BIPOLARIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

STC 03741-2004-PA - 04293-2012-AA

SOBRE EL CONTROL DIFUSO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DESARROLLADO POR: LUIS COLONIA ZEVALLOS

En la sentencia del caso Salazar Yarlenque emitida en noviembre del 2005 estableció como

precedente vinculante que “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene

la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que

la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos

38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1)

que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada

dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada

de conformidad con la Constitución” (Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-PA/TC).

Pues bien, ocho años después el Tribunal Constitucional ha decidido dejar sin efecto el

mencionado precedente vinculante, y lo ha hecho a través de la sentencia

04293-2012-PA/TC. ¿Las razones alegadas? Básicamente tres:

Que el precedente vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido sin que se

presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal Constitucional estableció para la

procedencia de la adopción de un precedente.

Que la Constitución confiere el control difuso exclusivamente al Poder Judicial.

Y que la aplicación del control difuso por parte de la administración pública no tiene un filtro

como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicación de una norma legal por

inconstitucionalidad es sometida a revisión ante la Corte Suprema).

Por dichos motivos el Tribunal Constitucional ha resuelto “DEJAR SIN EFECTO el precedente

vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal

u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional

cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma o por el

fondo” (Numeral 4 de la parte resolutiva de la STC 04293-2012-PA/TC).

Lo paradójico es que el Tribunal Constitucional señala también que el hecho de que haya dejado

sin efecto el precedente vinculante que autorizaba a los colegiados administrativos a inaplicar

normas legales inconstitucionales no implica que dejen de estar sometidos a las reglas

constitucionales (¿…?) Concretamente establece refiriéndose a la Administración Pública que “su

actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho (articulo 3º, Constitución), y

está condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios

constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de

ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución;

esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos administrativos

tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales correspondientes (derecho al

debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo

conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”

Es decir que de un lado el Tribunal Constitucional les recuerda a los órganos administrativos que

deben resolver con estricto apego a las reglas constitucionales, pero de otro lado les retira la base

jurisprudencial que les permitía inaplicar normas que colisionan con la Constitución (con lo cual los

conduce a la difícil situación de tener que decidir por la aplicación de una norma inconstitucional,

lo que a su vez significa que el órgano administrativo estará inaplicando la Constitución).

A dicha decisión se le puede catalogar de incoherente o de dual, si se quiere, dado que el TC

ordena de un lado aplicar la Constitución pero de otro lado deja sin efecto el precedente que

permitía inaplicar leyes viciadas de inconstitucionalidad.

LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA 04293-2012-AA/TC

Como se puede apreciar de su texto, no contiene un nuevo precedente vinculante sobre el control

difuso administrativo, ni mucho menos establece en su parte resolutiva que a partir de ahora los

órganos administrativos están impedidos de inaplicar normas legales o infralegales que colisionen

con la Constitución. En otras palabras, la sentencia no contiene un nuevo precedente vinculante

que establezca que la Administración Pública no debe efectuar control difuso administrativo. La

sentencia sólo se limita a dejar sin efecto el precedente vinculante que reconocía el control difuso

administrativo. Vistas así las cosas, el estado situacional es la existente antes de la emisión de la

sentencia Salazar Yarlenque: no hay un precedente vinculante que reconozca el control difuso

administrativo pero tampoco hay un precedente vinculante que lo prohíba. Simplemente no hay

precedente vinculante.

¿Como proceder entonces, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional exhorta a los

colegiados administrativos a resolver con sujeción a la Constitución? A mi juicio la forma de

implementar la reciente decisión del Tribunal Constitucional será que los órganos colegiados de la

Administración Pública continuarán aplicando las reglas constitucionales porque así lo ordenan los

Artículos 38º y 51º de nuestra Carta Magna, y en caso de detectar una norma legal o infralegal

que colisione con la Constitución respecto al caso específico que les toca resolver (hecho que

resulta excepcional) preferirán la norma constitucional si es que no existe interpretación posible

que conlleve a una adecuación de la norma legal a los parámetros constitucionales. En dicho

supuesto excepcional la parte afectada con la decisión evidentemente la impugnará ante el Poder

Judicial (como siempre ocurre) y será el órgano jurisdiccional el que finalmente definirá la

inaplicación de la norma legal cuya inconstitucionalidad es alegada por la Administración, con lo

cual se producirá el control difuso jurisdiccional.

Es decir, que al margen de la existencia o no de un precedente vinculante que reconozca el

control difuso administrativo, los órganos de la Administración Pública están vinculados a la

Constitución y seguirán en la práctica decidiendo conforme a ella, y siendo que toda decisión

administrativa es susceptible de impugnación ante el Poder Judicial será finalmente la autoridad

jurisdiccional la que efectuando el control difuso declare de manera definitiva la inaplicación de la

norma legal inconstitucional al caso concreto (que como ya dijimos es un supuesto excepcional).

El precedente extraíble en el  presente caso se refiere al numeral 50 de dicha sentencia:A)  Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se

estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante ser manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados.

Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien  por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

 B)  Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas.

Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia.

¿LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS APLICARON EL CONTROL DIFUSO? 

En su fundamento de voto, el presidente del TC Óscar Urviola Hani increpaba a sus pares

que, antes de dejar sin efecto el precedente vinculante sobre el control difuso

administrativo, debían analizar su utilidad o efecto generado en el ordenamiento jurídico. 

¿Cuántas veces los tribunales administrativos aplicaron dicho control de

constitucionalidad? Una investigación efectuada en el 2012 por Lily Ku Yanasupo (“El

control difuso en sede administrativa. ¿Los tribunales administrativos protegen derechos

fundamentales? En: Revista Jurídica del Perú. N° 132, febrero de 2012, pp. 25-43),

describió los pocos casos en los que se aprecia la realización del control difuso por la

Administración. 

Así tenemos, en primer lugar, al Tribunal del Indecopi, que mediante Resolución 1145-

2009/SC1-INDECOPI rechazó la solicitud de un administrado de inaplicar a su caso el

artículo 42.1, de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, por conculcar el

artículo 24 de la Constitución, referido al orden de prelación del pago de la remuneración y

beneficios sociales del trabajador respecto de las demás obligaciones del empleador. 

El Tribunal Registral también controló la constitucionalidad de una resolución por afectar el

derecho de acceso a la justicia, aunque no precisamente en un caso concreto. En efecto,

en la Sesión del Septuagésimo Octavo Pleno del Tribunal Registral realizado en el 2011 se

acordó: “Control de constitucionalidad.- se declara inaplicable por contravenir la

Constitución Política del Perú el inciso d) del artículo 2 del Reglamento General de

Registros públicos incorporado mediante Res. N°141-2011-SUNARP-SN en el que se

señala que la tacha especial regulada en el artículo 43-A será irrecurrible y determina la

finalización del procedimiento en sede registral”. 

Otra entidad administrativa que realizó el control difuso fue el Tribunal Fiscal. Mediante

RTF 000026-1-2007 declaró inaplicable el artículo 8.2. de la Resolución de

Superintendencia N° 141-2004/Sunat por vulnerar el derecho de defensa y principio

de reformatio in peius. Dicha norma se refería a la pérdida del beneficio de gradualidad si

quedaba firme y consentida la resolución que establecía la sanción. 

Finalmente, el Tribunal de Servir en las Resoluciones N°s 195-2010-SERVIR/TSC-Primera

Sala y 1281-2011-SERVIR/TSC- Primera Sala declaró no aplicar el artículo 1.2. del

Decreto Supremo N° 058-2008-EF y los artículos 1 y 6 del Decreto Supremo N° 114-2010-

EF, referidos al reconocimientode la bonificación del Decreto de Urgencia N° 037-94 solo a

los que tenían una sentencia con calidad de cosa juzgada. Para Servir dichas normas

lesionaban los derechos a la igualdad ante la ley y a una remuneración equitativa y

suficiente. 

De lo anotado, se observa que en casi ocho años de vigencia del precedente Salazar

Yarlenque, la Administración ha inaplicado en su mayoría normas infralegales, y no de

carácter legal. Contadas son las ocasiones en que esta ha verificado la lesión “en un caso

concreto” de un derecho fundamental o principio constitucional; y peor aún son pocas las

ocasiones en que ha difundido su poder de inaplicar normas cuando lo ha hecho. 

ARGUMENTOS A FAVOR Como ha sido dicho, el carácter fundamental y supremo de la Constitución hace que ésta goce de propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. Además, hace que vincule en forma directa e inmediata a todos los órganos del Estado así como a los particulares. Esto significa, que la Administración se encuentra directamente vinculada a la Constitución y que debe aplicarla al momento de tomar una decisión o emitir una resolución. De no ser así, se llegaría al absurdo de concluir que la Administración no se encuentra vinculada a la Constitución o que es inmune a su superior fuerza normativa; conclusión que no sólo negaría la idea misma de Constitución, sino que rompería con la concepción del Estado Constitucional de Derecho. En cuanto a la pregunta de si existe o no en nuestra Constitución alguna norma que otorgue a la Administración el poder de ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, debe tenerse presente para contestarla que si bien la atribución de poderes a la Administración es hecha generalmente de manera expresa, también es cierto que dicha atribución puede ser hecha de manera implícita, al conferírsele funciones o encargársele el cumplimiento de una finalidad determinada. De esta manera, si el ordenamiento encarga a la Administración el ejercicio de cierta función o la consecución de alguna finalidad, entonces, aunque el ordenamiento no lo diga, le está otorgando también los poderes o facultades necesarios para ejercitar esa función y cumplir la finalidad conferida. Por ello, no extraña que el mismo GARCÍA DE ENTERRÍA diga al respecto que: “La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar (...). Ahora bien, esta exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo”71. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse aceptando la existencia de poderes implícitos en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en nuestra Norma constitucional, al señalar que existen:

“(…) atribuciones que no encontrándose expresamente previstas en la Constitución, sin embargo, son inmanentes a la función (poderes implícitos). Como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall72, en el Leading Case McColluch vs Maryland, a propósito del Poder Legislativo: „Admitimos (…) que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se confieren han de ponerse en ejecución, que permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera más beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son Constitucionales.

En el caso in examine, si el ordenamiento jurídico contemporáneo encomienda a la Administración el ejercicio de una función cuasi jurisdiccional; esto es, de solucionar y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, o de imponer sanciones, a través de una decisión vinculante u obligatoria que impone a las partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo (como ocurre, por ejemplo, con los órganos administrativos de defensa del consumidor, de la competencia y de la propiedad intelectual, del Tribunal Fiscal, etc.); entonces, se debe concluir que dicho ordenamiento le otorga también los poderes y facultades necesarias para ejercer esa función75. Ahora bien, si la Administración debe aplicar las normas jurídicas al ejercer su función cuasi jurisdiccional (es decir, al resolver un caso en el marco de un procedimiento administrativo), ya que de lo contrario incurriría en arbitrariedad76; resulta pacífico decir que debe aplicar, entonces, la Carta Constitucional en su calidad de Norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Tal conclusión se encuentra confirmada por la fuerza normativa y vinculante de la propia Constitución. Y si la Constitución la vincula directamente; entonces según esta posición la Administración debe aplicarla por encima de cualquier norma legal que resulte incompatible con ella, al momento de tomar una decisión o de emitir una resolución. Esa es precisamente la consecuencia del carácter fundamental y supremo de la Constitución que tuvieron en cuenta los jueces y juristas norteamericanos para crear la judicial review. A nivel normativo esta posibilidad se encuentra implícitamente consagrada en el Artículo 51 de la Carta Fundamental peruana al establecer que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal (...)”; es decir, sobre cualquier norma con rango de ley, decreto supremo o cualquier otra de inferior jerarquía. Además, apréciese que no existe una sola disposición constitucional expresa que prohíba a la Administración ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Antes bien, esa posibilidad tendría un fin lícito, pues buscaría hacer efectivo el carácter fundamental y supremo de la Constitución del cual se deriva su fuerza vinculante y normativa al interior de un procedimiento administrativo, así como hacer efectivos los límites constitucionales al ejercicio del poder normativo al interior de este tipo de procedimientos. Como se puede apreciar, con esta posibilidad de control se buscaría asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución al interior de un procedimiento administrativo. Dicho de otro modo, e intentando responder a la pregunta planteada: si partimos de los argumentos antes expuestos podríamos sostener que, en tanto el ordenamiento jurídico le ha otorgado a la Administración una función cuasi jurisdiccional, implícitamente ese ordenamiento o más precisamente la propia Constitución le ha otorgado también los poderes y los deberes necesarios para que el ejercicio de esa función sea válida. Esto significa que, si en el marco de un procedimiento administrativo se presenta un conflicto entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, entonces la Administración debe aplicar el Artículo 51 de la Constitución y preferir la norma constitucional por encima de la legal, al momento de tomar su decisión o de emitir la respectiva resolución. Es decir, debe ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa por ser consecuencia del carácter fundamental y supremo de la Constitución77. Admitir lo contrario no sólo significaría atentar contra la eficacia de la Carta Constitucional conclusión tantas veces denunciada, sino, además, implicaría aceptar que la Administración puede, exprofesamente, emitir un acto condenado a la invalidación. Efectivamente, conforme es

aceptado en la doctrina y legislación comparada, ningún acto o resolución administrativa puede vulnerar los preceptos de la Constitución; de lo contrario, dicho acto o resolución será nulo78. En consecuencia, de considerarse que frente a una norma legal manifiestamente inconstitucional la Administración no tiene más remedio que aplicarla, se estaría condenado, entonces, al respectivo acto o resolución administrativa a la invalidación.

ARGUMENTOS EN CONTRA A los argumentos expuestos a favor de la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, se le podría oponer otros fundamentos que contradicen esa posibilidad. Así, por ejemplo, se podría alegar que el principio de separación de poderes es también un bien jurídico protegido constitucionalmente79 (en el caso peruano se encuentra recogido en el Artículo 43 del texto constitucional80), y que si bien dicho principio no puede ser contrario a la naturaleza fundamental y suprema de la Constitución, también es verdad que debe ser tenido en cuenta al momento de interpretar su contenido y de fijar sus alcances. En ese sentido, se podría alegar que, en tanto la Constitución ha encargado a un órgano especializado o Tribunal Constitucional y/o a los jueces del Poder Judicial el control de la constitucionalidad normativa (en el Perú dicho encargo se encuentra recogido en los Artículos 202 y 138, respectivamente, de nuestra Carta Constitucional); entonces corresponde a dichos órganos jurisdiccionales y no a la Administración el ejercer el control de la constitucionalidad normativa81. Cabe recordar que el principio de separación de poderes fue el argumento principal que esgrimieron los juristas de la Europa continental para seguir un método propio que se apartara del control difuso de la constitucionalidad de las leyes; es decir, para adoptar el control concentrado de la constitucionalidad normativa, a cargo no ya de todos los jueces del Estado, sino de un solo órgano estatal y especializado. Ese mismo argumento podría ser utilizado para señalar que el hecho que la Administración ejerza una actividad cuasi jurisdiccional no es una razón suficiente para que ella se ocupe de controlar la constitucionalidad de las normas que concurran a la solución de los procedimientos administrativos sometidos a su competencia. Otro argumento podría ser el que se desprende de la postura de un sector de la doctrina administrativista (aunque, en nuestra opinión, con una contundencia menor que el anterior). Este sector considera que los poderes implícitos de la Administración sólo pueden deducirse de otros poderes expresamente conferidos a ella82. Sobre esa base podría alegarse que, en tanto no parece advertirse en el ordenamiento jurídico algún poder expresamente otorgado a la Administración del cual pueda deducirse la capacidad para controlar la constitucionalidad normativa; entonces, se debe concluir que la Administración no tiene un poder implícito para vigilar la constitucionalidad de las normas que concurran a la solución de los procedimientos sometidos a su competencia. Hecho este recuento de los argumentos a favor y en contra de la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, consideramos que unos y otros resultan bastante razonables, lo que dificulta encontrar una única respuesta. Por ese motivo, para encontrarla, debe tenerse en consideración lo que el ordenamiento jurídico de cada país, especialmente su Intérprete constitucional supremo, diga al respecto. Sin perjuicio de ello, queremos señalar que, siguiendo el razonamiento de la tradición americana, nos inclinamos más por el primer grupo de argumentos. Adicionalmente, queremos poner de manifiesto que, si se optara por negar la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa; entonces, deberá encontrarse una salida para asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución en todos los procedimientos sometidos a la competencia de la Administración. Esta salida podría consistir en crear u adoptar un mecanismo procesal en virtud del cual, frente a una norma legal incompatible con la Constitución, se acceda a un órgano jurisdiccional con poderes para ejercer el control de la constitucionalidad normativa, con la finalidad de que dicho órgano invalide u ordene la inaplicación según sea el caso de la norma inconstitucional, antes de que la Administración pueda emitir la correspondiente resolución. Sólo así podría encontrarse un equilibrio entre la aparente imposibilidad de la Administración para ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa y el carácter fundamental y supremo de la Constitución. Carácter que proscribe el desplazamiento de la Constitución por una norma incompatible con ella.

PROPUESTA DE MECANISMOS PROCESALES QUE PODRÍAN SER UTILIZADOS PARA SUPERAR EL PROBLEMA. NUESTRA OPINIÓN AL RESPECTO

En nuestra opinión, la naturaleza fundamental y suprema de la Constitución, de la cual se desprende su superior fuerza normativa, determina el poder-deber de la Administración de vigilar que las normas materiales y procesales que concurren al caso sometido a su competencia, sean constitucionales, a fin de que la decisión o resolución que se emita sea válida. Por lo tanto, consideramos que frente a las normas incompatibles con la Constitución que concurren a la solución de un caso sometido a la competencia de la Administración, ésta debe interpretarlas adecuadamente a fin de reconducirlas a la constitucionalidad del caso concreto; o, de ser necesario, inaplicarlas directamente en caso resulten intrínsecamente inconstitucionales (a menos que exista un mecanismo procesal, adecuado, efectivo y oportuno, que le permita suspender el procedimiento hasta que un órgano jurisdiccional competente efectúe el control de la constitucionalidad normativa; lo cual implica que puedan dictarse las medidas necesarias para evitar un perjuicio irreparable o para asegurar que la decisión definitiva se cumpla). De no ser así la superior fuerza normativa de la Constitución no sería más que pura retórica, pues la Administración se encontraría obligada a aplicar una norma legal u otra de inferior jerarquía a pesar de ser incompatible con ella. Sin perjuicio de ello, consideramos que según la posición que un determinado ordenamiento jurídico adopte puede establecerse o adoptarse una serie de mecanismos procesales, como la consulta o el incidente de inconstitucionalidad (adaptados para el uso que les queremos dar) a fin de que un órgano jurisdiccional, especialmente un órgano de justicia constitucional, sea quien confirme o declare, respectivamente, la inaplicación de una norma al caso concreto o eventualmente su invalidez por ser inconstitucional. Así, en el caso de la consulta, el órgano administrativo que viene conociendo del procedimiento en el que se presente una norma inconstitucional, puede pronunciarse sobre su inaplicación a ese caso en particular, pero, de decidir inaplicarla, deberá elevar su decisión a un órgano jurisdiccional competente para que, en consulta, revise la corrección de la inaplicación83. Como se puede apreciar, este mecanismo respondería a los sistemas que consagran un control difuso de la constitucionalidad normativa y presupone que la Administración pueda ejercitar ese instrumento de control. En cambio, el incidente de inconstitucionalidad respondería a aquellos ordenamientos que niegan la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. En tal caso, si el órgano administrativo que viene conociendo de un procedimiento advierte que se presenta en él una norma inconstitucional, entonces, deberá abrir de oficio o a pedido de parte un incidente a fin de elevarlo al órgano jurisdiccional competente para que sea éste, y no aquél, quien se pronuncie sobre la inaplicación de la norma al caso concreto –o eventualmente sobre su invalidez por resultar inconstitucional (ello sin perjuicio de las medidas que se puedan dictar para evitar un perjuicio irreparable o para asegurar que la decisión definitiva se cumpla). Como se puede apreciar, este mecanismo respondería más a los sistemas que consagran un control concentrado de la constitucionalidad normativa 84. Con todo esto se busca garantizar, de una manera real y efectiva, el carácter fundamental y supremo de la Constitución, así como su superior fuerza normativa, al interior de un procedimiento administrativo. Al mismo tiempo, se busca evitar que una norma inconstitucional se convierta en un acto o hecho injusto en perjuicio del ordenamiento jurídico en su conjunto.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES Como conclusión podemos decir que el carácter fundamental y supremo de la Constitución, de la cual se desprende su superior fuerza normativa, hace que la Administración se encuentre directamente vinculada a la Constitución y que, por ende, deba aplicarla al momento de tomar una decisión o emitir una resolución. Esto significa en nuestra opinión que, si en el ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal, adecuado, efectivo y oportuno, que le permita a la Administración suspender un procedimiento administrativo, hasta que el órgano jurisdiccional competente (especialmente un órgano de justicia constitucional) ejerza el control de constitucionalidad sobre las normas que concurren a la solución del caso y que aparecen como incompatibles con la Constitución;

entonces, la Administración, en ejercicio de su función cuasi resulte incompatible con ella. Es decir, debe ejercitar el control difuso de la constitucionalidad normativa, por habérsele conferido, implícitamente, el poder-deber de aplicar ese mecanismo de control. Admitir lo contrario significaría en nuestra opinión atentar contra la eficacia directa e inmediata de la Constitución y aceptar que la Administración puede exprofesamente emitir un acto que, al estar viciado con la inconstitucionalidad, está condenado a la invalidación. Sin perjuicio de ello, reconocemos que paralelamente existen otros argumentos que no compartimos, pero que son igual de razonables (basados principalmente en el principio de separación de poderes y en la problemática de reconocer poderes implícitos a favor de la Administración, en el sentido antes señalado), que sustentan la imposibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Por ese motivo, estimamos que para dar una respuesta definitiva que resuelva el problema de si la Administración puede o no ejercitar el control difuso de la constitucionalidad normativa, se debe tener en consideración lo que el ordenamiento jurídico de cada país, especialmente su Intérprete supremo de la Constitución, diga al respecto. En todo caso, queremos poner de manifiesto que, si se optara por negar la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa; entonces, deberá encontrarse una salida para asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución en todos los procedimientos sometidos a la competencia de la Administración. Esta salida podría consistir en crear o adaptar un mecanismo procesal (como el incidente de inconstitucionalidad antes propuesto) en virtud del cual, frente a una norma legal incompatible con la Constitución, se acceda a un órgano jurisdiccional con poderes para ejercer el control de la constitucionalidad normativa, con la finalidad de que dicho órgano invalide u ordene la inaplicación según sea el caso de la norma inconstitucional, antes de que la Administración pueda emitir la correspondiente resolución (ello sin perjuicio de las medidas que se puedan dictar para evitar un perjuicio irreparable o asegurar que la decisión definitiva se cumpla). Sólo así podría encontrarse un equilibrio entre la aparente imposibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa y el carácter fundamental y supremo de la Constitución. Carácter que proscribe el desplazamiento de la Constitución por una norma incompatible con ella. Sin embargo, como el conocimiento nunca se agota y la complejidad del objeto de estudio muchas veces trasciende como ocurre en este caso– el marco definido por el investigador, la problemática abordada en este ensayo invita a otras investigaciones. Total, el resultado de una investigación no debe ser un punto de llegada por lo menos no uno definitivo sino un punto de partida de desarrollos ulteriores. A título de ejemplo, sería necesario analizar las consecuencias que las propuestas antes mencionadas traerían para el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, correspondería analizar si la posibilidad de que la Administración pueda ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa no incrementaría los problemas de racionalidad del sistema, o si éste es un paradigma que el Derecho contemporáneo debería seguir matizando. También debería profundizarse en las reflexiones sobre el papel que en ese caso tendrían el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en sus relaciones con la Administración. En cualquier caso, lo que sí queda claro es que, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, se deben contar con mecanismos que aseguren la eficacia directa de la Constitución, y en especial de los derechos fundamentales, al interior de un procedimiento administrativo. De allí la importancia de la problemática aquí abordada. Por otro lado, sería interesante analizar la supuesta tensión entre Constitución y Democracia –o, si se prefiere, entre el principio de mayorías y los derechos o bienes constitucionales como límites al Poder que genera una serie de problemas en torno al control de la constitucionalidad normativa y, en este caso, al control a cargo de la Administración. No debe perderse de vista que en una sociedad democrática la ley es expresión de derechos políticos que, en virtud de la Constitución, están en el mismo plano que los otros derechos y principios de justicia. Tampoco debe olvidarse que una Constitución pluralista está llena de una serie de principios y derechos que, por su naturaleza abierta, muchas veces son objeto de regulación legislativa, dentro del marco de las opciones que razonablemente otorga el pluralismo de la Constitución. Por lo tanto, si bien en caso de contradicción la ley debe ceder frente a la Constitución, resta por determinar los parámetros que debe seguir cualquier órgano que ejerza el control de la constitucionalidad normativa (en el caso de la hipótesis aquí analizada: la Administración) para no caer en el extremo de “despolitizar” la ley, invadiendo las esferas del legislador, o degradándola a mera función técnica para la

actuación de los contenidos constitucionales, por más elevados y seductores que éstos puedan ser. Resta también por analizar aquellos argumentos que niegan legitimidad democrática a los órganos jurisdiccionales, y con mayor razón a los cuasi jurisdiccionales, como es el caso de la Administración, para ejercer el control de la constitucionalidad de las normas dictadas por los órganos democráticamente elegidos. En fin, éstos son algunos ejemplos de los problemas que se pueden generar, y que deben ser abordados, por la supuesta tensión si es que está realmente existe entre Democracia y Constitución. El análisis de todos esos temas podrían llevar a matizar nuestra posición original o, incluso, a modificarla; pero, en cualquier caso, estamos influenciados por la realidad que nos ha tocado vivir y por los fines últimos que como investigadores de fenómenos morales, políticos y jurídicos perseguimos. Si nuestra realidad fuera otra, si realmente viviéramos como una sociedad democrática y en el marco de un auténtico Estado de Derecho, donde los derechos fundamentales tuviesen una vigencia real o efectiva, es posible que nuestras posturas sobre este tema fuesen distintas. Mientas eso no ocurra, mientras nuestra realidad sea disfuncional a esos fines, debemos seguir explorando nuevas alternativas, nuevas estrategias pragmáticas para conseguir su transformación, pero siempre a la luz de la razón. Una vez más la obra ha sido abordada pero nunca estará acabada. Estará sujeta a crítica, reflexiones y desarrollos mayores. De nosotros depende dar nuevos pasos en el camino del conocimiento, a fin de avanzar en la construcción de una sociedad que esté orientada al desarrollo integral de la persona, en una convivencia civilizada, justa y pacífica que incluya al resto de la naturaleza.

El Tribunal Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y por ende también tiene la facultad de dejarlos sin efecto, pero todo precedente debe ser emitido en relación a las materias que son abordadas en la sentencia porque así lo establece el principio de congruencia. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC vulnera el principio de congruencia y sienta un peligroso antecedente, en tanto mediante ella el Tribunal Constitucional decide dejar sin efecto el precedente sobre control difuso administrativo dentro de un proceso sobre materias ajenas a ese tema. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC deja sin efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, pero no establece ningún precedente vinculante que prohíba el control difuso administrativo. La situación es la misma que la preexistente a la sentencia Salazar Yarlenque. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC evidencia una “bipolaridad resolutiva” cuando de un lado deja sin efecto el precedente sobre control difuso administrativo y de otro lado recuerda a los colegiados de la Administración Pública que deben resolver con apego a las disposiciones de la Constitución. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC tiene efectos teóricos más que prácticos, pues la situación seguirá siendo la misma. Estando los colegiados administrativos sujetos al imperio de la Constitución deberán resolver siempre prefiriendo las disposiciones constitucionales, por lo cual con precedente o sin precedente tienen la facultad de inaplicar cualesquier regla que colisione con la Carta Magna. En todo caso las decisiones de la Administración son normalmente sometidas por el administrado a la autoridad jurisdiccional, por lo cual la inaplicación de una norma legal inconstitucional por parte de un colegiado administrativo es naturalmente revisada por el Poder Judicial que así es quien realiza en sí el ejercicio del control difuso.