contribucion de don miguel s. macedo al...

CONTRIBUCION DE DON MIGUEL S. MACEDO AL ESTUDIO DEL DERECHO MEXICANO "

Por el Dr. Juan José GONZALEZ BUSTAMANTE, Profesor de la Fa- cultad de Derecho.

La Facultad de Derecho me ha conferido el honor de participar en el lionienaje que se rinde esta noche, con motivo del primer centenario de su nacimiento, a uno de los hombres de peiisamiento más diáfano, C L I ~ O recuerdo permanece imborrable en aquellos que nos henios dedicado al cultivo del Derecho penal y que tiiviinos el privilegio de recibir sus ciiseñanzas. Quizás por haber sido uno de sus últiirios discipulos en la cátedra o por ser u11 antiguo profesor de la Facultad, he sido escogido para hablar a ustedes del ilustre jurista mexicano que durante treinta y ocho años profesó la cátedra -de 1883 a 1904- en esta siempre ilustre y erguida Escuela Nacional de Jurisprudencia, y de 1912 hasta su muerte ocurrida en 1929, en la Escuela Libre de Derecho.

Hablar de la fecunda vida del gran maestro: de aquel hombre dc mirada penetrante y expresiva que tanto ainaba a la juventud de su patria; recordar ahora, al cabo de vcintisietc años de su desaparición te- rrena, a quicti dejó la inquietud en nuestros espíritus con el planteamiento de ititrincados problemas en la asignatura que impartía; aquel que con profundo sentido socrático, platicaba familiarmente con sus discípulos, desarrollando temas con erudición y sencillez, para sacar de la conver- sacicín una elocucnte y provechosa consecuencia que trascendia en el pcrfeccionamieiito <le la ciencia jurídica nacional; confundido entre sus

* Este disciirio y el siguieiite, del doctor Medina. fueron leidos en el Aniitea- tro Bolívar de la Universidad. la noche del 19 de junio de 1956, en la ceremonia mnmemorativa del centenaria del nacimiento de don Miguel S. Macedo, organizada par la Facultad de Derecho.

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alumnos que lo rodeaban para escuchar avaramente sus palabras. Séame dable, señoras y señores, en esta ceremonia dedicada al recuerdo de su vida y de su obra y al enaltecimiento de los grandes valores humanos que ha tenido México, hablar de Miguel S. Macedo y de su valiosa con- tribución al estudio del Derecho mexicano: hablar de aquella figura de inconfundibles perfiles a quien debo en mucho mi formación y orienta- ción profesional, para dejar devotamente, en este acto dedicado a honrar su memoria, la más fresca y exquisita siempreviva de mi agradecimiento.

Miguel Salvador Macedo y Sarabia, nació en esta capital en una &PO- ca critica para nuestro país cuando se hacía más aguda la lucha entre liberales y conservadores y las pasiones más enconadas se debatían en torno al futuro de nuestra patria. Hijo de don Mariano Macedo y de doña Concepción Sarabia, muy pequeño perdió a su progenitor y el año de 1866 lo encontramos cursando el primer año de bachillerato en la prócer Escuela Nacional Preparatoria. Con gran aprovechamiento, cursa las asig- naturas de Latinidad, de Griego, Español, Francés, Matemáticas, Física, Historia Natural, Geografía e Historia de México y obtiene la siguiente mención del jurado en el primer año de sus estudios: "Vistas que fueron las calificaciones parciales que obtuvo el joven Macedo en dichos exá- menes, la Junta de Profesores le ha dado la calificación absoluta d d nú- mero uno". Prolijo seria ir enumerando, paso a paso, los resultados ob- tenidos en el viejo Colegio de San Ildefonso, al lado de sus maestros que lo fueron el gran cosmógrafo y matemático don Manuel María Con- treras, el erudito historiador don José María Marroquí, el distinguido sabio don Alfonso Herrera y el forjador del pensamiento filosófico mexicano de la segunda mitad del siglo xrx y creador de la Escuela Nacio- nal Preparatoria, don Gabino Barreda. Su paso por las aulas del bachillerato fué excepcional: en ellas, demostró su talento y su decidida vocacióri por el estudio. En 1875, lo encontramos cursando la carrera de abogado en la Escuela Especial de Jurisprudencia como entonces se llamaba a esta Facultad, al Iado de maestros de la ciencia jurídica de la talla de Isidro Montiel y Duarte, Blas José Gutiérrez y Jacinto Pallares, para sustentar su examen profesional el lQ de octubre de 1879, con un trabajo titulado El estudio sobre Derecho Constitucional Ilfexicano. Apuntamiento para una reseña histórica. ' -

1 Ceniceros, José Angel Y Piña Palacios, Javier, Notur para una biogrofia del senor licenciado don Miguel Solvndor Macedo y Sarabia. "Criminalia", tomo xx, núm. 7, p. 350. Julio de 1954.

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Decía José Marti, profundo pensador antillano, que un hombre que se levanta y se cultiva por sí propio, es el más alto de los reyes y que el que renuncia a si y se dona, entra desde esta vida en un goce de majestad y divino albedrío, por donde el espíritu enlazado con el Universo, pierde la noción y el apetito de la muerte. "

Fuk una vida la drl maestro Macedo, una vida templada en el sacrifi- cio y en la adversidad, pero supo ennoblecerla para dejar a la posteridad un elocuente ejemplo de su firmeza; nadie puede ser hombre, sin enten- der cabalmcnte su misión sobre la Tierra para poder cumplirla, pues lo que más importa no es tanto el conocimiento de la ciencia, sino el deber que tiene que observarse frente a la vida. Las actividades desarrolladas por el Maestro en el curso de su existencia fueron inultiformes. Jurista por antonomasia, su vida entera la consagró a la docencia universitaria. Amaba a la juventud pero sin aspavientos ni mixtificaciones y sabia dis- tinguir entre los autCnticos y los falsos valores.

La vigorosa influencia de la filosofia positivista trascendió a nuestro país con decisivos resultados desde la segunda mitad dcl siglo X I X

hasta muy avanzado el presente. 1.a enseñanza en e1 bachillerato, implan- tada por don Gabino Barreda, fué el más poderoso elemento de forma- ción del espíritu científico de entonces: Porfirio Parra, Luis E. Ruiz y Manuel Flores seguian en sus cátedras las orientaciones de Barreda. Nada tiene de extraño que el maestro Macedo fuese también positivista desde sus años estudiantiles. Al comptisrno lo consideró como "el principio profundo e indeleble de que sólo las verdades demostrables pueden constituir el objeto (le la ciencia y que el Único método seguro es el que tiene por base la observación y puede conducir a la previsión", 3 porque " el verdadero espiritu positivo, consiste en prever para obrar, eri estudiar lo quc es a fin de establecer lo que será, conforme al dogma general de la invariabilidad de las leyes naturales". No me propongo estudiar al maestro Macedo, en otro plano distinto que el de jurista. No me importa saber, para la índole de esta exposición, si las teorías positivistas influyeron en la creación de un grupo o conjunto intelectual que, al -

2 Vida y pensarnienlo de Morfi , vol. 1. La Habana, 1942.

3 Ramirez, Samuel, citado por Germán Fernindez del Castillo en su estudio La obra histórica de don Miguel S . Mncedo. "Criminalia", aíio XI, núm. 8, p. 455. Agosto de 1955.

4 Comte, Augusto, Dircur~o pobre el espirifu positivo. Parir, 1898. (Citado por Fernández del Castillo.)

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decir de Germán Fernández del Castillo fué el de más fuerte prepara- ción cientifica y si su influencia tradujo fielmente el objetivo persegui- do por don Gabino Barreda cuando decía que "tan importante es hoy que la política marche sin apoyarse en la ciencia, como que la ciencia deje de comprender en su dominio a la política." Me importa destacar que si don Miguel S. Macedo como político, puso en práctica los principios del positivismo y esta doctrina prevaleció en los más importantes ramos de la administración pública durante el gobierno del general Por- firio Diaz, cuando es llamado en los principios del siglo para tomar parte como miembro prominente en la Comisión formada para revisar el texto del Código Penal de 1871, el filósofo convencido de sus doctrinas, cede su puesto al jurista cuando se trata de dar al país un ordenamiento punitivo adecuado a sus realidades. Ya lo había dicho el Maestro cuando a raíz del triunfo de la Revolución se vino abajo el positivismo en- quistado en los altos cargos del gobierno. A1 analizar las causas que produjeron su derrumbe, expresaba que "en primer lugar, cl nombre de Positivismo que despierta la idea de vulgar y grosera tendencia ma- terial, por más que el sistema sea no sólo distinto, sino abiertamente contrario al de considerar los goces sensuales como el bien supremo de la vida. A esto se agrega que los sistemas verdaderamente científicos hablan poco de la imaginación: son difíciles de asimilar y es dura y perse- verante labor lo que no se aviene al común de los mexicanos. Además, no es posible desconocer la fuerza que ejercen sobre nuestro espíritu los sentimientos y las creencias que a veces se sobreponen a las ideas y opiniones demostrables. Las religiones han dado, incomparablemente, más mártires que la ciencia".

Al estudiar los adelantos logrados en el pensamiento filosófico mexicano y particularmente su personal intervención en el desarrollo de las ideas imperantes, decía "que hay una impresión grata: la de regre- sar a nuestros lares, aun ya próximos a rendir la larga jornada, con los mismos sentimientos, con las mismas convicciones fundamentalmente ad- quiridas en estas aulas (las de la Escuela Nacional Preparatoria) y con la orientación del pensamiento y de la actividad hacia los mismos ideales. Atrás dejamos las crisis: el tormento que agitó nuestro espíritu, al soplo de las ideas nuevas y ahora, en el corto horizonte del breve resto de nuestra vida, no contemplamos sino firmeza y serenidad." Super-

5 Barreda, Gabino, Estudtos Ediciones de la Universidad Nacional Autónoma de México Selecciún de José Fuentes Mares. 1941.

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ficialmente pudiera decirse que el maestro Macedo, como ocurrió con Ferri al término de su provecta vida, se convirtió en un iconoclasta de sus principios al no impregnar en sus tareas jurídicas el pensamiento ortodoxo del positivismo. Sin embargo, no lo fué así. Aun cuando el mismo Ferri al sentar las bases científicas de la Escuela Criminológica Positivista en la que iuera juntamente con Lombroso, con Garofalo y con Fioretti uno de sus más destacados exponentes, desconoce la in- ilucncia de la filosofía comptiana en la ioriiiación de sus doctrinas, la rcalidad hn deinostrado lo contrario. Si el positivismo penal nos apartó de las inás egregias co~istrucciones en materia jurídica, concibiendo el dclito groscramente como un acoritecimiento humano y social, las grandes concepciones logradas por Roinagnosi, Carmignani, Pessina, Iiossi y por el gran sistematizador Francisco Carrara, permaiiecen inmutables.

Ha dicho muy bien Eniilio Menbndcz, Magistrado de la Audiencia de La Habatia, que el movimiento positii-ista cstaba contagiado, como todos los niovimientos del siglo xrx, del fetichisino cictitíiico y que, cuaii- du el jurista se aparta de su propia especialidad que tiene el deber de seguir y sc desluinbra con el espejismo de las ciencias llamadas expe- rirricntalcs o causales explicatiras, se aleja de su principal objetivo de contein1)lar el delito preferenteiuente como ienómeno jurídico y secunda- riatiierite coino feriónienb sociológico o criniinológico.

Al conieiitar Jiiribriez de Asua lo que el positii~istlio ha sido cn hnié- rica, auiique C.1 inisrno cn sus pricipios, se sintió arrebatado por sus eilu- vios y posteriormente ha tenido que hacer serias rectificaciones, expresa que la doctrina se incrustó en la reorganización educativa iiacional al en- comendar don Benito Juárez a don Gabiiio Barreda, al triunfo de la República, la reforma de la educación superior en el país, pretendiendo arnioriizar la burguesía los principios del positivismo con las ideas liberales y que "uno de los discípulos de liarreda, iut! Miguel S. Macedo, penalista insigne": que para todos los posiiivistas burgueses mexicanos, la suprema aspiración era el orden y la paz y que este anhelo iba a lograrse por la utiiiormación de las mentes; que el porfirismo, di6 pleno respaldo a las ideas positivistas y que por la orientación que sigue en nuestra patria el positivismo, se explica que su Código Penal sea en el fondo positivista, porque esa era la cultura que los "jus penalistas" mexicanos habían recibido, aunque nieguen inspirarse en tal corriente y

6 Menéndez, Emilio, Nuevo Derecho. Origen y cuolución del pemamiento iuriai60. Editorial "La Habana"", 1946.


aunque se acepten sus postulados esenciales y se busque otra teoría más nueva : el pragmatismo.

No es exacto lo que afirma el ilustre ex catedrático de la Univer- sidad Central de Madrid al atribuir a nuestras leyes penales un marcado acento positivista; ni Martinez de Castro en la formación de su venera- ble Código Penal de 1871 ni Miguel S. Macedo, en sus estudios para la revisión del propio texto iniciados en el año de 1903, aceptaron sumisa- mente los principios sustentados por la escuela de Ferri. s

El primero, porque al principiar, por instrucciones del Presidente de la República, licenciado don Benito Juárez, la redacción de su admira- ble texto legislativo, no conocía el ideario sustentado por la Escuela Crimi- nológica Positivista, que aún no había nacido sino hasta la aparición de la obra de César Lombroso El hombre delincuente, y más bien se inspiró doctrinalmente en los moldes de la escuela clásica y en las fuentes francesas y españolas que habían aceptado el Correccionalismo de Roeder, según puede verse en la exposición de motivos del Código Pe- nal de 1871, redactada por el propio Martinez de Castro y en los principios sustentados en la parte general del Derecho Penal por el tratadista Ortolan que durante muchos años sirvió de texto al señor Macedo en la cátedra que impartía en la Facultad y en la Escuela Libre. E l delito se apreciaba como un "ente jurídico" como le llamara Carrara en su "Programa"; la pena se basaba en la justicia absoluta y en la utilidad social y la responsabilidad penal en el libre albedrío y, así como el correccionalismo o "krausismo" trascendió en el pensamiento esclarecido de los juristas españoles, como don Luis Silvela, Arámburu y Giner de los Ríos, en México también ganó adeptos aunque no lo quieran reconocer aquellos que juzgan que el positivismo político nació en México con la Ormión Civica de Gabino Barreda, pronunciada en Guanajuato en 1867 y trascendió después a nuestra legislación penal. Aceptamos que el desmesurado alcance que se dió en Iberoamérica a la Escuela Crimi- nológica Positivista paralizó el Derecho Penal, que es una disciplina cultu- ral, normativa y finalista y lo convirtió en una actividad secundaria, de- gradando la calidad de la ley penal, que es un dogma, para darle el mis-

7 Jiméner de Asiia, Luis, La Ley y el Delito. Curso de Dogmático penal. Editorial "Andrés Bello". Caracas.

8 Martinez de Castro, Antonio, Exposición de motivos del Código PemI de 7 de diciembre de 1871. "Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia". Tomo VIII,

núm. 32. Octubre-diciembre de 1946.


mo valor que a las opiniones de los autores; aceptamos igualmente que el positivismo ha producido un constante cambio en las legislaciones penales de América, pero creemos firmemente que México obró cautelosa- mmte en la formación de sus leyes penales y no siguió la corrirnte que imperaba, porque carecia de sistema y de una base sólida para haberla admitido. Apenas si el código penal de 1929 tímidamente la acepta cuando nos habla de la lesión jurídica, de la temibilidad del infractor y de sus posibilidades de enmienda e introduce un iiuevo eleinento que dermm- ba y sustituye el viejo concepto de la respoiisabilidad moral por el principio de la defensa social y con la idea atribuida a Ferri de que todos somos responsables por el hecho de vivir en sociedad.

Manuel Lbpez-Rey y Arrojo, al ocuparse de las desorbitadas ideas que trajo consigo la Escuela Positivista, que considera el delito como un simple fenómeno social, expresa que "superando su amplitud la tesis de Garofalo del delito natural, se halla el concepto que del mismo ma- neja un cierto núniero de profesores, que considera todo delito como un fenómeno natural. Esto puede parecer extraño, pero así es y todavía es frecuente encontrar en los trabajos de tales profesores frases como las ciguicntes: "El delito es un fenómeno natural"; los positivistas crimi- nólogos no admiten nada que esté opuesto a las leyes fisiopsicológicas, meteorológi,cas o cósmicas y sociales que, a su vez, concuerdan con los principios del determinismo universal; el delincuente lo es por morbosi- dades y también por influencias telúricas y nada puede imputársele ni moral ni socialmente hablando; las condiciones biológicas (le la dclin- cuencia, son fuerzas irresistibles por la potencia y el ímpetu con que actúan". Tanibién se afirma, como ya indicarnos, una ley cósniica universal de la delincuencia, la existencia de leyes biosociogenéticas de la misma y otra serie de zarandajas "científicas", a base todo ello de un positivismo deformado y de una carencia de investigacibn y estudio. Esas y otras frases estampadas en libros, folletos y revistas, son más peligrosas que la propia peligrosidad que los profesores manejan cons- tantemente con un absoluto desconocimieiito de lo que es el Derecho Pe- nal y la criminologia y decimos que son peligrosas, porque además de responder a una casi total falta de preparación penal y criminógica, pro- pugnan con desenfado sistemas penales, ponencias y aun anteproyectos basados en una concepción que seriamente no puede ya sostenerse. Para

9 Alinaraz, José, Ezposición de n~otivos del Código Penal de 15 de diciembre de 1929. México. 1931.

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dichos pr~fes iona~es , todo se revuelve a base de la peligrosidad, que se convierte así en una especie de sulfanilamida penal que a todo se aplica, partiendo de unas concepciones biológicas y psicológicas que la biologia, sociología y psicología actualmente no admiten. Bastaría que se asoma- ran a estas disciplinas, para que vieran cómo esa fuerza biológica irresis- tible de que hablan no existe, como tampoco existen la leyes "biosocio- genéticas" de la delincuencia y cómo el concepto de voluntad, sin basarse en un libre albedrío tampoco puede fundarse, negándole en ese determi- nisino "cósmico" que hizo decir a un penalista que la responsabilidad social o legal, debía ser sustituída por una de índole universal. E s necesario cuando se escribe y se deseinpeña una cátedra tener un más agudo sentido de responsabilidad y no lanzarse a una producción huérfana de investigación y de estudio. Son aún bastantes los que creen que el Dere- cho Penal y la criminologia pueden ser manejados y construidos con un poco de agudeza y unas cuantas frases atractivas y de aparente gcnero- sidad. Esto es un error y de los graves, en cuanto ambas disciplinas, en los momentos actuales exigen tanta o más técnica que otros aspectos del ordenamiento jurídico. E s preciso evitar el descrédito de lo penal y crimi- nológico, descrédito nacido de las afirmaciones señaladas, que son sólo una muestra y de otras parecidas. El penalista y el criminólogo, si quie- ren pasar seriamente por tales, tienen que estudiar no sólo sus disciplinas, sino también, en no pequeña medida filosofía, biología, sociología y psicología. Son estos profesionales los que han desacreditado el positivismo penal tratando de ir más allá que éste, cuando en realidad síilo se servían y se sirven de unos cuantos retazos que del mismo conocían y conocen. El positivismo penal se halla superado, y hoy, en esta direc- ción, síilo cabe hablar de un "neopositivismo", que cosa curiosa y lo hemos repetidamente comprobado, es casi totalmente desconocido por tales profesioi~ales que siguen aferrados exclusivamei~te a Ferri, ya que hacer Sociologia Criminal es cosa relativamente sencilla con sólo'manejar con desparpajo algunos factores sociales de fácil emotividad. Con ello se ha dado nacimiento a un "ferriano" en ciertas cátedras iberoamericanas, a cuyos adeptos podriamos llamar "positivoides" en cuanto son una defor- mación del auténtico positivismo. Afortunadamente en México y en otros paises se ha superado tal degeneración penal y se trabaja seriamente en las disciplinas jurídicas". lo

10 López-Rey Arrojo, Manuel, Introducción al esludio de la Criminologia. Li- brería y editorial "El Ateneo", Córdoba, Buenos Aires.


Parece como si el maestro Macedo atisbara desde principios de siglo lo que iba a suceder al correr el tiempo en esta inútil e infecunda lucha de escuelas. Al redactar el proyecto de plan general, en octubre de 1903, expresa que "el código penal mexicano está informado en la troría de la justicia absoluta y de la utilidad social combinadas (Antonio Martínez de Castro, Exposición de motivos. México, 1876, pp. 18 y sigs.) En consecuencia, pertenece a la Escuela Clásica (metafísica por tratar el delito como entidad jurídica) y teóricamente está basado en el dogma del libre albedrío. E n la Escuela Clásica, ni aun dentro de la teoría de la justicia y de la utilidad combinadas, es posible llegar a un sistema, pues se in- tentan demostrar las conclusiones de la justicia abosluta y de la utilidad, de una manera puramente racional, a priori, y todo razonamiento aprio- rístico puede ser siempre combatido con razonamientos de la misma especie pero contrarios. La utilidad social no puede demostrarse sino por métodos positivos (observación en sus diferentes formas) y si se em- plean estos métodos, se sale del campo de la metafísica para entrar en el de la ciencia-positiva, y así de la escuela clásica se pasa a la positiva. Ortolan (Eléments de Droit Pénal, núms. 187 y 188) y Garraud (Pvécir de Droit Criminel, París, 1895, núm. 16) son partidarios de la justicia y de la utilidad combinadas. Las legislaciones positivas carecen propia- mente de sistema filosófico (Ortolan, opus cit., 909 y sigs.) generalmente y por instiiito, es decir, empíricamente son ntilitarias. El código penal mexicano pretendió en esto mejorar a los códigos anteriores y aceptó el sistema desenvuelto por Ortolan, cuyas bases son la teoría de la justicia y de la utilidad combinadas y la del doble objeto: ejemplar y correc- tivo de la pena. Este sistema filosófico general fué desenvuelto en su

aplicación práctica por medio de observaciones superficiales y rudimen- tarias, completamente empíricas sobre los hechos a fin de fijar por medio de ellas, la utilidad social de una disposición y el grado de esa utilidad. No hago con esto cargo alguno al señor Martínez de Castro ni a sus compañeros de comisión; no era posible proceder de otra manera. Nu había entonces estadísticas; apenas comenzábamos a tener hoy algunos rudimentos de ellas, apenas se iniciaba el estudio del delito como fenómeno social y sólo vagamente se presentían sus causas y sus efec- tos. La obra del Último cuarto de siglo en Criminologia y en ciencias penales, ha sido colosal pero hasta ahora ha sido negativa (destrucción de las bases del Derecho penal clásico y demostración de sus errores y deficiencias) y preparatoria para la obra de reconstrucción del Dere-

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cho penal (constitución de la Criminologia, determinación de su método y de sus leyes fundamentales y estudio positivo de fenómenos como ma- teriales para la obra sistemática) : no pienso que nadie, ni aun los más eminentes criminologistas crean el dia de hoy haber elaborado ya u n sistema tan completo y tan sólidamente fundado en la ciencia que pudie- ran tonzar/o Lomo bme para formar un código. Y o tengo qne confesar, desde luego, espontánea y lealmente, mi incapwidad absoluta para tal obra. Acepto, sin embargo, la conveniencia de emprender una revisión de nuestro código penal, porque la práctica ha revelado que en alguna de sus partes es obscuro, inconsecuente (incoherente), confrodicdorio y de- ficiente, aun examinando esto desde el punto de vista en que se colocm ron sus misnzos autores, y también, porque el profundo cambio social que ha sufrido el pais en sus últimos treinta años exige, nuturalmente, cambios c o d a t i v o s en su legirlaciótt y en secs instittvioizes. E n consecuencia, aunque no acepto la Escuela Clásica y lo teoria de la justicia y de la utilidad combinadas que teóricamente informa nuestro Código, no propongo ninguna otra para substituirla, limitándome a indicar que la reforma se haga emplemdo el mis»no criterio, a u n p e vago y empiiico, seguido en su formación; pero quitándole, si, hasta donde sea posible su vaguedad y empirisn~o, es decir, aprovecliando en cuanto se pueda, los estudios modernos (contemporáneos) sobre legislación positiva e instituciones prácticas y aceptando todas las conclusiones a p~iori. Por lo tanto, propongo que en la revisión general del código que va a emprender la Comisión se vayan señalando: a ) las obscuridades, las incoherencias, las contradicciones y los vacios que se noten dentro de su propio sistema; b ) las nuevas instituciones y los nuevos preceptos cuya conveniencia se demuestre de modo positivo e incontrovertible (por ejemplo: la condena condicional). Nuestro código penal no fué una ley practica- ble desde luego; sus autores avanzaron mucho sobre lo porvenir y hoy

..mismo no podemos decir todavia que el código se cumpla y aplique en todas sus partes (libertad preparatoria, vigilancia de la policía, régimen penitenciario, aplicación de penas por delitos leves, etc.) ¿Qué deberá hacer a este respecto la comisión? deberá formar una ley que desde luego puede ser integra 9 puntualmente cumplida, o podrá, a ejemplo del señor Martínez de Castro y de sus compañeros, avanzar sobre el presente e imponer al gobierno el deber de hacer después lo que sea necesario para el cumplimiento de la ley? Esta cuestión debe ser decidida no por la comisión, sino por el gobierno mismo, y creo más toda-

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vía, que el gobierno no puede resolverla en general y en abstracto hoy, dando a la comisión instrucciones en determinado sentido, sino reservar su decisión para cuando la comisión le haya presenatdo su trabajo para dictar decisión en vista de él. La labor de la comisión es rigurosamente técnica y entiendo que por esto nuestro deber es consultar lo que crea- mos mejor y más conforme a la ciencia; pero también opino que debe- mos señalar nosotros mismos las dificultades prácticas que pueda pre- sentar lo que consultenlos y las disposiciones complementarias que requie- ra, formando desde luego, cuando a nuestro juicio los obstáculos de orden práctico sean difícilmente superables, proyectos secundarios, de transac- ción con la posibilidad inmediata o con las necesidades actuales; pero dejando señalado siempre en el proyecto principal, lo que en la opinión de la comisión sea lo científico. "

No hubo duda ni vacilación en el pensamiento del ilustre Maestro al encargarle el gobierno de la República la misión de revisar, después de más de treinta años de vigencia, el texto del código pcnal de 1871. No claudicó de los principios positivistas que le enseñara su maestro don Gabiiio Barreda y que después aprovechó en la dirección de la política nacional, pero el maestro Macedo era todo un jurista y no quiso exponer a su patria ideas aGn discutibles e inmaduras en una obra legislativa en que está interesada la colectividad, como es id ley punitiva. Aprovechó, sin embargo, lo que científicaniente podía aceptarse, de acuerdo con la realidad mexicana. No iba a destruir de una pluniada la sólida obra de Martínez de Castro, como lo han hecho despuhs algunos fariseos del Derecho. A veces sucede que leyes cuidadosameiite nieditadas para determinado país fracasan en otro y que algunas pseudo doctrinas arrebaten nuestro espíritu hasta el convencimiento de que serían provechosas para &léxico. Del positivismo crirninológico quedan unos cuaritos adláteres, a pesar de que en su apogeo cotistituyó una verdadera epidemia que nos contagió. Quien imagina ahora al delincuente nato, como lo coricibió Lom- broso, con el mentón huido, los pómulos salicntes y las orejas eii asa ni quien pretende hacer responsable a un eriajenado carente de conciencia y de voluntad, como lo pretendía Ferri para tratar su "temibilidad" con conceptos meramente sociológicos. Doii Miguel hfacedo, en su larga vida de jurista pcnsaba, con el filósofo de Egina, que no hay nada nuevo bajo el sol, y antes que destruir la obra de hfartínez de Castro; que fué re-

11 Macedo, Miguel S., Trabajos d e reui.~idn del Código Pennl de 1871. Proydcto de r e fo r~~ ins y crposición d e ~>iotizos. Tomo I, p. 257.


sultado de muchos años, casi una década de largas y profundas medi: taciones, de parte de los comisionados por el Presidente don Benito Juá- rez, prefirió conservar su estructura y simplemente fortalecerla en aquellos aspectos que la experiencia aconsejaba, cambiando conceptos para darle mayor claridad a la Ley o proponiendo la admisión de instituciones como la condena condicional, hoy en día adoptada por la mayo- ría de las legislaciones penales del mundo. Concebir el delito como un

'hecho natural y social y al delincuente como un enfermo, substituyendo hasta el nombre de "Código Penal" por "Código de la Defensa Social", solamente por snobismo, como lo han hecho dos paises del Continente y algunos Estados de la República, significa ignorar que todo el orden juri- dico es esencialmente defensivo y que el código penal seguirá siéndolo así aun cuando se le cambie el nombre, en tanto que su consecuencia, la pena, contenga un mínimo de sufrimiento. Ferri abominaba del Derecho penal; le llamaba "una ciencia superficial sin profundas raíces y des- tinada a perecer".

Por esto, el maestro Macedo vió con muchas reservas las ideas imperantes, considerando que si bien los principios de la Escuela Clásica ya no eran aceptables, tampoco debían de admitirse sin objeciones los postulados por la Escuela Positiva, por su carencia de base científica. No puede pensarse que con ello el maestro Macedo claudicara de su bien definida postura filosófica positivista; de las ideas de Compte, reniega Ferri al no reconocer a su doctrina ninguna vinculación con la Filosofía Positivista. Al elaborar una ley es preciso tener sentido de responsabilidad y conocimiento del medio en que va a legislarse; si en su redacción se pretende imponer un criterio exclusivista, sólo porque se cuenta con el respaldo del Poder Público, desoyendo aquello que demanda una colectividad determinada, es inminente el desplome. Las leyes que se dan a los pueblos deben ser frutos de la experiencia y del saber. i Ay de aquel que olvidando su calidad de jurista quiera sacar avante las teorías de su agrado, porque no tiene el derecho de llevar este nombre! Si a principios del siglo la Escuela Clásica, la escuela vieja como la llamó Ferri, había recibido fuerte golpe de la escuela nueva, o sea del Positivismo Criminológico, nuestros juristas siguen pensando con Carrara, con Ro- magnosi y con Becaria, y antes de recurrir a los sugerentes campos de -

12 Ferri, Enrico, Sfudi sulla criminalit<i ed allri sagyi. Turin. Broca. P. 101. (Citado par Quintiliano Saldaña en Nueva Penologio, primera edición.) Madrid. 1.i- breria y Casa Editorial Hernando. 1931.

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las ciencias causales explicativas en la observación del fenómeno del delito, lo contemplan preferentemente como fenómeno jurídico, sin que por ello se desconozca la valiosa aportación que ha traído la Criminologia al Dcrccho penal, corno la 11aii traído las demás ciencias penales y las ciencias auxiliares del Derecho penal. Pero pensar ahora que "no hay delitos, sino delincuentes" y "que iio hay delincuentes sino enfermos" es llevarnos irremisiblemente a la confusión; el Derecho penal se ocupa del hombre que lesiona los bienes jurídicos tutelados por el Derecho; el hombre que con su conducta quebranta u11 "estado real de paz", como diría Kelsen, es el iinico sujeto del Derecho penal que se ha hecho acree- dor a la pena; muy lcjos está el dia en que tengamos que convertir las penitenciarias en hospitales y que los abogados nos olvidemos <le que rl delito hiere directaniente los intereses de la sociedad.

i\ fines del siglo pasado un jurista <Ir renombre mundial, uno de los ivás preclaros talentos rlne ha teniclo !:i huriiaiii<larl. Carlos Binding; iscribió su c6lehre obra Tcoria de las novirzus: años después, rn 1906. su discípulo Ernesto Reling siguió la iraycctoria dcl maestro cri su obrx Esqwc~na ~ í c l delito-tipo, y eti 1915. 3lax l rnes lo Maycr :irinonizO el pensamiento de ambos juristas y le di6 relevancia hasta el extremo dc haber provocado la embestida de I'erri i[iti: calificó estas iclras como "ahstriiserías tudescas"; Binding decia que el delincuente iio viola cl precepto legal, sino el principio jurídico cotitetiido en r! iiiismo. !\si lo concibió Macedo en la sesión celebrada cl 30 de abril de 1903 por la Co- misii,n revisora del Cócligo Penal iiiexicxiio de 1871, n! haccr la crítica del artículo i v e dicho texto, que ~lefinía el delito "corno 1;i infracción ~.oluntaria de una ley penal, haciendo lo que ella prohibe o dejando de hacer lo que nianda"; decia el Maestro que "cl delito iio es la infrac- ciim de la ley penal sino de los principios que la informan, o sea, qui. coincidía en sus ideas fundamentales con cl agudo pensamiento de Ein- ding 13 en cuanto al eiripleo drl t6rmino 'voluntario', común denominador en los delitos (lolosos, y cii los culposos criticaba la confusión a que daba lugar su uso, porquc. dccía. "voluntario, ~ I I , cs iritriicional, puesto que hay delitos de culpa y s6lo piiedc cnteiiderse en el sentido librr y entonces, si la libertad ha de figurar e11 la definición, también dcberia figurar cti el conocirnirnto o razón moral. que r s rl otro elemento <Ic la iinputahili- dad cii 1:i teoría clásica seguida por cl código, resultando incon,oruente lo previsto cn el art. 34, fracciones 1, IX y , que rstablecia que no hay -

13 lInre<ln, Ili-tic1 S., obra rit:iiln, tnt~in r, p. 277.


responsabilidad penal por la infracción de leyes penales cuando falta la libertad. Enemigo de la definición formalista del delito por su inutilidad en la aplicación práctica de la ley, decía al comentar el art. 79 del có- digo penal de 1871, que "los defectos de la definición parecen prove- nir, sobre todo, de que su autor se colocó en un punto de vista rigurosamente doctrinario, como si hubiera querido definir el delito legal en la cátedra o en un tratado jurídico. El objeto de la definición si se pretende que se haga en la ley, debe limitarse a facilitar la aplicación de los preceptos de la misma ley fijando el sentido en que se emplea el térmíno delito y para eso no es necesario elevarse a las alturas filosóficas, bas- tando el humilde pero práctico punto de vista en que la comisión se ha colocado en la reforma que propone". l4

Sin embargo, su valiosa observación no fué acogida ni por el legis- lador de 1929 ni por el de 1931. Con haber suprimido la tautológica de- finición nada se hubiera perdido y, en cambio, se haría más comprensible el sentido de la ley penal. E n el proyecto del código penal de 1919 formulado por los maestros Garrido, Carrancá y Trujillo, Porte Petit y Francisco Arguelles, es donde alcanza plena inteligencia sin mengua del principio de legalidad consignado en los tipos de los delitos.

E n la imposibilidad de poder abarcar en este breve estudio lo que al maestro Macedo le debe la ctencia penal mexicana, y sólo con el pro- pósito de comprender las reformas más substancialcs, haré notar que la condena condicional aparece por primera vez en México en su proyec- to de reformas para los delincuentes primarios, condicionado su otorga- miento al perfeccionamiento del casillero judicial, además de los requisi- tos relativos a la buena conducta anterior, "pues no basta no haber come- tido delitos, sino que es necesario haber tenido hábitos de orden y de moralidad, exigiéndose también que se tenga un modo honesto de vivir, lo que en rigor no es sino una nueva forma de la buena conducta, pues no se puede decir que se conduce bien quien carece de manera honrada de subsistir". l6

Con muchas reservas, el maestro Macedo proponía para México la nueva institución; anteriormente había presentado dos trabajos jurídicos sobre el nuevo tema: Las condenaciones o penar condicionales (Anuario de Legislación y Jurisprudencia. Sección de Estudios de Derecho, 1891)

14 Macedo, Miguel S., obra citada, tomo m, p. 267.

15 Macedo, Miguel S., obra citada, tomo IV, p. 502.

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y La condena condicional, leída en la sesión del Concurso Científico el 17 de diciembre de 1900. Pensaba el Maestro que la concesión de la condena condicional no debe prodigarse y que se implantase en calidad de ensayo para observar sus resultados con rl mayor empeño e introducir en su organización las reformas que la práctica vaya aconsejando, bien sea para extender sus beneficios, si los resultados fuesen satisfactorios, o para suprimir totalmente su concesión, si apareciere que la mayoria de los condenados comete nuevos delitos o se substrae a la acción de la autoridad y no se pueda ejercer sobre ellos una vigilancia efectiva y eficaz. Ie

No se equivocaba el ilustre Maestro: en la práctica la condena condicional ha dado en nuestro país, al menos en el Distrito Federal, resulta- (lo? contraproducentes, y la falta de un control efectivo de penados origina qur la aprovechen los reincidentes, pues sólo basta trasponer las fronte- ras de un Estado de la República y delinquir en otro para convertirse en un delincuente primario. La adopción de medidas más eficaces para hacer efectivas las multas, fué otra de las reformas propuestas: sabemos que la mayoría de la población penal es insolvente y que en estas condiciones la multa no puede hacerse efectiva y que la pena pecuniaria hiere más intensamente a quien tiene que cubrirla, el que por regla general, prefiere que se le conmute por prisión, cayéndose entonces en el vicioso circulo de las penas cortas privativas de la libertad, que no son aconse- jables en la penologia moderna. E n los delitos contra el patrimonio, para que la pena sea proporcionada al delito, la multa va creciendo en razón de la cuantia de lo robado. Con la multa percibe el Estado mayores entradas; en cambio, la prisión corta no ejerce influencia corruptora, pudiendo concederse plazos para el pago de la multa o hacer que el multa- do trabaje en obras del Estado. En los delitos contra el patrimonio y en contra de la integridad fisica en las personas, según las condiciones de ejecución y el alcance del daño causado, la penalidad sigue ascendiendo gradualmente. Propuso también medidas eficaces para reducir el em- pleo de armas mortíferas y el establecimiento de hospitales para alcohóli- cos y toxicómanos, así como otras para combatir la embriaguez y el al- coholismo que hasta ahora no se han puesto en práctica; recomendó el establecimiento de colonias y campamentos penales, que hoy en dia es objeto de viva discusión, como sucedió en el reciente Congreso de Gine- bra reunido en octubre de 1955, y en que México estuvo representado

16 Macedo, Migiiel S., obra citada, tomo IV, p. 507.


por don 1:rancisco González de la Vega. Suavizó el rígido sistema de la métrica penal, al facultar a los jueces para dar a las circunstancias agravqtes o atenuantes más flcxibilidacl en cada caso concreto, de acuerdo con la gravedad del delito y con la personalidad del delincueilte. Pro- veyó a un sistema de represi611 inás eficaz para los abusos coinetidos en la admjnistraciiii~ de justicia y particularmente en lo que se refiere a la responsabilidad dc los funcionarios judiciales. l7 En cambio, iio fué partidario de que el resarcitnietito del daño originado por el delito, se (leniandase de oficio, porque traduciéndose 6ste en una simple reclama- ci6n dc carictcr civil, se rluiso dejar en tiranos del ofendido acudir ilirec- taniente ante los tribunales en ejercicio de sus derechos. La idea de que i l Estado se suhstituyesc al ofendido en el cobro de la reparacióil del rlafio nacií~ rori Garofalo y se consigriú en el código penal italiano [le 1890; después n i Italia se ha tenido que volver al cisterna de la respoli- s;ihilicl;~cl civil como mi s práctico y accesible a que el ofendido se interese porque se lc cubra rl iitiporte de los daños y perjuicios que ha sufri<lo ion rl drlito. l "

T<uguiio I'ioriari, al estudiar el objeto accesorio del proceso, que se traducc en una relación de carácter patrimonial, se expresa así:. "Según el código ilerogxlo, la vía para obtener cl resarcimiento era doble. En primer lugar, tal relaciún jurídica se consideraba incluida e11 el proceso por si dc jure, sin necesidad dc que el perjudicado la pidiese. El juez instructor debía investigar los daños (art. 190 dcl código procesal penal derogado) y condenar al imputado no sólo a una pena, sino también al resarcimiento del daño aun en el caso de que el lesionado no lo pidiese (art. 430 c. p. p.) Además, el lesionado estaba investido de la facultad alternativa de hacer valer tal relación mediante ejercicio de una acción en el proceso penal, constituyéndose en parte civil en debida forma o de deducirla scparadainetite en un proceso civil. El nuevo código puoc~sal penal ha consemado la segunda formo y admite que la relación se lleve al proceso penal por via de acción una vez constituido el lesionado en actor. (Código procesal penal, arts. 299, 488 y 489.) l9 Nosotros adopta- -

17 Macedo, Miguel S., obra citada, tomo ir, 13. 218.

18 Garofalo, Rafael, C~i>iiinologie.

19 Florian, Eugenio, Ele~f ienfos de Derecho Procesal Penal. Traducción y re- ferericiac al Derecho Español por L. Prieto Castra. Barcelona, "Librería Bocch", 1934, p. 54.

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irios el resarcimiento del daño reclamable de oficio eti la legislacii>n penal de 1929 de tendencias ~iotoriaincnte positivistas. cuando ya había sidu <lesccliado eii Italia que: fiit su cuna. 111 cóiligo pc,iial dc. 1931 la conser- vú y la sigue conservando con fatales resultados, ya que la mayoría de las sentencias condenatorias que pronuncian nuestros tribunales se re- suelven en la absolncióti del reo en cuanto al rcsarcirniento del daño que el delito ha causado, por iinposibilidatl iuatcrial del Ministerio Pú- blico.

Coinprendo que niuy poco he dicho de la obra magnífica del gran Maestro: hubiera querido abarcar a Macedo como historiador. coino so- i.iólo,q~~. como fili>sofo. Otras persoiialidades harán también su panegírico. Yo iiie lie litiiitado a examinar su obra en la mayor sencillez y modestia, estrictaniente en el catiipo del Derecho penal. Su sitio en la cátedra aún se encuentra vacío, nadie Iia tenido los iiiéritos suficientes para cubrirlo, porque para ser maestro no basta con llevar tan lionroso atributo: es precisti tciicr un espíritu esclarecido por la propia claridad de la mañana; ser sabio siii pretetisiones de suficiencia, amable sin afectaciones, generoso siti rgoísiiios.

1.n 1:acultad (lc llerecho rinde cálido hoiiienaje a la memoria del i!ustrr ilesaparecido al ionnieiiiorar el primer centenario de su nacimiento y al recordar si1 obra, lo señala como ejemplo de rectitud. de sapiencia y d i culto a la justicia.

contribucion de don miguel s. macedo al...

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