forzado es comprensible que las víctimas no hayan contado con la posibilidad material de acopiar las pruebas que puedan, en un posterior juicio, demostrar el monto de los perjuicios a que tendrían derecho de ser indemnizadas. En estos supuestos en que las víctimas se ven obligadas a salir abruptamente de sus hogares, llevando consigo sólo lo indispensable y se carezca de elementos que permitan tener una base para calcular la indemnización, el Tribunal fija los montos correspondientes en equidad”.

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El anterior argumento permitiría resolver un caso similar en Justicia y Paz para permitirle a la víctima el acceso a su indemnización, teniendo como fundamento que la Ley de Justicia y Paz busca garantizar los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación.

En conclusión, en el proceso judicial de Justicia y Paz no se ha abolido el principio de necesidad de la prueba, ni el de la carga de la prueba, pero sí deben reinterpretarse, de acuerdo con las particularidades, dificultades y objetivos de tal especie de justicia transicional haciéndose menos formal y más flexible pero sin llegar a admitirse que el daño está exento de prueba por la posibilidad de presunción, la cual sólo opera a modo de excepción, respecto al daño moral.

La valoración de la prueba

De los sistemas de valoración de la prueba, como son: 1. La tarifa legal (la ley tasa la prueba y le da a cada una su valor legal), y 2. La sana crítica, nuestro ordenamiento acogió el segundo, según el cual las decisiones de nuestros jueces se fundamentan en los elementos de convicción que promuevan la persuasión racional atendiendo a los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia. El principio de la libertad probatoria parte de la posibilidad de demostrar determinado hecho con cualquier medio de prueba.

En este escenario de justicia transicional, donde la prueba huye y el trascurso del tiempo hace imposible en muchos casos la consecución de la prueba directa, el juez debe recurrir a las herramientas brindadas por la libertad probatoria y la sana crítica, acudir a inferencias lógicas, a indicios cuantas veces sea necesario, examinar la situación social, el miedo

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de las víctimas, la ausencia institucional, el desarraigo forzado, la connivencia entre la Fuerza Pública y los GAOML, de modo que la ley que regula la prueba se interprete en la complejidad del conflicto y de conformidad con el bloque de constitucionalidad.

En el entorno práctico de este proceso, el juez deberá privilegiar el testimonio de los ofendidos, y precisamente la persuasión racional le dará las herramientas suficientes para que el examen ponderado de las declaraciones le permita concluir acerca de la veracidad o falacia de las mismas. Igualmente, los patrones de conducta como verdaderos hechos indicadores, pueden llevar a inferencias lógicas y por esta vía a la construcción de verdaderas pruebas indiciarias, bajo el supuesto, eso sí, de la demostración debida del hecho indicador.

Por último, es necesario advertir que se requiere del juez un estudio juicioso de cada caso para no caer en extremos perjudiciales, de ciego rigorismo, que prive de la justa reparación a quien la merece o de laxitud excesiva que propicie, por ejemplo, el enriquecimiento indebido.

Doctor Juan Pablo Hinestroza.

Los estándares probatorios a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Constitución Política de 1991, en su artículo 93, contiene una puerta de apertura y de incorporación del Derecho Internacional al Derecho interno, al cual se le da el rango de norma constitucional.

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Esa cláusula implica una apertura del Derecho interno al internacional, en consecuencia el intérprete judicial no puede ignorar las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por ser la última instancia que conoce de ese tipo de casos y por ser el intérprete auténtico en casos de grandes violaciones de derechos humanos.

Tal es la importancia de las decisiones de este organismo judicial internacional, que en algunos casos ha ordenado procesar a jueces por no atender su criterio .

Si miramos atrás, podemos analizar fácilmente los aportes y avances del tribunal internacional en el campo de los derechos humanos. Partimos de unas leyes de amnistía totalmente contrarias a derechos humanos que no brindaban ninguna posibilidad a la víctima de obtener verdad, justicia y reparación, y terminamos con un sistema de justicia transicional en Centro y Suramérica. Se puede decir que la Corte Interamericana comienza a analizar el concepto de la justicia transicional con el caso de Goiburú y otros vs. Paraguay por algunas desapariciones forzadas sucedidas entre 1974 y 1977.

Más adelante, la Corte Interamericana reconoce que en materia de justicia transicional los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, posteriormente se crean en Guatemala y El Salvador comisiones de la verdad con el objeto de proteger los derechos de las víctimas, punto en el que resulta oportuno aclarar que, si bien es cierto se ha avanzado en las comisiones de la verdad, las mismas deben cumplir ciertos requisitos de: i) archivo histórico, ii) universalidad de las pruebas, y iii) reserva.

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Posteriormente la Corte Interamericana ahonda el tema de la justicia en procesos de transición en el caso de Barrios Altos vs. Perú y, posteriormente, en el caso Castro Castro vs. Perú .

En Colombia se puede decir que la primera decisión en la que se pronuncia concretamente en este aspecto es en el caso de la masacre de La Rochela , en la que se reconoce la primacía de la verdad sobre las formas, principio que ha llevado a la práctica en diversos fallos, propendiendo por la flexibilidad probatoria. Por ejemplo, en la tacha de testigos ha precisado que la decisión al respecto la tomará en su debido momento de conformidad con la sana crítica decidiendo desechar o no un documento sin argumentar la razón, criterio que ha sido criticado.

Vale la pena rescatar el caso de Lori Benenson Mejía vs. Perú, en el que se profirió un fallo por la justicia penal militar sin rostro en la época de Fujimori, la Corte advirtió que el mismo era contrario a los estándares del juez natural y que, en consecuencia, se había vulnerado el debido proceso.

Otro estándar que puede ser aplicable a Justicia y Paz es el referente a la práctica sistemática de violaciones de derechos humanos o patrón de violaciones. El primer tribunal en pronunciarse al respecto fue la Corte Europea en 1979 en el caso de Irlanda vs. Reino Unido; luego la Corte Interamericana en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras por la desaparición del ciudadano Manfredo Velásquez Rodríguez , advirtió que dicha desaparición se encontraba inscrita dentro de un patrón de desapariciones forzadas perpetradas por las Fuerzas Militares hondureñas entre 1981 y 1984; es decir, que el patrón delictivo permitió la inferencia del delito, aunque no se contaba con otros medios de prueba.

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En este caso, se le llamó modus operandi, el cual debe ser una práctica sistemática reiterada y masiva (graves violaciones a derechos humanos) para reconocerse como un medio de prueba.

Lo anterior es una muestra de la flexibilización de los medios de prueba, que puede ser mucho más laxa tratándose de presunciones e indicios, como es el caso del daño moral que se presume cuando se presentan graves violaciones de derechos humanos, lo que conlleva, a su vez, a la inversión de la carga de la prueba.

Igualmente, frente a la condición de víctima, la Corte Interamericana es muy laxa, ha precisado al respecto que todo aquel que pueda reportar un sufrimiento, puede solicitar reparación y extiende el núcleo familiar a padres políticos, hermanos de crianza y, en ciertos casos, toda una comunidad puede acceder a hacer efectivo tal derecho, por ejemplo en el caso de la comunidad afrodescendiente en quienes se puede presumir el daño colectivo.

En lo concerniente a la reparación de víctimas es importante aclarar que si bien es cierto que la Corte Interamericana ha concedido la reparación en equidad, en el caso García Prieto vs. El Salvador señaló que el daño debía probarse y que sólo en situaciones especiales por la dificultad probatoria de la víctima, se podría reparar en equidad.

Por último, se pueden citar algunos ejemplos de estándares concretos y técnicos sobre ciertos temas, como el caso de Juan Humberto Sánchez vs. Honduras , en el que se explicó la necesidad de aplicar, por parte de los cuerpos judiciales y médicos forenses, el protocolo de Naciones Unidas para

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la Investigación Legal de las Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias o Protocolo de Minnesota, el cual ha sentado algunos lineamientos básicos para llevar a cabo las investigaciones correspondientes y determinar si las ejecuciones han sido extrajudiciales, sumarias y arbitrarias . Otro estándar que se puede citar es el Protocolo de Estambul para determinar cuándo hay una tortura.


a. ¿Ha tratado la Corte Interamericana el tema de la reparación administrativa contenida en el Decreto 1290 del 2008?

La justicia internacional es subsidiaria y por ello la Corte Interamericana no ha tocado el tema de la reparación administrativa porque estamos en un proceso de Justicia y Paz vigente, pero la Corte Interamericana sí ha dicho, en general, no referida a Colombia, que las reparaciones administrativas no son suficientes porque les falta la verdad y la justicia.

b. ¿Cómo se puede aplicar la flexibilidad de la prueba en el caso de Justicia y Paz?

La flexibilización probatoria y la comunidad de la prueba, es sumamente útil para el caso colombiano, si tengo una prueba que me sirva para determinar el daño de un grupo de víctimas, la misma se hará extensiva a todas o, por ejemplo, el análisis en bloque de los postulados hará analizar la prueba en bloque.

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Finalmente, el moderador trajo a colación el auto de segunda instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 31150 del 12 de mayo de 2009, decisión en la que se precisan diferentes conceptos de interés en lo que respecta a la apreciación de la prueba, tales como: i). Advierte que nuestro sistema de valoración de la prueba es el de la sana crítica, caracterizado por la libertad probatoria. ii). Reconoce la necesidad de examinar la prueba en los casos de graves violaciones de derechos humanos, teniendo en cuenta sus particularidades, flexibilizando los umbrales probatorios pero sin atentar contra el debido proceso. iii). Explica que en lo referente a la confesión se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000, por lo que, como medio de prueba, se debe determinar su legalidad formal y su legalidad material conforme a las reglas de la sana crítica, examinando su pertinencia, eficacia, profundidad y todos los criterios que permitan estimar su mérito probatorio; superados ambos juicios de legalidad, es idónea para dar por probados los hechos contenidos en el relato. iv). Señala que “el magistrado de control de garantías tiene vocación probatoria y que su rol es diferente al del juez de garantías de la Ley 906 de 2004, en la medida que también le compete la construcción de la verdad; por tanto, no sólo debe interrogar ampliamente al postulado para examinar su confesión sino que, si lo juzga necesario, puede ordenar pruebas de oficio y las que le soliciten las víctimas y el Ministerio Público”.

Igualmente, recomendó el artículo “Usos y abusos de la justicia transicional en Colombia”, de María Paula Saffon y Rodrigo Uprimny, para profundizar sobre los debates a propósito del proceso de Justicia y Paz en Colombia.

3. Conclusiones

El proceso judicial de Justicia y Paz no está exento del principio de necesidad de la prueba, ni el de la carga de la prueba, pero estos principios requieren una reinterpretación de acuerdo con las particularidades, dificultades y objetivos de la justicia transicional, haciéndose menos formal y más flexible.

La sana crítica, como sistema de valoración probatoria de nuestro país, aunada a la flexibilidad probatoria en temas de grandes violaciones de derechos humanos, permite que el juez pueda acudir a inferencias lógicas, a indicios, a privilegiar testimonios, a examinar la situación social, el miedo de las víctimas, la ausencia institucional, entre otros factores y criterios, de modo que la ley que regula la prueba se interprete en la complejidad del conflicto.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana permite evidenciar una evolución y avance en la construcción de estándares probatorios en casos de graves violaciones de derechos humanos, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes: el reconocimiento de una vulneración a partir de la demostración de un modus operandi, o patrón de violaciones, la primacía de la verdad sobre las formas y la extensión de la calidad de víctima, los cuales pueden ser insumo para la discusión en Justicia y Paz.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Imposición de la pena alternativa”

Marzo 3 de 2010 Bogotá, D.C.

Ponentes invitados:

Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego.Ex magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y profesor universitario.

Doctor Iván González Amado.Ex procurador delegado ante la Corte Suprema de Justicia y profesor universitario.


Imputaciones parciales y acumulación de penas

¿Habría lugar a emplear acumulación de las penas? Y, ¿cuáles serían los efectos?

Dosificación de la pena alternativa

Tomando en cuenta que la pena alternativa oscila entre 5 y 8 años, ¿existe algún criterio para su dosificación? o, ¿es necesario adaptar el sistema de cuartos del procedimiento ordinario?.

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Medida de seguridad como sanción penal en Justicia y Paz

¿Habría lugar a imponer medidas de seguridad en el proceso de Justicia y Paz?

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los principales aspectos objeto de debate y los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes.

1. Ponencias

Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego.

La acumulación de penas

El doctor Gómez Gallego comenzó su intervención advirtiendo que la acumulación de penas, en el ámbito de la Ley 975, tiene dos posibilidades en su práctica. La primera, cuando el desmovilizado ha sido condenado antes de su postulación a la Ley de Justicia y Paz por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal y luego recibe una pena alternativa en la órbita de esta ley, y la segunda cuando el desmovilizado es objeto de varias condenas dentro de la Ley 975 como consecuencia de sendas imputaciones parciales.

Explicó, como se describe a continuación, que los efectos de la acumulación de penas alternativas, en cuanto al límite de su duración, son diferentes en las dos posibilidades señaladas.

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En la primera opción, la acumulación está regulada en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 975 de 2005 y en el artículo 10 del decreto reglamentario 3391 de 2006, de donde se extrae que, en cuanto a la pena ordinaria en la acumulación, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 31 del Código Penal sobre la regla del concurso de conductas punibles, de tal manera que tomando como base una condena la pena por las demás se puede incrementar hasta en otro tanto sin desbordar la suma aritmética de las penas tomadas separadamente, ni superar los 60 años de acuerdo con lo previsto en el artículo primero de la Ley 890 de 2004. Sin embargo, como aquellas normas también hacen beneficiario de la pena alternativa al desmovilizado respecto de la condena que había recibido antes de su desmovilización, y como la Corte Constitucional en sentencia C-370 de 2006 declaró inexequible la parte final del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 975 de 2005, que mantenía el límite de los 8 años, es claro que esta pena sí podrá ser superior a los 8 años, pues de lo contrario no se estaría sancionando al desmovilizado por los delitos por los cuales ya había sido condenado, como lo afirmó la Corte Constitucional , al precisar que este límite eliminaba completamente las condenas impuestas por hechos delictivos cometidos con anterioridad a la desmovilización y podría ser interpretado como un indulto disfrazado.

La segunda modalidad de acumulación de penas corresponde a las impuestas en sentencias resultantes de imputaciones parciales; como las imputaciones parciales dan lugar a la ruptura de la unidad procesal y a la fragmentada formulación de cargos con las consiguientes sentencias por uno o algunos de los delitos que sucesivamente admita el desmovilizado

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y verifique la Fiscalía, se estará ante el fenómeno previsto en el artículo 31 del Código Penal que, en consonancia con el 460 del Código de Procedimiento Penal, activará la acumulación de las penas; en punto de la pena ordinaria se procederá, entonces, conforme a la preceptiva del artículo 31 del Código Penal, pero cuando aquélla ha sido suspendida para sustituirla por la alternativa y se presenta una nueva condena cuya pena debe ser acumulada tanto a la pena ordinaria como a la pena alternativa, ésta obviamente deberá incrementarse en proporción al aumento determinado por la nueva acumulación, pero siempre con la observancia de los criterios dosimétricos señalados en la Ley 975 de 2005; es decir, ponderando la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva en el descubrimiento de los mismos, pero sin que la pena alternativa pueda sobrepasar los 8 años.

Lo anterior quiere decir que, una vez agotado el quántum punitivo máximo de la pena alternativa, es decir los 8 años, por efecto de la acumulación de penas correspondientes a imputaciones parciales, si sobrevienen otras condenas éstas tendrán peso punitivo en la pena ordinaria, según las previsiones del artículo 31 del Código Penal, pero carecerán de efecto en la pena alternativa porque no podrán incrementarla más allá del límite máximo de los 8 años; pensar lo contrario significaría un fraude a la justicia transicional, porque con la acumulación propiciada por imputaciones parciales se llegaría eventualmente a la imposición de penas alternativas mayores que aquellas que se podrían imponer de haberse dado un juzgamiento conglobante de las distintas imputaciones por el total de las conductas punibles confesadas o admitidas por el desmovilizado en el marco de la Ley 975.

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La dosificación de la pena alternativa

Señaló, en primera medida, que la naturaleza de la pena alternativa, como ha dicho la Corte Constitucional, es la de un beneficio que incorpora una rebaja punitiva significativa al cual pueden acceder los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que se somete a un proceso de reincorporación a la vida civil y que hayan sido autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a dicho grupos. Continuó precisando los criterios de dosificación de la pena alternativa, como se detalla a continuación:

La Ley 975, en el segundo inciso de su artículo 29, estableció dos criterios dosimétricos para regular la discrecionalidad del Tribunal dentro del ámbito punitivo de movilidad establecido entre un mínimo de 5 años y un máximo de 8 años de pena alternativa.

La respuesta a la pregunta de si para la individualización de la pena alternativa es preciso acudir al sistema de cuartos establecido en el Código Penal, es negativa, en efecto, antes de llegar a la imposición de la pena alternativa, que no es otra cosa que un sucedáneo de la pena que corresponda a todos los delitos admitidos por el desmovilizado y verificados por la Fiscalía, hay que determinar la pena ordinaria que habría de descontar el miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de no haberse acogido a la Ley de Justicia y Paz, o si después de hacerlo durante el tiempo en que está cumpliendo la pena alternativa y el periodo de prueba subsiguiente equivalente a la mitad de ésta incumple las obligaciones impuestas en la sentencia.

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Lo anterior significa que, en caso de presentarse un concurso de delitos para dar cumplimiento al precepto del artículo 31, el Tribunal deberá dosificar previa e independientemente la pena que correspondería a cada una de la conductas típicas y antijurídicas concurrentes como si se fueran a sancionar en sendas sentencias pasando por todo el procedimiento de determinación particular, esto es, formando el marco punitivo con los fundamentos modificadores que se den en cada injusto, elaborando los respectivos ámbitos punitivos de movilidad y dentro del cuarto que corresponda según la concurrencia o no de circunstancias de mayor o menor punibilidad, individualizar la pena a imponer según los criterios de ponderación en cada caso.

Esto se hace necesario para poder determinar, primero, cuál conducta acarrea la pena más grave, pues ella servirá de base o punto de partida para la punición conglobante y, en segundo lugar, para saber cuál cantidad de pena merecería el convicto por cada delito si hubieren sido juzgados por separado, y con este conocimiento concreto evitar la suma aritmética de las sanciones correspondientes a las conductas concurrentes al momento de incrementar hasta en otro tanto la pena más grave; luego de este ejercicio viene la suspensión de la pena ordinaria y su sustitución por la alternativa, pero la tasación de ésta, es decir, su determinación entre 5 y 8 años no puede hacerse con la división de ese ámbito de punibilidad en cuartos, sino dentro de todo el marco punitivo.

La pena alternativa está representada en un marco punitivo global, vale decir, correspondiente al universo de conductas punibles por las cuales fue condenado el desmovilizado a la pena ordinaria, que deben incluir el concierto para delinquir y otros delitos en concursos homogéneo y heterogéneo, toda

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vez que aquella, la alternativa, es un sucedáneo de ésta, la ordinaria, siendo ello así, cabría este interrogante, ¿a cuál de esas conductas en particular acudimos para examinar si concurren en su ejecución circunstancias de mayor o menor punibilidad para seleccionar el cuarto del ámbito de punibilidad de 5 años de la pena alternativa que corresponde no a uno sino a todos los delitos por los cuales fue condenado el desmovilizado en la sentencia? La imposibilidad de una respuesta razonable a esta pregunta hace concluir que es inaplicable el sistema de cuartos que tiene establecido el Código Penal y que para la determinación de la pena alternativa habrá de moverse el Tribunal en todo el ámbito del marco punitivo formado entre 5 y 8 años de privación de la libertad guiado tan solo en su discrecionalidad por los criterios de gravedad de los delitos y de la efectividad de colaboración del sentenciado en su esclarecimiento.


La respuesta al tercer interrogante es negativa, señaló el doctor Gómez Gallego, adujo que en principio la Ley de Justicia y Paz no está concebida para inimputables, que son los destinatarios de las medidas de seguridad.

Agregó que la pena alternativa, que sustituye la pena ordinaria de prisión, sigue siendo privativa de libertad, y al inimputable no se le impone una pena ordinaria, por lo tanto, tampoco se le podría conmutar por otra pena así ésta fuera alternativa; al inimputable autor responsable de un delito, se le impone una medida de seguridad que puede ser restrictiva de la libertad, pero únicamente con fines de curación, tutela o rehabilitación.

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Doctor Iván González Amado.

Aspectos preliminares

El doctor González Amado consideró importante hacer unas precisiones previas a los temas objeto del conversatorio, las cuales se pasan a exponer.

La inconstitucionalidad sobreviniente de la Ley 975 de 2005

Aunque es consciente de que la Ley 975 ya fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, fundamentó su posición de una inconstitucionalidad sobreviniente, en diferentes aspectos y situaciones que se han evidenciado con el proceso de Justicia y Paz. Primero, la Ley 975 no es un verdadero modelo de justicia transicional, es un modelo que fue concebido para permitir la desmovilización de los grupos que estaban en conflicto, de tal manera que no se pretendía poner fin al conflicto sino dar, paradójicamente, comienzo al principio de negociación. Segundo, es evidente que el proceso ha servido para burlar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, pues en 5 años de aplicación no hay sentencias, siendo un factor de impunidad bastante importante que se debe tener en cuenta y que trae como consecuencia la falta de conocimiento de la verdad y de reparación a las víctimas.

Tercero, la posibilidad de que estas sentencias se produzcan después, incluso, de cumplido el tiempo máximo de la pena alternativa, 8 años, hace concluir que dicha pena no tiene el atributo de reacción justa y adecuada a la criminalidad que se pretendió confrontar con la Ley 975, y aunque una de las ventajas de la Ley 975 era que se podía, más o

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menos, prescindir de la investigación por aquellos hechos confesados, la realidad es que es muy difícil conocer tales hechos, investigarlos y probarlos, por lo que ni esta legislación especial ni la ordinaria solucionan el problema de la impunidad. Cuarto, hay además una ilegitimidad en el ejercicio de la potestad punitiva a la luz de las extradiciones de los comandantes de los grupos de paramilitares desmovilizados, pues las personas que fueron extraditadas so pretexto de que estaban cometiendo delitos después de su desmovilización, hasta donde es conocido, siguen en el proceso de la Ley 975, uno de cuyos requisitos para perder los beneficios era que se cometiera delitos posteriormente.

Es decir, los resultados del proceso de Ley 975 generan un estado de cosas inconstitucional que ameritaría, por lo menos, un nuevo análisis de la situación para determinar si efectivamente los propósitos perseguidos en la ley se han conseguido y si van a tener algún día una aplicación determinada, y correr el riesgo incluso de que este tipo de problemas o este tipo de soluciones lleven a desvirtuar la existencia de ese proceso de paz, como se le ha denominado.

Esta conclusión presenta un problema que debe ser solucionado de acuerdo con las normas constitucionales, pues aunque la Ley 975 haya generado un estado de cosas inconstitucional, también generó unos derechos para los desmovilizados, el principal de los cuales es el de la pena alternativa de 5 a 8 años, la cual habría que mantener y, desde ese punto de vista, la máxima aspiración sería obtener un poco más de verdad en el esclarecimiento de las razones de la actividad de los grupos armados, pero no se va a obtener un mayor beneficio, pues entonces éste se logra a través de la recuperación de la legitimidad de los procesos de paz, que no

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sean utilizados de acuerdo con conveniencias políticas o con necesidades de reafianzamiento en el poder. Una solución de esta naturaleza sería un gran adelanto para el país.

La acumulación de penas

Enunció que se tendrían que contemplar tres casos fundamentales en la acumulación de penas, los cuales explicó en detalle.

El primero de ellos respecto de la acumulación de penas impuestas que correspondan a delitos juzgados, siempre que se trate de hechos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado; es decir, que el criterio de la acumulación de la pena alternativa tendría que darse en relación con el hecho de que el delito por el cual se va a imponer haya sido cometido durante y con ocasión de la permanencia del desmovilizado en el grupo correspondiente sin que, en principio, importe el momento de producción de la sentencia, por lo que, si el delito está relacionado con la actividad del grupo, debe sancionarse con la pena alternativa, y si hay varias penas alternativas deben acumularse en una sola.

El segundo caso, señalado en el artículo 25 de la Ley 975, establece que si la imputación se produce posteriormente a una sentencia de la Ley 782 o después de una de la Ley 975 estaría cobijado por la legislación ordinaria, lo que no permitiría la acumulación.

Sin embargo, adujo no estar de acuerdo con el mismo, pues, insistió, el criterio debe ser si el delito se comete durante y con ocasión de la pertenencia del miembro al grupo armado

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o no, independientemente de la fecha de la imputación, para posibilitar la acumulación de penas.

El tercer caso es que no procede la acumulación respecto de delitos cometidos antes del ingreso del sentenciado al grupo armado ilegal o después de su desmovilización, ni por aquellos que no tienen relación con la actividad del grupo armado, los cuales irían por la legislación ordinaria y nunca se podrían favorecer con la pena alternativa, por cuanto no se trata de dejar en la impunidad los delitos de los que se hayan desmovilizado sino que cada cual debe establecer su régimen de responsabilidad.

La individualización y dosificación de la pena

Expresó, respecto al proceso de individualización de las penas, lo siguiente:

El juez tiene que hacer un doble proceso de individualización, el proceso de individualización de la pena ordinaria perfectamente explicada por el doctor Jorge Aníbal, de acuerdo con las reglas ordinarias del Código Penal, para lo cual no hay mayores dificultades, el problema puede resultar es con la individualización de la pena alternativa; en este caso, lo primero que se debe examinar, a su juicio, es su naturaleza jurídica, la cual la da la propia Ley 975 como un beneficio de sustitución de la pena, eso bastaría para plantear, como lo ha hecho el profesor Jorge Aníbal, que la dosificación de la pena alternativa se hace regida solamente con el principio de discrecionalidad, los criterios de gravedad del hecho y contribución del desmovilizado al esclarecimiento de los hechos imputados.

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Sin embargo, advirtió que esa posible interpretación lo inquieta, pues si bien es un mecanismo de sustitución de la pena ordinaria, también es cierto que ese mecanismo se va a aplicar diferencialmente a distintos sujetos que han cometido conductas que se rigen por la misma Ley 975, y por consiguiente esto va a traer una amplia gama de posibilidades de la asignación de pena, que en la práctica llevaría a todos los miembros de un bloque al que se le impute un delito, a tener la misma cantidad de pena y solamente quedaría el criterio discrecional de si alguno confesó antes o después, o si alguno entregó más o menos datos, por lo que los magistrados al tratar de individualizar las penas quedarían en la situación de otorgar la misma pena para todos.

Desde ese punto de vista, entonces, habría que concluirse que la pena alternativa debe responder, también, a unos criterios de individualización de acuerdo con la persona a la cual se le va a asignar la sanción y, por consiguiente, tenemos que considerar los factores que inciden tanto en la realización de la conducta punible como aquellos factores que en el caso particular pudieron llevarlo a la realización del hecho criminal.

Así las cosas, en su criterio, el término de 5 a 8 años de la pena alternativa debe contemplar los criterios establecidos en el Código Penal para la dosificación ordinaria más los criterios establecidos en la Ley 975 para la pena alternativa, y agregó que no serían sólo los del artículo 29 sino también aquellos que le dan razón de ser a la Ley 975, como son la consecución de la paz nacional, la colaboración con la Justicia, la reparación a las víctimas y la propia resocialización del desmovilizado; estos factores están incidiendo en la determinación de la cantidad de pena, porque si se parte de la base de que la Ley 975 tiene que incentivar la desmovilización y por esa vía

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la consecución de la paz, entonces se debería tener algún criterio para decir quién contribuye más o menos a esos fines.


Señaló que, aunque es completamente racional que la Ley 975 no haya sido destinada para cobijar situaciones de imputabilidad, no descarta la posibilidad de que algunos de los militantes en los grupos que se desmovilizaron hayan realizado el hecho en una situación de inimputabilidad, o bien porque sobrevino esa inimputabilidad después de la vinculación al grupo armado, o bien porque existen situaciones específicas como puede ser la sobrevivencia de una infección o la ingestión de alguna sustancia que pueda afectar sus capacidades mentales, entre otros casos. Es decir, explicó que aunque no es lo ordinario, es posible que se encuentren sujetos que hayan realizado el hecho en situación de inimputabilidad y no habría en principio ninguna objeción para imponer la medida de seguridad, pues el texto de la ley que define la pena alternativa como la sustitución de la pena ordinaria hay que entenderlo, no en el específico marco de sanción de prisión sino en el marco más amplio de la respuesta punitiva del Estado frente a la comisión de un hecho punible.

2. Puntos de discusión

Fueron varios los temas que generaron debate por parte de los panelistas, los cuales se resumen a continuación: En relación con la propuesta del doctor González Amado de tener en cuenta para la individualización de la pena alternativa los criterios dosimétricos del Código Penal y los relacionados

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con la filosofía y los fines de la Ley de Justicia y Paz, señaló el doctor Gómez Gallego su desacuerdo argumentando que no es posible hacer esa remisión porque esta ley, que es especial, señala expresamente los criterios de dosificación de la pena alternativa, por lo que si el legislador hubiera pretendido señalar algunos adicionales, no hubiera repetido uno de los que plasma el Código Penal, como es la gravedad de los delitos.

Respecto a los otros aspectos referidos a la filosofía que inspira la Ley 975, los mismos no están señalados como criterios para individualizar la pena, por lo tanto no se pueden tener en cuenta. Agregó que varios de esos logros son fenómenos posdelictuales que no inciden en la determinación de la pena ordinaria y se tienen en cuenta sobre la pena ya individualizada, sin afectar el marco punitivo, de modo que si esos fenómenos no son considerados por la ley como criterios dosificadores como sí lo hace expresamente la Ley 975 con la contribución al esclarecimiento de los delitos, no es posible habilitarlos como criterios dosimétricos. Pensar lo contrario sería decir que, además del premio de la sustitución de la pena ordinaria por una insignificante pena de 5 a 8 años, habría que agregar otros criterios de beneficio teniendo en cuenta sus contribuciones o sus acciones con posterioridad.

Sobre la aplicación de las medidas de seguridad para inimputables en justicia y paz también discrepó el doctor Jorge Aníbal con el doctor González Amado. Explicó que si bien es cierto algunos desmovilizados pudieron actuar en estado de inimputabilidad en la comisión de algunos delitos, en el momento de la determinación de la pena ordinaria, por esos delitos se deberá otorgar una medida de seguridad, pero lo que no es posible es sustituir esa medida de seguridad

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por una pena alternativa, pues ésta no tiene el efecto de cambiar la naturaleza de una medida de seguridad que está concebida con fines de curación y rehabilitación del enfermo o del inmaduro.

El doctor Iván González refutó las precisiones realizadas por el doctor Jorge Aníbal sobre los criterios de dosificación, aclarando que el artículo 29 de la Ley 975 señala que se graduará según la gravedad de los delitos, y el artículo 61 del Código Penal dice que se graduará con la gravedad de la conducta, por lo que no se estaría repitiendo dicho criterio, pues la última de las mencionadas hace referencia a la actividad material para la comisión del hecho, y la primera en cambio se refiere a la jerarquía de los bienes jurídicos afectados.

Aclaró que en ningún momento ha visto la dosificación de la pena con criterios benéficos, por el contrario, advirtió que ha señalado que se debe ser más drásticos y que ninguno de los criterios que expuso fueron planteados como un beneficio adicional a los desmovilizados.

Y, finalmente, en relación con la inimputabilidad, comentó que la posibilidad de sustituir una pena alternativa por una medida de seguridad es un tema que efectivamente se cuestiona, pero aclaró que uno de los argumentos que lo lleva a plantear dicha posibilidad es que si el Estado interna en una prisión ordinaria o especial para desmovilizados a quien padece un trastorno mental, está violando los derechos fundamentales que tiene la persona que ha cometido el hecho en un estado de inimputabilidad.

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3. Preguntas

Doctora Claudia López, Directora Área Jurídica - Proyecto Profis - GTZ

1. Si, como lo expresó el doctor Jorge Aníbal, las imputaciones parciales en referencia a la acumulación de las penas no tienen trascendencia para la pena alternativa, pero sí para la ordinaria, porque las podría incrementar, ¿puede decirse que en la medida en que los fiscales hagan más imputaciones parciales y no lleguen rápido a un imputación total están perjudicando al postulado?

2. ¿Podría decirse que el hecho de que uno de esos postulados cometió el delito en alguna causal de inimputabilidad se excluye ese hecho de la imputación o se excluye al imputado?

Precisó que en los casos expuestos por el doctor Iván González hay un ‘actio libera en causa’, porque el sujeto mismo provoca el estado de inimputabilidad para cometer la conducta, lo cual es sancionable.

3. ¿Sería más grave que una persona se desmovilizara individuadamente a que se desmovilice colectivamente porque podría aportar menos información y, por lo tanto, ser objeto de una pena más grave?

Doctor Jorge Aníbal.

Respecto a la primera inquietud aclaró que no tiene efecto, pero en la segunda clase de acumulación, es decir cuando se trata de acumular penas por delitos reconocidos dentro de la órbita de Justicia y Paz, porque cuando por razón de

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la distintas acumulaciones precedentes se haya ya agotado el máximo del quántum punitivo, es decir los 8 años, no se puede aumentar ese límite, aun cuando sigan existiendo nuevas acumulaciones por imputaciones parciales, pero sí va a tener efectos en la pena ordinaria.

En cuanto a la segunda pregunta, expresó que sería inimputable por unos delitos e imputable por otros; sería una exageración excluirlo de todo el programa de Justicia y Paz, se le cuantificaría la pena ordinaria en los delitos en los cuales incurrió como imputable y se le convertiría en pena alternativa, pero la medida de seguridad se debe ejecutar si se hace necesario.

Respecto al tercer cuestionamiento, adujo que los criterios dosimétricos que van a orientar en la discrecionalidad reglada al Tribunal para moverse más cerca al mínimo o más próximo al máximo de la pena alternativa, es una cuestión individual, porque la contribución que haga cada uno para el descubrimiento de los demás delitos o la gravedad de los mismos, no depende de la desmovilización colectiva o individual, pues cada cual cooperará en todo lo que esté a su alcance.

Doctor Iván González.

Señaló que, en su criterio, la situación de las imputaciones parciales no va a afectar en ningún caso la cuantía de la pena porque, o bien se produce una sentencia separada para cada una de las imputaciones o bien se produce una sola sentencia para cada una de las imputaciones. En relación con las penas ordinarias, éstas se incrementan en la misma medida, bien sea con sentencias diferentes o con la misma sentencia, pues los criterios de acumulación son iguales.

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Teniendo en cuenta las precisiones realizadas por el doctor Jorge Aníbal sobre los inimputables, y en particular la referencia a que en el caso en que el desmovilizado sea condenado como inimputable por un delito y como imputable por otros delitos, se aplicarían los dos, la pena alternativa y la medida de seguridad, le hizo el siguiente cuestionamiento: ¿los 8 años de la pena alternativa deberían cumplirse en régimen de medida de seguridad, por ejemplo internamiento de una clínica, o tendría que primero anotarse los 8 años en prisión y después sí pasar al régimen de medida de seguridad?


Explicó que si se trataba de inimputable que requiere de una medida de seguridad de internamiento en clínica, primero se requiere una medida de internamiento, la cual es prioritaria al cumplimiento de la pena alternativa y luego sí pasaría entonces a cumplir la pena alternativa a la que se haría acreedor en los delitos en los que estuvo como imputable.

Falon Ramírez, Área jurídica - CNRR.

¿Qué implicaciones traería para el proceso y para los derechos de las víctimas la situación en la que el postulado ha cumplido la pena de 8 años en detención preventiva, antes de que se dicte sentencia?


Señaló que el Tribunal en el momento en que le imponga la pena alternativa tiene que reconocer que ha estado en esa detención preventiva; es decir, cumpliendo pena durante el término máximo de la sentencia y ponerlo en libertad

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inmediata. Agregó que en un escenario más complejo, por ejemplo los extraditados que cumplan 15 años de pena en el exterior, podrán alegar que como algunos temas relacionados con el narcotráfico están cobijados por Ley 975, ya cumplieron una cantidad de pena y que no puede haber dos veces condena sobre los mismos hechos.

Respecto a la reparación apuntó que el juez en el momento de asignar la pena alternativa tiene que ser reiterativo en la obligación de reparar, como condición del cumplimiento del beneficio.

Nicolás Arana, ICTJ.

1. ¿Influiría en términos de individualización de la pena la jerarquía del postulado, si tenemos en cuenta estos factores de su aporte a la consecución de la paz, o a la misma reparación, sabiendo que cada uno puede tener diferentes formas y posibilidades de aportar a la verdad o de reparar a las víctimas?

2. ¿Si las medidas de seguridad no están contempladas en la Ley 975, podrían ser objeto de aplicación en dicho proceso?


Respecto al primer interrogante explicó que cada cual contribuye de acuerdo con sus posibilidades, y ese sería el criterio de dosificación, la aplicación del principio de proporcionalidad.

Sobre la segunda cuestión aclaró que un magistrado de Justicia y Paz advierte a un postulado en estado de

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inimputabilidad, no necesita una norma que le diga que lo debe remitir a un hospital para su atención, eso no debe decirlo la norma, simplemente se extracta del sentido de la finalidad de la teleología de la institución.


Respecto a la primera pregunta expresó en principio que para la pena alternativa no tendría ningún efecto la jerarquía del postulado, pues los criterios son solamente los que trae la Ley 975, pero posteriormente precisó que la condición de ser jefe estaría incluida en el primer criterio dosificador que trae el artículo 29 de la Ley 975, cual es la gravedad de los delitos, y se debería tener como un criterio al momento de dosificar la pena alternativa.

Ahora, en cuanto al otro criterio, de la contribución al esclarecimiento de los delitos, si es el comandante su contribución será mucho mejor que la de un paramilitar raso que no tiene conocimiento ni puede hacer ese tipo de aportes; entonces sí se podría tener como un criterio de dosificación para moverse dentro de los 5 y los 8 años.

Juan Pablo Cardona, Profis.

¿En qué medida la pena alternativa constituye un indulto, en el supuesto particular de quien ha sido condenado por delitos cometidos con ocasión de su militancia en el grupo en la justicia ordinaria y como consecuencia del proceso de Justicia y Paz accede a los beneficios de la pena alternativa y se le acumula esa pena de la justicia ordinaria?

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La pena alternativa no es un indulto porque no tiene la virtud de extinguir ninguna pena, tiene la virtud de suspender las penas; en el caso concreto la pena se acumula y no se extingue, simplemente va ser sustituida por la pena alternativa.

Agregó, por otra parte, que su idea era la aplicación del sistema de cuartos en la pena alternativa en vez de la discrecionalidad expuesta por el doctor Jorge Aníbal.


Cree que no hay un indulto, pues los 8 años como límite máximo son para la pena alternativa, para las conductas que se cometieron dentro de la órbita de Justicia y Paz, pero ese límite no se cumple tratándose de acumulación de penas impuestas antes de la desmovilización, penas éstas que sí van a tener un efecto en la pena alternativa, que inclusive la pueden llevar a superar los 8 años. En cuanto al último comentario del doctor González, precisa que en la pena alternativa el juez va a tener discrecionalidad entre los 5 a 8 años, pero no es absoluta, pues tiene dos criterios para que se mueva razonadamente dentro de esa margen de punibilidad, entonces lo que va a tener es un mayor ámbito que en los cuartos, pues aquí va a ser en los cuatro cuartos pero siempre sujeto a esos criterios de dosificación que le van a imponer la obligación de motivar la razón de la pena que se decidió imponer.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Principio de oportunidad en el

proceso de paz”

Abril 15 de 2010 Medellín, Antioquia.

Ponentes invitados:

Doctor Camilo Bernal SarmientoCoordinador del área de Justicia, ICTJ Colombia. Abogado y máster europeo en el Sistema Penal y Problemas Sociales de la Universidad de Barcelona. Ha sido consultor de Naciones Unidas, Usaid, el Consejo Noruego para Refugiados, la Embajada de Suiza, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, y de organizaciones no gubernamentales en temas penales, penitenciarios y de Derechos Humanos, docente e investigador.

Doctor Óscar Julián Guerrero PeraltaConsultor del proyecto Profis, profesor universitario, consultor internacional y ex asesor del despacho del Procurador General de la Nación.


El principio de oportunidad y la Ley de Justicia y Paz

¿Es pertinente, o no, la aplicación del principio de oportunidad en el marco de la Ley de Justicia y Paz? De ser pertinente dicha aplicación, especificar en qué casos.

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Aplicabilidad del principio de oportunidad a los

testaferros

¿Es aplicable el principio de oportunidad a los testaferros?

Efectos del principio de oportunidad en los derechos

de las víctimas

¿En qué medida la aplicación del principio de oportunidad afecta los derechos de las víctimas?

Mecanismos alternos al principio de oportunidad

¿Existen alternativas diferentes al principio de oportunidad?

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes.

1. Ponencias

Doctor Óscar Julián Guerrero Peralta.

Antecedentes del principio de oportunidad

El doctor Guerrero Peralta comenzó su intervención con un breve análisis de los antecedentes del principio de oportunidad, el cual se resume a continuación.

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La inspiración del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal viene de Alemania, concretamente del artículo 153 de la Ordenanza Procesal Penal germana, pero en dicho país la figura fue objeto de profundas discusiones y reformas desde que se presentó el proyecto que modificó la Ordenanza Procesal en el año de 1932, en la medida en que se pensó como una salida alternativa al procedimiento, por cuenta de los fiscales con el consentimiento del Tribunal, cuando algunas variables de política criminal hacían aconsejable que no se siguiera un proceso penal, entendiéndose desde el principio como una norma de impunidad para casos bagatelarios.

Posteriormente, dicha norma fue reformada a efectos de introducir nuevas causales para situaciones diferentes a las estructuras delictivas bagatelarias, como aquellas que corresponderían en algún evento a situaciones de conveniencia o formas de lucha contra la criminalidad organizada que aconsejaban el no seguimiento de un procedimiento.

El tema llegó profundamente deformado a la legislación colombiana desde el propio nombre; en realidad la noción de oportunidad se conoce así en Alemania con ironía en el entendido que muchos académicos afirmaron que eso podría corresponder más bien a un oportunismo de la administración de justicia penal por desembarazarse de casos de conformidad con las causales establecidas en el artículo 153.

Sumado a lo anterior, la discusión sobre la aplicación del principio en Alemania estuvo tamizada por profundos problemas de constitucionalidad que obligaron a estudiar la aplicación de la figura teniendo en cuenta el respeto al principio de igualdad, de tal manera que los modelos teóricos para explicar lo que se conoce como principio de oportunidad

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partieron de lo que resultaba fundamental para los jueces alemanes según las normas constitucionales, que el juez está sujeto en sus decisiones a la ley.

A partir de dicha premisa se cuestionó si el fiscal en los procesos penales tenía la facultad de hacer preclusiones aplicando las variables establecidas en el artículo 153. Las decisiones de constitucionalidad hicieron concluir que, efectivamente, no se trataba de una figura de aplicación discrecional por parte del fiscal, porque él también estaba vinculado a la ley. Así, entonces, cuando a un fiscal alemán le llega un caso, lo primero que tiene que analizar es si el mismo corresponde a alguna de las causales de aplicación del principio de oportunidad, si no procede ninguna, el proceso deberá seguir, de esta manera no se fractura el principio de aplicación igualitaria de la ley penal.

Lo anterior, para significar que este principio fue objeto de múltiples discusiones en Alemania por cuanto se entendió como una norma de impunidad.

Por otra parte, al adoptar el sistema acusatorio en nuestro país, se creyó que era inherente al mismo una figura como el principio de oportunidad, y eso, desde el punto de vista teórico e histórico, es falso; no todos los modelos acusatorios tienen principio de oportunidad, lo que sucede es que de los estudios de Derecho comparado se ha vinculado el papel del fiscal norteamericano con facultades de discrecionalidad, pero esto es equivocado, si el fiscal norteamericano es el dueño de la acción penal, frente a él no hay discusiones relacionadas con un principio de legalidad, como sucede en nuestro caso, pues decide en qué casos acusa y en qué casos no acusa.

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Aplicación del principio de oportunidad en el contexto

de Justicia y Paz

Explicó el doctor Óscar Julián que cuando la discusión sobre la aplicación del principio de oportunidad llegó a Colombia, se introdujo en la legislación procesal penal un artículo que hacía referencia a la prohibición de aplicación del principio en los casos que tenían que ver con crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, fruto del doctor Carlos Gaviria, en el entendido de que el Estatuto de Roma tiene entidad constitucional, a propósito del acto legislativo que reformó la Constitución, y como su principal objetivo es no permitir la impunidad de ese tipo de conductas, quedaron entonces exceptuados los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, tal y como están establecidos en el Estatuto de Roma.

La Corte Constitucional se manifestó en sede extensiva al respecto, advirtiendo que se podría generar una interpretación equivocada, según la cual, como la redacción de los delitos internacionales que tiene el Código Penal no coincide con la redacción de dichos delitos en el Estatuto de Roma, se podría aplicar el principio de oportunidad a los primeros. Para aclarar dicho punto, la Corte afirmó que tanto los delitos que están en el Estatuto como los que figuran en el Código Penal están exceptuados de la aplicación de tal principio.

En este contexto, entonces, aclaró, la reforma de la Ley 906 con la Ley 1312 tiene como finalidad permitir la aplicación del principio de oportunidad en determinado tipo de circunstancias y, concretamente, cuando se trate de grupos organizados al margen de la ley; en este sentido, se deduce que se postuló como una solución para las personas que siendo partícipes

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de delitos que tienen que ver con Justicia y Paz, únicamente se puede endilgar la concertación para hacer parte de una organización armada al margen de la ley con la inclusión de determinados tipos de delitos como el porte ilegal de armas o uniformes y, a partir de ahí, brindarle una solución a quienes no han cometido crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.

Continuó su postura agregando que debíamos preguntarnos a qué tipología penal sería propiamente aplicable el principio de oportunidad. Y señaló que, en este punto, la jurisprudencia de Justicia y Paz de la Corte Suprema de Justicia ha sido profundamente confusa, a tal punto que es la propia jurisprudencia la que ha obligado a tipificar los delitos en el marco de crímenes de lesa humanidad, pero no hay claridad sobre la adecuación típica de las conductas objeto de investigación en el proceso de Justicia y Paz; en tal sentido, se ha llegado a decir que el bloque de constitucionalidad permitirá, por ejemplo, que se hagan aplicaciones referentes al Estatuto de Roma sin tener en cuenta la modificación del artículo 93 de la Constitución Política.

Agregó que, en particular, el tema de mayor discusión era el del concierto para delinquir, si se debe entender, o no, como un crimen de lesa humanidad, y allí los fiscales se encuentran en un aprieto profundo, pues la propia Corte Suprema de Justicia ha señalado que el concierto para delinquir, cuando tenga como finalidad la comisión de crímenes de lesa humanidad, tiene la misma connotación que éstos; pero al mismo tiempo, está la Ley 1312 que permite la aplicación del principio de oportunidad. En ese punto, entonces, los cuestionamientos serían los correspondientes a analizar si el referido delito de concierto realmente corresponde, como lo

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ha dicho la Corte, a un crimen de lesa humanidad o habrá que hacer diferenciaciones entre quienes se concertaron para la comisión de delitos y quienes llegaron a ser partícipes únicamente del concierto.

Lo anterior se prestaría para problemas de discusión dogmática muy complejos sobre la propia configuración del tipo de concierto para delinquir; sí es como lo ha dicho la critica especializada, una forma de tentativa de una conducta que se enmarca dentro de crímenes internacionales, desde donde se diría que la sola concertación con el conocimiento que era para la comisión de ese tipo de crímenes no daría lugar a la aplicación del principio de oportunidad, o si se trata simplemente de un concierto para delinquir que tiene una intensidad menor respecto del cual los problemas serían de culpabilidad a efectos de demostrar que las personas que estuvieron dentro de una estructura organizada al margen de la ley no sabían que estaban cometiendo crímenes de lesa humanidad y únicamente estaban en cumplimiento de órdenes.

A su entender, la figura del principio de oportunidad debe partir del presupuesto de comisiones delictivas comprobadas, es decir, una vez acabada la investigación y cuando se sepa que se trata de una figura típica antijurídica y culpable. De lo contrario se podría aplicar el principio a personas que no han cometido el delito; por esto, en el marco de la aplicación del principio de oportunidad en la justicia ordinaria, el tema fue objeto de discusión en la justicia ordinaria, a propósito de la aplicación del principio de oportunidad que hizo un fiscal en un caso de hurto de dos tarros de leche por parte de una mujer, quien tenía a sus hijos padeciendo hambre; se concluyó, que la vía de salida en dicho caso era la preclusión,

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porque había una causal excluyente de responsabilidad, el estado de necesidad, y no el principio de oportunidad, el cual se debe aplicar cuando las conductas han sido comprobadas como típicas, antijurídicas y culpables.

Entonces, concluyó que, entendida la aplicación del principio de oportunidad en las anteriores condiciones, los fiscales tendrían entonces que investigar esas conductas o versionar a las personas, las cuales no van a ser parte de la Ley 975, para concluir que efectivamente se les ha comprobado que su participación en la organización corresponde a un delito que se trata de concierto para delinquir. Y agregó que la calificación de ese concierto deberá ser no agravado por la comisión de crímenes de lesa humanidad, lo que resulta también problemático.

Papel de las víctimas frente al principio de oportunidad

El doctor Óscar Julián afirmó que, uno de los problemas fundamentales respecto a las víctimas es el interés y la injerencia que las mismas pueden tener en la aplicación del principio de oportunidad, por lo que hizo una serie de reflexiones que se exponen a continuación: i) En los contextos de justicia transicional es importante analizar el tema de la prevalencia de los derechos de las víctimas sobre la extensión de las garantías de los imputados, cuando se trata de crímenes de masa en los que las víctimas tienen mucho que aportar y existe interés en que se aclaren las cosas justamente para efectos de la reparación. ii) Puede haber algún interés en que prevalezca en el control de omisiones, como ya lo dijo la Corte Constitucional, la tesis de hacer justicia antes que el mismo resarcimiento. iii) La víctima puede oponerse a la aplicación del principio de oportunidad, porque puede tener información

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sobre la participación de los posibles beneficiados por el principio, en la comisión de crímenes internacionales y, entonces, no sería aplicable el principio de oportunidad. iv) Es importante analizar cuáles serían las herramientas jurídicas del juez de control de garantías para rechazar la aplicación del principio de oportunidad por la información que puedan aportar las víctimas. v) Otro punto discutible es la compatibilidad de todos los mecanismos de terminación anticipada, llámese principio de oportunidad, alegaciones preacordadas o allanamiento a la imputación, con el derecho a la verdad.

Dr. Camilo Ernesto Bernal Sarmiento.

Política criminal del principio de oportunidad

El doctor Camilo Bernal manifestó inicialmente que el verdadero problema de la discusión en Justicia y Paz, en este punto, era analizar cuál era la aparente política criminal que guiaba el principio de oportunidad, y advirtió anticipadamente que estábamos utilizando un concepto sin ningún contenido de fondo, razón por la cual era muy difícil entender la política criminal que orientaba el mandato constitucional del artículo 250 y la Ley 1312, por lo que los operadores jurídicos tendrían que construirla en la práctica, contrario al deber ser en la planeación de un sistema de administración de justicia.

Explicó, que desde su perspectiva, la Ley de Justicia y Paz sintetizaba dos tradiciones de política criminal, la primera, que se podría denominar ‘tradición pactista’, la cual se sintetiza en los mecanismos que los gobiernos de nuestro país han generado desde el inicio de la tradición republicana, hace ya 200 años, con el fin de resolver los conflictos civiles y que

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parte del otorgamiento de amnistías e indultos generalizados y amplios a todos los combatientes en las distintas guerras civiles dadas durante los siglo XIX y XX. Esta tradición empieza con una norma del año 1843, la famosa Ley de los Caballos, y termina el 7 de julio de 2007 con el auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , que rompe la posibilidad de aplicar los beneficios de la Ley 782 a los desmovilizados del paramilitarismo en el entendido que su comportamiento no puede ser objeto de los beneficios de esta política. Resaltó que dicha tradición se consolidó durante los años ochenta y noventa a través de los mecanismos que permitieron la desmovilización de la mayoría de los grupos guerrilleros, tanto en esa época como en periodos recientes. Por tanto, si el auto de la Corte Suprema de Justicia no se hubiera dado, el principio de oportunidad para postulados no existiría, pues no sería necesario.

La segunda tradición, que se puede denominar de ‘presionar y negociar con el narcotráfico’, es una tradición político-criminal que surge a través de la creación de modelos de justicia penal de emergencia o derecho penal de excepción, que está marcada fundamentalmente por dos líneas históricas: la primera, la concesión de facultades judiciales a las Fuerzas Militares o las fuerzas de policía para que controlaran el orden público; probablemente en los ochenta su instrumento normativo fue el Estatuto de Seguridad de Julio César Turbay Ayala y en los noventa la política de sometimiento a la justicia de César Gaviria, que permitió la entrega de Pablo Escobar. Esta tradición, básicamente, asume que hay un Estado vencido que no está en capacidad de judicializar a la criminalidad organizada y que toma la decisión de presionarlos directamente para que se sometan a la Justicia a cambio de la extinción de la acción penal o de la reducción de las condenas.

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Así, entonces, señaló que la propuesta de que se aplique el principio de oportunidad a los desmovilizados de los procesos de paz, que no es una cosa distinta que la fusión de esas dos tradiciones político-criminales y, en consecuencia, la reforma de la Ley 1312, es la conversión en norma permanente de un derecho penal de excepción que fue creado en principio para solucionar los problemas de la guerra, pues el principio de oportunidad para los paramilitares, los famosos ‘19.000’, no es transicional, todo lo contrario, es permanente, y el mecanismo de justicia que se utiliza para ellos es precisamente haber reformado el Código de Procedimiento Penal y no crear un procedimiento ad hoc, que era la tradición, sino directamente introducirlo en la justicia ordinaria.

En conclusión, hay dos causales de surgimiento de la Ley 1312: i) La búsqueda de un mecanismo jurídico para amnistiar a muchos de los paramilitares que no lograron resolver la cuestión de si eran delincuentes políticos o no, y ii) El intento por resolver el problema del cuarto actor armado del conflicto que es el narcotráfico, es decir, estamos tratando de darle una salida jurídica a esas dos situaciones.

Agregó que, en este punto, era procedente un análisis criminológico que partía de distinguir dos situaciones, una cosa es el análisis que se hace del sistema penal estático, es decir, de las instituciones, los discursos y la normas, y otra cosa muy distinta es la manera como funciona el sistema penal en la realidad. Respecto a lo último, según información del Comité Interinstitucional de Justicia y Paz, actualizado al 31 de marzo de 2010, los hechos denunciados por las víctimas ascienden actualmente a 268.933 hechos; ese universo de hechos delictivos se aterriza en relación con los postulados de Justicia y Paz a 36.456 hechos enunciados y

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18.149 hechos delictivos confesados. Si se hace un análisis sobre la judicialización de la violencia paramilitar, y en algunos casos guerrillera, se puede observar que cinco años después de la implementación de la Ley 975, la Fiscalía General de la Nación y las autoridades judiciales tienen suficiente información para garantizar una investigación a profundidad de todos los desmovilizados.

Con lo anterior quiso significar que, aunque se incorporó la Ley 1312, que reformó el Código de Procedimiento Penal y el principio de oportunidad con el fin de evitar que la Fiscalía tuviera que investigar a todos los desmovilizados, la realidad es que la Fiscalía ya tiene la información con la que podría en efecto investigarlos, es decir, en vez de haber resuelto el problema de evitar a la Fiscalía la investigación, lo que se ha hecho es abrir la gran compuerta de la necesidad de mayor investigación acerca del pasado reciente de violación de derechos humanos impulsada por el paramilitarismo que se desmovilizó, y también lo propio con los miembros de otras estructuras armadas al margen de la ley que pretendan hacerse beneficiarias de la Ley de Justicia y Paz.

Advirtió que Colombia, además de querer buscar una solución a la situación jurídica de muchos de estos grupos paramilitares, pretende resolver igualmente el problema de la restitución de bienes por parte de los mismos, y a su vez desestructurar la criminalidad organizada, y el instrumento ideal para resolver todos estos problemas es, supuestamente, el principio de oportunidad.

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Aplicación del principio de oportunidad en el contexto

de Justicia y Paz

Señaló, en principio, que antes de la pertinencia, la pregunta realmente importante que había que hacerse era: ¿a quiénes se va a aplicar el principio de oportunidad? Y explicó:

Es muy difícil creer que 268.000 conductas delictivas fueron cometidas por 3.000 postulados; es imposible que los comandantes paramilitares fueran, asimismo, los hombres de atrás, los ejecutores, los financiadores y los instigadores, ellos no actuaron solos, eso se deduce con simple sentido común; por esto, una vez quedó claro que el accionar del paramilitarismo no era delito político y que no podían ser beneficiarios de la Ley 782, la respuesta que el Estado debió haber dado como una decisión de política criminal fue la de proceder a su investigación, sin que ello significara la no concesión de beneficios jurídicos, pues es en cierto sentido absurdo que se haya reformado el Código de Procedimiento Penal y que, en vez de investigar, se le pida al postulado una simple carta que exprese la no comisión de ningún otro delito.

Aplicación del principio de oportunidad a testaferros

Al respectó planteó:

La pregunta correcta, de nuevo, es: ¿quiénes son esas personas a las que se les debería aplicar el principio de oportunidad?.

Ante una solicitud de aplicación del principio de oportunidad en el contexto de Justicia y Paz para testaferros, habría que

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estar seguros de que esta persona en efecto, como está establecido tanto en el tipo penal como en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, solamente prestó el nombre para recibir los bienes, pero eso no es claro en la práctica, y si se hace un análisis criminológico del funcionamiento de los carteles de droga recientes, se va a llegar a la conclusión de que el narcotráfico tiene, desde el punto de vista empírico, una altísima cantidad de rotación en invisibilización de sus estructuras; esto significa que a la administración de justicia se le pueden plantear solicitudes de aplicación del principio de oportunidad por testaferrato o la excepción de la investigación penal, de personas que no sólo son testaferros, sino al contrario, pueden ser cabecillas y jefes de grupos organizados al margen de la ley, particularmente estructuras del narcotráfico.

Entonces, la pregunta realizada al inicio de este punto sólo tiene una respuesta positiva, si el Estado muestra, a través de una investigación eficaz y prudente, que estas personas no tenían otra condición distinta que la que alegan, se puede aplicar el principio de oportunidad, pues entregar un documento en el que un postulado puede mentir fácilmente, no reemplaza esa investigación.

Reflexión final

Por último, aclaró que respetando todas las posiciones que consideran que el principio de oportunidad no tiene ninguna limitación jurídica para poder aplicarlo a los aproximadamente 17.500 desmovilizados que están en ese artificioso e ideológico concepto de ‘limbo jurídico’, considera que una indebida aplicación del principio de oportunidad puede llevar a que el Estado colombiano sea responsable por

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la negligencia con los derechos de las víctimas, pues los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido enfáticos en la necesidad de investigación y esclarecimiento de los hechos.

Agregó que aunque el proceso de Justicia y Paz era el más pragmático del mundo, en el que se desecha lo que es costoso o difícil, hay que regresar a los principios constitucionales, y en estos casos los derechos de las víctimas implican al Estado una tarea mucho mayor que la que se está pretendiendo hacer actualmente. Es cierto que investigar a los alrededor de 2.000 postulados que están activos en Justicia y Paz está tomando mucho esfuerzo, pero también es cierto que llevamos 5 años recogiendo información valiosa que, si se maneja de manera adecuada, puede lograr los dos anhelos: la verdad y la concesión eventual de un beneficio jurídico.

En conclusión, es necesario investigar, aunque posteriormente se decida la aplicación del principio de oportunidad, pues lo que indican las experiencias internacionales es que si no se hace ahora igualmente en un futuro tendrá que hacerse.

Por último, dejó como reflexión los casos de Argentina y Sudáfrica. Sobre el último refirió que en el año 2007 el arzobispo sudafricano Desmond Tutu, públicamente consideró que el mecanismo de haber aplicado el principio de oportunidad sobre esas personas representaba una traición a todos los que participaron de buena fe en el proceso de la Comisión de la Verdad y era una receta para la continuación del conflicto. El Tribunal Superior de Pretoria y, posteriormente en el 2008, la Corte Constitucional, ratificaron unas frases que consideran leen estas preocupaciones sobre el principio de oportunidad, “los delitos no deben ser investigados por

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las víctimas, es responsabilidad de la Fiscalía y de la Policía garantizar que los casos sean debidamente investigados y procesados”.


Doctora Martha Lucía Mejía Duque, Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.

Frente a un miliciano raso por el hecho de haberse concertado, ¿no incurrió en un delito de lesa humanidad porque no fue el ejecutor material y no participó en la comisión del hecho punible? Pero acaso cuando entra a hacer parte de ese grupo armado, ¿no está consintiendo o admitiendo que ese grupo va a cometer una cantidad de delitos? Podría pensarse de ese modo, como también podría pensarse que hubo milicianos rasos que se concertaron pero que su labor fue distinta a la de combatir, como los ‘rancheros’; entonces, como no participó diríamos que ¿no podemos endilgarle crímenes de lesa humanidad o de guerra? O, ¿qué pasaría si ese mismo miliciano, que solamente fue ‘ranchero’, recibió instrucción militar por parte de ese grupo armado y era, por lo tanto, consciente de lo que implicaba la pertenencia al grupo? En ese orden de ideas, yo diría que hay que analizar cada casa concreto, y ponderar los principios de verdad, justicia y reparación, y las garantías de no repetición.

Doctor Bernal Sarmiento.

Señaló que la aplicación del principio de oportunidad es realmente compleja, pues, según se ha demostrado, grandes mandos medios se hicieron desmovilizar como patrulleros en

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otro bloque u otro frente porque tendrían mayores ganancias y garantías, por lo que expresó estar de acuerdo sobre el estudio concreto que se debe hacer de cada caso; pero reiteró su postura, que se debe investigar y, si una vez después de investigar se llega a la conclusión de aplicar el principio, lo que hay que conceder es la suspensión del procedimiento a prueba. Si la Fiscalía logra asumir el reto de esa manera, van a dar un ejemplo mundial.

Doctor Guerrero Peralta.

Indicó que, efectivamente, se debía estudiar caso por caso, y en ese estudio diseñar las herramientas jurídicas para no confundir el tema de las empresas criminales conjuntas con el concierto para delinquir, para determinar la calidad de autores mediatos, para precisar la responsabilidad de los superiores, para que este tipo de conductas no queden impunes.

Doctor Luis Alejandro Guevara Rivera. Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.

Preguntó: ¿Cuál es la posición concreta frente a los testaferros?.

Doctor Bernal Sarmiento.

Precisó, que se debe primero investigar con seriedad y recopilar la información que sea eficaz y permita, en efecto, entregar bienes a las víctimas, ahí sí se puede dar la discusión de beneficios jurídicos. Hay que hacer explícita una política criminal orientada a la desestructuración de la criminalidad organizada que beneficie a las víctimas con la respectiva restitución de bienes.

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Doctor Guerrero Peralta.

Recalcó que la discusión fundamental era definir qué era un testaferro, porque se puede entender que el testaferro hace parte de la estructura y no una persona que simplemente estampa una firma, igualmente hay que tener en cuenta que en el entendido de la Corte Suprema de Justicia, el que firmó también hacía parte de la estructura, luego también estaba concertado; en consecuencia, difícilmente viene la aplicación del principio de oportunidad.

3. Conclusiones

Los fiscales de Justicia y Paz tienen una gran dificultad para aplicar el principio de oportunidad respecto del delito de concierto para delinquir, pues legalmente está prohibida su aplicación en los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, y la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el concierto para delinquir, cuando tenga como finalidad la comisión de crímenes de lesa humanidad, tiene la misma connotación que éstos; pero a su vez, la Ley 1312 permite su aplicación al concierto; entonces, la disyuntiva está en si deben entender el concierto para delinquir, o no, como un crimen de lesa humanidad.

El principio de oportunidad debe partir del presupuesto de comisiones delictivas comprobadas, es decir, cuando se sepa que se trata de una figura típica antijurídica y culpable. Aplicado este precepto a Justicia y Paz, los fiscales tendrían que versionar e investigar a las personas que no van a ser parte de la Ley 975 y concluir que se les ha comprobado que su participación en la organización corresponde a un

delito que se trata de concierto para delinquir no agravado para poder dar aplicación al principio.

Las víctimas pueden tener interés e injerencia en la aplicación del principio de oportunidad, y en ese sentido se deberá analizar: i) La prevalencia de los derechos de las víctimas sobre las garantías de los imputados, pues la víctima puede oponerse a la aplicación del principio de oportunidad porque puede tener información sobre la participación de los posibles beneficiados por el principio, en la comisión de crímenes internacionales, y ii) La compatibilidad de todos los mecanismos de terminación anticipada, llámense principio de oportunidad, alegaciones preacordadas o allanamiento a la imputación, con el derecho a la verdad.

La aplicación del principio de oportunidad a los testaferros requiere de una investigación seria, eficaz y profunda, pues: i) La altísima rotación e invisibilización de las estructuras del narcotráfico puede dar lugar a que no sólo testaferros sino cabecillas y jefes de grupos organizados al margen de la ley soliciten la aplicación del principio. ii) Es necesario establecer si el testaferro es una persona que simplemente firmó o si hacía parte de la estructura, pues hay que tener en cuenta que aun en el primer caso, en el entendido de la Corte Suprema de Justicia, el que firmó también hacía parte de la estructura, luego igualmente estaba concertado, en consecuencia difícilmente se puede aplicar el principio de oportunidad.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Restitución de bienes por vía

judicial”

Junio 17 de 2010 Cartagena, Bolívar.

Ponente invitado:

Doctor Juan Manuel Charry.Abogado especialista en Derecho Constitucional, ex decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.


Restitución directa de bienes

¿Es procedente la restitución directa en el marco de Justicia y Paz? En caso afirmativo, ¿quién y cómo se haría?.

Los derechos del tercero de buena fe y la restitución

judicial

¿Cómo se afectarían y se protegerían los derechos del tercero de buena fe con la restitución judicial?

Remisión de figuras del proceso penal al proceso de

Justicia y Paz

¿Es aplicable dentro del Proceso Especial de Justicia y Paz la cancelación de los títulos fraudulentos? (Art. 101 CPP).

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El presente texto expondrá las posiciones del experto invitado a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como las preguntas e intervenciones más representativas expuestas por los participantes y las principales conclusiones.

1. Introducción

Daniel Millares, gerente de Justicia y Paz de la MAPP-OEA

Como moderador del conversatorio, realizó una breve introducción para contextualizar el primer tema a tratar, que se resume a continuación.

La MAPP-OEA recibió algunas invitaciones para participar en las restituciones directas de San Martín, a finales de 2009, por parte de la Fiscalía General de la Nación, la cual consistía en la entrega de una finca a las víctimas desplazadas de la misma, por parte de Manuel de Jesús Piraban, alias ‘Pirata’, miembro representante del bloque Centauros; pero esa restitución directa no estaba soportada en ninguna decisión judicial, era más bien una retribución casi simbólica protocolizada a través de un acta de entrega y la voluntad de la no repetición por parte del postulado.

Otra experiencia de restitución directa se dio en el barrio Boston de Barrancabermeja, liderada por el presidente de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, en la cual posteriormente se presentaron nuevos desplazamientos de las personas que habían retornado a sus casas, por lo que advierte que el tema no sólo es el retorno sino el carácter de sostenibilidad de la restitución directa.

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2. Ponencias

Doctor Juan Manuel Charry.

La restitución de bienes como derecho fundamental

Aclarando que su exposición era bajo la óptica constitucional, anticipó que sus respuestas a las tres preguntas eran afirmativas y explicó el marco conceptual que soportaba su posición.

El fundamento de su reflexión surge a partir de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que se parte del supuesto que el derecho a la restitución de bienes de las víctimas desplazadas por el conflicto armado es un derecho fundamental, y eso desde el punto de vista del Derecho Constitucional implica un sesgo que va a marcar cualquier determinación que se tome en instancias judiciales e incluso en instancias administrativas, respecto a dicho tema, pues si estamos en presencia de un derecho fundamental, éste tiene primacía y prevalencia dentro del ordenamiento jurídico, debe ser protegido en primera instancia y primar de alguna forma o limitar los derechos de rango legal.

Agrega que, en alguna medida, las reflexiones que ha hecho la Corte Suprema de Justicia en decisiones en las que se tocan temas relativos a los bienes que se ofrecen para resarcir los efectos del delito o la restitución, han estado encaminadas en esa misma vía, no con la suficiente fuerza que se esperaría que se adoptara plenamente la existencia del derecho fundamental, pero la Corte Suprema, a su entender, ha comprendido que hay amplias facultades para el juez, llamémoslas adicionales a las tradicionales, para que

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se saneen los bienes, para que se tomen medidas cautelares, para que se conserven bien y, en general, encaminadas a la satisfacción de los derechos de la víctima.

Explica que hay que aclarar y diferenciar tres conceptos: i) El restablecimiento de los derechos de la víctima, que sería como la parte genérica; ii) La restitución de bienes propiamente dicha que hace referencia a los bienes que tenía la víctima en condición de posesión, propiedad e incluso de tenencia, y iii) La reparación en donde el victimario ofrece bienes para poder indemnizar a la víctima, último evento que tendría un tratamiento diferente a los bienes sobre los cuales la víctima podría alegar tener derechos que se ven afectados por la naturaleza constitucional de derecho fundamental.

La restitución directa

Advirtió que era procedente la restitución directa, y explicó:

La Ley 975 se ocupa de la restitución de bienes y señala que una de las funciones primordiales de la ley y de las decisiones judiciales es poder llevar a la víctima a una situación igual a la que estaba antes de la condición del delito, por lo que las disposiciones legales son claras en indicarle al juez que, además del tema sancionatorio y de las medidas complementarias que se deben tomar en relación con la víctima, hay un principio claro que es el restablecimiento del Derecho y la colocación de la víctima en condiciones anteriores a la comisión del delito y a la afectación de su condición y de sus derechos.

De la lectura de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en el tema de Justicia y Paz se observa que el juez tiene

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facultades dentro del proceso, en particular en el incidente de reparación, y en ese sentido es claro que el juez tiene la capacidad legal para tomar medidas en restitución de bienes, porque se trata justamente de un incidente en el que se debe restablecer ese tipo de derechos y allí es donde se deben decretar, si es el caso, las pruebas, oír a los interesados y a los afectados, y tomar las decisiones correspondientes para que en la sentencia se haga la correspondiente incorporación de las decisiones que se hayan podido tomar en el incidente. Entonces, si hay un proceso penal, y el proceso penal además de ocuparse de la responsabilidad del victimario, debe ocuparse de restablecer el derecho de la víctima pues es obvio que en ese proceso se restituyan los bienes respecto de los cuales la víctima tenía un derecho que va a tener una connotación adicional, por las particulares condiciones de esa víctima.


judicial

Respecto al segundo tema, advirtió que los derechos de terceros aunque están protegidos se encuentran seriamente afectados por los derechos de las víctimas, pues hay una relación asimétrica entre el derecho del tercero y el derecho de la víctima en cuanto a que uno es de un rango jurídico superior, dada su naturaleza de derecho fundamental constitucional, y el otro es un derecho que siempre se ha protegido en la legislación civil y que es el derecho legal que puede tener un tercero respecto de un inmueble y de una propiedad, pero ese derecho se ve afectado y puede ser desplazado por el derecho fundamental de la víctima en el proceso penal, sin perjuicio de que sea convocado al proceso, y que en ese proceso y particularmente en el incidente de reparación pueda presentar y probar su derecho.

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Entonces, el juez, al resolver sobre ese derecho en el incidente y posteriormente en la sentencia, deberá resolver a favor del derecho fundamental, o sea deberá proteger a la persona afectada por la violencia que está en condiciones de limitaciones extremas respecto a sus derechos de dignidad, de mínimo vital, de condiciones de vida porque la violencia le ha quitado todo, o sea la desplazó de su lugar de actividad familiar económica, de su arraigo, de sus relaciones sociales, y cuando llega al proceso penal el juez debe tratar de restablecer esa condición, aun encontrándose con alguien que pueda alegar derechos válidos en torno a esos bienes, que puede decir ‘yo adquirí esa tierra y aquí está mi escritura y registro, y la adquirí en condiciones normales’.

Las anteriores reflexiones –un poco drásticas– permiten indicar la posibilidad de una decisión en favor de la restitución del bien de la víctima a cualquier titulo, de propiedad o tenencia, pues aunque un tercero puede alegar buena fe, y esa buena fe está efectivamente sustentada en una norma constitucional, que es la presunción de buena fe prevista en el artículo 83, esa presunción es desvirtuable porque aunque tiene rango constitucional no es de igual jerarquía a un derecho fundamental que se relacione con la vida, con la dignidad de la vida, con el mínimo vital, con el entorno familiar, entre otros, y por lo mismo esa presunción admite prueba en contrario.

Agregó que en un contexto de conflicto armado en el que han operado grupos armados al margen de la ley, cuyas actividades han generado una serie de condiciones en determinadas partes del territorio nacional, como el desplazamiento, ¿se puede aceptar que existe una presunción de buena fe? ¿No debería exigirse algo de diligencia en el conocimiento de ese tercero que tiene que sopesar el juez?

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Entonces, devolviéndose a las reflexiones anteriores, indicó que ese tercero teniendo un título legítimo puede ser afectado, pues las condiciones de un conflicto armado pueden debilitar el título, porque si hay elementos que permiten afirmar que es de conocimiento público la circunstancia del conflicto, y se han afectado a las personas que habitaban en las zonas de presencia de los grupos armados produciendo su desplazamiento, las condiciones de esos bienes pues no son normales, y en esa lógica el juez tiene que apreciar los derechos del tercero con una óptica en la que se parte de los supuestos: i) Que se conoce la existencia del conflicto; ii) Que se conocen los efectos que un conflicto armado genera en la tenencia de la tierra, y en el ejercicio de los derechos de las personas, y iii) Que eventualmente se puede llegar a conocer, por vía de medios de comunicación pública, que ese conflicto ha generado un desplazamiento por lo que las personas han tenido que dejar sus bienes, y dejar de ejercer los derechos sobre esos bienes.

Concluyó que la presunción está entonces debilitada por las condiciones del conflicto armado, y el juez es el que tiene que hacer esa valoración llegando incluso a poder limitar el derecho del tercero, así no se haya desvirtuado la presunción de buena fe, porque se trata de un derecho fundamental anterior de mayor jerarquía al que se le opone un derecho legal posterior de menor jerarquía.

La conclusión anterior le permite elaborar otra reflexión y es qué hacer con el tercero de buena fe, así esa buena fe tenga limitaciones fácticas por el conocimiento de la existencia del conflicto y del desplazamiento.

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Sobre el punto, realizó el siguiente análisis:

El tercero no debe asumir toda la carga de la realización del derecho de la víctima, pues si bien es cierto que hay un derecho de mayor jerarquía, que el Estado tiene la obligación de proteger, y que existiendo un derecho legal con una presunción de buena fe no desvirtuada, debe el señor juez darle una mayor protección al derecho de la víctima que al tercero de buena fe porque no tienen el mismo rango ni el mismo estatus, ese tercero no tiene por qué asumir toda la carga de la restitución, y entonces el Estado debería tener formas de ayudar a ese tercero que, en un proceso judicial, ha tenido que ceder su derecho legal para que se pueda restituir el derecho de la víctima. ¿Cómo? Los elementos legales actuales no ofrecen una solución para ese tercero de buena fe, eventualmente una salida es que ese tercero, probablemente en algunos casos, sea una víctima adicional que pudo haber estado afectada por las mismas circunstancias y que se englobe en ese espacio de víctimas si las condiciones lo acreditan; pero si no fuera así, el Estado debería ofrecer una especie de programa para que esos terceros, que en esas zonas de conflicto a donde llegaron después y adquirieron un derecho lícitamente y que eventualmente una decisión judicial los afectó, tuvieran una alternativa para poder mitigar la afectación de ese derecho legal.

En conclusión, los terceros de buena fe tienen posibilidades de acudir al proceso penal, en particular, al incidente de reparación, y ahí acreditar sus derechos. Existe la posibilidad de desvirtuar la legalidad de ese derecho, pero incluso presentando válidamente su derecho, el juez puede resolver sobre la restitución de bienes y afectar a ese tercero dentro del proceso penal, pero no está claro cómo resarcir o ayudar

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a un tercero de buena fe que se pueda ver afectado por la decisión, y allí el Estado debería desplegar parte de su acción administrativa para establecer programas que permitan un acceso más fácil a personas que eventualmente tuvieron que ceder su derecho frente una situación de mejor derecho.

La cancelación de títulos fraudulentos en el proceso de

Justicia y Paz

La Ley de Justicia y Paz expresamente señala que, para lo que no esté dispuesto en ella se aplicará el Código de Procedimiento Penal, y el procedimiento penal trae las normas para la cancelación de títulos fraudulentos. Igualmente, hay una sentencia de la Corte Constitucional que analiza la evolución normativa de los distintos Códigos de Procedimiento Penal y señala que es posible hacer la cancelación de títulos fraudulentos y que se está en la obligación de hacerla para resarcir los derechos de las víctimas, incluso los pronunciamientos judiciales van al punto de señalar que ese tipo de declaración se puede hacer aún existiendo caducidad de la acción penal o prescripciones, porque de lo que se trata es de restablecer el derecho de la víctima independientemente de la responsabilidad subjetiva.

Se pueden cancelar esos títulos porque el proceso penal tiene otra cara, además de la responsabilidad penal, y es la reparación y la restitución del bien para la víctima de manera que, por supuesto, en la ley de Justicia y Paz son aplicables las normas de Código de Procedimiento Penal en materia de cancelación de títulos, y que se debe hacer con la misma interpretación preferente de protección del derecho de la víctima.

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Carlos Andrés Suárez, abogado de la Unidad de Justicia y Paz de la Defensoría del Pueblo regional Bolívar.

¿Podemos hablar de reparación cuando se le está devolviendo algo que ya era de esa persona? A mi entender no puede ser reparación devolverle algo a alguien que ya era de él, que por derecho lo tenía, entonces esa restitución no me parece reparación, es simplemente la restitución de lo que tenía de lo que ya era de él por derecho adquirido.


No comparto ese punto de vista; si a una persona otra le daña su bien violentamente, tiene derecho a que se lo arregle y entonces le pide a la autoridad que le reparen el daño que le causaron, por lo que cuando hablamos de restablecimiento del derecho a la víctima, como el género, ahí encontramos la restitución del bien, que era un bien que la persona tenía a título de posesión o propiedad que ya no lo tiene, y le pide al juez que ordene que se lo den y entonces ahí es donde se justifica la actividad judicial, y lo pide porque tiene un derecho, pero el derecho no lo puede ejercer, el derecho se ha afectado seriamente, el derecho fue violentado y entonces ya no tiene su tierra ni la puede trabajar, está en una ciudad lejos de su actividad cotidiana. Por tanto, yo sí veo que en materia de reparación cabe la restitución.Ahora, usted por supuesto plantea un tema que entiendo perfectamente y que es muy complejo en la práctica y es cuando no sirve la restitución del bien, o sea así pueda devolvérselo, resulta que la víctima ya no se siente segura ni psicológicamente apta para volver allá, y entonces frente

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a la restitución, la reparación debe abrir otras posibilidades como dar algo similar, o permitirle a la víctima realizar su actividad económica, social, familiar, en otro predio, en otro inmueble, en otro lugar en condiciones equiparables, y la pregunta entonces sería: ¿qué es equiparable? Porque no será lo mismo tener tierra en Bogotá o en Medellín, en las proximidades de las capitales que tenerlas alejadas, y no será lo mismo hablar de 20, 30 hectáreas, 5 hectáreas en un lugar que en otro, entonces habrá que tener reglas muy claras de cómo se puede sustituir la restitución para reparar a la víctima en condiciones equiparables sin que se le restituya el bien.

Pero volviendo a la reflexión inicial, sobre si era posible la restitución del bien, mi respuesta desde esa óptica, es sí, es posible, es posible y deseable, y debe hacerse incluso por encima de terceros de buena fe.

Daniel Millares.

Quisiera hablar de algunos aspectos más fácticos que jurídicos, porque se entiende como presupuesto que la víctima aspira a ser restituida más allá de que quiera retornar o no, se entiende que como derecho fundamental a ella le corresponde que se le devuelva, por ejemplo, una tierra, pero si le damos una mirada a la práctica resulta muy interesante el planteamiento anterior sobre qué pasaría con las víctimas que no quieren regresar, qué pasaría con aquellas víctimas que, de todas formas, quieren regresar aun antes de las decisiones de Justicia y Paz; es decir, qué pasa con el tema de la restitución por vías de hecho, que prácticamente era un tema del Urabá, pero ahora ya se comienza a tocar el tema en Los Montes de María, gente que quiere regresar antes de que se legalice, por así decirlo, un derecho que

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ellos tienen. Estoy hablando del retorno a sus tierras como derecho, esa es una pregunta que quizás podamos hacer; y otra pregunta que quisiera que pensáramos es: ¿cuál es el límite para la determinación del tercero de buena fe? ¿Podría ser el empresario antioqueño que está llegando a Los Montes de María y está aprovechando las coyunturas para comprar tierras?

Claudia Vizcaíno, asesora jurídica de la CNRR.

Bueno, yo quería referirme un poco al tema del retorno y de la restitución de hecho, el cual, considero, crea una vulnerabilidad extrema de la víctima y la puede exponer a un nuevo conflicto, entonces puede ser mejor esperar la sentencia que permita aclarar las dudas sobre la tenencia.

Edith Moreno, coordinadora jurídica del Proyecto Piloto de Restitución de Tierras de Mampuján.

Siempre que hablamos del tema de la restitución hablamos del predio de Pedro Pérez, pero en la práctica nos encontramos conque no es el predio de Pedro Pérez, sino que son colectivos los que se desplazan, que aunque cada uno tiene su predio, un registro de matrícula inmobiliaria, una identificación catastral, ellos históricamente han venido operando como colectivos. Pensemos en el caso de Mampuján, donde aún después del desplazamiento siguen asentados como colectivo. Por ello, la cancelación de títulos no es una solución para colectividades sino para personas individuales. Respecto al tema de terceros, supongamos que es un tercero de buena fe que mediante unos contratos de compraventa no sólo adquiere unos derechos sobre esos predios sino que, además, cambia la vocación productiva de la zona, el entorno,

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el ambiente, entonces ahí viene la pregunta: ¿hasta dónde opera la compensación del Estado? Y, ¿hasta dónde opera la presunción de buena fe? Nosotros estamos encontrando en el piloto a terceros que han propiciado la figura del despojo, no por la vía del actor armado sino por la vía de la pérdida de los bienes en una situación de vulnerabilidad de la víctima en la cual se encuentra.

Claudia Vizcaíno.

Quisiera advertir que una de las cosas que prevén los principios Pinheiro es precisamente eso, qué sucede en situaciones de conflicto en donde la tenencia de la tierra sufrió un cambio; para eso están las Comisiones Regionales, el Programa de Restitución de Bienes y toda la política de tierras que se está creando, la cual debe prever mecanismos para dar solución a los conflictos expresados anteriormente, pero en este momento, con la normatividad y los procesos que tenemos, va a ser un poco complicado definir la situación en los terceros de buena fe.


Respecto al tema del colectivo, considero que necesitamos una ley de restitución de bienes para víctimas del conflicto que diseñe mecanismos para legitimar los derechos en colectivo y que permita a su vez agrupar personas para hacer la reclamación judicial, pues un reclamo judicial de predio por predio congestiona, se tiene que pensar en otros mecanismos.

Juan Pablo Cardona, asesor de Profis.

La restitución en los procesos de Justicia y Paz no es viable, no es el escenario adecuado para hacer efectivos los derechos

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sobre la tierra, ya que los jueces en Justicia y Paz ejercen un mandato penal, no civil, por lo que resulta bastante complejo que dichos funcionarios que aplican un proceso penal especial, como lo es Justicia y Paz, decidan sobre el derecho a la propiedad. Daniel Millares.

Los jueces de Justicia y Paz no son jueces penales, son jueces especiales con facultades extraordinarias para lograr la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, como lo demuestran los diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia; se puede decir que Justicia y Paz ha avanzado más allá de la justicia transicional.


El juez de Justicia y Paz sí puede y debe tomar decisiones sobre la propiedad, no es un juez penal normal, es un juez penal especial que tiene naturaleza constitucional, por eso, para mí, no sería extraño que resolviera sobre ese tipo de aspectos como los bienes que es una finalidad del proceso. Estamos en presencia de garantías de derecho y el Estado debe desplegar todas las actividades de acceso a la justicia y restitución de derechos.

Claudia Vizcaíno.

En cuanto al juez natural, quiero traer a colación el incidente de Mampuján en el cual el juez introdujo ingredientes de justicia transicional y se apartó de los conceptos ordinarios del derecho procesal.

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Diego Silbato, asesor de la Gerencia de Justicia y Paz de la MAPP-OEA.

Si el bien que se le entrega a la víctima mediante un fallo judicial tiene seguridad jurídica, ¿qué implicaciones tiene poner en manos del victimario esa decisión de entregar sus bienes mediante una restitución directa?

Juan Manuel Charry.

La decisión del victimario es anterior al juicio, si reconoce el despojo, bienvenido, pero igual el juez debe tener la última palabra, frente al acta de entrega de la Fiscalía debería, aclarando que desconozco el derecho penal, llevarla ante un juez de Garantías para darle la fuerza suficiente.

4. Conclusiones

El derecho a la restitución de bienes de las víctimas del conflicto armado es un derecho fundamental, por lo tanto tiene primacía y prevalencia dentro del ordenamiento jurídico.

Los derechos de las víctimas pueden llegar a limitar los derechos del tercero, así no se haya desvirtuado la presunción de buena fe, porque se trata de un derecho fundamental anterior de mayor jerarquía al que se le opone un derecho legal posterior de menor jerarquía.

La buena fe de los terceros debe ser examinada por el juez a la luz del conocimiento que éstos puedan tener de: i). La

existencia del conflicto armado, y ii). Los efectos que un conflicto armado genera en la tenencia de la tierra, y en el ejercicio de los derechos de las personas.

El tercero de buena fe no debe asumir toda la carga de la realización del derecho de la víctima, por lo que el Estado debe ofrecerle programas administrativos para que cuenten con una alternativa que le permita mitigar la afectación de ese derecho legal.

Al procedimiento de Justicia y Paz le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Penal en materia de cancelación de títulos, y se debe hacer con la misma interpretación preferente de protección del derecho de la víctima.

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Conversatorio de Justicia y PazForo “5 años de Justicia y Paz: la

reparación integral en el caso de

Mampuján”

Julio 15 de 2010 Bogotá

Ponentes invitados:

Doctora Claudia López DíazDirectora línea jurídica del proyecto Profis-GTZ

Doctora Yamile Salinas Abdalá. Consultora - Fundación Indepaz

Doctor Daniel Millares, Gerente de Justicia y Paz-MAPP-OEA

Doctor José C. Hernández RuedaCoordinador del área Jurídica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación

Doctor Óscar Julián Guerrero, consultor ProfisConsultor del proyecto Profis-GTZ. Profesor universitario, consultor internacional y ex asesor del despacho del Procurador General de la Nación.

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como las preguntas e intervenciones más

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representativas expuestas por los participantes y los principales puntos de debate.

1. Introducción

Andreas Fores (coordinador del Proyecto Profis de la GTZ),

Con el objeto de contextualizar el enfoque temático del evento, explicó que con ocasión del cumplimiento, el próximo 25 de julio de 2010, de los 5 años de la Ley de Justicia y Paz, resultaba oportuno tratar algunos aspectos de la primera sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá del pasado 29 de junio, principalmente el tema de la reparación individual y colectiva de las víctimas, en un espacio de participación que permitiera, no sólo escuchar a los panelistas sino, igualmente, aprovechar el conocimiento de los invitados, representantes de diferentes instituciones y organizaciones nacionales e internacionales.

Anunció como preámbulo a las ponencias de los invitados, la frase con la que cada uno resumía sus observaciones sobre la sentencia: i) Yamile Salinas Abdalá, los retos del fenómeno macro-criminal. ii) Claudia López, una colcha de buenas intenciones sin hilo conductor. iii) José Hernández, un buen comienzo, pero necesita ajustes. iv) Daniel Millares, construcción continua. v) Óscar Julián Guerrero, importante por ser la primera y por la pertinencia de los temas que vamos a ver, pero hay serias falencias en el trámite del incidente de reparación por no aplicar los criterios de la Corte Suprema de Justicia.

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Daniel Millares, gerente de Justicia y Paz de la MAPP-OEA

Realizó una breve exposición sobre los principales avances del proceso de Justicia y Paz, y el contenido de la sentencia objeto de debate, la cual se resume a continuación. Los colombianos y sus instituciones establecieron la Ley de Justicia y Paz como un instrumento jurídico para encauzar el proceso surgido a raíz de las desmovilizaciones de las autodefensas y está enmarcada en la justicia transicional, que ha sido objeto de enormes críticas, calificada por algunos como indulgente frente al caso de violaciones muy graves de derechos humanos, y por otros como una ley muy severa que condiciona fuertemente el camino hacia la paz y la reconciliación nacional. Esta ley es lo que los colombianos decidieron consensuar y, aunque se comparten todos los problemas y vacíos que tiene, tanto en el fondo como en implementación, hay que ver el vaso medio lleno, y en consecuencia destacar aspectos como:

La Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, que de forma memorable, incluso casi heroica, desarrolla un trabajo que no tiene precedentes. Más de 900 miembros de las AUC están rindiendo versiones libres, gracias a estas diligencias la Justicia tiene conocimiento de 36.000 hechos entre masacres, homicidios, torturas y desplazamientos, y se han identificado 2.700 fosas, lo que en comparación con la Justicia ordinaria, que en los últimos 15 años solamente han podido identificar y exhumar 79 fosas, es realmente valorable.

En lo institucional la Ley de Justicia y Paz ha generado cambios fundamentales, no sólo porque se han creado

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instancias como la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, o instancias dentro de otras instancias como la Unidad de Exhumaciones de Justicia y Paz, una dirección encargada de Justicia y Paz en la Defensoría del Pueblo, o en la Procuraduría General de la Nación, sino también porque ha roto todos los paradigmas en cuanto a la definición de papeles. Anteriormente era imposible imaginarse a los fiscales trasladándose a las veredas y caseríos más alejados, ahora hace parte de su trabajo diario y están obligados por las circunstancias a realizar una labor psicosocial con las víctimas; los magistrados piden conocer a las víctimas o los procuradores han conocido, compartido y escuchado a las mismas.

Se han generado procesos de reconciliación y de memoria histórica completamente espontáneos, los cuales deben ser conocidos y replicados desde el punto de vista del perdón personal.

Respecto al contenido de la sentencia objeto de este conversatorio, se trata del juzgamiento, en los casos de Mampuján, San Cayetano y la Isla Múcura, de Edward Cobos, alias ‘Diego Vecino’ y Úber Enrique Bánquez, ‘Juancho Dique’, ambos comandantes del bloque de Los Montes de María, por la comisión de 7 delitos en la calidad de autores por los punibles de concierto para delinquir y como coautores por el desplazamiento forzado, homicidio agravado en concurso homogéneo, secuestro simple en concurso homogéneo, hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, porte ilegal de armas de uso privativo y uso de uniformes e insignias. El 29 de junio la Sala de conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Especial de Bogotá, procedió a la lectura del fallo, el cual reviste especial importancia toda vez

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que fija un precedente para las reparaciones que se realizan en el marco judicial de las responsabilidades a cargo de los postulados y del Estado dentro del proceso de Justicia y Paz.

2. Preguntas orientadoras

a. Qué piensan del incidente de reparación.

b. Qué opinan sobre los llamamientos que hace el Tribunal a casi todas las instituciones del Estado dentro de un proceso en el que se condena penalmente a los dos individuos responsables de la violación de derechos humanos.

c. Es importante discutir sobre la exigencia probatoria en estos casos de macrocriminalidad, y preguntarnos si es necesario demostrar el daño de conformidad con un proceso normal ordinario, o si se puede trabajar más con el indicio.

3. Ponencias.

Doctora Claudia López Díaz.

La sentencia representa un avance en relación con la primera sentencia que hubo en el caso de ‘el Loro’, por cuanto se establecen los estándares internacionales que definen los diferentes modos y formas de reparación, pero el procedimiento que utilizó el Tribunal al aplicar el artículo 23 de la Ley de Justicia y Paz tiene serios inconvenientes:

i) Aunque el incidente de reparación es un momento procesal en el cual la víctima presenta sus pretensiones de

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indemnización, estableciendo los elementos del daño, es decir el hecho generador del daño, el resultado y el nexo causal con la conducta realizada por las dos personas responsables de la conducta, el Tribunal no hace este procedimiento y, por lo tanto, no existe prueba del daño; si bien es cierto que es difícil conseguir esta prueba, no se puede suplir simplemente con las peticiones de los abogados defensores o de las propias víctimas, se requiere un mínimo de pruebas, y no se puede acudir al criterio de equidad como lo pretende hacer el Tribunal para quitarle esa carga a la víctima aceptando todas las reparaciones que se piden.

ii) Las etapas establecidas en el proceso especial respecto al trámite de la reparación, tales como la presentación de la pretensión de la víctima, la admisión por parte de la Sala de Justicia y Paz de la solicitud, la invitación a conciliar con el victimario y la posterior práctica de pruebas ante la falta de acuerdo se desdibuja por completo en este caso, pues no se cumplen a cabalidad, lo que podría ser objeto de una nulidad.

iii) La participación de dos procuradores en este proceso, lo que podría constituir una irregularidad sustancial.

iv) El Tribunal se extralimitó en sus funciones, pues dentro de un proceso judicial individual, como es el de Justicia y Paz, el papel del Tribunal al proferir una sentencia de carácter penal es sancionar y otorgar penas pero termina imponiéndole directamente cargas al Estado cuando no es un Tribunal Administrativo.

v) Se recurre a los estándares internacionales para la tasación del daño, cuando la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Cepeda, alaba los estándares que

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trae el Consejo de Estado para determinar el lucro cesante; sin embargo, el Tribunal prefiere acoger unos criterios internacionales que son extraños, pues de los ejemplos que en la misma sentencia se plasman no se advierte una coincidencia de conceptos para establecer el daño.

vi) Se reparó a las víctimas en general, o sea las víctimas de todos los municipios de todos los sitios que colindaban con Mampuján y San Cayetano; la reparación tiene que ser a las víctimas que estaban acreditadas dentro del proceso y lo que realmente las víctimas querían. Se hubiera podido partir de la pregunta de qué se dañó y qué es lo que se tiene que reparar, pero no hacer unas reparaciones totales, porque ahí están supliendo las obligaciones del Estado.

El Tribunal, buscando una fórmula para no dejar el tema de la reparación a la deriva, se extiende y sobrepasa su competencia; el problema está en la confusión entre la reparación judicial y la reparación administrativa, pues una sentencia penal no puede hacer reparación administrativa; se pueden tener las mejores ideas de cambiar el país, de ayudar a las víctimas, pero la reparación de tipo judicial no es una reparación estatal, en consecuencia no se puede, so pretexto de favorecer a las víctimas, dar cargas a entidades que no tuvieron ni palabra, ni voto, ni defensa en el proceso.

Doctor José Hernández Rueda.

La Comisión, en su función de defender los derechos e intereses de las víctimas dentro del proceso penal, acompañó muy de cerca este incidente y tuvo una participación muy activa con las víctimas por lo que, realmente, se conocieron

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sus pretensiones, pero, como se reconoció públicamente, no se supo valorar adecuadamente los costos que se podrían presentar con la reparación de daño por daño, hecho por hecho, y eso hizo que se cometieran errores que se reconocen en la medida en que precisamente es un proceso de aprendizaje, no solamente de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, sino de todos los intervinientes en el proceso especial de Justicia y Paz.

Sobre los criterios de valoración probatoria, es cierto que no estuvieron totalmente ajustados desde el enfoque de un proceso penal ordinario en el que se necesita demostrar la preexistencia del daño, el valor, el perjuicio, pero es importante tener en cuenta que eran más de 1.000 víctimas, y la reparación no se limitó al componente indemnizatorio, algunas querían era saber la verdad, por eso el incidente tuvo que tener una flexibilidad, no podía ser tan rígido para que las victimas lograran acceder a su reparación efectiva, y tuvieran esa oportunidad única de saber el porqué de la afectación de sus derechos.

La reparación de las víctimas, en general, tiene fundamento en un concepto acuñado por el área de Reparación de la CNRR, denominado ‘Unidad de afectación’, que consiste en mirar no solamente el punto concreto donde se produjo el daño, sino lo que afectó ese daño; es decir, en este caso estamos hablando de Mampuján y San Cayetano, e indiscutiblemente todas las regiones cercanas que fueron afectadas por este fenómeno de violencia, identificando los derechos vulnerados desde lo colectivo; los impactos sociales culturales y psicosociales permiten hacer un análisis del contexto e identificar patrones de victimización.

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Respecto a la participación de dos procuradores, es importante precisar que, teniendo en cuenta la ausencia de representación de los intereses de las víctimas dentro del proceso, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación –CNRR– hizo la sugerencia para que el Ministerio Público, como representante de la sociedad, estuviera presente, por esa razón habían dos procuradores, uno en lo penal y otro en representación de la sociedad del daño colectivo propiamente dicho, que representara a las víctimas con la asesoría, el apoyo y la experiencia de la CNRR.

Vale la pena agregar que se debió contar con unos validadores más específicos y estrictos en las propuestas de reparación que se presentaron, al punto que para el segundo incidente fue adoptada una posición un poco más reservada, más ajustada al presupuesto fiscal de la Nación, toda vez que los cálculos que se presentan en la sentencia realmente harían imposible, físicamente y económicamente viable, considerar la evacuación de todos los incidentes que quedan pendientes; acabarían con el presupuesto nacional, y esa no es la idea.

Por último, es importante resaltar que una víctima que ha sido sorprendida en su vida, que ha sido despojada de las pocas cosas que tenía, si se le aplica un estricto proceso formal de valoración probatoria es una forma de revictimizarlo, porque muchas de ellas ni siquiera estaban en el lugar de los hechos, y por lo tanto no pudieron obtener esa prueba que mínimamente se necesitaba; entonces, si se hicieran unas exigencias probatorias de nivel estricto, como se acostumbra en materia penal para la demostración y la exigencia de los daños y perjuicios, realmente habría sido desmesurado, por eso es conveniente la flexibilización en este sentido, porque las víctimas recibieron el impacto.

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Doctora Yamile Salinas Abdalá.

La sentencia es muy importante, el proceso de Justicia y Paz ha sido un aprendizaje permanente para todas las entidades que hacen parte de este proceso; sin embargo, la lectura de la sentencia deja algunas dudas que se pueden sintetizar así:

Respecto a la prueba y a la tasación del daño, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido muy clara sobre el proyecto de vida, pero la Sala de Justicia y Paz del Tribunal no aplicó tales criterios, por lo que no se tuvo en consideración el carácter de la naturaleza de la víctima y más bien se entró a reparar con base en unas cifras que parecen más reparaciones administrativas, y no en consideración a los daños que sufrieron las víctimas.

El papel que debía desempeñar la CNRR frente al Gobierno, haciendo sugerencias y recomendaciones, al parecer lo está realizando pero en el espacio judicial.

El Tribunal no tuvo en cuenta la “Recomendación de criterios de reparación y proporcionalidad restaurativa”, documento de la CNRR dirigido, en particular, a las autoridades judiciales involucradas en el cumplimiento de la Ley 975 de 2005, en el que se trazan las recomendaciones de criterios referidos a: el acceso a la justicia, determinación de las dimensiones del daño sufrido por la víctima, los estándares de valoración de la prueba y el vínculo entre los daños sufridos y las medidas de reparación que puedan ser ordenadas.

Más allá de la extralimitación de las funciones del Tribunal de Justicia y Paz, la inquietud que queda es si es posible,

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sin representación de los intereses del Estado en el proceso, imponer ese tipo de cargas en la sentencia.

Sobre la actuación de dos procuradores estoy de acuerdo con la CNRR, esa discusión fue dada en su momento en la Procuraduría sobre el papel de la Procuraduría como garante de derechos humanos en el marco de la Constitución, y el papel de la Procuraduría en el incidente de reparación. Por último, frente a los procesos de ‘parapolítica’, es cierto que se deben vincular a la reparación, pero consideró que la vía como se hace en el proceso no es la adecuada.

En el tema de la carga probatoria, vale la pena resaltar cómo opera en materia de tierras, pues allí se parte del hecho de que los predios fueron abandonados y no sólo ocupados, la presunción de ilegalidad de los actos que se realizaron con posterioridad a las masacres o a las violaciones o a los desplazamientos.

Doctor Daniel Millares.

El proceso de Justicia y Paz cuenta con una flexibilidad procesal producto de una construcción casi total, de principios de algunas ramas del Derecho, entre las cuales una de ellas es el Derecho Penal, mas no es un proceso penal.

En cuanto al por qué se otorgaron cargas al Estado dentro de un proceso penal, en el que obviamente el juzgado es el individuo, en este caso lo que sucede es que la Corte todavía no ha sido lo suficientemente clara al decir que al Estado se le está juzgando e imponiendo cargas en un proceso penal o no penal; es decir, la Corte no ha sido completamente arriesgada

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para determinar la naturaleza del proceso, y debe ser este organismo el que dé una línea jurisprudencial más clara.

Igualmente, es importante agregar que la inversión de la carga de la prueba no es flexibilidad, es algo que ya está escrito, tampoco el in dubio pro-victima constituye un elemento de flexibilidad, sino es algo que ya está previsto. Flexibilidad implicaría algo más que eso.

Doctor Óscar Julián Guerrero Peralta.

Lo primero que hay que decir es que estamos en un escenario inédito, y en ese sentido lo que se ha hecho con la Ley 975 es un esfuerzo magnífico, pues en la aplicación de la Ley 906 de 2004 se pueden ver reparaciones en las que la vida de dos personas vale una moto; por esa razón, antes de una reflexión vale la pena analizar cuál hubiera sido el escenario de haberse seguido al pie de la regla las leyes, lo cual, teniendo en cuenta el número de las víctimas y lo que han aportado los postulados, hubiera significado que a cada una le habría tocado de a 2 pesos y eso justificaría la pérdida de la vida de los familiares, el desplazamiento y el proyecto de vida como se ha hablado, a propósito de los planteamientos que tiene el Consejo de Estado.

Con fundamento en esa reflexión, se puede entender por qué el Tribunal intentó buscar otra fundamentación para la reparación; en tal sentido resulta oportuno recordar ese discurso tan elogioso que tenía el Código de Procedimiento Penal para las víctimas y que no obtenía ningún tipo de concreción, pero de un momento a otro llegó a traer, por la vía de bloque de constitucionalidad, todos los instrumentos que

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no solamente que atienden la participación y la tutela judicial de la víctima dentro del proceso penal, sino al lado de eso los instrumentos de lucha contra la impunidad, igualmente se podría recurrir a las discusiones que han traído las Cortes internacionales y, desde ese punto de vista, se puede encontrar justificado lo que hizo el Tribunal como experimento, aunque se sabe que el tema de las reparaciones de carácter estatal que aplica la Corte Interamericana de Derechos son para los Estados.

Si bien entendemos el significado problemático que tienen los fondos mixtos que nombra la sentencia, a propósito de los crímenes internacionales donde también han estado involucrados agentes del Estado o los propios criterios domésticos que tiene el Consejo de Estado, las referencias obviamente indicarían que es el Estado el que está respondiendo, y no dos personas por un crimen tan grave como el que se cometió en Mampuján; entonces, se puede concluir que se debe estar recurriendo efectivamente a este instrumento internacional.

Sobre las exigencias propiamente probatorias en el punto de daño, la discusión internacional ha avanzado lo suficiente como para establecer que si las personas salieron desplazadas y efectivamente lo único que se demuestra es que nacieron o tenían su residencia en un lugar y han estado, por razones del conflicto, viviendo en otro, se puede perfectamente imputar ese desplazamiento, pues la prueba no representaría mayores problemas, y en ese sentido es que se podría entender la flexibilización en lo que atañe a la noción de la prueba del daño, porque de otra forma, si se utilizan los criterios de daño que, por ejemplo, utiliza el Consejo de Estado, o incluso lo señalado en la Ley 600 del antiguo Código de Procedimiento Penal, no se podrían resolver estos casos.

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Así, entonces, se entendería el punto de la flexibilización de la prueba y habría que hacerle ver a la Corte Suprema de Justicia que cuando se trata justamente de este tipo de delitos, y a propósito de lo que ha explicado la Corte Constitucional sobre el sistema de justicia transicional, sería factible reinterpretar los estándares.

Hay que agregar también otro punto que tiene que ver con la carga de la prueba y es que se podrían explotar las posibilidades que tiene el Código de Procedimiento Penal, que permitiría una interacción a la Ley 975 de lo que se denomina restablecimiento del derecho, eso es algo que no se ha explotado ni siquiera para la Ley 906, pero que es absolutamente claro. Sin necesidad de estar demostrada la responsabilidad penal, los señores fiscales y jueces tienen la obligación del restablecimiento del derecho bajo un principio general del derecho que entiende que ningún delito puede producir consecuencias jurídicas lícitas y, en ese sentido, debería ser el Estado el que estuviera trabajando en la construcción del estándar probatorio, averiguar qué fue lo que ocurrió en esa zona después de los desplazamientos, después de la entrada de los paramilitares, y tomar las medidas que sean pertinentes bien en el proceso penal o bien por fuera del proceso penal.

4. Puntos de discusión.

a. Cuáles son los criterios de la Corte Suprema de Justicia que no se aplicaron y que pueden darnos una idea de qué decisión se va tomar en segunda instancia.

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Óscar Julián Guerrero Peralta, consultor del proyecto Profis-GTZ. Profesor universitario, consultor internacional y ex asesor del despacho del Procurador General de la Nación.

Respecto a la posición de la Corte Suprema de Justicia frente a la aplicación del artículo 42.2 de la Ley 975, ha establecido que la pretensión patrimonial está sujeta a ciertos presupuestos definidos por el legislador, que pueden sintetizarse así, y aquí dice la Corte:

i). Comprobar la real ocurrencia del daño real, concreto y específico, invocado por la víctima o su apoderado.

ii). Demostrar la relación causal entre las conductas de los miembros del grupo armado ilegal realizados durante y con ocasión de su pertenencia al mismo bloque o frente y los mismos perjuicios por quienes aducen la condición de víctima.

iii). Acreditar que el referido bloque se sometió a la preceptiva de la Ley 975, esto es, que tiene condición de desmovilizado y en relación con esto se les ha postulado por el Gobierno.

iv). Realización de declaración penal de los miembros del grupo armado al margen de la ley, sentencia condenatoria, audiencia en la que se declare la legalidad de la aceptación, los cargos, sin que sea necesario que la víctima identifique a un individuo en especial.

v). La oportunidad procesal prevista en el artículo 23 de la Ley 975, esto es, que se proponga en la misma audiencia en la que la sala del Tribunal declara la legalidad de aceptación de cargos.

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vi). Cuando no se ha logrado identificar el sujeto activo que realizó la conducta generadora del perjuicio a la víctima, pero se ha demostrado el daño y el hecho causal con las actividades del grupo armado ilegal beneficiado en la Ley 975, el pago de la indemnización se realizará con cargo al Fondo de Reparación.

Luego hay unas condiciones claramente definidas por la Corte, y por esa razón no es claro si fue conveniente el tema de la apelación, porque el Tribunal fue lo suficientemente arriesgado como para salirle a esta temática, y si la Corte va a mantener su jurisprudencia prácticamente el incidente tendría que repetirse en razón a la exigencia probatoria señalada anteriormente.

b. Qué garantías de cumplimiento hay frente a las órdenes dadas al Estado en la sentencia.

Daniel Millares.

El gran problema que ha tenido la Sala ha sido buscar un estándar que pueda hacer viable su ejecución, para que pueda ser objetivamente cumplida; si no se cumple habrá que seguir los pasos regulares de demandas contra la inejecución de sentencias de forma regular. Sin embargo, se pueden presentar problemas frente a los llamamientos hechos al Estado, porque habrá que preguntarse cuál es el valor, la obligatoriedad de esos llamamientos.

Claudia López Díaz.

No está obligado a cumplir aquel que no ha sido vencido en juicio, entonces no puede cumplir una decisión quien no ha

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sido vinculado al proceso, y como no estaba legitimado el Tribunal para hacer esas imposiciones, el Estado lo debería asumir como simples recomendaciones, por lo que, frente al término de los 3 meses que se señalan en el fallo para el cumplimiento, se podría decir perfectamente que no.

Yamile Salinas Abdalá.

El esfuerzo es muy importante, pero en relación con la pregunta, una solución que evitaría la imposición de cargas al Estado por vía judicial habría sido la materialización de figuras contempladas en la Ley 975 y en sus decretos reglamentarios, como es el Programa de Reparación Colectiva, descrito en su artículo 49, así como los Programas Restaurativos para la Reconciliación Nacional, que son objeto de construcción por las autoridades municipales y las organizaciones. Entonces, en lugar de imponer por vía judicial al alcalde que realice determinadas obras, el conducto hubiera sido instar para que desarrollaran este tipo de iniciativas.

c. Cuál es la proyección para los próximos 5 años de la ley y el proceso de Justicia y Paz. Yamile Salinas Abdalá.

Retomando lo dicho por algunos de los participantes, indiscutiblemente la gran pregunta es cómo hacer que se hagan valer los derechos de las víctimas, y en eso la sentencia es importante porque toca temas muy problemáticos y nos deja ciertos retos frente a este fenómeno que han llamado en diferentes instancias ‘macrocriminal’:

i). La necesidad de afectar los bienes de los procesos de la ‘parapolítica’ contra funcionarios aforados y de cómo

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incorporar los bienes de otros procesos que se encuentran en curso, frente a empresarios, frente a militares, frente a otros políticos, evidenciando cómo la Ley 975 infortunadamente no evidenció el nexo de actores legales y actores ilegales en todo este proceso de lo que se ha llamado Justicia y Paz.

ii). La necesidad de buscarle una solución a las personas jurídicas que fueron responsables, que financiaron la comisión de delitos por parte de los paramilitares.

iii). El tema del Fondo de Reparación es de suma importancia, pues hay que inyectarle recursos y ojalá el nuevo Gobierno invierta recursos allí, pues obviamente la reparación es a cargo del Fondo y si no hay recursos del Estado eso va a ser muy complejo.

iv). El problema de los bienes que ha recibido el Fondo, porque como no se han saneado esto ha impedido que se adopten las medidas cautelares y permitido que esos bienes pasen de mano en mano, que se diluyan; por eso creo que es una orden muy importante el bloque de búsqueda, el cual se puede articular con otras instancias como la Comisión de Lavado de Activos.

Claudia López Díaz.

Hay cosas que quedan pendientes y es, primero, qué va a pasar con las medidas cautelares, que ese es un tema muy importante; falta un procedimiento de extinción de dominio que tiene que establecerse porque, de conformidad con la Ley 793 de 2002, los bienes quedarían afectados al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, y no al Fondo de Reparación de Víctimas.

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Entonces, es un punto importantísimo que tiene que definirse y es cuál va a ser este procedimiento de extinción de dominio. En segundo lugar, el tema de la ‘parapolítica’ y cómo hacer para que esos investigados pasen finalmente a Justicia y Paz.

En cuanto a las víctimas, se debe empezar a trabajar con ellas desde el primer instante, en las jornadas de víctimas, y no esperar hasta el incidente de reparación, buscar las pruebas y, por último, parece que a la Ley de Justicia y Paz se le está queriendo endilgar que tiene que responder por toda la violencia que hay en este país, por todos los grupos organizados al margen de la ley, y la Ley no va a dar para todo lo que queremos; entonces, la conclusión es que la ley no es que esté mal hecha sino que le estamos colocando unas expectativas que no puede cumplir.


Andreas Fores, Profis-GTZ.

El Tribunal hubiera podido indemnizar lo que es individual, y para todo lo colectivo hacer un llamamiento al Estado de renovar el Decreto 1290 para incluir esa parte en el decreto administrativo, eso hubiera sido mucho mejor porque aquí vamos a tener un problema muy grande, como es una sentencia parcial de un bloque que ha aportado algunos bienes, vamos a tener miles de sentencias en ese sentido con ese resultado no sabemos la eficacia de esas reparaciones, sería mejor hacer algo efectivo en favor de las víctimas, y en consecuencia poner por vía administrativa la carga del Estado de reparar; el Estado tiene que buscar donde sacar la plata, el Estado tiene que negociar con los paramilitares, creo que me parece mejor.

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Fernando Arza, defensor público que asistió a la audiencia de Mampuján como sujeto procesal.

Quiero hacer unas breves precisiones respecto al trámite del incidente de reparación y de las cargas probatorias, lo primero es advertir que teníamos la obligatoriedad de probar el daño, lo cual efectivamente se hizo, sin embargo la sentencia no fundamenta la parte probatoria, no refleja las pruebas ni la valoración de pruebas, pero el incidente se tramitó correctamente, es decir, se cumplieron las etapas contempladas en el artículo 23, la presentación de las pretensiones y de las pruebas que se van a hacer valer, el traslado de las mismas a los sujetos procesales, especialmente a los postulados para mirar si había lugar a una conciliación; igualmente hubo una relación de pruebas, como se puede verificar en los registros, y los postulados tuvieron la oportunidad de controvertirla, finalmente se dieron los argumentos en los alegatos de cierre, los cuales la magistrada dio a conocer. Entonces, el incidente se tramitó de forma correcta, un poco demorada y dispendiosa la cantidad de pruebas y de víctimas, pero el trámite se dio de manera correcta en nuestro sentir.

Respecto a la flexibilidad de la prueba, hay que tener en cuenta que las víctimas son personas con difícil acceso a la educación, muchos de ellos analfabetos, entonces la prueba hay que flexibilizarla; por esto la Defensoría presentó una prueba consagrada dentro del procedimiento civil y el procedimiento penal, cual fue el juramento estimatorio, el cual invierte la carga de la prueba y el Tribunal, respetando los parámetros, le dio el traslado de las pruebas a los postulados. Ahora, que la sentencia no se refiera al juramento estimatorio, es diferente.

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Deisy Martínez, Mujeres Colombianas por la Paz.

Considero que los problemas del incidente de la reparación de Mampuján se hubieran resuelto con una audiencia preliminar, los principales problemas de valoración probatoria que se presentaron en esta sentencia fue porque las víctimas no estaban acreditadas, y esto dio lugar a: 1. Revocatoria del poder de la audiencia. 2. Víctimas no representadas, que no se sabía quién las iba a representar. 3. Documentos faltantes dentro del proceso, que no se deberían resolver en el incidente de reparación porque ya deberían estar ahí. Entonces esas cuestiones se deberían haber resuelto en una audiencia preliminar y llegar al incidente de reparación con todas las pruebas listas, no empezar a discutir todos cómo se iban a acreditar las víctimas.

Mi pregunta está enfocada un poco en la alusión a la sentencia, a que los montos se fijan en equidad, si es así, entonces lo único que tendríamos que entrar a mirar es la acreditación de la víctima, no se tendría que presentar pruebas y no tendría que haber un debate probatorio alrededor de si se sufrió el daño o no se sufrió el daño, porque si es en equidad, entonces todos estamos en igualdad de condiciones, lo que tendríamos que mirar es quiénes son víctimas, si realmente son víctimas, y lo segundo es cómo se hace cuando la víctima dice que quiere, por ejemplo, asistencia psicosocial para todas las víctimas antes y después del surtimiento del proceso, y ¿es una medida de carácter general para todas y no exclusivamente para ella?

Claudia López.

En cuanto a la equidad, es importante señalar que la sentencia habla que se va a tener en cuenta el concepto que utiliza la

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Corte Interamericana sobre la equidad para poder hacer esa tasación y esa indemnización. Este concepto de equidad no excluye la obligación que se tiene de probar los elementos del daño, debe probarse aunque sea con una prueba mínima, y el concepto de equidad no es para fijar montos específicos, sino que queda al arbitrio del funcionario, porque no existe ningún parámetro para hacerlo. En cuando al aspecto psicosocial del antes y el después, creo que es válido solicitarlo, pero obviamente se requiere que se den los elementos del daño.

Óscar Julián Guerrero.

La discusión sobre la equidad me parece muy compleja, si se tiene en cuenta lo que se ha dicho a propósito del Art. 230 de la Constitución, esto es, el problema de que nuestros jueces no deciden en equidad, incluso ni en los Tribunales de Arbitramento, pues el artículo 230 de la Constitución establece cuáles son las fuentes de Derecho para los jueces de la República y, por lo tanto, el primero tiene que ver con la legalidad; la equidad, la jurisprudencia, los principios de Derecho y la doctrina son criterios auxiliares, entonces ahí se puede avizorar un problema en el entendido de que aquí se van a enfrentar dos fuentes legales, una principal y una subsidiaria, y si la principal fue la subsidiaria pues sobre eso se puede dar una discusión en la Corte Suprema de Justicia, que me parece compleja por cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución.

Claudia López.

No estoy de acuerdo en que haya esa audiencia preparatoria, yo creo que eso se ha debido discutir antes de que se hiciera la formulación de cargos; eso ya tiene que estar preparado,

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o sea, para la formulación de cargos junto con la legalización ya se tiene que saber las víctimas que existen, cuáles están acreditadas y cuáles no, porque no puede retrotraerse el proceso por razón de no haberse hecho las cosas en el momento en que correspondía.

Juan Manuel Talama, Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

Me parece un poco problemático que se haga referencia dentro del marco de la justicia transicional al Derecho Penal, es necesario atender a las necesidades propias de este proyecto, en particular del incidente de reparación integral, el cual no es meramente judicial sino que busca satisfacer un proceso de reparación y reconciliación con garantías de no repetición, de satisfacción y rehabilitación, las cuales no pueden cumplirse en cabeza de los postulados; es decir, los jueces no pueden sentenciar a los postulados a que garanticen la no repetición, ni tampoco todas las medidas de satisfacción que requieren las víctimas, eso es responsabilidad del Estado; entonces, me parece un poco curioso decir que el Estado no debe cumplir con esas cargas porque se pierde el marco de referencia de la justicia transicional.

Natalia Mayorga, asesora de la CNRR.

Sobre el tema de la responsabilidad subsidiaria del Estado, estaban diciendo que el Estado debería llenar un poco la bolsa del Fondo de Reparación, pero podría mirarse también un mecanismo de cómo el Estado, con la estructura institucional que tiene, con las asignaciones presupuestales que tiene, empiece a hacer el ajuste; el tema del reflejo es que el presupuesto que la magistrada en la audiencia de fallo

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dijo: 20.000 millones de pesos para la reparación colectiva, eso no significa una asignación al presupuesto nacional, pueden provenir de erogaciones que ya existen, que habría que hacer algunas otras extensiones, algunos ajustes, habría que interpretarlo de esta forma, no de pronto desde el tema de la percepción indemnizatoria sino del ajuste institucional que se debería hacer.

Alba García, Fundación Social.

Mi preocupación es la ponderación entre los derechos de la víctima, entendiendo entre esos derechos la flexibilidad probatoria frente a los derechos del procesado a contar con un debido proceso, porque yo creo que si es muy complicado lograr un nivel estricto, tal como puede existir en un proceso penal ordinario, para probar ciertos daños, por ejemplo el caso de la violencia sexual, yo no sé cómo puede una mujer probar que fue víctima de una violencia sexual por parte de un grupo que, seguramente, la esclavizó y que eso ocurrió hace 6 años.

Ana Lucía Moncayo, Universidad Externado de Colombia.

Básicamente mi inquietud es respecto al hecho de cómo el Estado termina en la sentencia respondiendo en el tema de reparación, sin haber estado vinculado en el proceso, y cómo dentro de un Estado de Derecho, el debido proceso y el derecho de defensa se ven afectados. La pregunta es si éste no sería un error sustancial.

Mónica Tangarife, asesora del Programa de Derechos Humanos de la Vicepresidencia de la República. Yo solamente quería hacer una reflexión sobre el enfoque de

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la Ley 975 que está enmarcado dentro de un proceso de paz que, cuando se ideó, estaba pensándose en que el Estado iba a ser responsable de manera solidaria o subsidiaria y eso de pronto, de una u otra manera, responde un poco la inquietud que se tiene en el sentido de que dentro de un proceso penal, aunque sea transicional, efectivamente cuando se está condenando a un individuo resulta un poco difícil adicionarle o darle cargas adicionales al Estado cuando efectivamente las medidas que aparecen dentro del la Ley 975 responden a una responsabilidad subsidiaria y no a una responsabilidad directa del Estado. Igualmente, la referencia a la Corte Interamericana es sobre la responsabilidad por acción u omisión del Estado, pero parece que dentro de un proceso penal estos temas no resultan tan claros, entonces condenar al Estado con un hilo conductor que fundamente su responsabilidad resulta muy complejo, y se puede cuestionar la conveniencia de un programa de reparaciones, como es el caso del Decreto 1290 con una responsabilidad solidaria del Estado

Carlos Alarcón, coordinador de Justicia y Paz en el Inpec.

Yo entiendo que estamos supeditados a criterios de política criminal de justicia restaurativa, y que eso tiene que tener una flexibilidad hasta cierto punto. Mi pregunta radica en lo siguiente: ¿hasta qué punto se pueden dar encuentros extraprocesales de los postulados con las víctimas, los cuales se están presentando en los establecimientos carcelarios, en donde las víctimas entran como visitas personales de los internos para hacer acuerdos? Desde nuestro punto de vista institucional no nos parece nada prudente teniendo en cuenta que tiene que hacerse una sensibilización para la víctima y el postulado, y que se pueden presentar problemas respecto a la garantía del derecho a la verdad.

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Miguel Carvajal, procurador judicial, quien participó en el incidente de reparación de parte de la Procuraduría General de la Nación.

Quisiera hacer varias precisiones:

i) La CNRR fue convocada al proceso por la competencia que tiene respecto al daño colectivo.

ii) Fueron dos procuradores, porque consideramos al interior de la Procuraduría General de la Nación que no podríamos hacer esa doble función de la representación de los intereses colectivos, esa búsqueda de la indemnización, restitución de los intereses colectivos que está en cabeza del Ministerio Público y, además, cumplir las otras funciones que corresponden a la defensa del orden jurídico, de las garantías de los derechos de los intervinientes y la vigilancia de la actividad de los funcionarios judiciales, por esa razón se determinó que uno hiciera esa representación del interés colectivo como representante de la sociedad, y otro se encargara de esas otras funciones adicionales que tiene el Ministerio Público dentro del proceso penal.

iii) Sobre las cargas impuestas a las entidades del Estado, nosotros partimos de un análisis fundamental, tal vez la sentencia no lo dijo, y es que las condenas de reparación en materia de Justicia y Paz son en contra del Fondo de Reparación para las Víctimas, no son en contra de Edward Cobos Téllez, ni de Úber Márquez Martínez.

iv) Creo, que el Estado reconoció, a través de la Ley 975, su responsabilidad, y si no fíjense en las razones de establecer un

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proyecto de reparaciones colectivas institucional cuya primera finalidad es restablecer la institucionalidad y el Estado social democrático y de derecho; ahí el Estado está reconociendo esa culpa que tuvo en toda esta situación, entonces si está ahí vinculado, si además el Fondo de Reparación también está vinculado al presupuesto nacional, creo que le corresponden al Estado esas medidas. Claudia López.

Yo creo que una de las falencias del proceso también ha sido la ausencia del Fondo de Reparación de Víctimas, pues debería ser vinculado al proceso para que presentara lo que cada frente ha aportado y así poder determinar lo que puede ser objeto de negociación en la conciliación, pues el orden frente a la reparación es, en primera medida, individual, después solidaria por los miembros del grupo y, por último, subsidiaria del Estado.

Considero que así como vamos, es muy factible que esta justicia se vuelva permanente aunque no es la idea; igualmente es preocupante que la CNRR legalmente tiene una vigencia de 8 años, y que en 5 años de trabajo no ha sacado las recomendaciones para la implementación del programa de reparaciones colectivas. Daniel Millares.

Bueno, sólo voy a hablar de la pregunta que hizo el doctor Carlos Alarcón respecto a algunos procesos de reconciliación, y considero que es típico ejemplo de cuando las dinámicas sobrepasan la institucionalidad, como lo hemos visto en cientos de ejemplos de Justicia y Paz, y aquí hay que tener

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muy en cuenta algo, no viéndolo desde un punto de vista tan jurídico, y es hasta dónde podemos direccionar ciertos códigos de conducta que ya están inmersos tanto en las víctimas como en los postulados, hasta dónde se debe tener una pedagogía de la reconciliación impuesta a los postulados, entiendo que la pedagogía de la reconciliación no intenta imponer sino simplemente hacerles entender qué se entendería por reconciliación; sin embargo, en algunos casos puede llegar a ser impositiva como un código de conducta, y voy a poner dos ejemplos que nos hacen reflexionar mucho, en el caso de Luis Cifuentes, alias ‘el Águila’, el comandante del bloque Cundinamarca, sus víctimas se siguen refiriendo a él como patrón, y dicen que jamás va a dejar de ser su patrón, entonces son códigos que hay que estar ahí para poderlos entender, y en el caso, por ejemplo, de algunas víctimas de Salvatore Mancuso, uno podía ver que llegaban y lo abrazaban en las versiones libres, lo besaban, le llevaban flores, le llevaban regalos, comportamiento que, bajo los estándares, resulta sacrilegio, inclusive poderlos replicar o decirlos; sin embargo, son cosas que realmente pasaban, sea reconciliación o no, son códigos que debemos entenderlos y analizar el comportamiento de cada una de las regiones.

Óscar Julián Guerrero.

Para referirme al tema de si la sentencia está extralimitada, a propósito de las reparaciones de carácter colectivo, vuelvo al tema del principio de la discusión. Yo, como juez, cómo fundamentaría eso, acogiendo justamente de que estamos en un modelo de justicia transicional. Yo creo que el Derecho Internacional puede soportar eso, creo que la sentencia seguiría siendo acertada, solamente los remito a un punto, frente a la Ley 906, en una de las causales de preclusión que

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es la que tiene que ver con el vencimiento de términos, la Corte hizo ese ejercicio y dijo: “aquí no hay lugar a predicar que por vencimiento de los términos no podemos mirar ni el derecho a la verdad, ni el derecho a la justicia, ni el derecho a la reparación, pues los jueces tienen la obligación de acusar a pesar de estar vencidos los términos”; le dio más valor a esa tríada del Derecho Internacional que al propio Código de Procedimiento Penal. Si se aplica la misma lógica acá, entonces uno diría que la sentencia no termina siendo, desde ese punto de vista, incongruente, asumiendo que efectivamente la fuente del Derecho Internacional incorporada por la vía del bloque de constitucionalidad, permitiría que la noción de lo integral, para este tipo de criminalidad, llegara justamente hasta donde ha tomado la decisión el Tribunal.

5. Principales puntos de debate

La extralimitación de funciones por parte del Tribunal.

Aunque se sostuvo en el debate que el Tribunal se extralimitó en sus funciones, por cuanto dentro de un proceso judicial individual, como es el de Justicia y Paz, el papel del Tribunal al proferir una sentencia es sancionar y otorgar penas y no imponer directamente cargas al Estado, confundiendo la responsabilidad administrativa con la judicial, también se señaló que podría haber actuado el Tribunal acertadamente por cuanto: i) El enfoque de justicia transicional que tiene el proceso de Justicia y Paz, el Derecho Internacional podía soportar esta sentencia pues la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse dando prevalencia a la tríada internacional de verdad, justicia y reparación sobre normas

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de carácter procesal. ii) El Estado reconoció, a través de la Ley 975, su responsabilidad al establecer un proyecto de reparaciones colectivas institucional cuya primera finalidad es restablecer la institucionalidad y el Estado Social Democrático y de Derecho, permitiendo así su vinculación al proceso, y iii) El Fondo de Reparación, que es finalmente de donde se repara, está vinculado al presupuesto nacional.

La flexibilidad de la prueba.

La mayoría opinó que era necesario flexibilizar las exigencias probatorias dentro del proceso de Justicia y Paz, por cuanto este tipo de delitos propios de un modelo de justicia transicional requiere de una visión diferente a un proceso judicial ordinario para hacer posible que las víctimas accedan a los derechos fundamentales de verdad, justicia y reparación, y resaltando que el principio procesal penal de restablecimiento del Derecho prevé su garantía independientemente de la responsabilidad penal. Sin embargo, se señaló que era necesario establecer un mínimo de pruebas para poder demostrar el daño y, en consecuencia, obtener la reparación.

La segunda instancia.

Se advirtió que, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a las precisiones que ha hecho sobre la necesidad de demostrar la relación causal entre las conductas de los miembros del grupo armado ilegal realizados durante y con ocasión de su pertenencia el mismo bloque o frente y los mismos perjuicios por quienes aducen la condición de víctima en el incidente de reparación, se podría pensar que la decisión de la apelación va a ser contraria a las

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víctimas en razón a la falta de cumplimiento de las exigencias probatorias ya advertidas.

6. Reflexión final

Andreas Fores.

Creo que, aunque se han obtenido ciertos logros, aún falta mucho. Obviamente el tema de reparación es un tema muy importante, el tema de la limitación temporal también, pues la aplicación a delitos cometidos hasta el 25 de julio de 2005 es un punto muy significativo frente a miembros de la guerrilla que han cometido delitos después de esas fechas y siguen en Justicia y Paz. Desde mi punto de vista, eso es un milagro que estén allí todavía; aquí hay que buscar soluciones, yo veo que es necesario hacer selecciones, es decir, hay demasiados casos en Justicia y Paz, demasiadas regiones, demasiados postulados; desde mi punto de vista hay que buscar una forma sin romper el principio de legalidad, de priorizar casos, porque de lo contrario no sería una ley de transición sino una ley permanente, y claramente hay que trabajar las garantías de no repetición, pues son cambios estructurales en la sociedad colombiana.

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Conversatorio de Justicia y Paz“Restitución de bienes por vía judicial”

Septiembre 9 de 2010.Medellín, Antioquia.

Ponentes invitados:

Doctor Hernando Aníbal García.Coordinador Nacional de Procuradores Judiciales Penales en Justicia y Paz.

Doctora Paola CadavidAsesora jurídica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, sede regional Antioquia.

Doctora Jhenifer MojicaAsesora del Ministerio del Interior para el tema de restitución de tierras.



¿Es procedente la restitución directa en el marco de Justicia y Paz? En caso afirmativo, ¿quién y cómo se haría?

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El proceso de Justicia y Paz como medio eficaz para la

restitución de bienes

¿El proceso especial, previsto en la Ley de Justicia y Paz, es el medio más eficaz para restituir los bienes a las víctimas?


judicial

¿Cómo se afectarían y se protegerían los derechos del tercero de buena fe con la restitución judicial?


Justicia y Paz

¿Es aplicable dentro del Proceso Especial de Justicia y Paz la cancelación de los títulos fraudulentos? (Art. 101 CPP).

El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes, y las principales conclusiones.

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1. Ponencias

Doctor Hernando Aníbal García,


Inició su intervención explicando el contexto jurídico en el tema de restitución de tierras.

La Ley 975 de 2005 prevé en los artículos (8, 44 y 46) el concepto de reparación, sus diferentes componentes como la indemnización, la rehabilitación y la restitución, así como la definición de este último en el sentido que implica actos positivos que propenden por la devolución de la víctima a la situación anterior de la violación del derecho.

Por otra parte, está el artículo 62 que remite a la ley procesal penal para llenar aquellos vacíos y solucionar los aspectos que por vía de la Ley de Justicia y Paz no se han regulado, pero que pueden ser dirimidos o explicados a través de la Ley 906 de 2004 o, inclusive, la Ley 600 de 2000. La Ley 906 contempla una norma o principio rector que es transversal al proceso penal y que permite dar una mejor solución a las distintas problemáticas que requieran una interpretación para la aplicación de una norma, es el principio del restablecimiento del derecho, según el cual la Fiscalía General de la Nación, y los jueces, cuando sea procedente, deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y para que las cosas vuelvan al estado anterior.

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Este contexto normativo puede orientar las respuestas a las preguntas del panel.

Frente a la primera pregunta se debe decir que es procedente en el marco del Proceso de Justicia y Paz, la restitución directa de bienes, pues los propios componentes rectores normativos de la Ley de Justicia y Paz, así como los factores de tipo constitucional, conducen a esa afirmación.

Ahora bien, el camino a seguir para generar esa restitución directa lo encontramos en la Ley 906 de 2004, la cual trae un capítulo que no se ha explorado en Justicia y Paz y es el relacionado con los mecanismos de justicia restaurativa, los cuales se componen de tres institutos muy importantes: la conciliación, la mediación y el incidente de reparación integral, los dos primeros son componedores, pues en estos el aparato judicial está en una postura casi neutra, simplemente es un facilitador, que implica el respeto de garantías, mientras que el incidente de reparación integral es una dinámica más operativa; asimismo, hay que decir que la conciliación dentro del sistema acusatorio tiene una tendencia hacia los delitos querellables que termina no solamente con una acción puramente reparadora, sino que también puede tener unos efectos de fracturar o cesar el procedimiento como tal.

En el proceso de Justicia y Paz, el instituto más aconsejable sería la mediación, es un instituto que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, entidad que tiene la obligación de reglamentarlo, y aunque el facilitador es el fiscal, también lo pueden realizar terceros componedores; la pregunta que hay que hacerse es si, en el proceso de Justicia y Paz, es factible o no generar terceros componedores cuando hay discusión de derechos en el tema de la restitución, lo que se debe decir

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es que en la medida en que se presenten situaciones en que haya la posibilidad de generar una mediación entre el postulado y las víctimas, que no tenga como consecuencia discusiones por derechos de terceros o que no implique un litigio de mayor profundidad que haga necesario llevarlo al escenario de un incidente de reparación integral, en el que tenga que aportarse y practicarse una serie de pruebas y generar una controversia probatoria, sino simple y llanamente se presenten casos sencillos en los que las personas que han concebido esos actos sobre los bienes puedan, con la anuencia de la víctima, forjar la devolución, es absolutamente posible la mediación, y ese acto puede plasmarse en un acta que podría ser entregada en su momento a la autoridad competente con unos efectos sobre el proceso, como sería la imposibilidad de volver a discutir el punto mediado en el incidente de reparación integral y la generación de escenarios anticipados que permitan hacer pronunciamientos relacionados con la satisfacción de actos de reparación.



Frente a la eficacia de un procedimiento se puede decir que no solamente el escenario de Justicia y Paz debe ser el apropiado para garantizar la restitución de un bien, ese es el escenario ideal, pero la eficacia procesal debe ser también transversal a los procesos judiciales, hay situaciones que pueden solucionarse por la vía policiva, que puede ser más efectiva en algunos casos, en materia civil igualmente; claro, cada uno de los procesos tiene su dinámica y contradicciones. De otra parte, en el tema hay que advertir que la mediación puede ser una opción para casos sencillos, pues si hay litigio y debate muy difícil que se dé, porque la mediación no puede

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convertirse en un espacio sobre el cual podamos fundar situaciones ilícitas como fraudes procesales, por ello, cuando exista oposición por reclamaciones de terceros, aunque haya existido la mediación, deberá pasar a un magistrado de Control de Garantías para garantizar los derechos del tercero que aparece.

Pero, analizando en profundidad el tema, se podría decir que ese tercero incluso podría participar en la mediación, pues si la misma es un acercamiento entre víctimas y victimarios, igualmente si hay terceros que alegan un mejor derecho, podrían negociar, en el fondo se trata de un litigio especial que está en manos de un tercero componedor, ese tercero no solamente va a poder tener una solución dentro del proceso de Justicia y Paz estrictamente, sino también a través de la misma mediación con efectos en el proceso de Justicia y Paz, por supuesto, si el país estuviese preparado con la capacitación y la existencia de los mediadores, la situación sería sencilla, pues este mecanismo no ha tenido un desarrollo ni una reglamentación que permita su aprovechamiento, ni siquiera en el sistema acusatorio, entonces deben darse unos desarrollos mucho más puntuales para hacer posible la mediación.

En conclusión, la eficacia la da la reglamentación de las normas y la disponibilidad de los funcionarios, por esto debe haber disposición pero dentro del contexto del debido proceso, pues la creatividad tampoco puede desbordar el debido proceso, debe estar dada dentro de los componentes normativos existentes, que están ahí pero no están desarrollados.

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judicial

Al tercero debe garantizársele la participación en el proceso de restitución. Quien alega ser víctima o incluso el tercero que se considera de buena fe, deberán sujetarse a la valoración del magistrado de Control de Garantías, que es quien finalmente impone la medida cautelar y podría entregar provisionalmente el bien; es un tema de litigio y tiene que ver con el magistrado de Control de Garantías, cada uno de los intervinientes tendrá que presentar los elementos necesarios para determinar por qué debe ser entregado el bien y a quién, pero es el magistrado de conocimiento el que finalmente debe resolver el asunto para la entrega del bien.Vale la pena aclarar que las víctimas tienen obligaciones probatorias; así sean mínimas debe existir la suficiente convicción sobre su condición, por esto tanto la víctima como el que alega ser tercero les corresponde un espacio para garantizar su participación dentro del proceso, para que tengan la oportunidad de aportar sus pruebas y alegar su posición y relación con la tierra, no se le puede cerrar la puerta al tercero e indicarle que cualquier alegación la haga por las vías ordinarias, porque podría ocurrir que ese tercero sea la víctima y quien alega serlo en principio, al final no lo sea, es un tema que hay que mirar con detenimiento porque, como se ha insistido, se debe garantizar el debido proceso a todos los que alegan derechos. De modo que cuando se presenta controversia tendrá que propenderse por el respeto al debido proceso, con garantías para las partes e intervinientes, donde se facilite a los solicitantes de la restitución, víctimas por lo general, dar a conocer los hechos, presentar sus pretensiones, aportar las pruebas de su derecho, pero a su vez permitir a

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las partes la presentación de excepciones a lo expuesto por el solicitante e igualmente garantizar el aporte de pruebas; incluso al final de la actuación dar la oportunidad para que las partes e intervinientes presenten las consideraciones finales previa a la decisión judicial.


Justicia y Paz

Frente a la cancelación de títulos hay una evolución legislativa que viene desde el Decreto 050 de 1987, y se recoge, pues, con ocasión de la Constitución Política de 1991 en el Decreto 2700 de 1991, posteriormente en la Ley 600 de 2000, y finalmente vuelve a ser recogida en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004.En este sentido, la Fiscalía General de la Nación, en el proceso ordinario tenía directamente la posibilidad de adelantar el proceso y cancelar los títulos, por el cumplimiento de funciones judiciales que tenía, y como tal se comportaba en calidad de juez; es decir, la Fiscalía tenía la doble connotación de ser investigador y juez, pero con el sistema acusatorio se estableció, en el artículo 101 de la ley citada, que el tema de cancelación de títulos tenía que ser resuelto en la sentencia condenatoria, y luego ante la exequibilidad condicionada de la norma, la Corte Constitucional, sentencia C-060 de 2008, concluyó que se puede dar en cualquier evento en que se finalice el proceso, entonces hay un esquema amplio, que no solamente aplica para la sentencia, sea ésta condenatoria o absolutoria, sino que también puede darse en el esquema de la preclusión de la investigación y ante otras causales de extinción de la acción penal, como por ejemplo la prescripción.

Lo que sí es claro con el sistema acusatorio es que hay un cambio de roles por parte de instituciones como la Fiscalía

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General de la Nación, la cual perdió las funciones judiciales y, por tanto, no puede resolver ni pronunciarse en el tema de cancelación de títulos, porque constitucionalmente hablando es imposible. Ahora, frente al tema de Justicia y Paz, la cancelación de títulos es procedente pero de la siguiente manera: un primer momento, que corresponde al Magistrado de Control de Garantías al imponer las medidas cautelares, para efectos de garantizar que el bien por lo menos no siga circulando en el mundo comercial, y, dos, en la decisión de fondo o determinante de la cancelación del título, por competencia corresponde directamente a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, para que finalmente se pronuncie en forma definitiva, por consiguiente debe quedar claro que la Sala de Justicia y Paz, Magistrados de conocimiento será siempre la que se pronunciará en ese sentido.

Doctora Paola Cadavid.


Aunque coincide con el doctor Aníbal García en el uso de algunos mecanismos contenidos en la Ley 906, también señala la importancia de explorar los instrumentos previstos en los decretos reglamentarios de la Ley 975, como son el Decreto 4760 y el Decreto 3991 de 2006.

Según los artículos 12 del Decreto 4760 y 17 del Decreto 3391, es posible que los postulados tengan actos preprocesales de restitución que pueden ser incluidos en la sentencia a efectos de computar la pena; esto indica que no es necesario hacer uso de la remisión señalada en el artículo 62 de la Ley 975 para dar soluciones a casos como el de la restitución directa, tal como lo han intentado ya algunos fiscales de Justicia y Paz, y una magistrada de Control de Garantías .

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Sin embargo, cuando hay oposición, se presentan terceros o no hay identidad del bien, ahí sí es necesario recurrir al incidente de reparación, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, para dirimir el conflicto que hay entre la persona que reclama el bien, el afectado y las personas que hacen oposición.

Frente a la censura de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz a las restituciones directas y el llamamiento que hacen a que las mismas sean avaladas por un magistrado de conocimiento, resulta necesario advertir que la Sala desconoce estos mecanismos alternativos que en principio son más ágiles, económicos, y menos complicados para las víctimas y que llegan al mismo resultado: restituciones directas acompañadas de toda la institucionalidad.



Los procedimientos ordinarios para buscar la restitución de bienes son totalmente obsoletos, costosos, inaccesibles, y en su mayoría prescritos, por esto, como ya se señaló en las diferentes intervenciones, toda la normatividad que integra Justicia y Paz, ya sea la misma ley, sus decretos reglamentarios o las mismas remisiones a otras normatividades, son los elementos con los que podemos contar para poder darle respuestas efectivas a las víctimas; en ese sentido, el obstáculo principal es el temor de los funcionarios para hacer uso de esos mecanismos, los cuales se podrían aprovechar con el respeto del debido proceso.

Igualmente, también es importante destacar el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 975, el cual señala que

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cuando la víctima no puede identificar a su agresor ni lo puede individualizar, pero sí se puede demostrar un nexo causal entre el daño y algún miembro del grupo desmovilizado, la víctima puede inmediatamente recurrir al incidente de reparación integral con cargo al fondo de reparación, pues es posible pensar en hacer uso de este mecanismo, que comprende todos los componentes de la reparación, para hacer efectiva la restitución, con una variación, que no sería con cargo al fondo, pues la víctima demostraría que tuvo un bien y que le fue despojado por un miembro de un grupo armado al margen de la ley que no ha podido identificar, pero que el bien esta ahí, y simplemente solicitar que el magistrado ordene la restitución.


judicial

El tema de los terceros es el nudo de la restitución, junto con el testaferrato y la ocultación de los bienes por parte de los perpetradores, por esto el enfoque de este tema no puede ser tan proteccionista, pues la experiencia dada por el análisis de casos de despojo demuestra que la buena fe del tercero es muy cuestionable, cuando se está hablando de negocios jurídicos en zonas en momentos de conflictos de conocimiento público.

Por lo anterior, es rebatible la posición del doctor Aníbal García cuando habla de la persona que tenga el mejor derecho, la persona que tiene el mejor derecho es la víctima por encima de cualquier tercero; lo dice la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-821 de 2007 cuando eleva al carácter de fundamental el derecho a la reparación y, obviamente,

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en el contenido de restitución. El tercero debería resolver sus reclamaciones en la ley ordinaria, a través de figuras como el saneamiento por evicción en razón a la afectación de terceros de buena fe. Entonces, si en el Derecho privado hasta el tercero de buena fe puede salir perjudicado, y se le da una acción bastante generosa en términos de prescripción, estamos hablando de 4 años, con mayor razón en estos procedimientos especiales, por lo que no deberían ser tampoco compensados sino buscar y ejecutar las soluciones que le ofrece la jurisdicción ordinaria.

Un argumento adicional es que aquí en Colombia se ha venido utilizando, con grandes esfuerzos, el mecanismo de protección de predios, mediante el cual un bien que tiene su matrícula formalizada se saca del comercio en razón al desplazamiento y abandono forzado del mismo; en este sentido, ese bien tiene una presunción de haber sido abandonado a causa del conflicto armado y no es coherente protegerle derechos a un tercero que llegue a ocupar un predio en esas condiciones, por eso me parece muy acertada la disposición del proyecto de ley de restitución que obliga al tercero a demostrar la buena fe exenta de culpa.


Justicia y Paz

Hay que partir de la premisa de que la cancelación de títulos fraudulentos no está reglamentada en la Ley de Justicia y Paz de manera directa o explícita, entonces por esto tendríamos que acudir por remisión normativa al Código de Procedimiento Penal, pero dependiendo de la fecha de la ocurrencia del hecho, o del despojo, sería aplicable tanto la Ley 600 como la

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Ley 906; de hecho, un auto de la Corte Suprema de Justicia, el del 26 de octubre de 2007, radicado 28492, hace claridad a la remisión normativa y establece unas fechas específicas para las cuales se debe acudir a uno u otro Código de Procedimiento Penal. En ese sentido, si el hecho ocurrió bajo el amparo o la vigencia de lo que era la antigua Ley 600, es claro que el magistrado de Control de Garantías puede cancelar títulos, porque la Ley 600 señala que cualquier operador judicial que tuviera certeza o convicción del título fraudulento como tal, lo podía cancelar, obviamente si el hecho es ocurrido bajo la vigencia de la Ley 906, tiene que hacerse ante la sala de conocimiento

Doctora Jhenifer Mojica.


Desde el Ministerio del Interior y de Justicia se ha venido haciendo un seguimiento a las iniciativas que han tenido las diversas instituciones frente al tratamiento de la restitución en el desarrollo del proceso de Justicia y Paz, en particular, la restitución directa como uno de los mecanismos para garantizar la devolución de tierras y bienes inmuebles que fueron arrebatados por la violencia a las víctimas en el país; y ha sido la Fiscalía la pionera en esta solución, innovando, buscando interpretaciones y aplicaciones de figuras jurídicas; sin embargo, muchas entidades han criticado la restitución directa; incluso, como lo decía la doctora Paola Cadavid, los magistrados de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, en la sentencia de Mampuján del pasado 30 de junio, censuraron las restituciones directas que venía haciendo la Fiscalía, señaló que tenían que ser suspendidas inmediatamente y ordenó someter todos esos bienes, que han sido objeto de restitución directa, a medidas cautelares tomadas por parte

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de los magistrados de Control de Garantías de Justicia y Paz, es decir, cerró el camino para que la Fiscalía pudiera seguir tomando este tipo de iniciativas.

Las razones prácticas por las que la restitución directa sí es una ruta posible, es la siguiente: el procedimiento de Justicia y Paz tiene grandes falencias, ya todos las conocemos, tras 5 años de Justicia y Paz los datos oficiales del Gobierno son 3 millones de hectáreas despojadas en Colombia, de las cuales solamente han sido devueltas 16.000, y esa devolución no ha sido para restitución directa, ha sido una devolución en el cumplimiento del requisito de elegibilidad de reparar a las víctimas en general, por lo que esos bienes han pasado al Fondo de Reparación, administrado por Acción Social, es decir, han pasado a esa bolsa común de reparación, no ha sido propiamente para restitución, según datos de la Fiscalía del informe que hizo de los primeros 5 años de Justicia y Paz, hay 68.637 casos denunciados por víctimas por el delito de desplazamiento forzado que están registrados en Justicia y Paz, solamente 7.825 son hechos que ya han sido reconocidos y confesados, y estos 68.000 no es todo el universo de población desplazada, el cual está cercano a los 4 millones de víctimas registradas en el Registro único de población desplazada que maneja Acción Social; entonces, estos resultados que ha tenido el procedimiento de Justicia y Paz y esos grandes obstáculos para lograr unas decisiones de fondo, hacen que el procedimiento tenga que ajustarse a su práctica y buscar rutas para poder dar soluciones efectivas a las víctimas de manera anticipada a la sentencia, pues la víctima es un actor protagónico en el proceso y tiene un derecho fundamental que es el acceso a un recurso judicial efectivo a la Justicia.

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Por lo anterior, la restitución directa sí es procedente bajo unas condiciones que ya se han ido esbozando, como la ausencia de conflicto jurídico sobre el bien y la entrega efectiva del mismo, por lo que el postulado tiene que garantizar y hacer todas las gestiones para deshacer las simulaciones o afectaciones.

La entidad que debe viabilizar esas restituciones y dinamizar todo el procedimiento de Justicia y Paz es la Fiscalía. Hay protocolos en materia de seguridad; para el Ministerio del Interior es muy importante que se tomen medidas que garanticen la seguridad de las víctimas y la no repetición de los hechos de violencia, incluso desde el Ministerio, por eso se ha tenido cierta oposición a estas formas de restituciones. La seguridad es fundamental, por ejemplo en Antioquia ha habido iniciativas en donde se han tomado acuerdos interinstitucionales suscritos por todas las entidades que tienen responsabilidades en el tema, inclusive Fuerza Pública y Policía, para garantizar que esa restitución se cumpla, se respete y se haga una vigilancia permanente. La OEA ha estado muy comprometida con esas gestiones también, se ha recurrido al acompañamiento de entidades internacionales, para hacer el cumplimiento y darle mayores garantías al procedimiento; para finalizar, es importante resaltar que los escenarios de autocomposición del conflicto son la oportunidad que tienen las víctimas de resolver sus diferencias, es algo que se hará dentro o por fuera de Justicia y Paz, ya se han visto casos en los que las personas fueron a las cárceles directamente a buscar la composición; entonces, las instituciones tienen la responsabilidad de buscar que esos procesos se hagan dentro del procedimiento judicial.

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Lo primero que hay que decir es que ningún procedimiento ordinario es eficaz para el problema de la restitución, hay grandes problemas de ineficacia tanto en las normas del derecho civil ordinario, el derecho policivo, como el derecho administrativo, en realidad el país y nuestro sistema jurídico no estaban preparados para dar una solución a la problemática de la dimensión que tiene el despojo de tierras en Colombia.

La Ley 975 de 2005 es un mecanismo de justicia transicional que incluye unas definiciones propias que permiten la reclamación a la víctima de su reparación; sin embargo, en su práctica no ha logrado materializar el goce de derechos particularmente en el tema de restitución, como se esperaba, pues persiste la vigencia de instrumentos jurídicos amparados en normas ordinarias, que resultan lesivos a los intereses de las víctimas y que permiten, en muchos casos, legitimar el despojo, como las posesiones irregulares, los procesos de pertenencia, las simulaciones, la consagración de la lesión enorme como algo objetivo, entre otros; y esto es preocupante porque la problemática del despojo es transversal y por lo mismo puede tener facetas en diferentes procesos, un caso puede ser objeto de conocimiento de un proceso civil y simultáneamente de uno policivo y a su vez estar en Justicia y Paz; por eso es necesario revisar todos estos procedimientos.

Desde el Ministerio del Interior se han venido construyendo una serie de propuestas que se podrían materializar a través de una reglamentación de la Ley 975 y se pueden resumir en los siguientes 8 puntos: i) La creación específica de un incidente de restitución que sea especial, que no sea el incidente del

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artículo 23 al final del proceso, ni tampoco el discutible del inciso segundo del artículo 42; ii) La inclusión explícita de la figura de la cancelación de títulos fraudulentos, para que no tenga una interpretación restrictiva, como actualmente en virtud de la remisión; iii) Mejorar la forma en que están redactadas las funciones de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes, para que puedan dar una respuesta efectiva o integrar las reclamaciones de las víctimas; iv) Consagrar la restitución directa de manera explícita, que sea posible, que sea viable; v) Consagrar igualmente la conciliación procesal de la manera más explícita que se pueda adelantar, por ejemplo ante el magistrado de Control de Garantías; vi) Limitar la oportunidad temporal para que los postulados cumplan con la obligación de entregar bienes, pues como actualmente se permite que cumpla con ese deber hasta la sentencia esto imposibilita el poder buscar la exclusión de un postulado, la extinción de dominio de bienes y la efectiva entrega de bienes por parte de terceros.

Por último, trajo a colación la experiencia de la diligencia de restitución de bienes que se hizo en San Pedro, en la Sierra Nevada de Santa Marta, con fundamento en la solicitud que la fiscal Zeneida López le hizo al magistrado de Control de Garantías de Barranquilla de la entrega provisional de los bienes a las personas que pertenecían a una asociación campesina que había sido despojada de dicha región, de conformidad con el reconocimiento por parte de Hernán Giraldo, que era el comandante del bloque de Resistencia Tayrona, del desplazamiento forzado, los múltiples homicidios de familiares de esa cooperativa campesina y la confesión que los bienes él los había entregado a una comunidad gnóstica; con base en esa confesión se hizo la restitución provisional en la cual se presentaron 3 días de oposición, evidenciándose el

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engaño por parte de la comunidad gnóstica trayendo buses de niños y ancianos para que declararan que residían allí, pero finalmente se logró materializar la restitución exitosamente, esto para señalar que con actitud y compromiso se puede avanzar en este proceso.


judicial La posición institucional al hacer formulación de políticas en el tema, es que exista un programa de compensaciones para garantizar los derechos de terceros de buena fe; lo que se quiere evitar con esas medidas es la no repetición de un conflicto que produzca un nuevo despojo, pérdida o lesión de derechos fundamentales, sin embargo la posición personal es diferente, y es que el tercero de buena fe, en esta dinámica de despojo de tierras en este momento de transicionalidad, no existe o es muy difícil que exista; los principios sobre la restitución de tierras y patrimonio tienen estipulado que en zonas donde hubo un reconocido fenómeno de violencia generalizada y despojo de tierras, no puede una persona alegar su buena fe, eso está clarísimo y en la práctica el tercero es la figura que hoy se usa para poderse oponer y obstaculizar los procesos de restitución, eso es algo problemático que se debe evitar y se puede evitar hoy, incluso antes de la nueva ley a través de las medidas cautelares de embargo preventivo o cancelación de títulos hasta que el juez de conocimiento decida de forma definitiva en la sentencia.

Para el tema de la buena fe de los terceros es enriquecedor el Programa de Restitución de Bienes de la CNRR, que propone que los que hayan sido testaferros, teniendo alguna relación

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con las causas que originaron el despojo financiando a los paramilitares, no pueden ser de buena fe; también excluye a quienes hayan tenido conocimiento de la situación del despojo del predio, conocimiento que se presume, como se explicó anteriormente, si el predio ha sido objeto de protección.


Justicia y Paz

Es importante la discusión de cuál es la norma procesal vigente frente a la cancelación de títulos porque los efectos de la figura son diferentes en cada una, pues según la Ley 600 de 2000, puede cancelar los títulos y los registros la autoridad judicial que esté conociendo el caso en cualquier momento procesal; es decir, inclusive la Fiscalía estando en una etapa previa al juicio oral. En cambio la Ley 906 no lo permite, pues en el transcurso del proceso solamente se puede ordenar la suspensión del poder dispositivo de los bienes, y la cancelación de títulos está restringida al final del proceso en el acto que termine el mismo; esa es la diferencia y es una diferencia drástica, que puede garantizar o no los derechos de las víctimas en Justicia y Paz.

La propuesta sería hacer un camino, creado en la práctica judicial, que podría ser una audiencia especial mediante la cual se remita directamente ante la sala de conocimiento en cualquier momento para la cancelación de títulos, incluso de manera previa.

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María Inmaculada Flores, coordinadora de la MAPP-OEA en la región de Urabá.

Preguntó: ¿Qué pasaría cuando el tercero es también víctima del conflicto, ha desplazado y se encuentra ubicado en ese espacio durante mucho tiempo, porque en el predio que abandonó aún hay actores armados?

Paola Cadavid.

Frente al asunto de los repoblamientos, el tema se complejiza más porque estamos frente a los derechos de dos víctimas, tanto el que reclama como el que se apodera de un predio que sabe que es de otra víctima y no tiene más remedio que apoderarse de él, para poder subsistir. Yo de todas maneras sigo insistiendo en que lo que es primario es la restitución, en ese repoblamiento como tal, se tendría que analizar la buena fe.

Luis Fernando Guerra Tamayo, representante judicial de víctimas de la Defensoría del Pueblo.

Frente al tema de la restitución como forma de reparación, ¿que sucedió con aquellos bienes inmuebles que están sujetos a medida de protección? ¿Cuál sería el mecanismo más expedito para poder restablecer el derecho de las víctimas de su despojo y desplazamiento?

Paola Cadavid.

Hay que recordar que la medida de protección es una medida administrativa que lo que pretende es congelar el predio para

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que no vaya a ser transferido, y no permitir que terceros vayan a reclamar derechos sobre éste porque hay una presunción de abandono como tal. Recordemos que es una medida preventiva, sirve como prueba a la víctima de que ahí hubo despojo, desplazamiento o abandono de predios, pero la víctima debe acudir al proceso judicial para su reclamación de restitución.

Wálter Mejía, abogado litigante y asesor de la Fundación Forjando Futuros.

Una reflexión: estamos hablando de una nueva jurisdicción especial agraria, y un proceso expedito, ¿quién se va a quedar en Justicia y Paz? Habrá prejudicialidad. ¿Qué va a pasar con esos procesos?, porque esperar 5 años la ley para lo que ha sacado, con una posibilidad como la que tiene una nueva legislación para el tema específico de tierras, va a liberar ese asunto de tierras y de reparación que ha perdido credibilidad en la Ley 975 de 2005. Yo les dejo esa reflexión sobre esos dos puntos.

Doris Gómez, procuradora judicial delegada para Justicia y Paz.

Solamente una reflexión: cuando la doctora Paola Cadavid hablaba que la ley aplicable para la cancelación de títulos dependía de la fecha del despojo, para saber si se aplicaba la Ley 600 o la Ley 906, hago un recuento histórico de las fechas de los despojos y puedo concluir que la gran mayoría tendrían que cobijarse bajo la Ley 600, porque si la Ley 906 entró en vigencia a mitad del 2005, para esa época prácticamente todos estaban desmovilizados, muchos de ellos postulados a la Ley de Justicia y Paz o algunos empezando las postulaciones; si el problema jurídico es diferenciar entre el ámbito de la Ley

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600 donde tenía poder judicial la Fiscalía, papel que perdió con el artículo 50 por acto legislativo, la solución está dada, porque si la mayoría está por Ley 600 lo que tenemos es que es exigirle por los mecanismos legales a la Fiscalía que cumpla con su papel bajo la Ley 600, pues absolutamente la mayoría de los despojos se hicieron bajo esa misma ley.

4. Conclusiones

Los jueces de Justicia y Paz deben generar espacios que propicien y agilicen las solicitudes de restitución, pero eso sí dentro de la estructura propia del proceso; es decir, respetando las garantías del debido proceso, pues una cosa es interpretar para garantizar derechos de las víctimas y otra es ser creativos arrasando al debido proceso. El tema del tercero de buena fe deber ser analizado con cautela, pues teniendo en cuenta la problemática del despojo masivo que ha sido de conocimiento público en predios protegidos a causa del conflicto armado, difícilmente se podrá comprobar la buena fe de un tercero que adquirió en esas condiciones.

Sobre los derechos de los terceros se presentaron dos conclusiones diferentes:

Los derechos de terceros que se oponen a la restitución deberían garantizarse por las vías ordinarias previstas legalmente y no a través de los procedimientos especiales como el de Justicia y Paz.

Si los terceros solicitan su actuación a través del proceso especial de Justicia y Paz, debe garantizarse su

participación para que tengan la oportunidad de alegar su derecho y de aportar las pruebas pertinentes para probar su reclamación, pues los mismos podrían demostrar su calidad de víctimas.

La cancelación de títulos es procedente por la remisión normativa de la Ley de Justicia y Paz; sin embargo, la aplicación de un régimen u otro (Ley 600 o Ley 906) trae consecuencias distintas para la víctima. En el primer caso se da la cancelación en el momento en que es solicitada sin tener que esperar la sentencia y en el segundo caso se da primero la suspensión, y la cancelación se da en la sentencia, lo que resulta en el fondo nugatorio de los derechos de las víctimas que tienen que esperar hasta una sentencia para poder obtener una reversión de un despojo jurídico.

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Conversatorio de Justicia y Paz“DAÑO COLECTIVO”

17 de noviembre del 2010Valledupar. Invitados:

Dr. Miguel Antonio Carvajal Pinilla Procurador Judicial II de Justicia y Paz.

Dra. Esther Sánchez.Antropóloga de la Universidad de los Andes, Doctora en Derecho de la Universidad de Ámsterdam. Ha venido realizando un trabajo sistemático de investigación, reconocimiento y valoración de los derechos propios de los pueblos indígenas. Consultora externa del proyecto PROFIS.

Dra. Libia Rosario Grueso.Politóloga y Trabajadora Social, Master en estudios políticos de la Universidad Javeriana, y especializada en Educación Ambiental, ella ha trabajado con las Comunidades Negras y afro colombianas y otros grupos étnicos en el campo de los Derechos Humanos, derechos económicos, sociales y culturales del medio ambiente, cultura y planificación política publica y desarrollo. Consultora externa del proyecto PROFIS.


Sujetos de daño colectivo.

¿Quienes son susceptibles de sufrir un daño colectivo en Colombia?

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Naturaleza del daño colectivo.

¿Que debe entenderse por daño colectivo y como se diferencia de otros tipos de daño? Mecanismos adecuados en justicia y paz para reparar el daño colectivo.

¿Entre los mecanismos de reparación conocidos y previstos en la Ley de Justicia y Paz, cuáles serían los más pertinentes para reparar el daño colectivo? El presente texto expondrá las posiciones de los expertos invitados a este conversatorio sobre los temas centrales del mismo, así como los cuestionamientos más representativos expuestos por los participantes y las principales conclusiones.

1. Introducción

Inicialmente los panelistas hicieron una introducción sobre su especialidad en los temas propuestos, comunidades étnicas, comunidades negras y manejo de incidentes de reparación colectiva a favor de comunidades.

Dr. Miguel Antonio Carvajal Pinilla.

Incidente de reparación colectiva

La Procuraduría General de la Nación no había tenido ninguna experiencia en representación de victimas colectivas, hasta que la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, determinó que dentro de la formulación de cargos, la Fiscalía

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General de la Nación debería incluir una valoración de lo que podría constituirse como daño colectivo, por lo que se empezó a pensar sobre la necesidad de asumir la representación de ese colectivo que se pretendía reparar dentro del tramite del proceso de Justicia y Paz. Si bien esto sucedió en el año 2008, con las primeras decisiones de la Corte Suprema de Justicia en el caso Wilson Salazar Carrascal, la verdad es que en la práctica sólo se comenzó a desarrollar meses antes de que se iniciara el incidente de reparación integral dentro del proceso adelantado contra Edward Cobos Téllez alias Diego Vecino y Enrique Banquez Martínez alias Juancho Dique, en ese momento se tomo la decisión, con fundamento en algunas normas del Código de Procedimiento Penal que establecen la función del Ministerio Publico dentro del Proceso Penal, como representante de la sociedad, de hacer la representación de lo que se podría determinar como el daño al colectivo o la reparación colectiva específicamente.

La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, con el diseño y ejecución de proyectos pilotos de reparación colectiva, consideró que los sujetos de reparaciones en el ámbito colectivo no son solo aquellas que tienen un componente étnico, sino que había posibilidades de que las comunidades campesinas, por su factor de cohesión y de identidad cultural pudieran considerarse como un sujeto colectivo por encima de cada uno de los miembros y que ese sujeto colectivo podría ser objeto de reparación, como es el caso de la comunidad del corregimiento de Mampujan, pues de los estudios realizados y del contacto con las víctimas, se determinó que el 100% de los integrantes de esta comunidad fue objeto de desplazamiento forzado y tenía de alguna manera, identidad cultural y religiosa, ya que la gran mayoría de sus habitantes pertenecía a la Iglesia Cristiana Menonita, por lo que se comportaron como un colectivo cohesionado.

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Entonces, en principio, se puede decir que hay comunidades fácilmente determinables que son sujetos de reparaciones colectivas, o sujetos de derechos colectivos como los grupos étnicos, los sindicatos, gremios, asociaciones que hayan sido objeto de alguna clase de persecución sistemática, previamente constituidos y que fueran distinguibles, frente a las cuales se ejerció una violencia sistemática en contra de sus miembros.

Sin embargo, el proceso de justicia y paz ha reinterpretado el concepto anterior de la afectación de derechos colectivos y básicamente de la carencia de derechos de una comunidad poblacional, por la falta de institucionalidad y presencia del Estado en la misma, no de un sujeto colectivo específicamente, para incluirse como una situación objeto de reparaciones en el ámbito de lo colectivo, ello hasta que el gobierno expida un programa de reparaciones que atienda las finalidades previstas en el articulo 49 de la Ley 975 del 2005, pues lo que se busca es contar con una serie de medidas de reparación que tiendan a la recuperación de la confianza en las instituciones por parte de la sociedad, concentrada en pueblos y regiones.

Dra. Esther Sánchez.

La principal cuestión que analizó con la promulgación de la Ley 975 del 2005 era si podía ser aplicada indistintamente para todos los colombianos o si era necesario hacer un ajuste para que tuviera en cuenta a los pueblos indígenas en particular.

Para dicho análisis partió del reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas:

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La Corte Constitucional diferencia sustancialmente al sujeto colectivo de derecho, de los derechos colectivos de ciertos grupos o de ciertos ciudadanos, esto para explicar el reconocimiento constitucional e internacional (Convenio 169 de la OIT), de ciertos grupos humanos que son mucho mas que un colectivo social y que son diferentes de colectivos como los sindicatos o como pueden ser los miembros de una asociación gremial.

Colombia en materia étnica cambió sustancialmente con la Constitución de 1991, específicamente en cinco aspectos:

a) Pasó a ser un Estado Social de Derecho y reconocer que no somos iguales, por lo que la institucionalidad del Estado se debe orientar para alcanzar una igualdad real, no solamente formal. A partir de este reconocimiento, encontramos hoy más indígenas que pueden participar del sistema nacional de salud, o más indígenas que han podido ser Senadores de la República.

b) Pasó de un Estado mono cultural y mono étnico, a un Estado multicultural y pluriétnico, significa ello que reconoce que es necesario valorar la diversidad de dioses, la diversidad de lenguas, la diversidad de concepciones de familia, de propiedad, etc.

Un tercer gran cambio constitucional es el reconocimiento de la existencia de un sujeto colectivo de derecho distinto del sujeto individual de derecho, y este es el punto central que deber ser aplicado en el proceso de justicia y paz. Es el reconocimiento que mas allá de individuos que fueron vulnerados en sus derechos, existen sujetos colectivos de derecho que son unidades sociales, económicas, políticas,

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culturales, frente a las cuales el Estado tiene obligación de darles un trato diferencial. De manera que así como cualquier persona tiene derecho a un nombre o a una personalidad distinta, o a la integridad de su cuerpo, el pueblo Kankuamo o Arhuaco tiene derecho a la integridad de su cuerpo, tiene derecho a un nombre distinto o a una personalidad distinta.

Es oportuno citar 2 ejemplos para dimensionar el significado profundo de un sujeto colectivo de derecho que enuncia Eduardo Galeano: ¿que es un diente por fuera de una dentadura? O ¿que es un dedo por fuera de una mano?. Los pueblos indígenas son unidades a la manera de una dentadura o son unidades a la manera de una mano, por lo tanto en el momento en que se asesina un indígena, no solamente se esta asesinando a un sujeto individual, pues esa vulneración a ese sujeto individual afecta la totalidad de esa unidad que es un sujeto colectivo, ese diente de una dentadura, ese dedo de una mano, no es un sujeto cualquiera, no es una unidad cualquiera.

Al ser perito en el caso en la Corte Interamericana en el caso de Germán Escué Zapata, un indígena que fue asesinado por el Ejército Colombiano, la Corte planteó que quien debía ser reparado como victima era el pueblo Páez que como unidad había sido vulnerado en su integridad al eliminarle uno de sus miembros y entre otras un líder.

De conformidad con el párrafo anterior se precisa la diferencia sustantiva de los pueblos indígenas con grupos colectivos, es que no son una sumatoria de sujetos individuales, es una unidad que tiene vida, que tiene legitimidad, que lucha por lo propio y por lo tanto el Estado a estos sujetos que son particularmente distintos, los protege y este planteamiento de

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la Constitución del 1991 está impreso en el convenio 169 de la OIT y obviamente en la Declaración de Pueblos Indígenas.

c) La Constitución define un tratamiento distinto para los pueblos indígenas y hay 11 artículos constitucionales que señalan como el Estado Colombiano tiene que darles un tratamiento distinto, una jurisdicción especial, la circunscripción electoral, y ante todo, la institucionalidad del Estado, en sus actividades y sus acciones, tiene que examinar si afecta al pueblo o lo modifica.

d) La Acción de Tutela no solamente puede ser presentada por un individuo para reclamar la protección a sus derechos constitucionales, sino por un pueblo indígena, para solicitar la protección a sus derechos fundamentales.

La Ley de Justicia y Paz no puede dejar de proteger y reparar individuos, pero cuando se trate de un indígena, ese sujeto individual, no es como se explicó, un diente suelto, pertenece a una unidad y es necesario protegerlo, repararlo en tanto miembro de un sujeto colectivo de derecho, por ello los Magistrados de justicia y paz tendrán que ponderar en sus fallos, si al momento de hacer una reparación están verdaderamente protegiendo esa unidad o por el contrario la están vulnerando.

Dra. Libia Rosario Grueso.

Comunidades negras

Las comunidades negras tienen un proceso de identidad histórica, que ha sufrido una serie de falencias frente a las oportunidades y prestaciones de los servicios sociales del

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Estado, pues a pesar de las medidas de acción afirmativas solamente dos personas de orden afrodescendientes de cada diez pueden terminar sus estudios y obtener sus títulos universitarios, la comunidad negra fue subordinada, esclavizada, marginada, lo que hizo que adquiriera una resistencia, generando entonces un modelo de vulnerabilidad, y también una autodeterminación, unos comportamientos muy diferenciados, con unos rasgos socioculturales acumulados, estamos hablando de las comunidades negras marginales.

En ese orden sociocultural, hay una particularidad y es que el territorio como hábitat natural y cultural, es una construcción no solamente física sino de relaciones con el entorno y con los recursos. El tipo de productividad que se genera en la comunidad construye una base cultural distinta, una particularidad en la forma de sus conocimientos y de culturas sociales, es en consecuencia, un sujeto culturalmente diferente, marginado por la parte del actuar político, autodefinido, predeterminado como un autor en la secuencia en relación, pero también con la sociedad.

El daño que le hagamos al patrimonio puede afectar múltiples derechos y eso es lo que hace la diferencia entre el daño a un sujeto cualquiera, o a un sujeto colectivo en condiciones de vulnerabilidad; ese patrimonio objeto del daño, tiene que ver con daño natural, o sea con el territorio, con las reservas, con las condiciones, con los recursos naturales, con el patrimonio cultural, que es totalmente intangible, tiene que ver con el conjunto de bienes que son un símbolo y son patrimonio.

Entonces un daño a ese patrimonio puede generar afectaciones al territorio, al grupo, a los recursos naturales, a la identidad cultural, y al derecho propio de las comunidades

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y al desarrollo propio fundamentalmente, al proyecto de vida de la comunidad, como un colectivo. Por eso se dice que lo distintos daños pueden destruir el proyecto de vida de la comunidad y destruir una oportunidad de existencia.

Sobre el mecanismo adecuado para la reparación del daño colectivo, debe ser enfocado a hacer posible el proyecto de vida de la comunidad como colectivo, su propósito es el de seguir su desarrollo a futuro.

Entonces a partir de eso la reparación debe ser integral, tener en cuenta la capacidad única social, cultural de la victima, debe tener en cuenta el derecho consuetudinario, es decir, la deserción de las comunidades, autoridades, formas de reconocerse, la participación, que es un derecho transversal para que las medidas sean acordes.

2. Ponencias

Dr. Miguel Antonio Carvajal Pinilla.

Sujetos de daño colectivo

Es adecuado tener un enfoque pragmático y de justicia transicional en los procesos de justicia y paz para determinar los sujetos de un daño colectivo y en consecuencia de una reparación colectiva, obviamente aunque es importante contar con una directriz clara por parte de las altas Cortes para determinar hasta que punto una colectividad puede ser sujeto de reparación, se debe asumir una posición coherente con nuestra problemática, y pensar que si se individualiza la reparación a los miembros, por ejemplo de la comunidad de Mampuján, va a ser una tarea imposible y poco práctica.

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Es importante partir de la realidad colombiana que refleja como la violencia ha causado muchos daños en las comunidades que habitan el territorio colombiano, resquebrajando sus sentimientos y valores de confianza construidos entre ellos mismos y con el Estado, poblaciones campesinas que fueron afectadas en su región, que tuvieron que abandonar su tierra y su entorno social, político y religioso; estas comunidades son categorías de colectivos que deben reconocerse.

Esas comunidades deben tener intereses particulares, un núcleo colectivo como por ejemplo, que eran campesinos, habitaban en el mismo territorio, tenían las mismas condiciones económicas; se debe estudiar como estaba la situación en la comunidad antes de los hechos vulneradores y llegar a un punto de reparación integral, o sea volver a dejar la situación tal cual como estaba antes del conflicto armado.

Cuando se decidió por parte de la Procuraduría General de la Nación, adelantar las representaciones de las comunidades en el proceso de justicia y paz, cómo en el caso de Mampujan, se hizo bajo la perspectiva que no eran un sujeto colectivo, sino una comunidad a la que era adecuado repararle sus derechos colectivos.

Estas comunidades campesinas soportaron una situación de vulnerabilidad, que fue la que precisamente incidió, para que se generaran esos actos de violencia en su región, causados por la masiva violación de sus derechos por los grupos armados organizados al margen de la ley que atacaron estas poblaciones en situaciones de carencia absoluta, sin ningún tipo de respaldo, ni presencia de la institucionalidad estatal, las cuales representaban, por sus ubicaciones, un interés económico para dichos grupos.

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La Ley 975 del 2005 contiene dos artículos sobre el tema de este conversatorio, los artículos 8 y 49, y que deben ser estudiados juiciosamente para definir si el punto de la reparación colectiva pasa necesariamente por el establecimiento de quienes son sujetos colectivos de derecho o si las reparaciones colectivas tienen como objetivo restituir, restablecer, reparar o indemnizar a las comunidades en general, afectadas por la violencia en el disfrute de sus derechos colectivos.

El Dr. Carvajal considera que esos dos ámbitos no están claros en la ley, y que se puede interpretar y aplicar para los dos casos, para sujetos colectivos de derecho y para comunidades a las que se les han vulnerado derechos colectivos, como su salud, educación, entorno social, territorio, etc..En este sentido, esas poblaciones afectadas por la violencia sistemática, pueden tener derecho a una reparación que implique un cambio fundamental y sustancial para la comunidad con el objeto de rescatar y fortalecer el sentido comunitario, los lazos colectivos, la identidad cultural de pertenencia o adscripción a un territorio, de sus formas de producción y la garantía que no sean nuevamente victimizadas por cualquier agente generador de violencia, lograr la reivindicación de los derechos de esas comunidades vulnerables, abandonadas por el Estado, alejadas y empobrecidas, carentes de cualquier asistencia y disfrute de sus derechos fundamentales básicos.

Reconstruir ese componente social que debería existir en todas las comunidades del país, fue la apuesta de la Procuraduría General de la Nación y de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, superar sus condiciones de vulnerabilidad, restablecer los mecanismos de condición social en estas

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comunidades que fueron, se reitera, duramente castigadas por el actuar de los grupos paramilitares, entendiendo que si en esas comunidades se reconstruye el sentido de lo colectivo, y se supera lo individual, es mucho mas fácil obtener cualquier clase de reconciliación y un escenario que supere la guerra.

Esas son las razones para ampliar el concepto de sujetos de reparación colectiva a comunidades campesinas bajo el contexto antes explicados.

¿Que debe entenderse por daño colectivo y como se

diferencia de otros tipos de daño?

De las investigaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación, se evidenció que los primeros objetivos de ataque de algunos frentes de grupos armados organizados al margen de la ley, eran los directivos de las juntas de acción comunal, lo que significa que los ataques buscaban destruir esos elementos de cohesión comunitaria, para que el daño repercutiera en la comunidad; entonces lo que se tiene que analizar y revisar frente al daño colectivo, es si hubo una afectación real de los derechos colectivos, como por ejemplo, para el caso citado, el derecho de asociación, esa búsqueda de participación en la ejecución presupuestal a través de la junta de acción comunal y en la decisión en los programas de desarrollo de inversión a nivel local; esto para demostrar que se debe analizar y contextualizar cada caso y determinar si la vulneración de un derecho tuvo una afectación en todo el colectivo, igualmente se puede generar sin que haya una organización de carácter legal, reconocida, puede ser simplemente un movimiento comunitario en el que se ataque a su líder por esa condición.

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Así entonces, como sucede con el homicidio de un líder de una comunidad indígena, se puede entender que ese ataque va dirigido contra toda la comunidad, lo mismo desde una comunidad afro-descendiente, que desde una organización específica.

Mecanismos adecuados en justicia y paz para reparar

el daño colectivo.

La participación del Estado en los procesos de reparación colectiva, es un instrumento fundamental en la implementación de las medidas de reparación, pues teniendo en cuenta que su pasividad y falta de presencia en determinadas poblaciones condujo o facilitó la consolidación de estos fenómenos de violencia, el ámbito de reparación colectiva cuando se afectan derechos colectivos de las comunidades en general, no de sujetos colectivos de derecho, se debe hacer prioritariamente por parte de la institucionalidad; la única manera de recuperar esa institucionalidad y dirigencia del Estado Social de Derecho en esas comunidades es a través de un real ejercicio de la actividad estatal y de un compromiso de los entes y miembros de las instituciones del Estado en restablecer esa relación de confianza con las comunidades, desde los administradores y los administrados, deben realmente desarrollar una serie de políticas públicas dirigidas a terminar con la situación de vulnerabilidad de esas comunidades.

Por lo anterior, es importante privilegiar en casos de reparación colectiva, lo que tiene que ver con garantías de no repetición e igualmente las medidas de satisfacción; teniendo en cuenta el grado de vulneración o de daño que se haya producido.

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Para finalizar es conveniente rescatar nuevamente lo que sucedió con Mampujan, pues permite evidenciar como, una comunidad que durante más de 10 años estuvo perdida y nadie tenía noticias de donde quedaba, ahora, por el incidente de reparación integral trabajado, se ha recuperado y tanto la autoridad departamental como la local le ha prestado atención, logrando dar solución a asuntos de importancia para la comunidad, como programas de desarrollo e inversión,; eso es suficiente, ya que más allá de debatir sobre la indemnización otorgada por grupo familiar, si se cumplieron o no las exigencias probatorias, lo que es resaltable es el trabajo de la comunidad y su capacidad de gestión, ello es un efecto suficiente para entender que algo se logró y que el incidente de reparación colectiva no fue un ejercicio en vano.

Dra. Esther Sánchez.

Sujetos de daño colectivo

Un pueblo indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses como colectivos, es muy importante dejar clara esa diferencia, por lo que a esas comunidades que el Dr. Carvajal hace referencia el Estado tiene la obligación de protegerlos como colectivo, pero no como sujeto colectivo de derecho.Con el asesinato del indígena Germán Escué Zapata de la comunidad de Jambaló del Pueblo Páez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos1, ordenó una reparación para la comunidad, y aunque se entiende que en el caso de comunidades campesinas se pueden compartir intereses, perfectamente se pueden proteger uno a uno los individuos y no se estaría vulnerando un derecho por no hacerse la protección de manera colectiva.

1 Sentencia del 4 de julio del 2007, Caso Escué Zapata vs. Colombia

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Lo anterior es para precisar que frente al sujeto colectivo de derecho existe la obligación de repararlo como sujeto, por ello, el Estado debe siempre reparar al pueblo indígena o la comunidad negra en su totalidad, porque el daño no ha sido individual, el daño trasciende a esa unidad que es un pueblo o una comunidad étnica.

Y si no se entiende este concepto se pueden repetir errores, como el ocasionado con la comunidad Embera, que fueron reparados por vía judicial pero de manera individual otorgándoles 25 años de salario mínimo a cada indígena, por el impacto de una hidroeléctrica en su región, pero dicha medida no sólo vulneró al sujeto colectivo sino que lo desapareció, pues hoy los Embera están dispersos unos en Medellín, otros en Cali, otros en Pescadores, etc.



Lo primero es entender que hay daños que afectan a un colectivo, el cual puede ser o no un sujeto colectivo de derecho, pero frente a la pregunta de como se puede diferenciar si hay un daño colectivo, se puede decir que el mismo colectivo lo debe entender como tal, pero hay otros elementos que son muy indeterminados culturalmente en los pueblos, y que la Corte Interamericana ha tratado de manera muy edificante, por ejemplo: hay un daño colectivo en el caso de pueblos indígenas cuando ellos no pueden enterrar a sus muertos porque no se sabe donde están, en ese caso la gente considera que toda la sociedad tiene un impacto, de manera que se genera una afectación de orden psicológico para el sujeto colectivo, o en el caso por ejemplo de Bahía Portete la

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violación de las mujeres no fue solamente un daño que se le causó a cada una de las mujeres violadas, es un daño a una visión de valor o de la educación de la mujer, dentro de una determinada sociedad que trasciende al individuo.


el daño colectivo.

Su experiencia es que las medidas de reparación “materiales” no son la solución como reparación colectiva, en general los pueblos lo que quieren es restituir un modo de existencia que permita la paz y que permita reorganizar su vida social, son, por ello, los pueblos los que tiene que definir como pueden ser reparados y muchos de ellos no quieren por ejemplo dinero, ni tampoco bienestar o garantía de necesidades básicas, y ahí es donde viene el principio Constitucional de la diversidad de cada pueblo, y cada pueblo entrará a definir como se repara como sujeto colectivo.

Dra. Libia Rosario Grueso,



El daño colectivo depende necesariamente del colectivo afectado. Los victimarios, en la mayoría de casos tienen más clara la importancia que tiene un sujeto o un homicidio dentro de un colectivo y el daño que les puede causar que el mismo colectivo, estas son las estrategias de guerra y de violencia que están utilizando para desplazar una comunidad. Algunos actores armados escogen la victima no por lo que hayan hecho, sino por lo que representan dentro del grupo

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para poder vulnerar y minimizar la capacidad de resistencia de ese colectivo, entonces en muchas ocasiones esos grupos armados escogen mujeres, escogen los curanderos, escogen los sabedores y no necesariamente los lideres políticos sino los lideres morales y espirituales de la comunidad, que constituyen el soporte que integra la comunidad.

Y aunque se vulnera el derecho a la vida de un individuo, el efecto es distinto dependiendo de las características de esa comunidad; entonces es partiendo del sujeto y de sus condiciones de vulnerabilidad que se debe diferenciar el daño, además de tener en cuenta la visión del daño que se tiene, porque así la intencionalidad sea la misma, los impactos son distintos.


el daño colectivo.

Para que la reparación sea efectiva el primer derecho que debe garantizarse es el de la participación, , no solamente a través de mecanismos de consulta previa para los sujetos colectivos étnicos, sino también a través de la participación de las comunidades afectadas, porque las afectaciones dependen de las características particulares de cada comunidad y es la misma colectividad la que debe tener la oportunidad de pronunciarse sobre los daños sufridos y la forma de reparación que pretenden y consideran mas justa y adecuada.

Otro elemento que debe considerarse para lograr una reparación del daño colectivo es la identificación del estado de vulnerabilidad de la comunidad y el impacto que generó el

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daño frente a la misma; en relación con esto es necesario que se tome en cuenta el caso específico y las particularidades de esa comunidad,, identificar sus condiciones mínimas, como por ejemplo sus prácticas culturales, sus remedios, sus prácticas productivas, a fin de que la reparación garantice la permanencia de la misma, , y las medidas definidas sean más efectivas.

Criterios diferenciales de la reparación integral étnica.

El daño colectivo depende necesariamente del colectivo afectado. Los victimarios, en la mayoría de casos tienen más claro la importancia que tiene un sujeto o un homicidio, dentro de la reparación depende de la calidad de la víctima.

El reconocimiento de las comunidades étnicas como sujetos de derechos no depende de calidades jurídicas, sino de la ancestralidad.

El derecho consuetudinario es preferente sobre las modalidades de reparación del derecho nacional.

La participación es un factor transversal.

Las medidas de reparación deben ser acordes a los hechos violatorios.

La caracterización de las medidas debe atender el carácter colectivo y étnico.

La calidad de la víctima no debe tener requisitos legales adicionales, la calidad del derecho territorial tampoco lo debe tener. La prueba es la relación entre la base espiritual y la material.

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Desconocer lo anterior, implicaría atentar contra la vida y existencia de la comunidad misma.

Plazo Razonable, recurso efectivo y debido proceso.

La explotación de recursos naturales también puede configurar violaciones a los DDHH si no se realizan las consultas previas.

El derecho a la reparación implica la restitución de territorios étnicos despojados, usurpados o abandonados.

Excepcionalmente la reparación étnica territorial consiste en la entrega de territorios alternativos (Compensación).

Garantías de no repetición

Avances jurisprudenciales frente al sujeto colectivo.

Parámetros para definir las comunidades negras como sujeto colectivo.

Su definición como sujetos colectivos no depende exclusivamente de criterios como el color de la piel o la ubicación de sus miembros en un territorio concreto; deben evaluarse los elementos objetivos y subjetivos. Corte Constitucional: Sentencias C-169 de 2001; T-375 de 2006; T-586 de 2007.

El asentamiento en un lugar determinado del territorio nacional no es un elemento que permita identificarlos

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como “comunidad”, la cual se configura cuando confluyen factores culturales y tradiciones arraigadas; tampoco es necesario que el lazo que une a sus miembros tenga una específica traducción jurídico-formal a través de una asociación o forma similar. Corte Constitucional: Sentencias T-422 de 1996; T-586 de 2007.

Legitimidad y estructura de la autoridad étnica. El Proceso de consulta y de aclaración de cuáles son las autoridades legítimas requiere la realización de un censo que permita determinar adecuadamente quiénes han sido las personas que históricamente han conformado la población afrodescendiente; resulta necesario que se tomen en consideración los conocimientos históricos propios de los líderes ancestrales, los ancianos y las autoridades tradicionales de las comunidades. Corte Constitucional: Auto de seguimiento Sentencia T-025 de 2004, de 18 de mayo de 2010.

Oficios y definición de la comunidad negra.

La comunidad [de Salahonda] está integrada por un grupo de personas que ligeramente llega a las mil, desde el punto étnico su cultura negra se edifica sobre la única labor que tradicionalmente han desarrollado: la pesca.

“El daño ecológico marítimo afecta sobremanera a quien tiene por oficio la pesca. Y si este oficio forma parte de la cultura de una etnia, con mayor razón hay que proteger al pescador. Esa protección a la diversidad étnica, en el caso de una comunidad negra de pescadores, fortalece la protección a tal oficio porque éste integra la cultura”. Corte Constitucional, sentencia T-547 de 1996.

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La comunidad negra en la categoría de pueblo.

La comunidad internacional ha contribuido al proceso de reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades reconocibles, en especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten reivindicar con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una legislación propia – artículo 1°, numeral a)-. Corte Constitucional Sentencia T – 955 de 2003.


¿Podemos decir que hay víctimas que se percatan de su pertenencia a una comunidad a raíz de la victimización, es decir, una víctima que era miembro de una comunidad, recién comienza a tomar consciencia que perdió ese sentido social a partir de la victimización?.

Respuesta: La víctima no se reconoce a partir de la victimización como miembro de una comunidad, lo que evidencia es su situación de desarraigo, es decir, de desquebrejamiento de su tejido social.

¿Cuáles son las circunstancias de las comunidades que han sido fuertes y han sido vulneradas en toda su capacidad de existencia, que han perdido la confianza en sí mismos y no cree que sea posible salir adelante frente a una situación de vulneración de derechos?

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Respuesta: Es muy difícil pretender que esa comunidad está en condiciones de autonomía y libertad para expresar lo que necesita, así como lo es pensar que una comunidad en condiciones de alta sensibilidad después de un conflicto o una masacre pueda estar unificada, porque justamente lo primero que se destruye dentro del tejido social es la posibilidad de expresarse como comunidad.

Entonces lo que se ha ido planteando es la necesidad, que el Estado garantice el proceso de recuperación del tejido social de confianza en la comunidad así misma, dentro de un proceso que implica condiciones de libertad y autonomía para la toma de decisiones, no importa el tiempo que se requiera para volver a retomar esas condiciones.

Hay casos en que la comunidad se niega a hacer reconocida en una localidad porque sabe que hay una declaración de objetivo militar a esa comunidad, eso implica para el Estado la obligación de verificar cual es el contexto en el cual se están moviendo las víctimas, cual es la situación que dio origen, cual es el modus operandi, cual es el proceso en que venía, y en que condiciones con respecto a la situación de normalidad en que se encuentra la comunidad.

Dra. Claudia López, Coordinadora Línea Jurídica Profis.

El proceso de justicia y paz es un proceso penal que tiene como finalidad condenar a personas naturales que pertenecieron a grupos al margen de la ley, por ello es erróneo que en las sentencias proferidas en un proceso de estas características se señalen órdenes dirigidas a entidades o personas que nunca fueron vinculadas al proceso.

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4. Conclusiones

Un sujeto colectivo de derecho como un pueblo indígena o una comunidad negra es muy diferente a una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses como colectivos, pues en el primer caso es una unidad social, económica, política y cultural, frente a la cual el Estado tiene obligación de proteger y reparar como sujeto, frente al cual el daño trasciende a esa unidad independiente de sus miembros.La Ley 975 del 2005 contiene dos artículos que abordan la reparación colectiva, los artículos 8 y 49, de los cuales se pueden interpretar que la reparación colectiva opera tanto para los sujetos colectivos de derecho (comunidades étnicas) como para las comunidades en general afectadas en sus derechos colectivos por la violencia sistemática.

La participación del Estado en los procesos de reparación colectiva, es un instrumento fundamental en la implementación de las medidas de reparación de las comunidades afectadas por los grupos paramilitares, pues la reparación, cuando se afectan derechos colectivos de las comunidades en general, se debe hacer prioritariamente por parte de la institucionalidad; a través de un real ejercicio de la actividad para restablecer esa relación de confianza con las comunidades y con el desarrollo de políticas públicas que recupere la situación de vulnerabilidad de esas comunidades.

Respecto a los mecanismos idóneos de reparación colectiva, se debe partir de las garantías de no repetición, pero son los pueblos de conformidad con su identidad y particularidad los que deben definir mediante su participación en el proceso, como pueden ser reparados.

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