contratos internacionales
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Presentación IFAES del 24/04/2013 de Santiago Mediano Abogados y Fernando MierTRANSCRIPT
Contratos Internacionales
Jornadas IFAES 2013
Madrid, 24 de Abril
01Aspectos generales del comercio internacional
El comercio internacional
• El reto: Garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos
• Las principales problemáticas:
– Diferencias culturales– Diferentes idiomas– Diferentes mercados– Diferentes sistemas jurídicos
Elementos a valorar
Las Partes La operación
Los asesores
El mercado
El marco jurídico
IDENTIFICACIÓN
RECHAZAR ACEPTAR
MITIGAR
MONITORIZACIÓN
TRANSFERIR
VALORACIÓN
DECISIÓN
Gran parte de los riesgos son previsibles. Se necesita establecer procedimientos
y mecanismos que permitan eliminar,
transferir o, en su caso, minimizar riesgos.
Análisis de Riesgos
Culturales:
Diferentes objetivos
Diferentes ritmos de negociación
Diferentes conceptos lingüísticos
Diferentes estructuras sociales
Económicos:
Riesgos documentarios
Riesgos de tasa de interés
Riesgos de insolvencia
Riesgos de tipo de cambio
Riesgo país
Costes de transacción
Jurídicos:
Desconocimiento de las normativas imperativas locales
Variedad de usos y costumbres
Indeterminación de la Ley aplicable
Desconocimiento del funcionamiento de los mecanismos de resolución de disputas
Riesgos
PROBABILIDAD
CONSECUENCIAS
Leves Severas Graves
Baja
Riesgo trivial Riesgo Tolerable Riesgo moderado
Media
Riesgo tolerable Riesgo moderado Riesgo importante
Alta
Riesgo moderado Riesgo importante Riesgo intolerableImpago
No delivery
Altos costes transaccionales
Transacción Fallidas
Rentabilidad inferior a la a
estimada
Riesgos
Decisión
¿Es el partner adecuado?
¿El mercado y las diferencias culturales
impiden o hacen inviable la operación?
¿Existen fórmulas jurídicas y estructuras
que eliminen o minimicen los riesgos
de la operación?
Mitigación de riesgos
Control de gastos, reduce la tasa de operaciones fallidas
Garantía de cobro
Montar estructuras sólidas y
mecanismos recurrentes
Asset Control
Pricing y seguimiento
de la transacción
Control de rentabilidad el proyecto
Cubre riesgos de insolvencia, impago o de no delivery
Transferencia de riesgos
Entidades Aseguradoras
AsesoresOperadores
Entidades financieras
Agentes comercializadores
Seguro de crédito a la exportación
Agentes aduaneros
Transportistas
Créditos documentarios
Garantías a primera demanda
Distribuidores
Agentes
Franquicias
02El contrato internacionalNociones generales
Identificación de un contrato internacional
• Subjetivos: Las partes tienen establecimientos en Estados diferentes
• Objetivos: Las prestaciones del contrato se ejecutan en el territorio de más de un Estado
• Geográficos: El contrato se ejecuta en el extranjero
• Relevancia: El contrato tiene efectos para el comercio internacional lo tiene efectos en más de un Estado
• Legales: El contrato y su ejecución establecen conexión con distintas legislaciones
Proceso de formalización
Fase preparatoria
Contratación y seguimiento
Definir el interés de los intervinientes
Explorar sinergias y alinear posiciones
Negociar los términos del acuerdo
Documentar los principios del acuerdo
Documentar la transacción
Ejecutarla
Estructuración
Fase
1 Definir los objetivos de la transacción Fa
ses
2 Diseñar un marco de negociación favorable
Fase
3 Diseñar y ejecutar la estrategia de negociación
Proceso de negociación
Establecer, cuantificar (si es posible) y priorizar los objetivos.
• Rentabilidad
• Volumen
• Posicionamiento estratégico
• Etc.
Definir principios y límites.
Diagnosticar la estructura de la negociación y trabajar para desarrollar un marco de negociación favorable:
• Las partes
• La agenda
• El timing
• Eventos que condicionan la marcha del proceso
• Información
Hay que concentrarse en influir en quién va a participar, la agenda de temas y las reglas, evitando, acabar jugando al juego de la contraparte.
No es posible/recomendable adoptar enfoques rígidos.
Es necesario realizar un diagnóstico continuo de la estructura de la negociación y rediseñar las estrategias en consecuencia.
Proceso de documentaciónPreparación
• Actas de las reuniones internas (multidisciplinares)• Documentación de objetivos y definición de posibles marcos de referencia• Redacción de la documentación contractual estándarE
structuración
• Propuestas y ofertas comerciales.• MoU/Deal Memo• Short-Form Agreements• RFPF
ormalización
• Ofertas y contraofertas• Contratos
Seguimiento
• Seguimiento del contrato• Seguimiento de incidencias
Normativa aplicable
• Autonomía de la voluntad
• Lex mercatoria. Principios generales y costumbre mercantil
• Normas supranacionales
• Convenciones y tratados internacionales
• Normas internas
• Estandarización de modelos de contratos (FIDIC, ENNA, IATA, etc.)
• Homogenización de contratos (Reglas uniformes y usos y prácticas del sector)
• Contratos de adhesión o cuasi-adhesión (Operadores dominantes)
• Globalización jurídica: Fusión del common law y del civil law
Tendencias
Cláusulas comunes
• Consideraciones
• Definiciones
• Objeto
• Exclusividad
• Contraprestación
• Revisión de precio
• Impuestos
• Forma de pago
• Garantías
• Vigencia
• Entrega y transporte de las mercancías
• Transmisión de riesgos y de la propiedad
• Distribución de gastos
Cláusulas comunes
• Trámites aduaneros
• Resolución del contrato
• Cláusula penal
• Propiedad intelectual o industrial
• Limitación de responsabilidad
• Caso fortuito o de fuerza mayor
• Hardship
• Cesión del contrato y subcontratación
• Ley Aplicable
• Resolución de Disputas
Cláusulas misceláneas
• Idioma (Laguage)
• Acuerdo completo (Entire agreement)
• Modificaciones por escrito (Amendments)
• No renuncia (No waiver)
• Fragmentación (Severability)
• Confidencialidad (Confidenciality)
• Notificaciones (Notices)
• Garantías (Warranties)
• Títulos (Descriptive headings)
• Número de copias (Counterparts)
Contratos internacionales más comunes
• Contrato de compraventa
• Contrato de distribución
• Contrato de agencia/representación
• Contrato de franquicia
• Contrato de joint venture
• Contrato de transferencia de tecnología
• Contratos de construcción “llave en mano”
Recomendaciones
• Definir adecuadamente los objetivos y establecer los límites de la transacción
• Adecuar a tus propios intereses, en la medida de lo posible, el marco de la referencia de la negociación (idioma, interlocutores, lugar de negociación/formalización, timing, etc.)
• Detallar exhaustivamente los elementos principales del contrato
• Estandarización de la documentación comercial y contractual
• Utilizar, en la medida posible, contratos y cláusulas tipo (FIDIC, IATA, CCI, etc.) y conceptos internacionales comúnmente aceptados (Inconterms)
Javier Berrocal
Chris Cooke
www.santiagomediano.com
03Contratos internacionales:Medios de pagoEl crédito documentario
• Grado de confianza entre el vendedor y comprador
• Coste del instrumento seleccionado
• Rating y profesionalidad de las entidades financieras intervinientes
• Riesgo político y riesgo de la contraparte (credit-scoring)
• Legislación aplicable a las garantías solicitadas en la operación
Criterios de la elección
• El cheque bancario y el cheque personal
• La transferencia bancaria
• La orden de pago
• Las remesas simples y documentarias
• El crédito documentario
Medios de pago más comunes
Ventanas y desventajas
Crédito documentario irrevocableRemesa documentariaOrden de pago documentaria
ChequeOrden de pago simpleRemesa simple
+ Seguridad
- Seguridad
+ Coste
- Coste
Recomendaciones
• Sino está acredita la solvencia del partner, utilizar medios de pago ubicados en la franja de seguridad “máxima”
• Si existe una relación intensa y por motivos de agilidad y de coste se utilizan medios de pagos ubicados en la franja de seguridad “mínima” aplicar un exhaustivo control de riesgos
• Combinar los medios de pago con mecanismos de seguridad mediante la incorporación de mecanismos contractuales de “asset control”
El crédito documentario: ¿Por qué nace?• Riesgos derivados de las características del mercado internacional
– Formalidades aduaneras– Problemas derivados del propio transporte– Legislaciones diferentes en los países de origen y destino– Control de cambios
• Búsqueda de un sistema que minimice esos riesgo
– Que el pago lo haga una entidad bancaria– Que el pago se independiente de la operación– Que se haga depender de elementos objetivos
• El Crédito Documentario es el instrumento de garantía más generalizado del comercio internacional
El crédito documentario: Funciones
• Instrumento de pago. Para la empresa importadora
• Instrumento de garantía. Para la empresa exportadora
• Instrumento de crédito. El comprador no reembolsará al banco hasta la recepción de los documentos recibidos del vendedor.
• Escasa regulación jurídica
• Básicamente contratos de adhesión – Redactados por los bancos
• Artículos 1281-1289 Código Civil
• Artículos 567-572 – Carta Orden de Crédito
• Negocio jurídico complejo
El crédito documentario: Su regulación (1/2)
• Uso universal
• Diferentes modificaciones desde 1933
• Usos del comercio – La “lex mercatoria”
• Jurisdicción aplicable
El crédito documentario: Su regulación: Reglas y usos uniformes CCI
• El crédito documentario es el medio de pago que ofrece un mayor nivel de seguridad en las ventas internacionales, asegurando al exportador el cobro de su operación
• El crédito documentario es una orden que el importador da a su banco para que proceda al pago de la operación en el momento en que el banco del exportador le presente la documentación acreditativa de que la mercancía ha sido enviada de la manera convenida
• El banco del importador va a pagar si la documentación está en regla, con independencia de que en ese momento el importador tenga saldo o no. Es decir, el banco del importador garantiza la operación
El crédito documentario: Características
• Revocable o irrevocable
• Confirmado
• A la vista o a plazo
• Transferible
• Revolving
• Con cláusula de anticipo (roja/verde)
• Back to back
• Stand by letter of credit
El crédito documentario: Tipos
El crédito documentario: Su ejecución
• El exportador y el comprador extranjero acuerdan en el contrato de compraventa que el pago se realizará mediante Crédito Documentario.
• El importador solicita a su banco un crédito documentario y se lo comunica al exportador, indicándole la documentación que debe remitir.
• El exportador procede al envío de la mercancía al lugar convenido y, paralelamente, a través de su banco, remite al banco del importador la documentación acreditativa de que la mercancía ha sido enviada en las condiciones acordadas.
• El banco del importador recibe esta documentación, comprueba que está todo en regla y procede al pago.
Deal-Flow
• Factura comercial: Emitida por el beneficiario designado en el crédito y a nombre del ordenante del mismo, debiendo contener:
– La descripción de las mercancías conforme a lo especificado en el crédito,– Los precios unitarios y el importe expresado en la moneda del crédito,– Las condiciones de entrega, y– Todas las observaciones especiales, confirmaciones y legalizaciones que se
exijan en el crédito.
• Documentos de transporte
• Documentos de seguro. El documento de seguro se ha de extender en la misma moneda del crédito
• Otros documentos. Certificados de origen, Facturas consulares, Facturas de aduanas, Certificados de análisis, Certificados de inspección, Certificados de pesos
El crédito documentario: Documentos requeridos
Cumplidos los términos del acuerdo por el beneficiario el banco debe proceder a abonar el importe, aceptar o negociar los documentos, en función de lo estipulado en el propio Crédito.
• Crédito pagadero a la vista: El banco reembolsador o pagador efectuará el pago
• Crédito pagadero a plazo fijo: El banco efectuará el pago con posterioridad a la fecha de presentación de los documentos
• Aceptación del crédito: El vendedor emite una letra de cambio contra el banco
• Negociación del crédito
El crédito documentario: El pago
• Se asegura de recibir la mercancía y establece la forma y fecha de pago
• Establece todas las condiciones a la vez que constituye un pedido irrevocable
• Es una garantía de que contra el pago recibirá los documentos que le aseguran la posesión de la mercancía
• Al ser una garantía de cobro para el exportador, puede negociar mejores condiciones de compra
• No efectúa pago alguno hasta que la mercancía está en camino
El crédito documentario: Ventajas para el importador
• Tiene seguridad absoluta de que recibirá el importe íntegro de la venta. Obtiene seguridades de dos bancos
• Elimina los riesgos de la venta
• Mantiene la posesión de la mercancía hasta que recibe el cobro
• El cobro es anticipable
• Fabrica bajo pedido, pues el crédito puede ser irrevocable
• Puede transferir el crédito a un segundo beneficiario
El crédito documentario: Ventajas par el exportador
• Para el importador:
– El proceso es más lento que otras modalidades de pago
– En caso de siniestro durante el transporte tardará en recobrar el dinero
– Consume líneas de crédito con el banco emisor
• Para el exportador:
– Supone un mayor coste
– Estricto cumplimiento de las formalidades
– Costes de financiación si el pago es diferido
El crédito documentario:Inconvenientes
• Importador: Que la calidad y condiciones de la mercancía no se corresponda con la realidad
• Exportador: Cumplimiento de las condiciones del crédito. Claridad en la negociación
• Banco emisor: Incorrecta interpretación de las instrucciones recibidas del ordenante.
• Banco intermediario: Error en la revisión de la documentación.
El crédito documentario:Riesgos
04
Contratos internacionales:Ley Aplicable
Criterios para determinar la ley aplicable• La elección afecta a cuestiones no estrictamente jurídicas:
– Riesgos políticos– Factor lingüístico– Asesores jurídicos– Incentivos fiscales
• Criterios:– Lugar de ejecución– Lugar de celebración– Lugar de cumplimiento de las obligaciones– Autonomía de la voluntad
• Ley estatal• Convención o tratado internacional• Ley modelo• Costumbres y principios• Contrato sin ley• Fraccionamiento de la ley aplicable
• Autonomía de la voluntad de las partes
• Supletoriamente:
– Regulación internacional aplicable:
• Convención de Viena de 1980• Principios Unidroit de Contratos Comerciales • Contratos y cláusulas tipo. CCI.
– de productos manufacturados– de mercaderías perecederas– de productos manufacturados destinados a la reventa
– Regulación española, sólo si es de aplicación la Ley Española.
Ley Aplicable
Reglamento (CE) 593/2008 • Principio general, la libertad de elección:
– Incluso a un país sin vinculación con el contrato– Aplicable a la totalidad o a partes del contrato– Antes, durante o después…y modificable, siempre y cuando, dicha
modificación no afecte ni a la validez del contrato ni a los derechos de terceros
• A falta de elección de las partes (art. 4), será de aplicación, la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos con el contrato:
– Compraventa, ley del domicilio del vendedor– Agencia/distribución, ley del domicilio del agente/distribuidor.– Franquicia, ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual– Servicios, ley del domicilio de quien presta el servicio– Resto de supuestos: la ley del país donde se realice la prestación
característica
• Normas especiales:
– Contrato cuyo objeto sea un inmueble, ley del país donde radique el inmueble.– Contrato de trasporte, el lugar del país donde el transportista tenga su
residencia habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar de recepción o entrega o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega.
– Contrato con consumidores, la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual
• Normas imperativas de aplicación necesaria (Art. 9): Leyes cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos.
– Normativa reguladora de la libre competencia– Regímenes de control de la exportación e importación– Protección del patrimonio histórico– Control de cambios e inversiones extranjeras
Reglamento (CE) 593/2008
Art. 10.5 del Código Civil:
• Sumisión expresa, siempre y cuando, tenga conexión
• Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes
• Ley de lugar de celebración del contrato (a diferencia del Reglamento) con las siguientes excepciones:
– Contratos cuyo objeto sea un bien inmueble, ley donde se localice el inmueble
– Contrato de compraventa de bienes muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, ley del lugar donde esté dicho establecimiento
Código Civil
05Contratos internacionales:Jurisdicción CompetenteTribunales, Arbitraje y Mediación
Aspectos generales• Independencia entre cláusula de ley aplicable y cláusula atributiva de
jurisdicción
• No existe una jurisdicción internacional específica para la resolución de conflictos particulares. Conocerán del litigio, los jueces y tribunales de un Estado Concreto
• La vía judicial sea aplica por defecto (salvo pacto expreso). Elección de jurisdicción aplicable
• Métodos alternativos de solución de conflictos– Arbitraje internacional– Mediación– Soluciones mixtas (“cláusulas escalonadas”)
• Exequátur y Convención de Nueva York
• Sino se pacta la remisión a otros medios alternativos serán competentes los tribunales
• Serán competentes los tribunales que las partes designen expresa o tácitamente
• En defecto de pacto, países comunitarios, Reglamento 44/2001– Domicilio de la parte demandada– Lugar donde debería cumplirse la obligación que sirviere de base a la demanda,
salvo compraventa de mercaderías (lugar de entrega de la mercancía –INCONTERM) y el de prestación de servicios (lugar de prestación de servicios).
• Países extracomunitarios, según ordenamiento interno de cada país y a sus normas de conflicto.
• Ordenamiento español. Art. 22 LOPJ.– Siempre que el demandado tenga su domicilio en España.– En materia contractual, cuando las obligaciones hayan nacido o deban cumplirse en España (a
diferencia del Reglamento)
Vía Judicial
• Desventajas de que resulte competente el tribunal de la otra parte:
– Idioma distinto– Gastos– Desconocimiento de abogados– Desconocimiento de sistemas
• Recomendaciones:
– Intentar pactar siempre la ley aplicable y el lugar donde radique el tribunal.
– Tener en cuenta el lugar de ejecución (reconocimiento entre Estados)– No someterse a un tribunal de un estado sin conexión. Riesgo de que se
declare incompetente.
Vía Judicial
• Arbitraje
– Sumisión por voluntad de las partes– Mayor control sobre el procedimiento por las partes– Procedimiento contradictorio – Resulta en una parte vencedora y perdedora– La decisión (laudo) del árbitro es un título ejecutivo
• Cláusulas escalonadas o mixtas
– Primero negociación - después mediación – y como último arbitraje (o procedimiento judicial)
– Mediación solo para tipos definidos de controversias – el resto directamente al procedimiento arbitral o judicial
Métodos alternativos de resolución de conflictos: ejemplos
• Foro neutral:
– Las partes no suelen estar dispuestas a someter sus controversias a la jurisdicción de su contraparte. – Si el derecho aplicable del contrato no coincide con el derecho del foro judicial, los jueces locales
tendrían que aplicar un derecho extranjero, lo que no es aconsejable en ningún caso
• Flexibilidad y control sobre el procedimiento:
– Elección del o de los árbitro(s): importante son la disponibilidad y especialización del árbitro– Numero de árbitros– Idioma, lugar, plazos, forma de la práctica de la prueba, etc.
• Confidencialidad y rapidez del procedimiento
• Ejecución del laudo:
– Según los países implicados en el contrato puede ser más ventajoso tener un laudo que una sentencia judicial para su ejecución, dado que casi todos los países del mundo han ratificado la Convención de Nueva York. Sin embargo, no existe un tratado multinacional sobre el reconocimiento de sentencias judiciales en el ámbito mundial (solo EU).
• Polémica sobre los costes:
– Contra: el arbitraje internacional es muy caro– Pro: dado que suele haber una sola instancia en el arbitraje internacional, los costes totales de una
disputa no son más altas que un procedimiento judicial que suele contar con varias instancias
Arbitraje. Ventajas
• Costes
• Instituciones o árbitros sin experiencia
• Tendencia al equilibrio
Arbitraje. Desventajas
• Según las partes:– Arbitraje comercial: las partes son empresas privadas– Arbitraje de inversión: una parte es estatal o un gobierno y la(s) otra(s)
es/son empresa(s) privada(s)
• Según el procedimiento:– Institucional: procedimiento administrado por una corte de arbitraje– Ad hoc: las partes y el/los árbitro(s) también administran el procedimiento
• Según la clase de resolución:– Arbitraje en equidad: aplicación de las prácticas profesionales y técnicas
generalizadas y universalmente aceptadas en el sector así como los principios del derecho general (p.ej. UNIDROIT), además de lo establecido en el contrato
– Arbitraje en derecho: el/los árbitro(s) resuelven la controversia aplicando el ordenamiento jurídico vigente
Arbitraje. Tipos de arbitraje
PARTES nombran
ÁRBITROS crean
CONFIANZA fomenta
LAUDO satisface
PARTES cumplen
“El arbitraje vale lo que vale el árbitro”
Arbitraje. La ventaja de nombrar el árbitro
Árbitro(s)
Partes Abogados
Arbitraje. La fórmula de éxito
• Acierto material:
– Experiencia en arbitraje internacional– Conocimiento específico del tema en cuestión– Idiomas– Dedicación y disponibilidad
• Acierto formal:
– Conformidad con la voluntad de las partes (convenio arbitral)– Conformidad con la ley o con el reglamento de la corte arbitral
aplicable (p.ej. el número de árbitros)
Arbitraje. La dificultad en la elección del árbitro
• Criterios de selección
- Cuantía - Complejidad
• Árbitro único:
- Nombramiento más rápido, pero el acuerdo es más difícil - Procedimiento y agenda más ágil- Ahorro en tiempo y costes
• Colegio de 3 árbitros:
- Confianza: cada parte puede elegir un árbitro- Ampliación de experiencia y know-how- Garantía de calidad jurídica del laudo
Arbitraje. ¿1 o 3?
• Según el grado de experiencia arbitral de las partes y su motivación de conducir un procedimiento arbitral de buena fe (p.ej. intención de las partes para continuar su relación contractual después del arbitraje).
• Ventajas del arbitraje institucional: (1) reglas del procedimiento ya fijadas y comprobadas; (2) prestación de servicios administrativos de la corte/institución; (3) control de costes: los honorarios de los árbitros están fijados; y (3) posible ventaja a la hora de la ejecución del laudo internacional ante un tribunal local, dado que las instituciones como la CCI someten los laudos a una revisión previa formal y de fondo.
• El arbitraje ad hoc presenta una mayor flexibilidad porque las partes fijan sus propias reglas del procedimiento; no hay costes de la institución. La posible desventaja por no tener un reglamento fijo de una institución en relación con la ejecución del laudo (posibles errores formales) puede ser subsanado con la elección del reglamento modelo de la UNCITRAL (CNUDMI).
Arbitraje. Institucional vs ad hoc?
• Arbitraje internacional comercial:
– Corte de la Cámara de Comercio Internacional en Paris (CCI)– London Court of International Arbitration (LCIA)– Chambre de Commerce et Industrie de Genève (CCIG)– Vienna Internacional Arbitral Centre (VIAC)– Stockholm Chamber of Commerce (SCC)– American Arbitration Association (AAA)– China International Economic Trade and Arbitration Commission (CIETAC) – Hong Kong International Arbitration Centre (or HKIAC)
• Arbitraje internacional de inversión
– Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C. (institución del Grupo del Banco Mundial)
Arbitraje. Cortes internacionales
• Cláusulas modelo propuestas por las instituciones o cortes de arbitraje:
– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto (Ojo: hay que conocer el reglamento)
– Estándar que garantiza la sumisión correcta a la resolución de conflictos por vía arbitral (excluye la vía judicial)
– Posible elección de unos pocos parámetros: número de árbitros, lugar e idioma del procedimiento
• Cláusulas individualizadas pero basadas en un modelo de una corte de arbitraje
– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto– Mayor flexibilidad para ajustar la cláusula arbitral al contrato en cuestión– Posibilidad de definir la especialización requerida del o de los árbitros (p.ej. Experiencia en un sector
en concreto, conocimiento lingüístico, etc.).
• Cláusulas individualizadas sin referencia a un modelo de una corte de arbitraje
– Elección de un arbitraje ad hoc– Total flexibilidad para diseñar la cláusula arbitral en relación con el nombramiento del o de los árbitros,
de las reglas de procedimiento a seguir, etc. – En caso de duda se puede referir al reglamento modelo de CNUDMI (UNCITRAL).
• Acuerdos arbitrales separados (después del inicio de una disputa)
Arbitraje. Tipos de cláusulas arbitrales
• Redacción de cláusulas simples
• Sumisión clara a arbitraje (para excluir la competencia judicial)
• Definición del ámbito de la cláusula: todas las controversias o solo disputas determinadas, p.ej. según cuantía
• Indicación de la institución arbitral y el reglamento aplicable, o definición del procedimiento ad hoc
• Número de árbitros y su nombramiento (en caso de ad hoc)
• Lugar de arbitraje: determina la ley aplicable al procedimiento; el sistema judicial competente para el nombramiento de árbitros, auxilio en temas de medidas cautelares, etc.; anulación del laudo
• Idioma(s) del arbitraje: factores para su determinación serían el lugar del arbitraje, el idioma del contrato o demás documentos relevantes, el idioma de los testigos, etc.
Arbitraje. Redacción de la cláusula arbitral
• Base legal:
– Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
– Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles
• Base factual:
– Voluntad de continuar la relación de negocio a pesar del conflicto puntual
– Voluntad de negociar con la ayuda de un tercero
• Roles del mediador: desde mensajero y “traductor cultural” hasta proveedor de soluciones “win-win”
Mediación. Aspectos generales
• Posibilidad de ejecutar los acuerdos alcanzados gracias a la mediación (confirmación judicial a petición de las partes). Art. 23.3 y 25 del Real Decreto-ley 5/2012
• Suspensión de los plazos de prescripción (para evitar efectos negativos tras una mediación fallida para iniciar un procedimiento judicial o arbitral). Art. 4 del Real Decreto-ley 5/2012
• Garantizar la confidencialidad (restricciones para el mediador y otras personas implicadas en la mediación para presentar prueba en el procedimiento judicial posterior a la mediación). Art. 9.2 del Real Decreto-ley 5/2012
Mediación. Garantías legales
Francisco Arroyo
Alexandra Maeder
www.santiagomediano.com
06
Contratos internacionales:Aspectos Tributarios
Introducción
• Puntos de conexión en la contratación internacional.
• Incidencias en los Impuestos directos e indirectos.
Puntos de conexión
• Si los intervinientes en la relación jurídica son residentes en España se aplica la normativa interna sin exclusiones
• La participación en un negocio jurídico de sujetos pasivos residentes en diferentes estados obliga a resolver el conflicto de jurisdicción para determinar que territorio goza de la potestad para efectuar el gravamen
La sede de dirección efectiva
• En el Impuesto sobre sociedad el Art 8 LIS entre otras cosas viene a decir que se entiende por sede de dirección efectiva de una entidad el lugar donde radica la dirección y el control del conjunto de sus actividades
• El domicilio fiscal solo sirve para determinar las competencias de gravamen
• En el IVA, IRPF, etc se establece igualmente reglas de localización y de solución de conflictos
• Conflictos con la AEAT al respecto.
Impuestos corporativos
• Gravamen de la renta puesta de manifiesto
• Compraventas internacionales
• Cesión de derechos
• Prestaciones de servicios
• Margen tributa en el estado de residencia
• Comentarios sobre la Transparencia Fiscal Internacional
Imposición indirecta
• Reglas de localización especificas. Dependiendo de la condición del destinatario, del tipo de operación, del lugar de realización. Distinción entre adquisición de servicios , adquisiciones y entregas intracomunitarias. Regla de inversión.
• El empresario versus consumidor final. • Problemática de duplicidad de tributación ante la ausencia de
CDI y de normativa interna. El IGV de destino y en origen.• La localización en la U.E. • Los fraudes de localización. El caso Canario y los fraudes en las
Telecomunicaciones.• Las ventas on-line y off-line.• Los problemas en el IVA de la pro-actividad legal.
I.R.N.R versus CDI
• Criterios de Imposición.
– Lugar de situación del bien o ejercicio del derecho.– Residencia del pagador. – Residencia del emisor ( dividendo)– Lugar de realización o utilización.
Otras incidencias tributarias
• La contratación internacional tras la regularización tributaria especial. Opiniones
• Renta de Aduanas
• Cambios en la interpretación de los contratos como consecuencia de clausulas que derivan en fraude de ley tributario o simulación
• Operaciones Vinculadas
07.01
GarantíasAspectos Generales
• Instrumentos conocidos en la práctica internacional que aseguran el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de las transacciones, tanto financieras como comerciales.
• Las garantías, como instrumento financiero imprescindible en la contratación internacional, han hecho evolucionar a las distintas instituciones y agentes económicos sobre la base de procedimientos similares a los que emanan de los ordenamientos jurídicos de los distintos países, con una notable y eficaz aportación de las normas propuestas, en esta materia, por la Cámara de Comercio Internacional.
• Las leyes aplicables son las particulares de cada país, si bien las partes sueles someterse a las RRUU de la CCI, y en ocasiones a su corte de arbitraje y/o las propias de cada país.
Aspectos generales
• Avales: se prestan sobre el propio documentos mercantil (letras de cambio, pagarés, etc.).
• Garantías: formalizadas en documento separado, conforme a las prácticas jurídicas internacionales.
• Cauciones: garantías ligadas al cumplimiento de un contrato u obligación principal.
• Garantías stand-by: figura muy utilizada en aquellos países que prohiben y/o limitan la emisión de garantías directas (fundamentalmente EEUU y países anglosajones).
ClasificaciónPor su naturaleza
• Económicos:
– Comerciales, cuando garantizan el pago derivado de una transacción comercial.
– Financieros, cuando garantizan el pago de una operación financiera (descuento, préstamo, crédito, etc.).
• Técnicos: Responden del incumplimiento, por parte del obligado principal garantizado, de operaciones de carácter técnico, tales como licitaciones, suministros, ejecución de con-tratos, buen funcionamiento de maquinaria y bienes de equipo, etc.
ClasificaciónPor su contenido
• Bid bond (garantía de licitación): exigida en la práctica internacional para tomar parte en concursos o licitaciones para ejecuciones de obra y/o suministros de bienes y servicios.
• Performance bond (garantía de cumplimiento): que tiene por objeto asegurar al beneficiario de daños ocasionados por el incumplimiento , por parte del principal, de las obligaciones contractuales asumidas hasta la fecha/fechas de cumplimiento establecidas.
• Payment advance guarantee (garantía de anticipo): con la finalidad de asegurar al beneficiario la devolución del importe del/de los pago/pagos por éste anticipados, conforme a las estipulaciones del contrato.
ClasificaciónPor su finalidad
• Afianzamiento mercantil: figura totalmente subsidiaria o accesoria de la obligaciones principal (arts. 1824 y 1826 de n/Código civil).
• Garantía a primera demanda: en la que el garante no podrá oponer frente al beneficiario más objeciones que las derivadas del propio contrato de garantía y deberá hacer frente a las obligaciones del deudor principal ante el simple requerimiento del pago de la garantía(*).
ClasificaciónPor su accesoriedad
_________________
(*) Esta figura ha sido objeto de reglamentación específica por parte de la Cámara de Comercio Internacional
• Publicación CC nº 458:
Para garantías a primer requerimiento (Demand Gurantees).
• Publicación CCI nº 524:
Para fianzas contractuales
– Licitación
– Anticipo
– Cumplimiento
– Mantenimiento
Reglas Uniformes de la CCI
• En ambas publicaciones se tienen en cuenta, como esenciales, los siguientes fundamentos:
– La garantía es una práctica internacional imprescindible.
– Las instituciones bancarias han evolucionado en procedimientos similares para cubrir los contratos en diferentes partes del mundo.
– Los tribunales nacionales han sido también influidos por prácticas comúnmente adoptadas en el comercio internacional
– Sin embargo, todavía falta una legislación internacional común para todos los países. Las leyes predominantes son las particulares de cada país, salvo sumisión expresa a las RRUU de la CCI.
• El propósito fundamental es proporcionar una sólida base de asistencia al tratamiento de estos compromisos por las partes y la adecuada resolución de los problemas que se deriven en relación con las demandas.
• Otra finalidad es la de introducir mayor claridad y precisión en los textos y en los procedimientos.
Reglas Uniformes de la CCI
Y en ambas publicaciones las estipulaciones esenciales que una garantía debe contener:
a) El ordenante principal (garantizado/afianzado)
b) El beneficiario
c) El garante
d) La transacción subyacente (contrato)
e) El importe máxima y moneda
f) Cualquier provisión que determine la reducción del importe
g) La fecha de inicio de vigencia
h) La fecha o acontecimiento de vencimiento de la garantía
i) Los términos y condiciones para reclamar el pago
j) La legislación aplicable
k) La jurisdicción competente
Reglas Uniformes de la CCI
• Preferencia de los operadores por las garantías personales
• Principalmente, por la actitud restrictiva por los tribunales respecto de garantías constituidas en el extranjero (falta de equivalencia en la lex fori)
• Excepción: Garantías hipotecarias en operaciones de financiación de proyectos de construcción
Garantías reales
• Accesoriedad y subsidiaridad
• Interpretación restrictiva
• Fianza simple y solidaria
La fianza
• Garantías de licitación (bid guarantee)
• Garantía de buena ejecución (performance bond)
• Garantía de reembolso o restitución a cuenta (downpayment guarantee)
• Garantía de mantenimiento (maintanence bond)
Garantías a primera demanda
• En la medida que obliguen en más o en menos (condiciones fuertes o blandas) su naturaleza jurídica y cobertura se aproximará/distanciará a la figura de una cuasi-garantía a favor del beneficiario
• Utilizadas por grandes corporaciones y multinacionales por razones de prestigio o para evitar dotaciones adicionales/consumos de recursos propios por riesgos de firma a favor de compañías subsidiarias o filiales.
• En la redacción de una “carta de patrocinio” existen cuatro tipos de clausulas:
– Declarativas
– Relativas al mantenimiento de la participación accionarial
– Relativas al control de la filial
– De apoyo financiero
Cartas de patrocinioNaturaleza jurídica
• Cartas fuertes
– Rigor en la formulación– Precisión en el objeto – Claridad en el fin– Mantenimiento status quo– Mantenimiento de ratios de solvencia– Promesa de reembolso o de dotación de fondos
• Cartas débiles
Jurídicamente deben valorarse como simples declaraciones de intención o compromisos morales, que no tienen la misma naturaleza contractual de una garantía formal prestada en regla
Cartas de patrocinio. Tipos
• Cobertura:
– Insolvencia del comprador– Falta de bienes del comprador o personas que lo garanticen– Crédito incobrable e inútil iniciación de procedimiento judicial– Incumplimiento de obligaciones
• Exclusiones:
– Discusión comercial probada
– Intereses de demora y quebrantos bancarios
– Mercancías de ilícito comercio
– Multas o penalizaciones contractuales
Seguro del crédito a la exportación: Riesgos comerciales
• Medidas de un gobierno respecto al pago y/o transferencia de fondos
• Guerra civil o internacional, revolución o acontecimiento similar
• Sucesos catastróficos fuera de España
• Acontecimientos políticos
• Decisión del gobierno español
Seguro del crédito a la exportación: Riesgos políticos
Seguro del crédito a la exportación: Pólizas de cobertura
Riesgos contractuales:- Comprador público- Comprador privado- Obras y trabajos en el extranjero* Fianzas a exportadores
Entidades financieras:- Garantías bancarias- Crédito comprador- Confirmación de credocs.- Ejecución de fianzas
Otras a favor del exportador:
- Riesgo de cambio
- Elevación de costos
- Prospección de mercados- Asistencia a ferias
-Inversiones en el exterior
- Operaciones de compensación y de project finance.
• Partidas abonables
- Importe impagado del crédito
- Gastos ocasionados (autorizados por el asegurador y anticipados por el asegurado)
• Partidas deducibles
- Cantidades a percibir por acuerdo judicial y/o amistoso
- Valor de la mercancía recuperada
- Precio de la reventa del bien de conformidad con el asegurador
Seguro del crédito a la exportación: Pérdida neta
07.02
GarantíasDerecho anglosajón
• Responsibility given by a party for the contract compliance of third parties.
Potential tools available (eg.s):
– Bonds– Letters of credit– Warranties– Indemnities– Guarantees
• Key Definitions in the context of guarantees
– Creditor, – Principal/Debtor, – Principal Contract– Guarantor/Surety, – Co-extensiveness– Law of Surety
General overview
• 3 way agreement
• Agreement between Guarantor and Principal
• Agreement between Guarantor and Creditor (will not permit Guarantor to control Principal´s performance – no remedy against Principal until Gurantor paid out)
• No regulation or legislative structure – rules entirely set by common law – although, NB, brushes with consumer credit legislation
Party framework
• Signed and in writing
– Must be in writing and signed, unless merely an incidental part of a wider transaction. Key argument arises as to whether an indemnity or guarantee:
• Guarantee and formalities not met – void• If indemnity and formalities not met – not void
– Note recent decision regarding SWIFT transmissions
• Need for consideration
– Generally, implied consideration:• guarantee given so that Creditor concedes principal contract • or guarantee given in return for undertaking not to sue
– If no consideration – a Deed will be necessary in replacement of consideration– If guarantee and formalities not met – void– If indemnity and formalities not met – not void
• General posture of courts
– Guarantees to be construed in favor of Guarantor, with liabilities only imposed where clear – But, Creditor can proceed against Guarantor without first claiming against Principal, or without claim
vs Guarantor
Formalities of guarantee
• Secondary liability vs primary liability (Guarantor not liable if Principal contract void – indemnifier is)
• Co-extensiveness vs independence and potentially higher liability
• Guarantee of contract performance vs guarantee of payment obligation
• Guarantor entitlement to defenses of Principal, off-set, counterclaim, and discharge on principle contract variation
Guarantee as distinct from indemnity
• Common law provides for Guarantor automatically entitled to be indemnified by principle, without need for written indemnity
• Any material modification to principle contract releases Guarantor obligations (strict application)
• Any grant of extension of time to perform under principle contract, also releases Guarantor obligations (strict application) unless Creditor notifies debtor at time of extension
• Release of securities held by Creditor for the same obligations (or lack of care in executing them), may discharge Guarantor for part or all of obligations,
• Guarantee discharged with discharge of Principal obligations (by performance or any other resolution according to Principal contract terms), indemnity not (unless by drafting)
• Binding release of Principal by Creditor, releases Guarantor
• Where Guarantor pays the Creditor, Guarantor is subrogated to Creditor´s rights and securities against the Principal
• Note – each such Guarantor protection can be removed by drafting or altered/removed by reference to 3rd party standard agreements
Practical impact of distinction
• Difference determined by contract interpretation.
• Contract in English law: “contract meaning to be natural and ordinary meaning as appears to the reasonable man, against the matrix of facts known or reasonably available to the parties”
• Substance over style – ie. irrespective of use of word “guarantee”, “bond” or “indemnity”. So, where no need of proof of breach, “first demand” document may be interpreted as a promissory note/letter of credit/performance bond/indemnity, and NOT a guarantee.
• Eg. in shipbuilding contract under a “refund guarantee” the Guarantor promises to repay the sums to the buyer if the builder fails to do so. The Guarantor does not promise that the builder will actually perform its obligations under the shipbuilding contract, nor are there any references to the manner of proof of breach or of extent of breach – result is an indemnity
• Result - no application of guarantee benefits – impact on Guarantor and impact on Principal can be huge (most likely, Principal will have given cross-indemnity to Guarantor, so effectively loses any defense, counter-claim or set-off – action under Principal agreement against Creditor for overpayment /incorrect calling on guarantee? What if Creditor is abroad and protected by unfavorable foreign law)
Test employed to distinguis
• (eg, simplest conditional bond) obligation to pay fixed sum on non-performance; practical example – film production guarantee bond
• Non-performance a precise concept (eg. non-completion by a specific date – therefore need for “outside delivery date concept”) rather than guarantee´s wider “guarantee of performance”
• Bond more suitable for deadline-crucial project
• Bondsman not liable for damages for non-performance of agreement - Guarantor yes liable for non-performance
Bond distinguished from indemnity
• Great care in drafting –subtle changes = great impact • Alternatives: through drafting provide certainty and fairness by
specifying mechanism for calling the guarantee or bond (service of specific documents, eg. a certified technical report, or even a prescribed arbitration award)
• Or appeal to industry standard agreements – eg. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (requires production of a judgment or arbitral award)
Conclusions
08El contrato de compraventa de mercaderías. El convenio de Viena y los INCOTERMS
• La formación del contrato• Derechos y obligaciones de las partes• No entran en el ámbito de la convención otras cuestiones
como la validez del contrato y los efectos del contrato sobre la validez de los bienes vendidos
¿Qué regula?
• Pacto expreso• Partes con establecimientos en Estados diferentes o si ninguno de los
estados es parte, las normas de derecho internacional prevén la aplicación de un estado contratante
• Suministro de mercaderías propias• Pago entre fronteras
Ámbito de aplicación
• Las mercaderías compradas para uso personal• Contratos de prestación de servicios• Compraventas judiciales o en subastas• Contratos con consumidores• Valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero• Compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y
aeronaves
Exclusiones
Consideraciones generales
Consideraciones generales
• 78 países. • No forman parte, Brasil, Taiwan y algunos países árabes
Quiénes forman parte
• Concepto de razonabilidad• Preservación del contrato• Autonomía de la voluntad de las partes (art. 6)• Buena fe contractual (art. 7): Principios Unidroit• Libertad de forma (art. 11) • Deber de mitigación del daño
Principios
• Oferta (art. 14 al 17)• Aceptación (art. 18 a 22)• Perfección del contrato (art. 23 y 24)
Formación del Contrato (art. 14 al
24)
Consideraciones generales
• Entregar la mercancía (art. 31 y ss.)• Transmitir su propiedad • Entregar documentos relacionados con las
mercancías
Obligaciones del Vendedor (art. 30)
• Pago del Precio• Recepción de las mercaderías
Obligaciones del Comprador (art. 58)
Formalización del contrato
Forma
• Libertad de Forma• Verbal – Escrito• En contratos verbales, posibilidad de probarlo mediante testigos
Oferta
• Intención de quedar obligado en caso de aceptación• Suficientemente precisa (indicación de mercancías, cantidad, precio…)• Posibilidad de revocación de la oferta antes de que llegue la aceptación
Aceptaci
ón
• Aceptación expresa o tácita• Se formaliza la aceptación cuando llega al oferente, esto significa que el
contrato se entiende celebrado en el domicilio del oferente
• Pagar el precio de las mercancías.
– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento del vendedor o, si se pacta que se haga contra entrega de las mercancías o documentos, en el lugar de la entrega.
– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta a disposición de la mercancía
• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión del riesgo el comprador no le liberan del pago del precio salvo que se deba a culpa del vendedor
• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas y comunicar la falta de conformidad en un plazo razonable (2 años máximo)
• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretende ejercitar el derecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con la posibilidad de venderlas si demora excesiva, previa comunicación)
Obligaciones del vendedor
• Pagar el precio de las mercancías
– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento del vendedor o, si se pacta que se haga contra entrega de las mercancías o documentos, en el lugar de la entrega.
– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta a disposición de la mercancía
• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión del riesgo el comprador no le liberan del pago del precio salvo que se deba a culpa del vendedor
• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas y comunicar la falta de conformidad en un plazo razonable (2 años máximo)
• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretende ejercitar el derecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con la posibilidad de venderlas si demora excesiva, previa comunicación
Obligaciones del Comprador
• Sólo se puede resolver si el incumplimiento es esencial (cuando causa a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato)
• Se puede dar plazo suplementario a la otra parte para subsanar el incumplimiento siempre con derecho a indemnización
• La decisión de resolver ha de comunicarse a la otra parte. Aunque el convenio no establece la forma de la comunicación es recomendable siempre realizarlo por escrito por algún medio que deje evidencias
• Se podrá suspender el cumplimiento del contrato cuando es manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones (incumplimiento previsible)
• Se podrá resolver los compromisos de entrega futuros en caso de incumplimiento presente y cuando existan fundados motivos de que incumplirá los futuros
• Indemnización de daños y perjuicios incluye la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener pero no podrá exceder de lo que fuera previsible para la otra parte
• Obligación de mitigar el daño
• Conservación de las mercancías
Incumplimiento
Acciones del comprador
No conformidad con las mercancías
Si es esencial y se comunicó la falta de conformidad en un plazo razonable, puede pedir la sustitución (cumplimiento) o resolver el contrato más daños y perjuicios en ambos casos
Si no es esencial se puede pedir (i) reparación (sólo si es razonable) y la indemnización o (ii) rebaja proporcional salvo si el vendedor ofreció subsanar y el comprador lo rechaza
Falta de entrega
Se puede exigir la entrega (cumplimiento) o resolver, salvo que ya las haya entregado (tardíamente) y haya pasado un plazo razonable. Se pueden incluir daños y perjuicios en ambos casos
NO SE PUEDE RESOLVER SI NO SE PUEDE DEVOLVER LA MERCANCÍA
Acciones del vendedor
Falta de pago
El vendedor podrá retener la mercancía e incluso venderla a otro interesado
Puede exigir el cumplimiento o resolver por falta de pago salvo que haya pagado tardíamente y el vendedor tenga conocimiento del pago
Falta de recepción de las mercancías
El vendedor podrá optar por el cumplimiento del contrato (en cuyo caso se puede pedir el depósito judicial para las mercancías o constituirse el mismo en depositario) o su resolución
• Permiten una interpretación única de los principales (no de todos) términos de la compraventa, evitando las las incertidumbres de las distintas interpretaciones en los diferentes países
• Actualmente están en vigor los Incoterms 2010 (desde el 1 de enero de 2011).
• Los Incoterms regulan cuatro aspectos fundamentales del contrato de compraventa:
– La entrega de las mercancías– La transmisión de los riesgos– La distribución de los gastos– Los trámites aduaneros
• Tienen carácter voluntario.
• Su aplicación debe pactarse expresamente.
Los Incoterms
Entrega de mercancías
Directa “E” y “D”
Indirecta “F” y “C”
-Intermediario-Transportista-Transitario
FAS, FOB, CFR y CIF: Aplicables únicamente al transporte marítimo
Transmisión de riesgo
No confundir con la transmisión de la propiedad. Regulada por la ley del contrato.
Transmisión: Punto geográfico: Fábrica, muelle, borda del buque, etc.Cronológico: Plazo de entrega
Superposición de ambos conceptos, determina la transmisión de riesgos y gastos.
Distribución de gastos
Lo habitual es que el vendedor corra con los gastos para poner la mercancía en condiciones de entrega y que el comprador corra con los demás gastos.
“C”: El vendedor asume el pago de los gastos de transporte (y el seguro, en su caso) hasta el destino, a pesar de que la transmisión de los riesgos es en origen.
Trámites aduaneros
En general, la exportación es responsabilidad del vendedor. En los supuestos DDP, asume también la importación en el país de destino.Excepción: EXW, donde el comprador es responsable y contrato los servicios de un agente de aduanas en el país de expedición de la mercancía que gestione la exportación.
Tipo de Incoterms
• Términos “E” (EXW). El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los propios locales del vendedor. El comprador soporta todos los riesgos y gastos desde el local hasta el destino. La entrega se produce en las instalaciones del vendedor. Es el más favorable a los vendedores.
• Términos “F” (FCA, FAS y FOB): El vendedor debe entregar la mercancía en un punto, poniéndola a disposición del transportista elegido por el comprador. Los gastos de transporte y seguro, y el riesgo por pérdida o daños de las mercancías son a cargo a del comprador desde que se produce la entrega. La diferencia entre unos y otros depende si el comprador asume o no los gastos de la carga.
• Términos “C” (CFR, CIF, CPT y CIP): El vendedor ha de contratar el transporte y lleva a cabo los trámites aduaneros para la exportación pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la mercancía después de la carga ya que la transmisión del riesgo se produce, al igual que en el caso anterior, en el lugar de origen. La diferencia entre unos y otros está en si el comprador asume o no los gastos de seguro
• Términos “D” (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP): El vendedor ha de soportar todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercancía al país del destino. La diferencia entre unos y otros está en si el comprador asume o no los gastos de descarga de la mercancía del medio de transporte, y en si asume o no el resto de gastos hasta la entrega en el punto final. La entrega se produce en el país de destino. Es el más favorable para los compradores.
Tipo de Incoterms
Nombre Carga a camión
Pago de tasas de exportación
Transporte al puerto de exportación
Descarga del camión en el puerto de exportación
Cargos por embarque en el puerto de exportación
Transporte al puerto de importación
Cargos por desembarque en el puerto de importación
Carga en camiones desde el puerto de importación
Transporte al destino Seguros Paso de
aduanasImpuesto de importación
EXW No No No No No No No No No No No No
FCA Sí Sí Sí No No No No No No No No No
FAS Sí Sí Sí Sí No No No No No No No No
FOB Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No No
CFR Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No
CIF Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No No
CPT Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No
CIP Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No No
DAT Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No
DAP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No
DDP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí
• Documentar los contratos por escrito
• Regular lo más exhaustivamente los derechos y obligaciones:
– Descripción y alcance del objeto del contrato– Lugar de celebración del contrato y fecha de entrada en vigor– Precio y forma de pago– Plazo, lugar y modo de entrega (INCOTERM)– Evitar fórmula “pedido +aceptación”
• Condicionar la concertación del pedido y plazo de entrega al pago de un anticipo• Condicionar la validez de la oferta a un plazo determinado
– Establecer expresamente ley aplicable y mecanismo de resolución aplicable
• Documentar:
– Reclamaciones y contingencias– Modificaciones de lo pactado
Recomendaciones
09
Contratos de comercialización
ESQUEMA
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
2. Aspectos críticos de los contratos de distribución
3. Cláusulas típicas de los contratos de distribución
4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos
5. Terminación del Contrato: preaviso e indemnización por clientela
6. Otros contratos de comercialización e intermediación. Los “non circumvention, non disclosure agreements”.
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Libre voluntad de las partes, con aplicación supletoria del Código de Comercio y el Código Civil
Artículo 1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
Artículo 2 CdC: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Artículo 50 CdC: Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
No es aplicable el régimen de los Comisionistas del art. 244 a 280 CdC
No es aplicable el régimen del Mandato Mercantil, Factores de Comercio, Dependientes o Mancebos del art. 281 CdC y ss
Si aplica el régimen de la Compraventa Mercantil del art. 325 a 345 CdC.
Los Usos del Comercio
El Código Civil
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia
No es directamente aplicable, pero los tribunales - incluso el Tribunal Supremo – han mantenido en ocasiones la aplicación analógica (efectos de la extinción de los contratos)
Regulación propia del la distribución de vehículos automóviles e industriales (concesionarios)
Ley de Economía Sostenible, aprobada en el Congreso el 15/2/2011, en su disposición adicional decimosexta, modifica parcialmente la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante, LCA), al añadir una nueva disposición adicional primera a la LCA que introduce importes novedades.
Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Convención de Viena 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías.
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Criterios del Tribunal Supremo. Art. 1 Código Civil: valor integrador de la Jurisprudencia
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. […]
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Básicamente en materia de incumplimientos, la distinción con figuras afines y, sobre todo, efectos derivados de la extinción (indemnización por clientela).
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Proyecto de Ley de Contrato de Distribución
En febrero de 2006, la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia aprobó el 1er Anteproyecto de Contratos de Distribución.
Compromiso al Gobierno por Disposición Final 4ª de la Ley 7/2011
Proyecto de Contratos de Distribución publicado en el BOE 29/6/2011
El 28/6/2011 se inició la tramitación del Proyecto de Ley de Contratos de Distribución por el procedimiento de urgencia por la Comisión de Industria, Turismo y Comercio.
El 29/9/2011, decae la tramitación de la Ley por la disolución de las Cámaras al anticiparse las elecciones generales. En marzo de 2012, José Manuel Soria, Ministro de Industria, Energía y Turismo, comunicó que el Gobierno no impulsaría la aprobación de la norma
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Principales novedades de Proyecto de Ley de Contrato de Distribución
Principio de libertad de pactos. Norma de amplio carácter dispositivo y definición de marco general
Ámbito de aplicación: Excluye los contratos análogos que ya tienen una regulación propia (agencia; relación laboral; productos financieros; etc)
Prevé deberes precontratuales de información, durante la vigencia del contrato, y la necesaria formalización por escrito.
Regula la modificación unilateral de precios durante la vigencia del contrato.
Libertad de pactos en cuanto a la duración, pero un plazo mínimo suficiente para amortizar la inversión. En su defecto, indefinido. Plazos de preaviso idénticos para ambas partes
Régimen jurídico de los efectos derivados de la extinción del contrato. Indemnización excepcional.
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
Definición de Contrato de Distribución
Aquellos acuerdos, cualesquiera que sea su denominación, en virtud del que una de las partes - el Distribuidor - se obliga, frente al fabricante o proveedor, a adquirir
y revender sus productos de manera continuada, actuando como comerciante independiente y por cuenta propia, generalmente con estructura, que asume el
riesgo y ventura de las operaciones.
2. Aspectos críticos de los contratos de distribución: cuestiones previas
Posicionamiento: Proveedor o Distribuidor
Análisis previo: del sector, del producto, del ámbito territorial, canales, valor de las marcas, perfil, cliente final, posición del proveedor y del distribuidor, plan comercial, estrategias de marketing.
Evaluación de riesgos y oportunidades (DAFO).
Definición de objetivos y expectativas. Priorización: definición de deal breakers, objetivos convenientes y prescindibles
La importancia de la confianza y la necesidad de construir relaciones
(win&win).
3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución
Objeto: correcta y detallada definición del producto.
Exclusividad territorial y/o por canales. Otros criterios.
La venta on-line: un negocio diferente.
Duración: Definida o indefinida, prorrogas y preavisos
Precios, criterios de revisión, modificación unilateral y condición de cliente más favorecido.
Regulación detallada de los deberes de promoción. Determinación de situación previa.
Compras/Ventas mínimas: la objetivación de la diligencia debida. Formulas de revisión.
3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución
Marcas, Propiedad Intelectual y/o propiedad industrial.
Condiciones de almacenaje y/o packaging.
Planes de marketing. Costes
Deberes de información del Proveedor (técnica; de producción; mercado; previsiones) y del Distribuidor (alertas de mercado; estadística; de cliente).
Regulación de pedidos y obligaciones de suministro. Pedidos mínimos y Stock mínimo. Devoluciones
3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución
Garantías y asistencia técnica post-venta
Efectos económicos derivados de la extinción del contrato.
Exclusividad y no competencia post contractual (STS 31/7/2007).
Key employees.
Deber de secreto y confidencialidad.
Definición de incumplimientos: graduación, efectos y penalizaciones.
3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución
Doble protección en materia de marcas y/o competencia desleal.
Otras causas de resolución anticipada.
La resolución de conflictos técnicos.
Procedimientos para la resolución de discrepancias (prohibicion de mutatio libelli).
Ley aplicable y fuero competente. Arbitraje. La resolución de conflictos técnicos. Procedimientos para la resolución de discrepancias.
4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos
1º, anticipación. Un adecuado análisis de los riesgos y su previsión contractual.
Art. 1911: la solvencia patrimonial del deudor de la prestación. Suficiente y contrastada. Control de riesgos, cláusula de garantías adicionales o resolución anticipada en caso de perdida de solvencia.
Garantías adicionales. Avales, hipotecas, fianzas, reservas de dominio, etc. La pignoración del derecho de indemnización por clientela
La correcta gestión documental del desarrollo contrato.
Cláusulas penales y objetivización de los daños y perjuicios.
5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del Tribunal Supremo (a falta de pacto)
Postura tradicional: El distribuidor no requería protección especial, y se le negaba el derecho a la indemnización por clientela (STS 30/6/1964; 21/10/1966; 14/3/1973; 21/4/1974).
80’s/1992: Enriquecimiento injusto (STS 22/3/1988; 16/9/1988; 16/23/1990; y 27/3/1993).
A partir de la promulgación de la Ley del Contrato de Agencia:
(i) Aplicación analógica (17/3/1993; 12/6/1999; 26/4/2002; 28/1/2003; y 21/11/2005).
(ii) Contra aplicación analógica (4/10/1999; 20/1/2000; 31/10/2001; 28/1/2002; 5/2/2004; 18/3/2004; 29/12/2005).
5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del Tribunal Supremo
Validez del pacto de renuncia (STS 20/7/2007).
Acuerdo Sala 1ª TS de 20/12/2005
“No procede en términos generales la aplicación analógica dek artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares.
No obstante, los criterio que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quien resulta ser el cliente”.
5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del Tribunal Supremo
No hay derecho a la indemnización salvo acuerdo expreso (STS 29/12/2005; y 10/7/2006).
Por analogía con el contrato de agencia (STS 29/9/2006; 15/1/2008; 15/10/2008 y 3/11/2008).
En aplicación del art. 1258 CC (STS 15/1/2008; y 26/3/2008).
Base de la cuantificación: beneficios netos vs margen comercial
STS 15/3/2011: Acoge criterio 2005, en defecto de pacto
TS 10/9/2012: Duplicidad de la relación, posible pero aplica plazo prescripción 31 LCA (1 año) contra 1964 CC.
Fernando Mier Abogado y Socio
IURISTAX
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10
Comercio electrónico internacional con consumidores
• El suministro de bienes muebles corporales o de servicios a un consumidor se regirá por la ley del país donde el consumidor tenga su residencia habitual, salvo si las partes deciden lo contrario.
• La ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable.
Ley aplicable
• Arts. 15 a 17 del reglamento 44/2001, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil.
• La Sentencia del TJUE del 7 de diciembre de 2010.
– El art. 15.1.c del Reglamento 44/2001 está previsto, fundamenta pero no exclusivamente para los «contratos de consumo online».
– Serán competentes los tribunales del país al que «se dirige» el empresario mediante actos comerciales concretos.
– El mero acceso a la página web del vendedor no se considera suficiente, teniendo en cuenta que, la diferencia entre páginas web activas y páginas web pasivas es irrelevante para determinar si existe una actividad dirigida ex art. 15.1.c) Reglamento 44/2001
Competencia judicial (1/2)
• El juez nacional que conoce del litigio deberá comprobar que existen indicios suficientes de que un profesional dirige su actividad comercial al Estado miembro del domicilio del consumidor (“intención de comerciar con consumidores domiciliados en otro estado miembro”)
– Ofrecimiento de productos/servicios en idioma y/o divisas distintos de los habituales al territorio desde está establecido el prestador
– Indicación de números de teléfono (p.e, atención al cliente) con prefijos internacionales
– Publicidad especialmente dirigida a un territorio determinado (p.e, anunciantes locales)
– Utilización de nombre de primer nivel distinto del correspondiente al del país donde está establecido el prestador.
– LISTA DE INDICIOS – NUMERUS APERTUS
Competencia judicial (2/2)
Modelos de e-commerce (1/2)
Dominio .com. Escoges el país donde quieres comprar.
Empresas regionales dentro de la UE
Idioma del país escogido y/o inglés.
Precios en moneda local
Dominio .eu
Inglés o idioma asignado a la IP.
Empresa ubicada en Reino Unido.
Customer support telefónico en inglés.
Precios en libras.
Modelos de e-commerce (2/2)
Santiago Mediano Abogados
11
Contrato de cesión de derechos de propiedad intelectual e industrial
