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5/7/2018 CONTRATO DE TRABAJO - slidepdf.com

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CONTRATO DE TRABAJO: ELEMENTOSESENCIALES Y TIPICOS (Javier NevesMujica)Nota

1. ELEMENTOS ESENCIALES

Hasta 1991 no había en nuestro ordenamiento laboral una definición del contrato detrabajo. La jurisprudencia salvó esa omisión recogiendo el concepto elaborado por ladoctrina nacional y extranjera: aquél fue configurado como el acuerdo entre dos partespara intercambiar una actividad subordinada, de un lado, por una remuneración, delotro. Con más precisión, se identificó como elementos esenciales de dicho contrato: laprestación personal, la subordinación y la remuneración.

Estos tres elementos han sido incorporados con acierto (todos ellos y sólo ellos) alconcepto proporcionado el mencionado año por el D. Leg. 728, en su art. 37. Ladescripción completa de estos elementos posee la mayor importancia, por cuanto lalabor que no los reúna quedará fuera del Derecho del Trabajo, esto es, de protección jurídica a la persona que la desempeña, y la que las reúna quedará dentro, siendo por ello objeto de tutela. A ella nos dedicaremos en las líneas que siguen.

Antes queremos efectuar dos precisiones. La primera es que el contrato de trabajo,tiene además de sus elementos esenciales específicos, los genéricos quecorresponden a todo contrato, o aún más, a todo acto jurídico. Así, sin duda, no cabríahablar de contrato de trabajo si no hubiera acuerdo de las partes para constituir la

relación jurídica. De este modo, la libertad configuraría también un elemento esencial,pero por no ser privativo del contrato del trabajo, sino compartido por todos loscontratos, la doctrina no lo incorpora a la relación de requisitos antes señalados.

La segunda precisión es que los elementos esenciales del contrato de trabajo, nonecesariamente son exclusivos de éste, al menos si se consideran en forma aislada,pero sí lo son sí actúan en forma combinada. Esto quiere decir que en otros contratospodría haber prestación personal de actividad y ser ésta retribuida, pero no podríahaber además subordinación, porque si no sí se configuraría un contrato de trabajo.Quizá, de los tres elementos señalados, conviene indicarlo ahora, la subordinación -por lo menos en el modo y grado en que se produce aquí sea el único exclusivo delcontrato de trabajo.

1.1. Prestación personal de actividad

El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene a sus partes concretas ydeterminadas, y surte efectos sólo entre ellas. Aquí ocurre además que sólo una deesas partes, que es el trabajador, será siempre una persona natural, mientras la otrapodrá ser una persona natural o Jurídica, siendo comúnmente lo último. Lasconsecuencias de esto son múltiples.

De un lado, el que el trabajador sea una persona natural, perfectamente identificada,conlleva que: a) no puede contratarse como tal a un grupo o a uno sólo asistido por otro u otros a su cargo, y b) que ese trabajador no puede ser sustituido en el marco de

la misma relación laboral por otro que asuma sus derechos. Nos explicamos.Lo primero significa que el trabajador debe cumplir su prestación solo, o con losasistentes que el empleador le designe, pero no puede subcontratar total o



parcialmente su labor, aunque sí contar con la colaboración de familiares directos,siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38 del D. Leg. 728).Esta característica distingue el contrato de trabajo de los de locación de servicios y deobra. En el contrato de locación de servicios, el servicio del Tocador es personal,aunque cabe que se valga bajo su dirección de auxiliares y sustitutos; y en el contrato

de obra, es posible la sub-contratación total o parcial (arts. 1766 y 1772,respectivamente, del Código Civil).

Lo segundo quiere decir que si por cualquier circunstancia se suspendiera o extinguierala relación laboral y el trabajador fuera reemplazado por otro, aun cuando ello hubieraestado previsto desde el inicio, el sustituto tendría una nueva y diferente relaciónlaboral, empezando su récord de servicios desde su ingreso y no desde laincorporación del sustituido.

De otro lado, en el caso del empleador, podría ser -como ya dijimos- una personanatural, como sucede con el trabajo en el hogar o lo pequeños negocios, o jurídica,como ocurre en la mayoría de actividades económicas. Esto tendrá importantesconsecuencias sobre los derechos del trabajador, en el supuesto de desaparición de lapersona o transferencia del negocio del empleador.

Si el empleador fuera una persona natural y falleciera, los vínculos laboralesdesaparecerían. Así también lo contempla el D. Leg. 728 en sus arts. 52 inc. a) y 53.Pero si transfiriera su pequeño negocio a otro propietario, éste debería asumir ademása los trabajadores comprendidos, con todos sus derechos (art. 49 del reglamento de laLey 4916).

Si el empleador fuera una persona jurídica, su desaparición también acarrearía la delos vínculos laborales afectados, aunque no sería automática como en el caso anterior,sino consecuencia de un procedimiento de liquidación de personal (art. 86 inc. c del D.Leg. 728). En cambio, las alteraciones que sufriera la persona jurídica, tales como

cambios de propietarios, nombre o giro, o de dimensión (desdoblamiento, fusión oabsorción) no incidirían en la continuidad de los vínculos laborales (el mismo preceptoantes citado del reglamento de la Ley 4916).

1.2. Subordinación

Para explicar la subordinación, sería conveniente ubicarnos antes en la llamadaajenidad. El contrato de trabajo es de aquellos en los que los frutos de la labor no sonatribuidos originariamente a la persona que los produce, sino a un tercero. Este estambién el caso de los contratos de locación de servicios y de obra. En todos ellos, eltercero que encarga la tarea será el titular de la misma desde un inicio.

Sobre la base de este criterio, se dice que estas labores son realizadas por cuenta

ajena, por contraste con otras cumplidas por cuenta propia. Pongamos un par deejemplos. Un carpintero que produce carpetas en su propio taller, podría tener unalabor por cuenta propia, si las hace por su iniciativa y luego las vende, o por cuentaajena, si las hace por encargo. En el primer caso, celebraría un contrato de compra-venta, y en el segundo uno de obra. Asimismo, un profesional liberal, podría hacer unestudio y después venderlo a una editorial para su publicación, o hacerlo por encargode ésta con el mismo fin, desempeñándose por cuenta propia o ajena,respectivamente.

El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es el realizado por cuenta ajena. Pero notodo éste, sino que, a su vez, será necesario distinguir a su interior, entre el que se

cumple con subordinación o con autonomía. Estos últimos conceptos, entonces, hacenreferencia al tipo de vínculo que se establece previamente a la ejecución misma deltrabajo, entre la persona que lo presta y la que lo recibe (y a cambio de ello retribuye).



La subordinación consiste en el poder de mando del empleador y el deber deobediencia del trabajador. Ese poder se concreta en tres atributos específicosreconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, es decir, impartir instrucciones (genéricas, a través de reglas comunes, como el reglamento interno detrabajo, o singulares), verificar su cumplimiento e imponer penas en caso de

inejecución. En términos similares la define el D. Leg. 728 en su art. 42.Así configurada, la subordinación es un elemento exclusivo del contrato de trabajo,puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la locación deservicios y la obra, son cumplidos con autonomía (ver los arts. 1764 y 1771,respectivamente, del Código Civil).

La subordinación tiene, naturalmente, límites referidos sobre todo a la vigencia de larelación laboral, al tiempo de la jornada de trabajo, así como a la labor convenida. Esclaro que el empleador no podría impartir órdenes al trabajador, antes de celebrado elcontrato o después de concluida la relación, ni fuera de la jornada de trabajo, en lashoras o días de descanso (1). Tampoco podría modificar la labor convenida con eltrabajador y obligarlo a ejecutar una actividad de naturaleza diversa o nivel inferior.

El principal problema que se presenta aquí, es el de cuál podría ser la actitud deltrabajador frente a una orden emanada del empleador, que aquél considerara injusta.Habría, en principio, dos posibilidades: cumplirla primero y luego reclamar, o resistirsea ejecutarla. Reconocerle al trabajador esta última posibilidad como un derecho,significaría llanamente destruir el poder de mando del empleador, por cuanto eltrabajador como juez y parte calificaría cada orden como justa o injusta, y según elresultado la cumpliría o no. La atribución de un poder de mando al empleador suponela presunción de la licitud de sus órdenes.

Pero, en el otro extremo, obligar siempre a ejecutar primero y reclamar después, podríaforzar al trabajador a realizar tareas incompatibles con su vida, integridad física o

moral, dignidad, etc. En este sentido, pensamos que éste tiene en términos generalessólo la primera opción, pero podría en casos extremos ejercer la segunda. En amboscasos, será un juez quien, en vía de reclamo (contra la orden cumplida o contra lasanción impuesta por incumplirla), deberá calificar la licitud o ilicitud del encargo.

Cabe añadir que la subordinación no se ejerce por igual con todos los trabajadores, sino a veces más intensamente con unos (siendo los trabajadores de labor predominantemente manual) que con otros (los de labor predominantementeintelectual). Inclusive podría haber casos en los que no se ejerciera, supuesto en el quedeberíamos preguntarnos si el empleador no utiliza su poder porque no lo tiene (encuyo caso no estaremos ante un contrato de trabajo) o porque no quiere (en cuyo casosí).

Por último, debe distinguirse la subordinación jurídica de la dependencia económica yla dirección técnica. El primero es un concepto formal que alude a un tipo de vínculoentre los sujetos de la relación laboral. No interesa para determinar su existencia, cuálsea la capacidad económica o técnica del trabajador. La dependencia económica serefiere a una situación muy frecuente, pero no indispensable, que es la necesidad deltrabajador de. que le asegure la subsistencia, contar con un ingreso proporcionado por su trabajo. El trabajador, sin embargo, puede tener varios empleos u otros ingresos, ycumplir su tarea por otros fines primordiales, y pese a ello, seguirá teniendo unarelación laboral.

Lo mismo sucede con la dirección técnica. Un profesional que trabaje en una empresa

o institución, estará normalmente más preparado que su empleador en los asuntos desu especialidad, y tendrá por tanto un margen de autonomía técnica; pero estará



igualmente subordinado si debe asumir los casos que se le señalen, reportarse antedeterminado superior, cumplir horarios, etc. (2).

1.3. Remuneración

La remuneración, finalmente, es el principal derecho del trabajador surgido de larelación laboral y uno de los motivos (comúnmente central, aunque no único) por losque pone su actividad a disposición del empleador (3). Tiene carácter contraprestativo,en cuanto es retribución por el trabajo brindado, pero es mas que eso: ciertos períodosde inactividad, como las vacaciones o las licencias por incapacidad temporal (los veinteprimeros días de enfermedad) o asuntos sindicales, son pagadas, porque así lo prevénla ley o el convenio colectivo, que recogen la concepción. del salario social.

El trabajador tiene derecho al pago de la remuneración, aun cuando su labor no hayaarrojado los resultados previstos por el empleador, ya que aquél cumple su prestacióncon poner su actividad al servicio de éste, que tiene en sus manos los medios parahacerlo rendir. El empleador corre, pues, el riesgo del trabajo, Esta es otra diferenciafundamental del contrato de trabajo con el de obra.

El D. Leg. 728 señala en sus arts. 39 y 40 qué constituye y qué no constituyeremuneración para efectos legales. Otras normas complementan el concepto para suaplicación específica a ciertos beneficios, como la compensación por tiempo deservicios (arts. 9, 19 y 20 del D. Leg. 650) y las vacaciones (art. 15 del D. Leg. 713, queremite al anterior).

Del concepto proporcionado por nuestra legislación, se desprende que constituyeremuneración todo pago en dinero o en especie que sea de libre disposición deltrabajador. No se indica, sin embargo, el porcentaje que puede ser cancelado en dineroo en especie. El Convenio 95 OIT (no ratificado por el Perú y, por tanto, con valor deRecomendación), tampoco lo determina, pero establece ciertos principios básicos: laremuneración debe pagarse fundamentalmente en dinero, preferentemente en monedade curso legal, aunque puede admitirse el pago por cheque, y sólo parcialmente enespecie, con bienes apropiados al uso personal del trabajador y de su familia y enningún caso con bebidas espirituosas o drogas nocivas.

El pago de la remuneración es periódico, usualmente en ciclo mensual o quincenalpara los empleados y semanal para los obreros. El modo de cálculo mas frecuente esla unidad de tiempo (número de horas y días de labor), aunque a veces se produce por unidad de obra, como destajo o comisión (piezas producidas, ventas efectuadas, etc.).

2. ELEMENTOS TIPICOS

El señalamiento de un listado cerrado de elementos esenciales, significa dejar fuera de

él otros factores que cierta antigua doctrina consideraba también como esenciales, yque hoy son sólo típicos.

Es indispensable, pues, distinguir entre los elementos esenciales y los típicos delcontrato de trabajo. Mientras los primeros no pueden faltar, diferenciando un contratode trabajo de otro de naturaleza civil o comercial; los segundos sí, aunque suelen estar,diferenciando unos contratos de trabajo de otros de la misma naturaleza. Loselementos típicos son ciertas características que los ordenamientos laborales buscanfomentar, por cuanto su presencia favorece a los trabajadores. Son, básicamente, lossiguientes: relación de duración indefinida, jornada de tiempo completo, labor para unsólo empleador y actividad cumplida en el centro de trabajo.

El papel que estos elementos típicos desempeñan es el de servir como indicios de

laboralidad o como requisitos para el disfrute de determinados derechos. ,En virtud desu primera función, podrían contribuir a calificar una relación como laboral, cuandoalguno de los elementos esenciales (en especial, la subordinación) no estuviera



plenamente acreditado. Gracias a la segunda, la percepción de ciertos beneficiospodría estar supeditada al cumplimiento de determinado elemento típico. Vamos aocuparnos de estas funciones a propósito del breve análisis de cada elemento típico,que realizamos a continuación.

2.1. Relación de duración indefinida

La relación que nace de un contrato de trabajo, podría ser -en cuanto a su duración-indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la estabilidad laboral,suelen adoptarla no sólo en su regla de salida (prohibición del despido injustificado)sino también en la de entrada (preferencia por la contratación permanente sobre latemporal).

El D. Leg. 728 ha recogido ambas reglas. En lo que toca a la segunda -la que interesaa efectos de este artículo- lo ha hecho a través de la presunción de que toda relaciónlaboral es de duración indefinida, admitiendo prueba en contrario (art. 37), así como delestablecimiento de severos requisitos para la validez de los contratos sujetos amodalidad: existencia de causa, forma escrita, aprobación administrativa, duración

máxima, prohibición de recontratación de trabajadores permanentes como temporales,etc. (arts. 96, 115, 116, 117 y 121) (4). De vulnerarse las reglas establecidas en lanorma, el contrato de duración determinada se tendrá como uno de duración indefinida(art. 120). En todo caso, el D. Leg. 728 reconoce a los trabajadores temporales losmismos derechos que a los permanentes (art. 122). No obstante, los primeros noejercen de hecho, por temor a represalias patronales, los derechos colectivos.

2.2. Jornada de tiempo completo

La jornada de trabajo podría ser de tiempo completo, cuyo máximo permitido por nuestra Constitución es de 8 horas diarias o 48 semanales (art. 25), o de tiempoparcial, por cualquier cifra inferior a aquellas.

Nuestro ordenamiento acepta ilimitadamente la celebración de contratos a tiempoparcial, exigiendo sólo la forma escrita y la aprobación administrativa (art. 37 del D.Leg. 728 y art. 8 del D.S. 004-93-TR). De este modo, no tenemos en materia deduración de la jornada -como la había en la Ley 24514 y la hay en el D. Leg. 728 encuanto a la duración de la relación- una regla y una excepción, sino dos modalidadesequivalentes. En rigor, no estaríamos ante un elemento típico en nuestro medio, dadaesta situación.

Lo preocupante del asunto es que se ha generalizado entre nosotros el requisito de 4horas diarias de labor para percibir gran parte de los derechos individuales deltrabajador (5). Su condición precaria los inhibe muchas veces también del ejercicio deciertos derechos colectivos.

2.3. Otros elementos típicos

Los otros elementos típicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados en nuestroordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningún beneficio laboral.En otras palabras, un trabajador podría carecer de exclusividad, prestando susservicios a varios empleadores (lo que ocurrirá comúnmente en el caso de los quedesempeñan actividades a tiempo parcial) (b), o hacerlo

fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio (7) o desplazándose de un lugar a otro, sin que ello afectara la percepción de sus derechos laborales.

3. LA PRIMACIA DE LA REALIDADEl contrato de trabajo es -como lo definimos al comienzo- el acuerdo inicial entre eltrabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración.



De él surge la relación laboral, que consiste en el intercambio efectivo de talesprestaciones. Esta segunda no puede existir sin el primero (a), porque la libertad es unelemento esencial de todo contrato.

Pero podría haber discordancia entre el contrato y la relación, entre lo que las partesaparentemente han acordado y lo que realmente ejecutan. Este sería el caso de una

relación laboral oculta o disimulada bajo la forma de un contrato civil aparente osimulado. En estas situaciones se presume, admitiendo prueba en contrario, laveracidad del contrato. Pero si ésta se desvirtuara por diversos medios probatorios, queacreditaran la existencia de la relación laboral, ésta prevalecería sobre aquél. A esto sele denomina principio de la primacía de la realidad sobre el documento.

El papel que juegan en este proceso los elementos esenciales, a través de lasmanifestaciones de su existencia que el juez debe descubrir, así como el de loselementos típicos, útiles indicios complementarios, es vital.

BIBLIOGRAFIA

- ALONSO OLEA, Manuel, "Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del

Derecho del Trabajo a la crisis económica y al cambio tecnológico. Una primerarecapitulación", en Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXX, N° 145, 1987.

- ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Trabajo,Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1991.

- MARTIN VALVERDE, Antonio, GARCIA MURCIA, Joaquín y RODRIGUEZ-SAÑUDOGUTIERREZ, Fermín, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1990.

- PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires,Ediciones Depalma, 1978.

- SALA FRANCO, Tomás y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch,

1989.- SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1988.

- VINATEA RECOBA, Luis, El pago de remuneraciones durante la suspensión de larelación laboral: las manifestaciones del salario social, tesis para optar el gradoacadémico de bachiller en Derecho, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú,1990.

NOTAS:

1) Pese a ello, no todas las obligaciones del trabajador cesan en los períodos de

suspensión de la relación laboral. Es posible incurrir durante ellos en ciertas faltasgraves, como actos de agresión o revelación de secretos de fabricación.

(2) Una dimensión no menos importante de la autonomía de un profesional es el campoético, en el que se encuentra sujeto antes al Código de su respectivo Colegio, que a laautoridad del empleador.

(3) A ello le llama la doctrina el carácter productivo o el fin económico del trabajo, quese traduce en la percepción por el trabajador de una utilidad individual e inmediata por su actividad.

(4) Sin embargo, el mismo D. Leg. 728 ha admitido tal cúmulo de contratos de duracióntemporal, muchas veces mal perfilados, que ha debilitado su propia regla.

(5) Pierden la estabilidad laboral en su regla de salida (art. 58 del D. Leg. 728) y lacompensación por tiempo de servicios (art. 4 del D. Leg. 650 y arts. 2 y 3 del D.S. 034-91-TR). Respecto de las vacaciones, también los excluye el art. 12, inc. a) del D. Leg.



713 y el are. 11 del D.S. 012-92-TR, y contradictoriamente los incluye el art. 7 del D.S.004-93-TR, amparándose en el Convenio 52 OIT. En todos los demás derechos, debeconsiderárseles comprendidos (art. 6 del D.S. 004-93-TR).

(6) Un caso en el que nuestro ordenamiento exige exclusividad para disfrutar de lacondición de empleado es el de los comisionistas libres (art. 1° del reglamento de la

Ley 4916).(7) A1 trabajador a domicilio, el D. Leg. 728 le reconoce expresamente los derechos a1° de mayo, vacaciones y compensación por tiempo de servicios (art. 162).

(8) Salvo en el caso (por ello excluido del Derecho del Trabajo) de las prestacionesobligatorias de servicios, como el Servicio Militar Obligatorio, el trabajo penitenciario ylas obligaciones cívicas.

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