CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 1361 DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público / RESOLUCIÓN 1555 DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Noción y finalidad La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. […] el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. […] El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción. […] El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico […]. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 RESOLUCIONES 1361 Y 1555 DE 2020 – Objeto y finalidad Las resoluciones controladas -en términos generales- indicaron que el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, mediante el Decreto 637 de 2020. Asimismo, que el Decreto Legislativo 770 de 2020 facultó al Ministerio de Hacienda para que determinara el método de cálculo de la disminución de los ingresos de los empleadores, estableciera el proceso y las condiciones a las que debían sujetarse las entidades financieras, la UGPP y, en general, los actores que participan en el PAP, y definiera el proceso de restitución del aporte estatal, si el beneficiario no cumplía los requisitos para acceder a ello. En desarrollo del Decreto Legislativo 770 de 2020, la Resolución n°.1361 del 2 de julio de 2020 definió los documentos y requisitos de postulación al PAP y la metodología del cálculo de la disminución de ingresos que habilita a los beneficiarios para recibir la ayuda. Estableció el calendario de postulación, plazos del programa, el procedimiento de asignación y las condiciones a las que debían sujetarse las entidades financieras, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP y todos los partícipes del PAP. Fijó el procedimiento de restitución del aporte en los casos en que fuera necesario, junto con la facultad de expedir un Manual Operativo para establecer el detalle de este proceso, conforme al decreto legislativo. También, dictó medidas accesorias como la socialización del programa, el uso de medios electrónicos y el fomento del control ciudadano. El Ministerio de Hacienda, por Resolución n°. 1555 del 5 de agosto de 2020, dispuso: (i) separar los procedimientos de postulación del PAEF y el PAP; (ii) eliminar como requisito para recibir el PAP la condición simultánea de ser beneficiario del PAEF; (iii) establecer que el procedimiento y los plazos del PAP se regulan únicamente por el Manual Operativo de ese programa, sin acudir a la Resolución 1129 de 2020 -que regula el PAEF- e (iv) incluir en el manual un mecanismo para subsanar las postulaciones al PAP, que no se presentaron o no fueron recibidas porque el postulante no tenía la condición simultánea de acceso al PAEF.

FUENTE FORMAL: DECRETO 637 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance del análisis material y formal del acto sujeto de control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley / ACTIVISMO JUDICIAL - El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE). El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE). […] Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Tiene un carácter integral / FALLO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Tiene efecto erga omnes, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto. Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (artículos. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del

ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 PARÁGRAFO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 ACTO ADMINISTRATIVO – Pérdida de fuerza ejecutoria y obligatoriedad / ACTO ADMINISTRATIVO – Decaimiento / DECISIÓN ADMINISTRATIVA – Extinción / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos De conformidad con el numeral 5 del artículo 91 CPACA, que retomó el artículo 66.2 CCA, un acto administrativo en firme pierde fuerza ejecutoria y obligatoriedad si deja de tener vigencia. El decaimiento del acto administrativo es, pues, una suerte de “extinción” de la decisión administrativa. La configuración del decaimiento del acto administrativo no impide juzgar su legalidad, según las normas vigentes al tiempo de su expedición, porque solo opera hacia el futuro. Como las Resoluciones n°.1360 y 1555 de 2020 perdieron fuerza ejecutoria, porque fueron subrogadas por la Resolución 0360 de 2021, que se expidió después de que el Congreso de la República, por medio de la Ley 2060 del 22 de octubre de 2020, ampliara el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios-PAP hasta enero de 2021 y le introdujera modificaciones, los actos son susceptibles de control inmediato de legalidad durante el lapso en que produjeron efectos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 66.2 / DECRETO 4712 DE 2008 ENTREGA DE BIENES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS TÍTULO GRATUITO / ENTREGA DE BIENES A TITULO GRATUITO – Prohibiciones / ENTREGA DE BIENES A TITULO GRATUITO - Excepciones El artículo 355 CN -en armonía con el artículo 136.4 CN- dispone que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, dicho mandato constitucional prevé que el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. De modo que la Constitución, por una parte, prohíbe el contrato de donación entre las entidades del Estado y los particulares, esto es, la transferencia -gratuita e irrevocable- de los bienes de una persona a otra que la acepta (art. 1443 CC), con la pretensión de evitar cualquier desviación de los dineros del erario. Por otra parte, autoriza una excepción mediante la asignación de recursos por otro contrato, al que regula con detalle: el contratista será cualificado (entidades privadas sin ánimo de lucro y

de reconocida idoneidad); el objeto del contrato de asignación de recursos debe servir al interés público y el contrato debe sujetarse a la ley del plan nacional de desarrollo. […] A su vez, el artículo 368 CN incluye otra excepción a dicha prohibición, al disponer que la Nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas concederán subsidios (como deber y no como una facultad -por supuesto- de acuerdo con sus capacidades), en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (consumo básico de subsistencia, como materialización de los enunciados sociales del Estado en el ámbito de los servicios públicos). Además, la prohibición establecida en el artículo 355 CN no es absoluta, ya que esa norma se restringe a los actos de mera liberalidad y no aplica en los que esté comprometida la garantía de derechos sociales. Es decir, si la cesión gratuita cuenta con un fundamento constitucional expreso (por ejemplo, financiación de vivienda de interés social, art. 51), no configura una donación prohibida, sino que -por el contrario- responde al cumplimiento de los fines sociales del Estado. Por ello, la Corte Constitucional estimó que el aporte estatal creado por el Decreto Legislativo 770 de 2020 no está prohibido por el artículo 355 CN, al considerar que se trata del ejercicio de la facultad de intervención del Estado en la economía y no de su mera liberalidad, pues es una herramienta para garantizar el postulado constitucional del pleno empleo durante la crisis generada por la pandemia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 136 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 368 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1443 POTESTAD REGLAMENTARIA – Por la vía del acto administrativo / POTESTAD REGLAMENTARIA - Su objeto es asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de lo dispuesto por el legislador / CASO CONCRETO – Nulidad parcial La potestad reglamentaria por la vía del acto administrativo formula las medidas necesarias para la ejecución práctica de un precepto legal, es decir, torna efectivo y práctico el enunciado abstracto de la ley. Esta potestad debe contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de su objeto. Lo contrario, implica extralimitación. Pasaría de la cumplida ejecución de la ley, a modificarla o alterarla, e invadiría las competencias del legislador, al decretar normas que -en democracia- solo a este último le corresponden. El artículo 4 de la Resolución 1361 de 2020 fija las reglas para la verificación y cálculo del aporte estatal por parte de la UGPP. Dispone que, para efectos de conceder el beneficio del PAP, se deberá tener en cuenta solamente los empleados por los que se concedió el PAEF. Así, el acto controlado prevé un requisito adicional a los que establece el artículo 8 del Decreto Legislativo 770 de 2020, pues exige al empleador que se postula al PAP tener la condición de beneficiario del PAEF. Como el Decreto Legislativo 770 de 2020 no estableció ese requisito, es claro que el artículo 4 de la Resolución nº. 1361 de 2020 excede la competencia reglamentaria del Ministerio de Hacienda. La disposición reglamentaria no puede establecer requisitos no previstos por el legislador extraordinario. Por ello, se declarará nulo el fragmento respectivo de la medida. COVID-19 / PROGRAMA DE APOYO PARA EL PAGO DE PRIMA DE SERVICIOS (PAP) – Objeto / ACTOS OBJETO DE CONTROL – Se encuentran ajustados a derecho

El Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El precepto señaló que los efectos económicos negativos del COVID-19 imponían la adopción de medidas para mantener y proteger el empleo, entre otras, algunas que permitieran al Estado contribuir en el financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores. […] El Decreto Legislativo 770 de 2020, expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020, creó y reguló el PAP, que consiste en un único aporte monetario de naturaleza estatal, con el objeto de apoyar y subsidiar el primer pago de la prima de servicios de 2020 a los empleadores que demostraran una reducción del 20% o más de sus ingresos, por motivo de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia del COVID-19. La Corte Constitucional consideró que había conexidad entre el PAP y el estado de excepción declarado en el Decreto 637 de 2020. Las Resoluciones n°.1361 y 1555 de 2020 desarrollaron el mencionado decreto legislativo para hacer operativo el PAP y, con ello, mitigar los efectos adversos de la pandemia en la economía y el empleo. De modo que es clara la relación de conexidad entre estos actos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica. […] Las medidas impartidas por las resoluciones -referidas a la reglamentación del PAP- son, pues, adecuadas y proporcionales a los fines que persiguen, ya que buscan que el programa sea operativo, para así mitigar los efectos económicos adversos de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, en especial, la disminución de ingresos de los empleadores. En consecuencia, se declararán ajustados a derecho los actos fiscalizados, en cuanto al control formal y material hecho en este control inmediato de legalidad. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia limitada del juez de la Administración La Sala reitera que la competencia del juez de la Administración, al ejercer el control inmediato de legalidad, es limitada. El juez no es la autoridad más indicada para tomar decisiones sobre la elección del destino de los recursos del erario. La Constitución y las leyes no le otorgan al juez atribución alguna para crear “subsidios judiciales” a través de los fallos. Esta consideración cobra mayor validez, si los escasos recursos de los que dispone la Administración tienen por objeto la política de gasto público que, para mitigar los efectos derivados de una inusual crisis sanitaria y económica, requieren de un manejo eficiente y óptimo. NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1361 DE 2020 (2 de julio) EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (No anulada) / RESOLUCIÓN 1361 DE 2020 (2 de julio) EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 4 (Anulado parcialmente) / RESOLUCIÓN 1555 DE 2020 (5 de agosto) EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTICUATRO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04467-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15-000-2020-04468-00) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: RESOLUCIÓN 1361 DEL 2 DE JULIO DE 2020 Y RESOLUCIÓN 1555 DEL 5 DE AGOSTO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos administrativos de las autoridades nacionales proferidos en estados de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Medio de control sobre las medidas administrativas de carácter general que adopten las autoridades administrativas nacionales en desarrollo de un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Objeto. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen formal comprende competencia y formalidades. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen material comprende el estudio de materia, conexidad y proporcionalidad. COSA JUZGADA RELATIVA EN CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Efectos de los fallos de la jurisdicción administrativa en estados de excepción. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público. COVID-19-Motivo para la declaratoria de un estado de excepción. DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-La pérdida de fuerza ejecutoria no impide el estudio de legalidad. PROGRAMA DE APOYO PARA EL PAGO DE LA PRIMA DE SERVICIO PAP-Subsidio a la nómina para proteger y apoyar el empleo formal con ocasión de la pandemia del COVID-19. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-Competente para definir, de acuerdo con la ley, aspectos relacionados con el PAP. DISMINUCIÓN DE INGRESOS DE LOS EMPLEADORES- La legislación de excepción facultó al Ministerio de Hacienda para determinar el método de cálculo que habilita a los beneficiarios a recibir el subsidio a la nómina PAP. ENTREGA DE BIENES A TÍTULO GRATUITO-Prohibición de auxilios o donaciones del artículo 355 CN aplica a particulares. ARTICULO 355 CN-Excepciones a la prohibición de auxilios o donaciones. SUBSIDIOS A LA NÓMINA-El PAP no viola el artículo 355 CN. DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020-Creó y reguló el programa de apoyo para el pago de la prima de servicios, PAP. DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020-Facultó al Ministerio de Hacienda para proferir normas sobre su operatividad. DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020-La Corte Constitucional declaró exequible el PAP sin condicionamientos. RESOLUCIÓN 1361 DE 2020-Reglamentó el PAP. POTESTAD REGLAMENTARIA-Su objeto es asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de lo dispuesto por el legislador. RESOLUCIÓN 1555 DE 2020-Introdujo cambios para subsanar un error en la reglamentación del PAP. SUBSIDIO A LA NÓMINA-La elección del destino de los recursos del erario no es competencia de los jueces.

Como el proyecto de fallo que presentó el consejero de Estado Carmelo Perdomo

Cuéter fue derrotado, la Sala decide el control inmediato de legalidad de las

Resoluciones n°. 1361 del 2 de julio y 1555 del 5 de agosto de 2020, expedidas por

la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de

Hacienda), de conformidad con el artículo 185.6 CPACA y lo dispuesto por la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1º de abril de 2020.

SÍNTESIS DEL CASO

La Resolución nº. 1361 de 2020 del Ministerio de Hacienda definió la metodología

para el cálculo de la disminución de los ingresos de los beneficiarios del Programa

de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios (en adelante PAP), el proceso y las

condiciones a las cuales deben sujetarse las entidades financieras involucradas, la

UGPP y todos los actores que participen del programa, el calendario de postulación

y los plazos, la verificación y cálculo del aporte estatal, la restitución del beneficio si

a ello hay lugar y otras medidas accesorias como la socialización del programa, el

uso de medios electrónicos y el fomento del control ciudadano. Luego, la

Resolución nº. 1555 de 2020 separó los requisitos de postulación, verificación,

método de cálculo del aporte estatal, el calendario y los plazos del PAP de lo

previsto en las resoluciones que regularon el Programa de Apoyo al Empleo Formal

(en adelante PAEF). El PAP es una medida que se tomó en el marco del estado de

excepción declarado por el Decreto 637 de 2020, con el fin de conjurar los efectos

económicos y sociales producidos por la emergencia sanitaria del COVID-19.

ANTECEDENTES

El 22 de octubre de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado aprehendió

de oficio la Resolución n°. 1361 del 2 julio de 2020 para el control inmediato de

legalidad, radicó el asunto y lo pasó a Despacho. El 28 de octubre siguiente, el

consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter avocó el conocimiento, dispuso la

publicación del aviso para intervención ciudadana y ordenó notificar al agente del

Ministerio Público para que se pronunciara acerca de la legalidad del acto. El 23 de

octubre de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado aprehendió de oficio

la Resolución n°. 1555 del 5 de agosto de 2020 para el mismo control, radicó el

asunto y lo pasó a Despacho del consejero de Estado Julio Roberto Piza

Rodríguez que, el 26 de octubre siguiente, remitió el asunto al Despacho del

consejero Perdomo Cuéter para que decidiera sobre la posible acumulación de

procesos. El 20 de enero de 2021, se acumularon los procesos nº. 11001-03-15-

000-2020-04467-00 y 11001-03-15-000-2020-04468-00, porque la Resolución n°.

1555 de 2020 modificó la Resolución n°. 1361 de 2020. El consejero Perdomo

Cuéter avocó el conocimiento de la resolución modificatoria, dispuso la publicación

del aviso para intervención ciudadana y ordenó notificar al agente del Ministerio

Público para que se pronunciara acerca de la legalidad del acto.

En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el Ministerio de Hacienda

sostuvo que el Decreto Legislativo 770 de 2020 le encargó definir el método de

cálculo de la disminución de ingresos de los empleadores, que habilita recibir la

ayuda del PAP (parágrafo 4 del artículo 8), el proceso y las condiciones a las que

deben sujetarse las entidades financieras involucradas, la UGPP y todos los

actores que participan del programa (parágrafo 2 del artículo 10) y el proceso de

restitución de los recursos del PAP, si el beneficiario no cumple los requisitos

(parágrafo del artículo 14). Adujo que el Gobierno Nacional consideró necesario

otorgar un subsidio a los empleadores para el pago de la prima de servicios de

mitad de año de 2020, porque el confinamiento y las restricciones de la movilidad

que se impusieron para enfrentar la pandemia del COVID-19, afectaron las

actividades económicas de la industria y el comercio, dificultaron a los empleadores

y comerciantes el cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores,

proveedores y demás acreedores. Respecto de la Resolución 1555 de 2020,

explicó que con este acto separó los requisitos de acceso del PAP de lo previsto

para el PAEF. El Ministerio Público conceptuó en favor de la legalidad de las

resoluciones. Afirmó que el Ministerio de Hacienda es competente para

reglamentar el PAP y que las medidas contenidas en las resoluciones son

armónicas con el Decreto Legislativo 770 de 2020.

Como el 23 de abril de 2021 el consejero Perdomo Cuéter presentó un proyecto

de fallo, pero no alcanzó la mayoría para su aprobación, el 5 de mayo siguiente el

entonces ponente ordenó que el expediente pasara al Despacho del consejero

de Estado, de la posición mayoritaria, que siguiera en turno. El 6 de mayo de 2021,

la Secretaría General remitió el expediente al Despacho de quien ahora actúa

como ponente.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del

control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en

ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos

durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley

137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 CPACA.

Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas

expedidas por las autoridades administrativas nacionales.

Medio de control procedente

2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las

medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan

decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la

aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un

estado de excepción1.

Oportunidad del control

3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de

legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta

y ocho (48) horas siguientes a su expedición. De no suceder así, la jurisdicción de

lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art.

20 LEEE). Como el 22 y 23 de octubre de 2020, se avocó oficiosamente el

conocimiento de las Resoluciones n°. 1361 y 1555, respectivamente, para el control

inmediato de legalidad, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha2.

II. Actos objeto de control

4. Las resoluciones controladas -en términos generales- indicaron que el Gobierno

Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo

el territorio nacional, mediante el Decreto 637 de 2020. Asimismo, que el Decreto

Legislativo 770 de 2020 facultó al Ministerio de Hacienda para que determinara el

método de cálculo de la disminución de los ingresos de los empleadores,

estableciera el proceso y las condiciones a las que debían sujetarse las entidades

financieras, la UGPP y, en general, los actores que participan en el PAP, y definiera

el proceso de restitución del aporte estatal, si el beneficiario no cumplía los

requisitos para acceder a ello.

En desarrollo del Decreto Legislativo 770 de 2020, la Resolución n°.1361 del 2 de

julio de 2020 definió los documentos y requisitos de postulación al PAP y la

metodología del cálculo de la disminución de ingresos que habilita a los

beneficiarios para recibir la ayuda. Estableció el calendario de postulación, plazos

del programa, el procedimiento de asignación y las condiciones a las que debían

sujetarse las entidades financieras, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-

UGPP y todos los partícipes del PAP. Fijó el procedimiento de restitución del aporte

en los casos en que fuera necesario, junto con la facultad de expedir un Manual

Operativo para establecer el detalle de este proceso, conforme al decreto

1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20]. 2 Cfr. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=/ConexionContent/WCC_CLUSTER-136238 y https://paef.ugpp.gov.co/anexos/RESOLUCION1555DE2020.pdf

legislativo. También, dictó medidas accesorias como la socialización del programa,

el uso de medios electrónicos y el fomento del control ciudadano.

El Ministerio de Hacienda, por Resolución n°. 1555 del 5 de agosto de 2020,

dispuso: (i) separar los procedimientos de postulación del PAEF y el PAP; (ii)

eliminar como requisito para recibir el PAP la condición simultánea de ser

beneficiario del PAEF; (iii) establecer que el procedimiento y los plazos del PAP se

regulan únicamente por el Manual Operativo de ese programa, sin acudir a la

Resolución 1129 de 2020 -que regula el PAEF- e (iv) incluir en el manual un

mecanismo para subsanar las postulaciones al PAP, que no se presentaron o no

fueron recibidas porque el postulante no tenía la condición simultánea de acceso al

PAEF.

III. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones n° 1361 del 2 de julio y 1555

del 5 de agosto de 2020, expedidas por el Ministerio de Hacienda, se ajustan a los

preceptos que les sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre

lo que esos actos disponen y los motivos que dieron lugar al estado de excepción.

IV. Análisis de la Sala

El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos

5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos

administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos

legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de

derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades

excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).

El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una

relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y

los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el

control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de

fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de

excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de

excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).

El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y

oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el

acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la

sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida

administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar

(arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).

6. Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia

judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con

el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por

ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado

de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad,

proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una

inconstitucional “discrecionalidad judicial”.

Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del

poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas

que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir

la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la

soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los

derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El

juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar

ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables.

7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de

todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la

materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de

excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma

que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con

fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.

Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede

fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional

respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del

estado de excepción (artículos. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo

confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -

como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto

administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si

bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia

del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a

todo el ordenamiento.

Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de

que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del

medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a

las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa

controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de

algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a

todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La

sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud

del control inmediato de legalidad3.

Examen formal de las resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio de

Hacienda

Cuestión previa

8. De conformidad con el numeral 5 del artículo 91 CPACA, que retomó el artículo

66.2 CCA, un acto administrativo en firme pierde fuerza ejecutoria y obligatoriedad

si deja de tener vigencia. El decaimiento del acto administrativo es, pues, una

suerte de “extinción” de la decisión administrativa. La configuración del

decaimiento del acto administrativo no impide juzgar su legalidad, según las

normas vigentes al tiempo de su expedición, porque solo opera hacia el futuro4.

Como las Resoluciones n°.1360 y 1555 de 2020 perdieron fuerza ejecutoria,

porque fueron subrogadas por la Resolución 0360 de 20215, que se expidió

después de que el Congreso de la República, por medio de la Ley 2060 del 22 de

octubre de 2020, ampliara el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de

Servicios-PAP hasta enero de 2021 y le introdujera modificaciones, los actos son

susceptibles de control inmediato de legalidad durante el lapso en que produjeron

efectos.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001-03-15-000-2010-00196-00 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Rad. 19526 [fundamento jurídico 3] en en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 79-80, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf . 5 Cfr. Resolución 0360 de 17 de febrero de 2021 (ugpp.gov.co), disponible en https://www.paef.ugpp.gov.co/anexos/Resolucion_0360_febrero_17_2021.pdf

Competencia

9. El artículo 208 CN establece que los ministros, bajo la dirección del presidente

de la República, son los jefes de la Administración en su respectivo ramo y les

corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad

administrativa y ejecutar la ley. En consonancia, los numerales 4 y 6 del artículo

59 de la Ley 489 de 1998 establecen que los ministerios -en tanto órganos de la

Administración nacional centralizada- tienen facultades para: (i) preparar los

anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos

públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del

ramo y (ii) participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que

le correspondan y adelantar su ejecución.

El numeral 4 del artículo 3 del Decreto 4712 de 2008, por el cual se modifica la

estructura del Ministerio de Hacienda, establece que a esta entidad le compete

expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter

general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el

numeral 5 de ese artículo señala que debe cumplir las funciones y atender los

servicios que le están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos

respectivos, las normas necesarias para el efecto. El ministro de Hacienda es,

pues, la primera autoridad administrativa de la entidad y ejerce las funciones

establecidas en el Decreto 4712 de 2008, tales como expedir los actos

administrativos que le correspondan (art. 6.33).

Con esta perspectiva, el Decreto Legislativo 770 de 2020 facultó al Ministerio de

Hacienda para que, mediante acto administrativo, determinara el método de cálculo

de la disminución en ingresos (art. 8, parágrafo 4), estableciera el proceso y las

condiciones a las que deberían sujetarse las entidades financieras involucradas, la

UGPP y en general todos los actores involucrados en el PAP (art. 10, parágrafo 2),

y definiera el proceso de restitución del aporte estatal del PAP (art. 14, parágrafo).

De modo que, el ministro de Hacienda expidió las resoluciones controladas, en

cumplimiento de sus funciones y en el marco de sus competencias, especialmente

las conferidas por el decreto legislativo señalado.

Formalidades

10. El ministro de Hacienda suscribió las resoluciones controladas. Respecto de

otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, los actos administrativos

cumplen con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con

número y están fechados; (ii) epígrafe que da cuenta del objeto de las resoluciones;

(iii) la autoridad invocó las normas de las que derivó su competencia para expedir

las resoluciones y refirió los preceptos que sirvieron de sustento para las medidas;

(iv) tienen las respectivas partes resolutivas; (v) una tiene derogatorias, pues

suprime o modifica la resolución anterior.

Examen material de las Resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio

de Hacienda

Conexidad

11. El Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 declaró el estado de emergencia

económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El precepto señaló que

los efectos económicos negativos del COVID-19 imponían la adopción de medidas

para mantener y proteger el empleo, entre otras, algunas que permitieran al Estado

contribuir en el financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a

cargo de los empleadores6.

El decreto refirió, en primer lugar, los hechos acaecidos antes del 17 de marzo de

2020 que motivaron la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y

Ecológica a través del Decreto 417 de 2020, los cuales fueron verificados y

analizados por la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional. En segundo

lugar, el decreto explicó que el comportamiento del virus y sus proyecciones

epidemiológicas eran altamente inciertas y no era posible prever la duración de las

medidas sanitarias, lo que repercutía en incertidumbre económica y social. Agregó

que la situación sanitaria era significativamente peor que la existente el 17 de

marzo de 2020, que la actividad comercial e industrial había tenido graves

afectaciones, en especial en sectores como el turismo y el transporte aéreo y que,

en el ámbito de la hacienda pública, se había presentado una disminución de los

ingresos y un aumento de los gastos.

El Decreto Legislativo 770 de 2020, expedido en el marco del Estado de

Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020,

creó y reguló el PAP, que consiste en un único aporte monetario de naturaleza

estatal, con el objeto de apoyar y subsidiar el primer pago de la prima de servicios

6 La Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 637 de 2020 mediante sentencia C-307 de 2020 [fundamento jurídico 4.5.2].

de 2020 a los empleadores que demostraran una reducción del 20% o más de sus

ingresos, por motivo de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia del

COVID-19. La Corte Constitucional consideró que había conexidad entre el PAP y

el estado de excepción declarado en el Decreto 637 de 20207.

Las Resoluciones n°.1361 y 1555 de 2020 desarrollaron el mencionado decreto

legislativo para hacer operativo el PAP y, con ello, mitigar los efectos adversos de

la pandemia en la economía y el empleo. De modo que es clara la relación de

conexidad entre estos actos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la

emergencia económica, social y ecológica.

12. El artículo 355 CN -en armonía con el artículo 136.4 CN- dispone que ninguna

de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en

favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, dicho

mandato constitucional prevé que el Gobierno en los niveles nacional,

departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos

presupuestos, celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida

idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público

acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

De modo que la Constitución, por una parte, prohíbe el contrato de donación entre

las entidades del Estado y los particulares, esto es, la transferencia -gratuita e

irrevocable- de los bienes de una persona a otra que la acepta (art. 1443 CC), con

la pretensión de evitar cualquier desviación de los dineros del erario. Por otra

parte, autoriza una excepción mediante la asignación de recursos por otro

contrato, al que regula con detalle: el contratista será cualificado (entidades

privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad); el objeto del contrato de

asignación de recursos debe servir al interés público y el contrato debe sujetarse a

la ley del plan nacional de desarrollo.

A su vez, el artículo 368 CN incluye otra excepción a dicha prohibición, al disponer

que la Nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas

concederán subsidios (como deber y no como una facultad -por supuesto- de

acuerdo con sus capacidades), en sus respectivos presupuestos, para que las

personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos

domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (consumo básico de

7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 230-233].

subsistencia, como materialización de los enunciados sociales del Estado en el

ámbito de los servicios públicos)8.

Además, la prohibición establecida en el artículo 355 CN no es absoluta9, ya que

esa norma se restringe a los actos de mera liberalidad y no aplica en los que esté

comprometida la garantía de derechos sociales. Es decir, si la cesión gratuita

cuenta con un fundamento constitucional expreso (por ejemplo, financiación de

vivienda de interés social, art. 5110), no configura una donación prohibida, sino que

-por el contrario- responde al cumplimiento de los fines sociales del Estado11.

Por ello, la Corte Constitucional estimó que el aporte estatal creado por el Decreto

Legislativo 770 de 2020 no está prohibido por el artículo 355 CN, al considerar que

se trata del ejercicio de la facultad de intervención del Estado en la economía y no

de su mera liberalidad, pues es una herramienta para garantizar el postulado

constitucional del pleno empleo durante la crisis generada por la pandemia12.

Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios-PAP

13. Como las Resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio de Hacienda se

expidieron en desarrollo del Decreto Legislativo 770 de 2020, es necesario

sintetizar el contenido de ese precepto.

13.1 El Decreto Legislativo 770 del 3 de junio de 2020 creó el PAP como un

programa social del Estado, que otorga al beneficiario un único aporte monetario

de naturaleza pública para mitigar los efectos del virus en la economía, con cargo

a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME, para apoyar y

subsidiar el primer pago de la prima de servicios de 2020, con ocasión de la

pandemia del COVID-19.

El Decreto Legislativo 770 de 2020 regula el PAP en 13 artículos -del 7 al 19-. La

8 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995 fundamento jurídico 4. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006 Rad. 66001-23-31-000-2004-00543-01(AP)

fundamento jurídico 1, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 56 a 57, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de junio de 2008, Rad. 70001-23-31-000-2003-00618-

01(AP) fundamento jurídico 7.9. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-316 de 1995 fundamento jurídico 3 y Consejo de Estado, Sala de

Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de mayo de 1996 Rad. 800 fundamento jurídico III;. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 marzo de 2008, Rad. 16613 fundamento jurídico

3. 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1996 fundamento jurídico 5, sentencia C-205 de 1995,

fundamento jurídico E. 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 238-243].

Corte Constitucional declaró exequible ese precepto13. Las medidas del PAP se

agrupan en tres componentes:

(i) La medida central, su naturaleza, características y elementos: naturaleza del

programa (art. 7), beneficiarios (art. 8), cuantía del aporte (art. 9), la temporalidad

del subsidio (art. 11), el mecanismo de entrega del aporte (art. 12) y las causales

de restitución del beneficio si se incumplen los requisitos (art. 14).

(ii) Los procedimientos administrativos que se requieren para acceder y operar el

programa: se faculta al Ministerio de Hacienda para determinar el método de

cálculo de la disminución de ingresos del empleador (art.8, parágrafo 4), el

procedimiento de postulación de los interesados (art. 10), el procedimiento de

restitución del aporte por incumplimiento de los requisitos (art. 14, parágrafo) y la

habilitación de canales virtuales y medios electrónicos para la operación del

programa (art. 18).

(iii) Medidas accesorias que facilitan la materialización y la finalidad del PAP: se

faculta al Ministerio de Hacienda para que suscriba o modifique los convenios con

los operadores bancarios para el pago del aporte y se faculta a las autoridades y

particulares, que intervienen en la gestión del programa, para que manejen los

datos de los postulantes y beneficiarios (arts. 13 y 15), se establece la exención

del gravamen a los movimientos financieros-GMF para el traslado de recursos del

aporte entre Estado-entidad financiera y entidad financiera-beneficiario y se

excluye del IVA en la comisión o servicio que se cobre en la dispersión de los

recursos (art. 16), se determina la inembargabilidad y destinación específica de los

dineros del aporte monetario y se autoriza los descuentos de nómina a los

trabajadores sobre esos dineros (art. 17) y se fija el alcance de la responsabilidad

fiscal, disciplinaria y penal de los servidores públicos que intervienen en el PAP

(art.19).

Resolución nº. 1361 de 2020

14. Para el estudio de las medidas de la Resolución nº. 1361 de 2020 se retomará

el esquema propuesto en el fundamento 13.1:

14.1 La medida central, su naturaleza, características, elementos y requisitos. En

este grupo se analizarán los artículos 1, 3 y 4 y el parágrafo 4 del artículo 2 de la

13 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 201-344].

Resolución nº 1361 de 2020.

El artículo 1º establece que quienes se postulen y cumplan los requisitos del

Decreto Legislativo 770 de 2020 recibirán un aporte, por empleado, de $220.000.

Este precepto es consonante con lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto

Legislativo 770 de 2020, que prevé que la cuantía del aporte corresponde al

número de empleados que cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo

10 del artículo 8 de ese decreto multiplicado por $220.000, es decir, que tengan la

condición de trabajadores dependientes.

El parágrafo 4 del artículo 2 de la Resolución nº 1361 de 2020 señala que no

podrán acceder al programa las personas naturales que tengan menos de tres

empleados en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y las personas

expuestas políticamente-PEP o sus consanguíneos en segundo grado y afines en

primer grado. Esta norma reproduce lo dispuesto por el parágrafo 7 del artículo 8

del Decreto Legislativo 770, que excluyó del PAP a las personas naturales que se

encuentran en estas dos situaciones14.

El artículo 3 de la Resolución nº 1361 de 2020 remite al artículo 3 de la Resolución

1129 de 2020 -que define la metodología de cálculo de la disminución de los

ingresos de los beneficiarios del PAEF- para determinar cómo se establece la

disminución del 20% de los ingresos de los empleadores, requisito que los habilita

como beneficiarios del PAP, así: (i) que la disminución se verifique al comparar los

ingresos del mes anterior al de la solicitud con el mismo mes del año 2019; (ii) que

la disminución se verifique al comparar los ingresos del mes anterior al de la

solicitud con el promedio aritmético de ingresos de enero y febrero de 2020. Si

bien, el Consejo de Estado ya estudió, en control inmediato de legalidad, la

Resolución 1129 de 2020 y la declaró ajustada a derecho15, es necesario verificar

que esas disposiciones sean compatibles con las normas extraordinarias del PAP,

para que la remisión de la Resolución nº 1361 de 2020 esté conforme a derecho.

Al confrontar el acto sujeto a control y la norma superior que le sirve de sustento,

se evidencia que la metodología de cálculo de disminución de ingresos de los

empleadores es armónica con los postulados del PAP y cumple la finalidad del

parágrafo 4 del artículo 8 del Decreto Legislativo 770. En efecto, el precepto

14 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 304 y 343]. 15 Disposición ajustada a derecho. Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 26, sentencia del 26 de marzo de 2021, rad. 11001-03-15-000-2020-02304-00 [fundamento jurídico 14].

extraordinario faculta al Ministerio de Hacienda para extender al PAP la

metodología aplicada al PAEF, en relación con la determinación de la disminución

de ingresos de los beneficiarios.

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 8 -parágrafo 4-

del Decreto Legislativo 770 de 2020 (PAP), no dispuso condicionamiento alguno

respecto de la exequibilidad del precepto16, por tanto, sobre este punto opera la

cosa juzgada constitucional (art. 243 CN). Conviene advertir que respecto del

artículo 2 -numeral 1- del Decreto Legislativo 677 de 2020, precepto que sirve de

fundamento al artículo 3 de la Resolución 1129 de 2020 (PAEF), esa Corporación

declaró la exequibilidad condicionada, en el entendido que las personas jurídicas

constituidas hasta el 6 de mayo de 2020 podían postularse al PAEF. De allí que el

Consejo de Estado, en el control automático de legalidad del artículo 3 de la

Resolución 1129 de 2020, declaró ajustada a derecho la medida, pero conforme al

condicionamiento dispuesto por la Corte Constitucional17. Como en este caso no

hubo condicionamiento alguno, el control automático de legalidad del artículo 3 de

la Resolución 1361 de 2020 sigue la misma suerte de la norma superior que

desarrolla, es decir, del artículo 8 -parágrafo 4- del Decreto Legislativo 770 de

2020.

Los parágrafos 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 3 de la Resolución 1129 de 2020

(aplicables por remisión del artículo 3 de la resolución controlada) se ocupan de

aspectos operativos relacionados con la aplicación de los marcos técnicos

normativos contables de la realización del ingreso; la postulación para las

cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales y la forma de

determinar la disminución de ingresos en los casos de sustitución patronal. Estos

parágrafos desarrollan la competencia otorgada por el parágrafo 4 del artículo 8 del

Decreto Legislativo 770.

14.2 La potestad reglamentaria por la vía del acto administrativo formula las

medidas necesarias para la ejecución práctica de un precepto legal, es decir, torna

efectivo y práctico el enunciado abstracto de la ley. Esta potestad debe contraerse

a asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de su objeto.

Lo contrario, implica extralimitación. Pasaría de la cumplida ejecución de la ley, a

modificarla o alterarla, e invadiría las competencias del legislador, al decretar

16 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 303-307]. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 26, sentencia del 26 de marzo de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2020-02304-00 [fundamento jurídico 14.1].

normas que -en democracia- solo a este último le corresponden18.

El artículo 4 de la Resolución 1361 de 2020 fija las reglas para la verificación y

cálculo del aporte estatal por parte de la UGPP. Dispone que, para efectos de

conceder el beneficio del PAP, se deberá tener en cuenta solamente los

empleados por los que se concedió el PAEF. Así, el acto controlado prevé un

requisito adicional a los que establece el artículo 8 del Decreto Legislativo 770 de

2020, pues exige al empleador que se postula al PAP tener la condición de

beneficiario del PAEF. Como el Decreto Legislativo 770 de 2020 no estableció ese

requisito, es claro que el artículo 4 de la Resolución nº. 1361 de 2020 excede la

competencia reglamentaria del Ministerio de Hacienda. La disposición

reglamentaria no puede establecer requisitos no previstos por el legislador

extraordinario. Por ello, se declarará nulo el fragmento respectivo de la medida.

14.3 El literal a) y b) del artículo 4 de la resolución controlada establece como

condiciones que debe verificar la UGPP para determinar el número de empleados

y calcular el aporte estatal del PAP: (i) que los cotizantes beneficiarios tengan un

ingreso base de cotización por lo menos de un SMLMV y hasta un millón de pesos

y (ii) que se hayan hecho los aportes a seguridad social durante los meses de

abril, mayo y junio de 2020. Estos criterios se ajustan a las normas superiores en

las que se fundan, pues los mismos supuestos están contenidos en el parágrafo

10 del artículo 8 y parágrafo 1 del artículo 9, respectivamente, del Decreto

Legislativo 770 de 2020.

El resto del artículo 4 de la resolución controlada contiene instrucciones para la

UGPP: llevar un registro consolidado de los beneficiarios y el número de empleos

que se protegen (parágrafo 1); seguir verificando el cumplimiento de requisitos

dentro de las labores de fiscalización que adelante durante los tres años

siguientes al programa (parágrafo 2); adelantar el cobro coactivo contra los

beneficiarios que recibieron el aporte sin cumplir requisitos (parágrafo 3); y

solicitar, en caso de ser necesario, a las entidades financieras los documentos de

soporte de las postulaciones, los cuales deben ser conservados por tres años

(parágrafo 4). Como todas estas actividades a cargo de la UGPP son coherentes

con la labor de fiscalización que le fue asignada en el PAP y reproducen lo

contenido en el parágrafo 5 del artículo 8 y en los parágrafos 3, 4 y 5 del artículo

10 del Decreto Legislativo 770 de 2020, también se encuentran ajustadas a las

18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2008, Rad. n°. 29.393 [fundamento jurídico 1].

normas superiores.

14.4 Los procedimientos administrativos que se requieren para acceder y operar el

programa. En este grupo se estudiarán los artículos 2, 5, 6, 7 y 9 de la Resolución

nº. 1361 de 2020.

El artículo 2 de la Resolución n°.1361 prevé que los documentos para la

postulación al programa, requisito necesario para acceder al beneficio, son los

mismos que establece el artículo 2 de la Resolución 1129 de 2020 (PAEF), es

decir: un formulario estandarizado, elaborado por la UGPP y puesto a disposición

de los beneficiarios a través de las entidades financieras, en el que se debe

consignar la información del solicitante (numeral 1). Una certificación en la que

conste la disminución del 20% de los ingresos del empleador y la identificación de

los empleados por los que se recibirá el subsidio (numeral 2). En relación con

estos documentos, no se advierte contradicción frente a lo dispuesto por las

normas superiores, pues se reproduce lo que ordena el artículo 10 del Decreto

Legislativo 770 de 2020.

Los parágrafos 1, 2, 3 y 6 del artículo 2 de la Resolución 1361 de 2020 tratan

asuntos operativos del PAP: ante qué entidad financiera se debe realizar el

procedimiento de postulación en los casos en que el eventual beneficiario cuente

con productos de depósito en varias de ellas, así como el trámite en los casos en

que el beneficiario se encuentre en proceso de restructuración o liquidación y las

alternativas para firmar la solicitud. Estas normas se enmarcan en la competencia

del Ministerio de Hacienda para establecer el proceso y las condiciones a las que

deben sujetarse todos los actores del programa, de conformidad con el parágrafo

2 del artículo 10 del Decreto Legislativo 770 de 2020.

Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 2 determina que las personas naturales o

jurídicas que integren consorcios y uniones temporales no podrán postularse al

programa con los trabajadores que se hayan tenido en cuenta en la postulación de

dicho consorcio o unión temporal. Esta norma reproduce lo dispuesto por el

parágrafo 8 del artículo 8 del Decreto Legislativo 770 de 2020.

El artículo 5 de la Resolución 1361 de 2020 remite a lo que establece el artículo 5

de la Resolución 1129 de 2020 para determinar el proceso, calendario de

postulación y plazos del programa PAP. El proceso inicia con la recepción de los

documentos por parte de las entidades financieras, que deben revisar que se

encuentren completos y firmados. Luego las solicitudes se remiten a la UGPP, que

debe expedir un concepto de conformidad con el número e identificación de los

cotizantes con contrato laboral que serán subsidiados y remitirlo de vuelta a las

entidades financieras, que, a su vez, deben enviar al Ministerio de Hacienda una

cuenta de cobro acompañada del concepto de conformidad y la indicación de la

cuenta del Banco de la República en la que se depositarán los recursos. La

Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda consigna el aporte en

dicha cuenta, desde la cual las entidades financieras lo distribuyen hacia los

beneficiarios. La norma establece plazos perentorios en cada uno de los pasos

descritos.

Asimismo, el artículo 6 de la Resolución nº. 1242 de 2020 adiciona el artículo 5-1 a

la Resolución nº. 1129, para establecer un proceso y calendario de trámite y pago

de postulaciones no procesadas o rechazadas por la UGPP a causa de errores

operativos involuntarios atribuibles únicamente a las entidades financieras. Este

nuevo procedimiento es necesario para permitir a los beneficiarios -excluidos del

programa por errores no atribuibles a ellos- el acceso a la ayuda. Este

procedimiento -tanto el calendario ordinario como el diseñado para los excluidos

del programa por errores de las entidades financieras- persigue el acceso efectivo

al programa y facilita la entrega del subsidio a las empresas que tuvieron una

disminución de sus ingresos por motivo de la pandemia. De modo que no se

advierte contradicción alguna entre los artículos 5 y 5-1 de la resolución controlada

y el Decreto Legislativo 770 de 2020.

El artículo 6 de la Resolución 1361 de 2020 dispone que las entidades financieras

deben indicar a los postulantes el procedimiento de restitución de recursos cuando

sea procedente, así como la forma en que estos deben ser restituidos a la

Dirección General de Crédito Público. Este artículo desarrolla la obligación de

restitución del aporte estatal del PAP, contenida en el artículo 14 del Decreto

Legislativo 770 de 2020 y, en concreto, del parágrafo de esa norma que autorizó al

Ministerio de Hacienda para reglamentar el procedimiento de restitución de los

aportes por incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio. Así, no se

encuentra contradicción entre la resolución y la norma superior.

El artículo 7 de la resolución controlada se refiere a la obligación de las entidades

financieras de certificar con destino a la UGPP la efectiva dispersión de los

recursos y el monto abonado a cada beneficiario, así como el procedimiento de

devolución, en caso de que no se hubiera podido distribuir los recursos, el cual

incluye un reporte que discrimine los beneficiarios y las razones por las cuales no

se pudo entregar el aporte. Esta medida persigue la correcta destinación de los

dineros del programa y su fiscalización, por tanto, se ajusta al Decreto Legislativo

770 de 2020.

Como el artículo 9 de la resolución reproduce el artículo 18 del Decreto Legislativo

770 de 2020, que promueve el uso de canales virtuales y medios electrónicos por

parte de los actores involucrados en el PAP, también se encuentra conforme a las

normas superiores.

14.5 Medidas accesorias que facilitan la materialización y cumplimiento de la

finalidad del PAP. En este grupo se estudiarán los artículos 8, 10 y 11 de la

Resolución nº 1361.

Los artículos 8 y 10 establecen, en su orden, la socialización, comunicación y la

publicidad para fomentar el control ciudadano. Todos los actores del programa

deben gestionar la socialización del programa y la UGPP debe publicar en su

portal web la información del PAP, así como sus beneficiarios y el número de

trabajadores subsidiados. Estas medidas facilitan la transparencia de la

información relacionada con el manejo de recursos públicos y el control

ciudadano. También, están acordes con la normativa ordinaria, es decir, los

artículos 3 -numeral 9- y 8 CPACA.

El artículo 11 de la Resolución nº. 1361 de 2020 determina que el Ministerio de

Hacienda podrá elaborar un Manual Operativo con carácter vinculante, que

establezca el detalle del mecanismo de transferencia, la certificación, restitución y

devolución de recursos. La competencia para expedir el Manual Operativo se

encuentra en el decreto legislativo que desarrolla la resolución controlada. En

efecto, el parágrafo 2 del artículo 10 y el parágrafo del artículo 14 del Decreto

Legislativo 770 de 2020 facultan al Ministerio de Hacienda para establecer el

proceso y las condiciones a las que se sujetan las entidades financieras

involucradas, la UGPP y, de manera general, los actores que participan en este

programa, así como el proceso de restitución del aporte estatal.

El Ministerio de Hacienda tiene, pues, la facultad legal para determinar el

contenido del Manual Operativo de que trata el artículo 11 de la Resolución 1361

de 2020, porque la corrección de fallas en los mecanismos de intercambio de

información para la verificación de los requisitos de los beneficiarios y el detalle

operativo del mecanismo de transferencia y la certificación, restitución y

devolución de recursos (contenido del Manual Operativo) son aspectos

consonantes con el parágrafo 2 del artículo 10 y con el parágrafo del artículo 14

del Decreto Legislativo 770 de 2020.

En conclusión, la Resolución 1361 de 2020 se ajusta a lo dispuesto por los

preceptos extraordinarios -Decretos Legislativos 637 y 770 de 2020-, expedidos

con ocasión de la emergencia económica, social y ecológica.

La Resolución nº. 1555 de 2020

15. El Ministerio de Hacienda, por la Resolución 1555 del 5 de agosto de 2020,

modificó la Resolución 1361 de 2020 así: (i) separó, en lo pertinente, los

procedimientos de postulación del PAEF y el PAP; (ii) eliminó como requisito para

acceder al PAP la condición de ser beneficiario del PAEF; (iii) adicionó que el

procedimiento y los plazos del PAP se regularán por lo establecido en el Manual

Operativo del PAP y no solo por lo determinado en la Resolución 1129 de 2020

(PAEF) y (iv) dispuso que el manual ordenará la subsanación de las postulaciones

al PAP, que no se presentaron o no fueron recibidas por no haberse postulado

concurrentemente con el PAEF.

En efecto, el Ministerio de Hacienda ajustó la reglamentación del PAP con el

artículo 1 de la Resolución 1555 de 2020. Eliminó el requisito del artículo 4 de la

Resolución 1361 de 2020, según el cual solo los beneficiarios del PAEF podían

acceder al PAP. Este ajuste armonizó la reglamentación del PAP con el Decreto

Legislativo 770 de 2020, tal como lo reconoció la entidad en el memorial 2-2021-

005215, que allegó a este proceso. Asimismo, el artículo 2 de la Resolución 1555

de 2020 aclaró que el procedimiento del PAP sigue los lineamientos del PAEF, sin

perjuicio de algunas disposiciones propias de la reglamentación del PAP, dado el

calendario para acceder a uno y otro subsidio, la naturaleza del beneficio para el

pago de la prima de servicios -que se entrega por una sola vez- y la necesaria

distinción que las entidades financieras deben tener entre los programas. Además,

ese artículo facultó a las entidades financieras a recibir nuevas postulaciones, en

los términos que establezca el Manual Operativo PAP, para aquellos postulantes

que no se presentaron o cuyas solicitudes no se recibieron, porque no tenían la

condición de beneficiarios del PAEF. Así, el artículo 3 de la Resolución 1555 de

2020 señaló que el Manual Operativo del PAP podía establecer plazos para esas

nuevas postulaciones.

Como el Ministerio de Hacienda con estas modificaciones adecuó algunos

aspectos de la reglamentación del PAP al Decreto Legislativo 770 de 2020 y

estableció un procedimiento para subsanar las postulaciones que se rechazaron,

porque el postulante no era beneficiario del PAEF, la Resolución 1555 de 2020 se

ajusta a derecho.

16. Los actos están acordes con la motivación que llevó a la declaratoria del

estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 y

con las razones que justificaron la expedición del Decreto Legislativo 770 de 2020.

En relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la

proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala

coincide con los conceptos del Ministerio Público, que advirtieron que las

resoluciones objeto de control satisfacen esos requisitos.

Las medidas impartidas por las resoluciones -referidas a la reglamentación del

PAP- son, pues, adecuadas y proporcionales a los fines que persiguen, ya que

buscan que el programa sea operativo, para así mitigar los efectos económicos

adversos de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, en especial, la

disminución de ingresos de los empleadores. En consecuencia, se declararán

ajustados a derecho los actos fiscalizados, en cuanto al control formal y material

hecho en este control inmediato de legalidad.

La Sala reitera que la competencia del juez de la Administración, al ejercer el

control inmediato de legalidad, es limitada. El juez no es la autoridad más indicada

para tomar decisiones sobre la elección del destino de los recursos del erario. La

Constitución y las leyes no le otorgan al juez atribución alguna para crear

“subsidios judiciales” a través de los fallos. Esta consideración cobra mayor

validez, si los escasos recursos de los que dispone la Administración tienen por

objeto la política de gasto público que, para mitigar los efectos derivados de una

inusual crisis sanitaria y económica, requieren de un manejo eficiente y óptimo19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 24, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

19 Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 26, sentencia del 26 de marzo de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2020-02304-00 [fundamento jurídico 15].

FALLA:

PRIMERO: ANÚLASE la expresión “la UGPP contabilizará aquellos aprobados en

el marco del programa PAEF” del artículo 4 de la Resolución nº. 1361 del 2 de julio

de 2020, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLÁRASE la legalidad de las demás disposiciones de las

Resoluciones n°. 1361 del 02 de julio de 2020 y 1555 del 05 de agosto de 2020,

expedidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto a la

fiscalización formal y material hecha en este control inmediato de legalidad.

TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARMELO PERDOMO CUÉTER Presidente de la Sala Salvamento de voto

ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE SG/MAR/1C digital