contrato de prÉstamo prÉstamo hipotecariotauja.ujaen.es/bitstream/10953.1/6929/1/tfg - laso...
TRANSCRIPT
1
Fa
culta
d de
Cie
ncia
s So
cial
es y
Jur
ídic
as
UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
CONTRATO DE PRÉSTAMO: PRÉSTAMO HIPOTECARIO
Alumno: Jessica Laso Morillas
Junio, 2016
2
RESUMEN
En el siguiente trabajo he analizado un tema de gran importancia en los últimos años.
Todo contrato consiste en un acuerdo al que llegan las partes contratantes, a su vez éste
incorpora elementos que pueden negociarse entre las partes y otros elementos que están
prefijados y que éstas no pueden modificar. En estos últimos se incluirían las famosas
cláusulas abusivas que han venido incorporando algunos préstamos hipotecarios.
El contrato de préstamo consiste en que una parte entrega algo a la otra parte. Esta
entrega puede ser de manera gratuita (comodato) u onerosa (mutuo). El mutuo también es
llamado préstamo simple y es el que incluye tanto a los préstamos personales como al
préstamo hipotecario. Cada uno de ellos tiene una finalidad distinta, los préstamos personales
son para la adquisición de un vehículo, para pagar unas vacaciones, etc., y del posible impago
de las cuota para devolver el préstamo el cliente responde con sus bienes, por otro lado, el fin
del préstamo hipotecario es adquirir una vivienda, la cual ofrecen como garantía en el caso de
impago junto con los bienes económicos de cada cliente.
En este último aparecen desde hace años una serie de cláusulas que han perjudicado a
muchas personas e incluso han hecho que pierdan su vivienda y arrastren una deuda que de
haber controlado mejor dichas cláusulas, no les hubiese llevado a esta situación.
Una cláusula importante en las hipotecas ha sido la que hace referencia a que en caso
de impago el banco se apropia de la vivienda y en caso de que ésta no sea suficiente deberá
abonar una cantidad por la diferencia, en este caso el banco no te da la opción a elegir la
dación en pago para entregar la vivienda en caso de no poder pagar las cuotas y dejar así
finalizada la deuda sin tener que pagar nada más. También en el supuesto de los avalistas que
normalmente son personas mayores, también han salido muy perjudicadas por algunas
cláusulas abusivas que les quitaban todos los derechos. Existe una gran variedad de cláusulas
abusivas entre las que podemos citar las cláusulas suelo y techo, que hacen referencia al tipo
de interés, también serían abusivos los intereses de demora que sean muy exagerados, y en
definitiva serán abusivas aquellas cláusulas que no son negociadas por las partes y que
perjudica al cliente como consecuencia de haber actuado en contra del principio de buena fe.
3
RESUMEN EN INGLÉS. In the following work I have analyzed a subject of great importancce in the last years.
All contracts consists of a agreement reached by the contracting parties, also it incorporates
elements that may be negotiated between the parties and other elements that there are prefixed
and they can not change. In these latter are included the famous abusive clauses that they had
been incorporate in the mortgage loan.
The loan consist in a part gives something to the other part. The delivery can be free
(comodato) or onerous (mutual). Mutual also is called simple load and it includes both
personal loans and mortgage loans. Each of them has a distinct purpose,personal loans are for
the purchase of a vehicle, to pay for a vacation, etc. and the possible default of the fee to
repay the loan the client responds with their property, on the other hands, the purpose of
mortgage loan is to acquire a dwelling, which offer as a guarantee in case of default along
with economic assets of each client.
In this latter they appear for years now a series of clauses that have harmed many
people and has even made losing their home would and drag a debt that if it had better
controlled this clauses, they were not in this situation.
An important clause in mortgages has been which refers to that in case of default the
bank appropriates the housing and if this is not enough must pay an amount for the difference,
in this case the bank does not give you the option to choose dation in payment to deliver
housing in case you can not pay the fees and thus leave complete debt without paying
anything. Also in the case of sureties, who usually are older people, they have also gone badly
affected by some abusive clauses that deprived them of all rights.There are a variety of
abusive clauses between which we can mention the clauses floor and ceiling. which refer to
the interest rate, they would also be abusive interest for late payment that are greatly
exaggerated, and definitely be abusive clauses that are not negotiated by the parties and that
harms the client as a consequence of having acted against the principle of good faith.
4
INDICE
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 5
2. METODOLOGIA ..................................................................................................................................... 6
3. DEFINICIÓN DE CONTRATO ................................................................................................................ 7
3.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO .................................................................................................... 8
3.1.1. REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO ...................................... 8
4. CONTRATO DE PRÉSTAMO ............................................................................................................... 14
5. TIPOS DE PRÉSTAMO.......................................................................................................................... 14
5.1. PRÉSTAMO DE USO (COMODATO) .......................................................................................... 15
5.1.1. CONCEPTO .................................................................................................................................. 15
5.1.2. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO .................................................................................... 16
5.1.3. OBLIGACIONES DEL COMODANTE ......................................................................................... 17
5.1.4. EXTINCION ................................................................................................................................. 18
5.2. PRÉSTAMO DE CONSUMO (MUTUO) ....................................................................................... 19
5.2.1. CONCEPTO .................................................................................................................................. 19
5.2.2. OBLIGACIONES .......................................................................................................................... 20
5.2.3. EXTINCIÓN ................................................................................................................................. 21
5.2.4. PRESTAMOS PERSONALES ....................................................................................................... 22
5.2.4.1. DOCUMENTACIÓN A PRESENTAR ...................................................................................... 23
5.2.5. PRESTAMOS HIPOTECARIOS ................................................................................................... 24
5.2.5.1. CARACTERISTICAS ............................................................................................................... 27
5.2.5.2. CLASES DE HIPOTECAS ........................................................................................................ 28
5.2.5.3. ELEMENTOS PERSONALES .................................................................................................. 30
5.2.5.4. ELEMENTOS REALES ............................................................................................................ 31
5.2.5.5. INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO REQUISITO CONSTITUTIVO ...................................... 32
5.2.5.6. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA .......................................................................... 34
5.2.5.7. AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA .......................................................................................... 35
5.2.5.8. EJECUCION DE LA HIPOTECA .............................................................................................. 36
5.2.5.9. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA ....................................................................................... 39
6. CLAUSULAS ABUSIVAS ..................................................................................................................... 40
7. CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 45
8. LEGISLACIÓN ...................................................................................................................................... 48
9. JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................... 48
10. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 49
11. WEBGRAFÍA .................................................................................................................................... 50
5
He realizado un estudio sobre el contrato de préstamo, centrándome especialmente en
la hipoteca y todas las cláusulas abusivas que están llevan incorporando desde años atrás.
El trabajo está dividido en 12 apartados. Empezaría con una introducción en la cual se
explica la estructura que va a seguir el trabajo y los objetivos que se desean conseguir con la
realización del mismo.
A continuación tenemos otro apartado que he llamado metodología, en la cual voy a
explicar todos los pasos que he llevado a cabo para extraer información y realizar este trabajo.
El tercer punto sería donde comienza el trabajo en sí, y comienza dando una definición
de lo que es un contrato, ya que como voy a hablar del contrato de préstamo tendremos que
saber con antelación qué es un contrato, sus elementos y los requisitos que hacen falta para
que éste tenga validez.
Continuamos con otro apartado denominado contrato de préstamo, donde se muestra
una definición de lo que es y en qué consiste, para posteriormente destinar otro apartado a
definir las clases de préstamos que hay.
El punto que habla sobre las clases de préstamos es el punto número 6, el punto con
más peso de todo el trabajo ya que define las dos variedades de préstamos que hay, comodato
y mutuo, y a su vez dentro de este último diferenciamos entre préstamos personales y
préstamos hipotecarios.
Aquí es donde viene la parte de mayor interés de todo el trabajo y la que creo que
llamará más la atención del lector. Sería el final del punto 6 y el punto 7 completo, donde
hablamos de las hipotecas, sus características, clases, elementos, inscripción, extensión,
ampliación, ejecución y cancelación, y de las cláusulas abusivas que éstas llevan
incorporando desde años atrás.
El punto 8 está enfocado a recoger las conclusiones que me han surgido una vez que
he terminado dicho trabajo.
El punto 9 y 10, legislación y jurisprudencia, recogen las leyes y sentencias que he ido
citando a lo largo del trabajo para reforzar de forma creíble lo que iba exponiendo.
Los dos últimos apartados, bibliografía y webgrafía, se encargan de recoger las
principales fuentes de las que he extraído la información para la realización del presente
Trabajo Fin de Grado.
Como ya he mencionado, en este trabajo mi objetivo es explicar y mostrar todos los
problemas que han traído consigo las diferentes cláusulas abusivas que esconden las
6
hipotecas, que han perjudicado a muchas personas, y que debemos de tener en cuenta a la
hora de firmar cualquier escritura, cualquier contrato y cualquier papel por insignificante que
sea, que aunque creamos que no tiene importancia nunca sabemos las consecuencias que
puede tener.
Una vez que tuve elegido el tema para realizar este trabajo decidí desplazarme a la
biblioteca de la Universidad de Jaén para buscar material que me fuese de ayuda para realizar
dicho trabajo. Allí me dirigí a la sección de Derecho Civil donde encontré diversos manuales
pero tuve que seleccionar sólo algunos de ellos. Escogí tres libros, dos que trataban sobre los
contratos en general y por último uno que se centraba especialmente en el préstamo
hipotecario.
De estos libros he podido sacar bastante información pero no era suficiente, por lo
tanto también he buscado mucha información a través de internet y de muchas páginas
especializadas en derecho.
Otro manual que he utilizado bastante ha sido el libro de Manuel Albaladejo titulado
Derecho de Obligaciones, el cual me lo prestaron en la asesoría donde estaba realizando las
prácticas extracurriculares.
Mientras iba leyendo manuales y artículos me di cuenta que siempre mencionaban
artículos, ya fuese del Código Civil, de la Ley Hipotecaria o de la Ley de Enjuiciamiento
Civil entre otros, por lo que también entré en la página web del Boletín Oficial del Estado y
accedí a dichas leyes, las cuales he utilizado bastante a lo largo de todo el trabajo.
Otra fuente de la que he extraído información ha sido de Youtube, donde he visto
varios videos sobre ponencias y exposiciones de distintos abogados y que me han servido de
mucha ayuda para entender el proceso de formalización de un préstamo hipotecario y sobre
todo me han ayudado a entender y razonar qué son las cláusulas abusivas, lo cual me ha
servido de gran ayuda para realizar este trabajo y sacar mis propias conclusiones.
Conforme iba avanzando en el trabajo decidí introducir algunas sentencias donde se
recogiese de forma práctica lo que en el trabajo se va explicando de forma teórica. Para buscar
dichas sentencias he utilizado varías fuentes, una de ellas sería Aranzadi, que se encuentra en
la base de datos de la Universidad de Jaén, ya que es un servicio que ésta ofrece a los
miembros de la misma, a su vez también he accedido a www.poderjudicial.es donde aparecían
una gran variedad de sentencias.
7
Realmente el tema de buscar sentencias ha sido lo que más me ha costado de todo el
trabajo, ya que es una actividad que no había realizado nunca y en la cual he tenido que
esforzarme más buscando en distintas páginas y sacando información de todas las fuentes
fiables que encontraba.
También había una tema que no entendía bien, era sobre qué había que hacer para que
te concediesen un préstamo hipotecario, empecé a leer varios manuales, busqué información
por internet, pero no terminaba de quedarme muy claro, asique decidí ir a hablar con un
abogado para que me diese información sobre ese tema y me aclarase mis dudas para poder
realizar este trabajo con información válida y fiable.
Según el artículo 1.254 del Código Civil “El contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio”. Pero este articulo no explica cual es el concepto de contrato, si no que señala cual
es el momento en que nace o se perfecciona el contrato.
Podemos definir el contrato desde dos perspectivas distintas. En un sentido amplio
contrato significa un negocio jurídico bilateral que consiste esencialmente en un acuerdo de
voluntades de las partes que intervienen, aunque también pueden constar de otros elementos,
como por ejemplo la entrega de una cosa. Desde un punto de vista más estricto, el contrato se
define como un acuerdo de voluntades entre dos o más partes por el que se crean, modifican o
extinguen obligaciones.
En un principio para que surja un contrato, basta con un acuerdo de voluntades, no hace
falta ningún formalismo específico. Cuando se manifiesta este acuerdo de voluntades es
cuando se crea el contrato generando obligaciones, que son leyes para las partes que forman el
contrato y deben de cumplirlas, como bien dice el artículo 1.0911 del C.c.
El contrato se configura como un negocio jurídico, el cual le confiere al sujeto la
autonomía de voluntad, es decir, que puede decidir si celebrar el contrato o no, y, en caso de
celebrarlo, puede regular sus relaciones jurídicas como desee y tratar de satisfacer sus
necesidades.
1 Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.
8
El principio de autonomía de la voluntad nos dice que todo individuo puede contratar
cuándo, cómo y con quién quiera. Este principio de autonomía está recogido en el art. 1.255
del C.c.2
Pero con el tiempo han ido apareciendo limitaciones al principio de la autonomía de la
voluntad y hoy día el contrato ha pasado a convertirse en una operación que es dirigida por
una de las partes, que impone sus condiciones al otro, o por los poderes públicos, ya que cada
vez hay más intervencionismo estatal con el fin de proteger a la parte más débil.
3.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO
- Elementos accidentales: son elementos que las partes deciden incorporar al contrato para
modificarlo o limitarlo. Algunos de estos elementos pueden ser las condiciones o los
términos.
- Elementos naturales: son elementos que suelen estar presentes en todos los contratos pero
que las partes de mutuo acuerdo pueden suprimirlos si no los creen necesarios.
- Elementos esenciales: son aquellos elementos que no pueden suprimirse ya que sin ellos el
contrato no existiría.
3.1.1. REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO
Dentro de los requisitos esenciales de un contrato destacamos cuatro: consentimiento,
objeto de los contratos, causas de los contratos, y la forma del contrato.
CONSENTIMIENTO: Consiste en que las partes estén de acuerdo ahora, no en celebrar ya
el contrato sino en aplazarlo hasta que posteriormente recaiga el acuerdo previsto. Para que
el consentimiento sea válido debe prestarse de manera libre y consciente y por una persona
que esté capacitada, como dice el artículo 1.263 del C.c.3
Para determinar que una persona no está capacitada para prestar su consentimiento,
será una sentencia judicial la encargada de declarar la incapacidad de una persona. La
capacidad de contratar y la capacidad de obrar siempre coinciden.
Como hemos dicho anteriormente, debe existir libertad para prestar consentimiento, en el
momento en el que la prestación del consentimiento se realice porque existe algún hecho que
2 “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público”. 3 No pueden prestar consentimiento: 1. º Los menores emancipados. 2. º Los incapacitados.
9
haga que los contratantes consientan de manera coaccionada o equivocada, existirán vicios en
el consentimiento (artículo 1.265 del C.c.).4
Que exista un vicio en el consentimiento no significa que el contrato sea nulo, pero sí
permite que el perjudicado pueda anularlo si lo considera oportuno. Un contrato así se podrá
reparar quien manifestó su declaración de voluntad viciada confirma el negocio (artículo
1.309 del C.c.).5
En el artículo 1.265 del C.c. se enumeran cuatro tipos de vicios, entre los que están:
- Error: hace que una persona dé su consentimiento sobre algo que verdaderamente no
quiere, ya que tiene un falso conocimiento.
Cualquier error no hace que un contrato sea nulo, sino que para que esto ocurra, el
error debe haber influido en que la persona preste su consentimiento, el cual no hubiese
prestado si hubiese sabido la verdad.
Un error de cuentas, por ejemplo, si se quiere comprar un local y hay una
equivocación al multiplicar el número de metros cuadrados por su precio, no hará que el
contrato sea nulo sino que sólo habrá que corregir dicha equivocación (artículo 1.266 del
C.c).6
Otro de los requisitos que se deben cumplir para que el consentimiento quede
invalidado por cometer un error, sería que éste error no sea imputable al contratante que
ha sido el que lo ha sufrido. A demás si este error hubiera sido evitado por el contratante,
sería un error inexcusable.
- Dolo:Es el segundo de los vicios que puede esconder el consentimiento. Se trata de un
acto antijurídico pero que se realiza de forma voluntaria y consciente. Está basado en
la mala fe de que una persona engañe a otra para que preste su consentimiento, con el
fin de provocar un error (artículo 1.269 del C.c.).7
En el artículo 1.270 del C.c.8 se distinguen dos clases de dolo. En primer lugar
hablaríamos de dolo grave, cuando la causa determinante que da lugar a la firma del
4 Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. 5 La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. 6 Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección. 7 Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. 8 Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.
10
contrato es el propio engaño. En cambio, cuando el engaño no es la principal causa de
la firma del contrato pero sí ha influido bastante en su celebración, estaríamos
hablando de dolo incidental.
En general es difícil diferenciar entre dolo grave y dolo incidental, ya que esto
va a depender de la voluntad de las partes que realizan el contrato. Es decir, resulta
muy difícil comprender cuándo el contrato se realiza bajo la voluntad general que
tienen las personales para contratar y cuándo se realiza con la voluntad de las partes
pero bajo determinadas condiciones.
Para que se considere que existen vicios en el consentimiento y se pueda
proceder a la nulidad del contrato, el dolo tiene que ser grave y haber sido empleado
sólo por una de las partes contratantes, ya que en el caso de darse el caso de un dolo
recíproco no se tendría en cuenta.
En el caso del dolo incidental, como dice el artículo 1.271 del C.c., “el dolo
incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.
El dolo inevitablemente hace que se produzca el error, ya que una persona cuyo
consentimiento está viciado, actúa manifestando el error que se la ha inducido.
Hay varias distinciones que pueden hacerse entre error y dolo:
Tanto error como dolo producen una falsa representación de la realidad, pero en el
error, esta falsa representación surge del propio sujeto, mientras que en el dolo
emana de las maquinaciones fraudulentas.
El dolo no es un error espontáneo sino que se comete sabiendo lo que se hace.
Para considerar que el error es un vicio del consentimiento no hace falta
demostrar que existe mala fe por parte de la persona que lo comete, pero para el
dolo sí es necesario.
Si solamente se produce error, el contrato quedará cancelado, ahora bien, si aparte
del error también hay dolo, se deberá pagar una indemnización por los daños
ocasionados, así lo establecen en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra del 19 de Noviembre de 2015.
- Violencia: Existe violencia cuando se emplea una fuerza irresistible para hacer que un
sujeto dé su consentimiento (artículo 1.267 del C.c.).9
La fuerza puede venir tanto de una de las partes contratantes como de una
persona ajena. 9 Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
11
En el caso de que sea un tercero el que ejerza la fuerza, el afectado podrá
ejercitar una acción contra éste para la reparación de los daños causados por el
mismo.
La fuerza puede darse de dos maneras:
· Fuerza absoluta: sería aquella fuerza, bruta y material, que anula la voluntad del
sujeto. Un ejemplo de esto sería cuando una de las partes contratantes firma el
contrato porque el agresor le está manipulando la mano para que lo haga, no por su
propia voluntad.
· Coacción psíquica: en este caso no se sustituye la voluntad, pero sí contribuye a
que el sujeto no pueda manifestarla de una forma libre. Un ejemplo de coacción
psíquica sería el caso de una persona que firma un contrato pero antes ha recibido
una paliza.
Como dice el artículo 1.301 del C.c.,10 el contrato que se celebre con violencia
será anulable por parte del perjudicado.
- Intimidación:La intimidación es otro de los vicios que puede tener el consentimiento,
y hace referencia sobre todo al temor o miedo que nace por una amenaza
(artículo1.267 del C.c., segundo párrafo.).11
Los requisitos que se deben de cumplir para considerar que la intimidación es
un vicio del consentimiento serían la existencia de una amenaza y la creación de valor
como consecuencia de ésta.
Para medir el grado de intimidación hay que tener en cuenta la situación de la
persona sobre la que recae dicha intimidación, como dice el tercer párrafo del artículo
1.267 del Código Civil12. Ya que no es lo mismo amenazar a una persona corpulenta y
en buen estado físico, que amenazar a una persona débil.
Al igual que la violencia, la intimidación puede venir de una de las partes
contratantes o de una persona ajena. Hay autores que defienden que la intimidación
podría venir también de factores externos, como puede ser una guerra o un tsunami,
que provoquen miedo en alguna de las partes contratantes. Pero nuestro Código Civil
no acepta esta teoría.
10La acción de nulidad sólo dura cuatro años. Este tiempo empezará a correr: en los casos de intimidación y violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 11 Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona y bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. 12 Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.
12
Este vicio del consentimiento viene reflejado en la Sentencia del Tribunal
Supremo del 29 de julio de 2013, en la que dice así, “Y asimismo, es el caso que se
contempla aquí. Una de las partes, DIFAMASA exige la aceptación (formal) de una
modificación del contrato originario que fue celebrado libremente por las partes, en
la que la parte contratante ZINCOBRE agrava su posición contractual en forma
grave, ciertamente importante, ya que de no hacerlo no se le entrega el material que
debe cargar en el avión fletado para una fecha inminente, lo que le causaría un
perjuicio, mal, frente a un tercero que es el contratante sito en Perú”.
Por último, el Código Civil en el último párrafo del artículo 1.26713 habla
también de un temor reverencial, el cual no anula el contrato.
Este temor reverencial suele originar dos problemas, el primero de ellos
consiste en determinar qué personas están ligadas por una relación de dependencia.
Suelen darse entre personas que se encuentran bajo las órdenes de otras, como pueden
ser padres e hijos, o jefes y empleados.
El segundo de los problemas consistiría en evaluar en cada caso el temor
reverencial, esto es muy difícil, por lo que no existe una regla general.
Para corroborar que existe un vicio en el consentimiento, debe existir una
amenaza por parte de los superiores a quienes se les debe sumisión que provoquen
miedo o temor. En el caso de que sólo se emita una orden o mandato por parte de éstos
no se invalidaría el consentimiento.
Al igual que error y dolo se han comparado porque una cosa lleva a la otra,
vamos a comentar también algunas similitudes y diferencias que existen entre la
violencia y la intimidación.
Cuando la violencia lo que origina es una temor, no hace falta diferenciar entre
violencia e intimidación, ya que en este caso ambos vicios consistirían en lo mismo.
Ahora bien, si la violencia provoca falta de libertad, pero no se cumplen los
requisitos que deben de cumplirse para considerar que también existe intimidación, sí
sería necesario separar ambos conceptos.
OBJETO DE LOS CONTRATOS: El objeto de un contrato es la obligación que surge por
este contrato. El objeto puede estar formado por cosas materiales, actos, hechos positivos y
las abstenciones que constituyen el contenido de las obligaciones de hacer o no hacer algo.
13 El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anularán el contrato.
13
También se puede explicar como todo bien que puede valorarse económicamente y que
corresponda a un interés de las partes. El objeto de un contrato siempre tiene que cumplir
una serie de requisitos.
Tiene que ser posible (artículo 1.27214 C.c.). Aunque si pueden ser objeto de contrato las
cosas que, aunque no existan en el momento en que se celebra el contrato, llegarán a existir en
un futuro.
Debe de ser lícito (art. 1.27115 del C.c.).
Por último, el objeto del contrato tiene que ser determinado en cuanto a su especie, o
determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (artículo 1.27316 C.c.).
CAUSA DE LOS CONTRATOS La causa es el requisito que justifica la celebración de un
contrato. Es la principal razón o motivo por el que se celebra el mismo. Al igual que el
objeto, la causa también debe de cumplir una serie de requisitos:
La causa debe de existir ya que sin causa no existiría contrato.
Debe de ser verdadera, ya que una causa falsa dará lugar a la nulidad del contrato. Se dice
que una causa es falsa cuando las partes no expresan la verdadera razón por la que se
celebra el contrato, sino que callan o expresan una distinta.
Tiene que ser lícita, ya que si la causa del contrato es ilícita, es decir, que se opone a las
leyes o a la moral, no producirá ningún efecto.
FORMA DEL CONTRATO: Hace referencia al medio por el que se da a conocer el
contrato a los demás. Podemos decir que hay libertad de forma en la contratación.
Éste puede celebrarse por escrito o de palabra. Si se realiza por escrito puede elegirse
entre formalizarse en documento público, es decir, ante un notario o un empleado público
competente, o en documento privado, cuando no intervienen ninguna de las partes
mencionadas anteriormente.
La forma del contrato no siempre tiene carácter necesario, sino que el contrato puede
ser válido aunque no tenga este requisito. Hay contratos en los que, por disposición legar, si
se exige este requisito como una forma de expresar la voluntad contractual.
14No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles 15Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras (…) Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres”. 16 El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.
14
El contrato de préstamo se engloba dentro de los contratos transmisivos de uso y
disfrute, cuya finalidad es trasmitir una cosa de una parte a otra de manera onerosa o gratuita.
El artículo 1.74017 del Código Civil recoge 2 modalidades de préstamos que se pueden
dar.
Éste código considera el contrato de préstamo como un contrato real ya que para que
exista y surjan obligaciones para las partes es necesaria la entrega de la cosa. Es decir, en este
caso la autonomía de la voluntad no se cumple, ya que no basta sólo con el acuerdo de
entregar la cosa en un futuro sino que debe realizarse la entrega para que el contrato exista.
La promesa de entregar una cosa no deja de ser un acuerdo de voluntades, que puede
entenderse como un precontrato consensual o promesa de préstamo.
El concepto de préstamo implica la entrega inmediata de la propiedad de la cosa
(según el tipo de préstamo) del prestatario al prestamista durante un periodo de tiempo.
Así podemos decir que el contrato de préstamo es real y unilateral ya que sólo produce
obligaciones para una de las partes. En él intervienen tanto prestamista, que es el que cede la
cosa objeto de préstamo, como el prestatario, que es quien la recibe.
La clasificación que hace el Código Civil en el artículo 1.740 es la que distingue entre
préstamo de uso o comodato y préstamo de consumo o mutuo. La siguiente tabla recoge las
principales diferencias que existen entre estas dos figuras.
A continuación vamos a citar las principales diferencias entre el comodato y el mutuo.
- Uso o comodato:
Puede ser o no gratuito.
Hay que devolver un equivalente monetario de la misma especie y calidad.
Su objeto es dinero o cosa fungible.
No puede pedirse su extinción anticipada.
Los riesgos los sufre el prestatario.
17Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otra tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés
15
- De consumo o mutuo:
Es gratuito.
Transmite el uso, no la propiedad
Tiene que devolverse exactamente la misma cosa que se entregó
Su objeto son cosas no fungibles
Se extingue a voluntad del comodante
El prestamista es quien sufre los riesgos.
Una vez que hemos indicado las principales diferencias entre ambos préstamos vamos
a hacer una descripción más exacta de cada uno de ellos.
5.1. PRÉSTAMO DE USO (COMODATO)
El comodato es un contrato en el que una parte se compromete a entregar una cosa, no
fungible, es decir, que no se consume con el uso, a otra parte, la cual puede usar la cosa
durante un tiempo y luego devolverla.
5.1.1. CONCEPTO
El comodato es un contrato a través del cual el comodante entrega al comodatario, de
manera usual y gratuita, una cosa no fungible para que la use gratuitamente durante un tiempo
determinado con la obligación de devolver la misma cosa recibida.
Se caracteriza por ser un contrato gratuito ya que el comodante no puede recibir
ninguna retribución por parte del comodatario, pero esto no significa que no exista cierto
interés por parte de éste. Así por ejemplo, si prestas tu casa durante cierto tiempo, puede que
el interés sea que te la vigilen, aunque no recibas ninguna retribución., por lo tanto si en algún
caso la parte que adquiere el uso tuviese que pagar alguna remuneración, dejaría de ser un
contrato de comodato.
Al tratarse de un contrato real, es necesaria la entrega de la cosa para que esté
completo y es preciso que el acuerdo se otorgue por escrito, ya que no basta sólo con un
acuerdo verbal entre las partes.
Se trata de un contrato unilateral, ya que sólo es el comodatario el que tiene la
obligación de devolver la cosa, pero pueden surgir obligaciones para el comodante que no son
recíprocas a las del comodatario, y por eso hay quien dice que puede tratarse de un contrato
no rigurosamente unilateral.
16
El objeto del préstamo debe estar constituido por cosas que no sean consumibles, ya
sean tangibles o intangibles, o que aunque lo sean, el préstamo no consista en la consumición
de la cosa, por ejemplo, cuando consiste en prestar algunas botellas de vino que ahora no
están presentes en el mercado, para presentarlas en una exposición y luego devolverle al
comodante las mismas botellas.
El contrato de comodato está formado por dos partes, el comodante, que es quien
presta la cosa y conserva su propiedad, no es necesario que sea el dueño de la cosa, basta sólo
con que tenga algún derecho que le dé a él derecho a usarlo y cederlo a otro por comodato, y
el comodatario, que es quien adquiere el uso de la cosa, pero no los frutos que esta genere, a
no ser que ambas partes pacten lo contrario, y tiene que devolverla en un futuro.
El comodato finaliza cuando termine de usarse la cosa prestada o según hayan pactado
las partes, si no se pactó nada, la duración del comodato queda a voluntad del comodante,
quien también podrá exigir la entrega de la cosa en caso de urgencia y el comodatario estará
obligado a devolverla, así lo recoge la STS de Ciudad Real del 3 de diciembre de 2014. En
dicha sentencia se expone una situación en la que el propietario de una finca cede su uso de
forma gratuita a una empresa (REPSOL BUTANO, S.A.) pero no se fija ningún plazo de
devolución, así dicha sentencia establece que “La conclusión por tanto, es que la situación de
uso no puede ser indefinida ni puede dejarse en manos de la demandada, siendo lo pertinente
la fijación de un plazo para la conclusión del contrato en base a lo establecido en el artículo
1128 del Código civil”.
5.1.2. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
El Código Civil recoge las principales obligaciones del comodatario, entre las que destacan:
- Conservar la cosa diligente (artículo 1.74318 del C.c.). Esto quiere decir que el
comodatario debe cuidar la cosa mientras esté en su poder ya que en caso de mal uso o de
pérdida, éste responde de ello si ha sido por su culpa. Ya que conforme dice el artículo
1.74619 del C.c., si la cosa sufre deterioros como consecuencia de su uso, esto no será
responsabilidad del comodatario, ya que se hubiese deteriorado igual si hubiese estado en
manos del comodante.
18El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada. 19 El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso sin culpa suya.
17
Ahora bien, como dice el artículo 1.745 del C.c., “Si la cosa prestada se entregó con tasación
y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que
expresamente se le exima de responsabilidad”.
- Servirse de ella para el uso debido: El comodatario no puedo darle a la cosa un uso que
no sea para el que se le prestó, ya que respondería de la pérdida aunque se produzcade
manera imprevista, como viene recogido en el artículo 1.74420 del C.c.
- Al finalizar el comodato, el comodatario está obligado a devolver la cosa, sin poder
retenerla en su poder por más tiempo ya que sería responsable de la pérdida, aunque esta
sobrevenga de caso fortuito.
Dentro de los gastos ordinarios que debe satisfacer el comodatario se encuentran el
cargo de cuotas de la comunidad de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Aunque
según Ignacio Paz Ares, los gastos ordinarios son los impuestos de carácter periódico que
recaen sobra la cosa directamente (I.B.I. o el de circulación, seguros del coche...)
“No siempre será fácil determinar cuando estamos ante un gasto ordinario de cuenta del
comodatario”. Ignacio Paz Ares.
Para finalizar con las obligaciones del comodatario podemos decir que según el
artículo 1.748 del C.c., “Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa
responden solidariamente de ella”.
5.1.3. OBLIGACIONES DEL COMODANTE
El comodante más que obligaciones, lo que tiene son derechos por ser el propietario de
la cosa prestada, aunque también queda obligado a ciertas cosas.
Manuel Albaladejo establece en primer lugar que habiéndose celebrado el contrato
por escrito o no, si el comodante hace entrega de la cosa, no tiene obligación de entregarla
porque ya la dio.
Si el contrato se ha celebrado por escrito, pero el comodante no ha entregado la cosa,
éste tiene la obligación de entregarla.
Por último, si se celebra sin escrito, y no hace entrega de la cosa, no está obligado ya
que un contrato verbal no vale.
20 Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito.
18
Como dice el artículo 1.75121 del C.c., en el caso de que se hayan causado gastos
extraordinarios para conservar la cosa, el comodante será el obligado de abonarlos, y el
comodatario será el que debe de comunicárselo antes de hacerlos, a menos que fuesen muy
urgentes y por lo tanto no se pudiese esperar, sin peligro, la respuesta de éste.
A su vez, como podemos ver en el artículo 1.752 del C.c., “El comodante que, conociendo
los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que
por aquella causa hubiese sufrido”. Ahora bien, si los vicios son ocasionados por terceros, y el
comodante no lo sabe, serán ellos quienes respondan y a quienes el comodatario debe
reclamar.
El comodante también está obligado a responder frente a terceros por los daños
ocasionados por el comodatario durante el uso de la cosa que se le ha prestado.
Pero esta idea no del todo cierta, ya que por ejemplo, para Ignacio Paz Ares, el
comodante sólo tiene que responder frente a terceros en ciertos casos, por ejemplo, cuando el
daño es consecuencia del uso específico que se ha pactado para la cosa o de su mal estado, o
cuando el comodatario manifiesta que no tiene capacidad para utilizar la cosa que se le ha
prestado.
5.1.4. EXTINCION
Normalmente suele ser el comodante el que, en el momento en el que entrega la cosa
al comodatario, señala el tiempo por el que va a prestarla. Aunque hay veces que no se
establece ningún plazo de entrega.
Hay casos en los que si resulta muy necesario, el comodante podría pedir que se le
devolviese la cosa prestada (artículo 1.74922 C.c.). Sería el caso por ejemplo, del dueño de un
cuadro que lo presta a su autor para que lo exponga una exposición, éste debe de entender que
no debe reclamar su devolución hasta que no finalice la exposición.
Las causas que pueden dar lugar a la extinción del contrato de comodato son las
siguientes:
Porque finaliza el plazo de uso de la cosa.
Porque el comodante reclame la cosa prestada.
Por pérdida de la cosa. 21 El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro. 22El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el use para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.
19
5.2. PRÉSTAMO DE CONSUMO (MUTUO)
El mutuo es un contrato entre dos partes en el que lo que se presta es dinero o una cosa
fungible, y debe devolverse otro tanto de la misma especie o calidad.
5.2.1. CONCEPTO
Como hemos comentado anteriormente, el préstamo de mutuo es un contrato en el que
una persona entrega a otra una cantidad de dinero o una cosa fungible, adquiriendo esta última
su propiedad (contrato traslativo de dominio) y quedando obligada a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad en un tiempo determinado. Puede ser gratuito, como establece el
Código Civil, es decir, sin intereses, u oneroso, cuando se pactan intereses.
Se trata de un contrato real, es decir, es necesario que se entregue la cosa para que se
perfeccione el contrato. Aunque dependiendo de si el contrato es oneroso o gratuito, o si se ha
celebrado por escrito o no, bastará un solo acuerdo o se tendrá que entregar la cosa en el
mismo momento.
Es decir, a veces puede tratarse de un préstamo consensual, en el que la entrega se
realiza después de la perfección del contrato, y se perfecciona por consentimiento.
Así como dice Albaladejo, si el contrato se celebra por escrito y devenga intereses, es
suficiente con un solo acuerdo, ahora bien, si el contrato es gratuito y no se celebra por
escrito es necesario que se entregue la cosa en el mismo momento.
Se trata también de un contrato unilateral, en el que sólo nacen obligaciones para el
mutuatario, el cual adquiere la propiedad de la cosa y debe devolverla. En cambio el mutuante
no queda obligado a nada.
Aunque en el caso de que el contrato sea no real y oneroso, si seria bilateral, ya que el
mutuante queda obligado a entregar la cosa y el mutuatario a pagar los intereses. Este es el
único caso en el que se sería bilateral.
El mutuo se caracteriza también por ser un contrato de duración temporal, es decir,
que transcurre un tiempo entre la entrega de la cosa y su devolución. Este periodo de tenencia
lo acuerdan las partes y en caso de que no se produzca este acuerdo, habría que aplicar el
artículo 1.125 y siguientes del C.c.
Las dos partes que forman el contrato son el mutuatario (prestatario), que es quien
recibe dinero u otra cosa fungible y tiene la obligación de devolverla, y el mutuante
(prestamista), que es quien realiza la entrega y trasmite la propiedad al mutuatario.
20
Para que pueda celebrarse el contrato ambas partes deben tener capacidad para
contratar. También es necesario que el mutuante disponga de la cosa prestada y que el
mutuatario, si es menor emancipado, disponga de la autorización de sus padres o tutor legal.
La cosa prestada será fungible (se puede sustituir) y consumible, aunque esto último
no es necesario. Se tendrá muy en cuenta la calidad, así por ejemplo, si lo que se presta es un
litro de aceite, no se puede devolver un litro de otra cosa que tenga otra calidad.
Normalmente el préstamo que más se usa es el de dinero, en cuyo caso la cosa
fungible si sería consumible.
Por último queda decir que este contrato rige el principio de libertad de forma.
5.2.2. OBLIGACIONES
Como hemos mencionado anteriormente, al tratarse de un contrato unilateral, sólo
nacen obligaciones para el mutuatario, el cual queda obligado a devolver la cosa que se le ha
prestado en la misma especie y calidad. En cambio para el mutuante no existe ninguna
obligación, a no ser que el mutuo será no real, que entonces estará obligado a entregar la cosa.
Dependiendo de si lo que se ha prestado es dinero o una cosa fungible, variará la
forma en que deba de devolverse.
Si lo que el mutuante le ha prestado al mutuatario ha sido una cantidad de dinero, se
aplicaría el artículo 1.17023 del C.c., es decir, se tiene en cuenta el valor nominal, hay que
devolver el dinero en la misma especie que se pactó, y no en la moneda que tenga curso legal
cuando se realice el pago.
Ahora bien, si lo que se presta es una cosa fungible o una cierta cantidad de metal no
amonedado, nos ceñiríamos a lo dispuesto en el artículo 1.75424 del C.c., es decir, se atiende a
la identidad de materia.
Si el contrato es oneroso, es decir, que se pactaron intereses, el mutuatario también
estará obligado a pagar los correspondientes intereses.
Si no se pactaron intereses pero el mutuatario los pagó, ya no podrá reclamarlos ni
imputarlos al capital, porque aunque haya pagado los intereses, estos no estaban determinados
(artículo 1.75625 del C.c.).
23El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, con la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España (…) 24 (…) Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio. 25 El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital.
21
Al igual que en el comodato, si el mutuante conoce los vicios de la cosa y no se los
comunica al mutuatario, deberá responder a esté por los daños que le haya causado. Así, por
ejemplo, si lo que se prestó fue gasolina para un coche, y el coche del mutuatario se estropea
como consecuencia de que la gasolina no estaba en buen estado, y el mutuante estaba al tanto
de su mala situación, deberá responder frente al mutuatario.
También deberá responder por vicios en el caso de que el contrato sea oneroso.
Hay veces en las que los tipos de intereses que se aplican a estos préstamos son muy
superiores al nominal del dinero, son los llamados préstamos leoninos o usureros. En este
caso el préstamo sería nulo y el prestatario sólo debe devolver la cantidad recibida, y tiene
derecho a que se le devuelva, por parte del prestamista, lo que ha pagado por exceso.
5.2.3. EXTINCIÓN
El contrato de mutuo finaliza cuando lo hayan establecido las partes, como señala el
artículo 1.125 del C.c.26., pero hay veces en las que no se determina el momento en el que se
debe de devolver la cosa, junto con sus intereses si de un contrato oneroso se tratase, en este
caso serían los Tribunales los encargados de fijar una fecha para finalizar el contrato (artículo
1.128 del C.c.)27.
Cuando el contrato de mutuo es oneroso y los intereses no se pagan, puede pactarse
que éste se resuelva. En el caso de que no se haya realizado el pacto, el mutuo no puede
resolverse si no se pagan los intereses, ya que según el artículo 1.124 del C.c.28 esto sólo se
puede aplicar a los contratos bilaterales.
26 Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue. Entendiéndose por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuando. Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente. 27 Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquel. También fijaran los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor. 28 La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos caso. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirientes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.
22
Pero Albaladejo defiende que el mutuo pueda resolverse cuando no se pagan los
intereses, no porque sea un contrato bilateral, sino porque existe reciprocidad entre el
mutuante que entrega la cosa y el mutuatario que debe pagar los intereses.
El en caso de que se trate de un mutuo usurario, el mutuatario sólo está obligado a
devolver la suma de lo que se le entregó, en el caso de que hubiese satisfecho parte de ella y
los intereses vencidos, será el mutuante el que queda obligado a devolverle lo que exceda del
capital recibido. En este caso, al tratarse de un contrato nulo no hay que pagar intereses, sólo
existiría la obligación por parte del mutuatario de restituir la cosa que ha recibido.
Si se pactó un plazo para restituir la cosa, pero el deudor cumple algunos de los
supuestos establecidos en el artículo 1.129 del C.c., no tendrá derecho a utilizar dicho plazo.
Los supuestos que establece este artículo serían: que el prestatario resulte insolvente tras
haber contraído la obligación, que éste no confiera al acreedor las garantías establecidas, o
que las garantías se reduzcan o desaparezcan una vez ya establecidas.
Para finalizar es importante mencionar que el mutuo es un préstamo civil, como ya
hemos explicado, que a su vez tiene dos modalidades, los préstamos personales y los
préstamos hipotecarios. A continuación dedicaremos un apartado para cada uno de ellos.
5.2.4. PRESTAMOS PERSONALES
El préstamo personal o al consumo, es un contrato que se solicita normalmente para
adquirir algo al contado, como puede ser la adquisición de un vehículo, irse de vacaciones,
reformas en el hogar, etc.
La entidad bancaria pone a disposición del prestatario una cantidad de dinero, menor
que en las hipotecas, que éste está obligado a devolver junto con unos intereses y los gastos
que se deriven de dicha operación.
El importe que recibe el cliente debe destinarse solamente para la adquisición del bien
para el que se ha pedido el préstamo. Para asegurarse de que el prestatario cumple esta
condición y no utiliza este dinero para poner fin a problemas de liquidez, la entidad financiera
suele actuar de intermediaria, y solicita de antemano una factura con el importe del bien que
se desea adquirir, para conceder solamente una cantidad similar a la que aparece en dicha
factura.
El plazo que tiene el prestatario para devolver el dinero en un préstamo personal no
suele superar los 5 años, siendo inferior al plazo de devolución en un préstamo hipotecario, ya
23
que en este último la cantidad es mayor, por lo que ofrecen un margen más amplio para su
restitución.
Un préstamo personal no puede durar más que la vida del bien que se está pagando.
Esto es así porque nadie está dispuesto a seguir pagando por algo que disfrutó hace ya varios
años, como pueden ser unas vacaciones o una boda, por lo que en estos casos lo más
aconsejable sería pedir préstamos con una duración no muy larga.
El que contrata un préstamo personal debe responder con todos sus bienes tanto
presentes como futuros. En cambio en el préstamo hipotecario, el que lo solicita responde
también con el bien inmueble hipotecado, que en caso de impago, quedará en propiedad de la
entidad financiera. Esto quiere decir que en el préstamo hipotecario la garantía es mayor, y
eso hace que en los préstamos personales el tipo de interés sea más elevado por el riesgo que
asumen las entidades.
Antes de que se formalice el contrato, la entidad financiera que ofrece el préstamo
personal está obligada a entregar una oferta al titular del mismo, con todas las condiciones del
préstamo, ya sea el tipo de interés o el importe de las cuotas periódicas, que se deberán
respetarse en un plazo mínimo de 10 días. Durante este tiempo el titular del préstamo podrá
comparar distintas ofertar de diferentes entidades financieras.
Las principales condiciones que debe tener en cuenta el prestatario antes de formalizar
el contrato serían la garantía, el tipo de interés, el plazo de amortización, el importe de la
cuantía mensual, y los gastos y comisiones de apertura y cancelación.
Los clientes que tienen un elevado importe de dinero en sus cuentas corrientes y
disponen de un gran patrimonio neto, tendrán más posibilidades de que el préstamo que se le
solicite ofrezca mejores condiciones que para aquellos clientes que no tienen esta suerte.
5.2.4.1. DOCUMENTACIÓN A PRESENTAR
A la hora de pedir un préstamo hay que presentar una serie de documentos en la
entidad financiera para que, como hemos mencionado anteriormente, éste pueda realizar el
estudio de viabilidad de sus clientes y decidir si están en condiciones de responder frente a
este. Los documentos que hay que entregar serían:
- El DNI del cliente.
- La factura del bien que se desea adquirir.
- Declaración de la renta, nóminas, pagos de la Seguridad Social y declaración del IVA.
- Una copia del contrato de trabajo del cliente.
24
- Contrato de alquiler o escritura de la vivienda.
- Patrimonio que tiene el cliente en el momento que solicita el préstamo personal
(bienes presentes y futuros).
- Recibos de la luz, el gas, el alquiler, etc.
Para conocer la situación económica y financiera de los clientes, la entidad financiera realiza
un estudio de los clientes que han solicitado el préstamo para valorar su capacidad de pago.
En este estudio se suele hacer una valoración del patrimonio del cliente que puede
servir como garantía en caso de impago, y también se incluye el saldo de las tarjetas de
crédito.
Si por algún motivo el banco considera que el cliente no va a ser capaz de devolver el
préstamo y que su patrimonio no sirve de garantía, lo más normal es que se solicite la
contratación de un avalista para que se pueda conceder el préstamo personal.
Uno de los requisitos para solicitar un préstamo personal en una entidad bancaria, es
que el cliente tenga abierta una cuenta corriente a su nombre en dicha entidad, en la cual se
abonará el importe del préstamo personal y de la que se irá cobrando la entidad de cada cuota
mensual que el cliente debe de pagar.
Finalmente, para que el contrato sea válido, debe intervenir un notario, gasto que
correrá a cuenta del cliente.
En el caso de fallecimiento o incapacidad del titular, si se ha contratado de antemano
un seguro de protección de pagos, éste asegurará la amortización del préstamo, ya sea parcial
o total.
5.2.5. PRESTAMOS HIPOTECARIOS
Aunque ya he mencionado en el punto anterior que dentro del mutuo pueden hacerse
dos distinciones, vuelvo a insistir sobre este tema ya que en este apartado vamos a hablar
sobre el segundo tipo de modalidad de préstamo mutuo, que sería el préstamo hipotecario.
Como he mencionado al principio del trabajo, mi objetivo es analizar en profundidad
todas las características, requisitos y procedimientos propios del derecho hipotecario y a su
vez profundizar aún más en las cláusulas abusivas que estos préstamos esconden. Por ello este
apartado es uno de los apartados de más interés de todo el trabajo y el que más contenido va a
tener.
25
La definición de hipoteca viene regulada en el artículo 1.876 del C.c.29 y el artículo
104 de la LH, dando ambos la misma definición. Para definirla en términos más corrientes
podemos decir que son aquellos préstamos que suelen surgir sobre todo cuando decidimos
comprar una vivienda, lo que supone una importante suma de dinero del que normalmente los
consumidores no disponemos, por lo que nos debemos dirigir a una entidad financiera para
pedir el préstamo.
Cuando queremos comprar una vivienda lo primero que debemos hacer es asistir al
Registro de la Propiedad para que éste nos facilite una nota simple en la que diga que dicha
propiedad está libre de cargas, una vez que vemos que la vivienda no tiene embargos ni más
hipotecas podemos pasar a realizar un contrato de compraventa con el vendedor en el que se
indica la cantidad por la que se va a comprar dicha propiedad. Una vez que tenemos este
contrato, si no tenemos suficiente dinero para afrontar esa compra nos dirigimos al banco para
pedir un préstamo hipotecario aportándole el contrato de compraventa.
Una vez en el banco éste se encargará de estudiar al cliente teniendo en cuenta sus
ingresos, si tiene ingresos habituales como una nómina y si son suficientes para afrontar la
deuda. También es necesario tener estabilidad laboral, ser elegible para el seguro de vida y
contar con buenas referencias de crédito.
Es necesario aportar al banco las 3 últimas nóminas y las dos últimas declaraciones de
la renta del comprador o compradores para que éste tenga datos suficientes para llevar a cabo
el análisis del cliente.
Si la entidad financiera considera que estas en condiciones adecuadas para devolver en
un futuro la cantidad prestada sí te conceden el préstamo hipotecario. Normalmente el importe
que prestan suele ser un 80% del valor de la vivienda sin incluir los gastos, por lo que sería
necesario que el cliente tuviese ahorrado al menos un 30%.
Una vez que tienes asegurada la concesión del préstamo habría que dirigirse al notario
para firmar dos escrituras. Por un lado la escritura de compraventa y por otro la escritura por
la concesión del préstamo hipotecario, para lo que estaría presente un apoderado de la entidad
financiera.
El notario sería el encargado de leer ambas escrituras con todas las cláusulas que estas
incorporan y una vez que están firmadas éste debe inscribirlas en el Registro de la Propiedad.
29 La hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
26
A la reunión para la firma de las escrituras deberán asistir el comprador o compradores
a cuyo nombre vaya a estar la propiedad, el vendedor o vendedores, el notario y el apoderado
de la entidad financiera, que iría en representación del banco.
Lo ideal sería que la cuota que tenemos que pagar mensualmente suponga un tercio de
los ingresos mensuales, descontados los gastos.
Al contratar una hipoteca nos enfrentamos a una serie de costes, entre los que se
encuentran: intereses, gastos asociados y comisiones.
Según el tipo de interés podemos distinguir tres clases de hipotecas: hipotecas con
interés variables, con interés fijo o hipotecas con tipo de interés mixto.
Las hipotecas con interés variable son aquellas en las que el tipo de interés está
compuesto por un índice de referencia, como por ejemplo, el Euribor a un año, más un
diferencial fijo. En este caso el tipo de interés se revisa habitualmente cada seis meses o cada
año para reflejar los cambios en el índice de referencia. Con esta modalidad la cuota a pagar
será superior cuando los tipos suban e inferior cuando estos bajen.
Las hipotecas con interés fijo con aquellas donde tanto la cuota como el tipo de interés
son iguales durante todo el periodo del préstamo. La ventaja es que pagarás la misma cuota
aunque los tipos de interés del mercado suban o bajen, y además conoces de antemano la
cantidad que vas a tener que pagar. En comparación con las hipotecas de interés variables, el
interés inicial es mayor y el plazo de devolución es menor.
Por último están las hipotecas con un tipo de interés mixto, es decir, fijo durante los
primeros años del préstamo, que pueden llegar hasta 20 años, y variable durante el resto. Este
tipo de hipotecas suelen ser las más habituales.
El segundo coste en la compra y financiación de una vivienda son los gastos asociados
que siempre asume el comprados y que suelen suponer un 10% del préstamo solicitado. Estos
gastos son:
- De notario y de Registro de la Propiedad.
- Impuestos por la compraventa.
- Impuesto por la formalización del propio préstamo hipotecario.
- Gastos de tasación o valoración del inmueble.
- Honorarios de la gestoría por todos los trámites.
- Seguros sobre el inmueble hipotecado o seguros de vida que suelen exigir los bancos.
El tercer coste son las comisiones. Las más frecuentes son la comisión de apertura que
supone un porcentaje de la cantidad prestada, y la comisión por desistimiento o cancelación
27
anticipada total o parcial en caso de que se adelante el pago de la hipoteca antes del plazo que
se había pactado.
Para concedernos un préstamo, las entidades financieras nos suelen exigir una
garantía, en este caso, la garantía sería el propio bien hipotecado, es decir, la vivienda, ya que
en caso de impago éste pasaría a ser propiedad del banco, y a su vez también ofreceríamos
una garantía personal con nuestros recursos económicos.
Si comparamos este tipo de préstamos con los préstamos personales podemos decir
que el préstamo hipotecario tiene un interés menor y una duración más larga ya que la
cantidad de dinero que se presta en la hipoteca es mucho mayor que en los préstamos
personales. La duración de un préstamo hipotecario puede oscilar entre 5 y 40 años.
Aunque la duración de una hipoteca puede oscilar, como ya hemos dicho antes, entre 5
y 40 años, usualmente los plazos para pagar un préstamo hipotecario son de 25 o 30 años, lo
que significa que éste será probablemente el compromiso financiero más importante de se
adquiera desde el momento en el que se obtiene el préstamo.
Hay otras ocasiones en las que si pides un préstamo a largo plazo, puedes hipotecar tu
vivienda como garantía de que devolverás el dinero que te han prestado.
5.2.5.1. CARACTERISTICAS
- Es un derecho real inmobiliario. Le da al titular de la hipoteca la autoridad inmediata
sobre una cosa determinada.
- Es un derecho de realización de valor y de garantía de cumplimiento de una obligación
dineraria. Así lo especifican los artículos 1.85730 y 1.85831 del C.c. donde se expone el
carácter de garantía que tiene la hipoteca y a su vez se menciona que la realización de
valor puede hacerse a través de su venta ya sea judicial o extrajudicial, y que el
acreedor puede utilizar su derecho para realizar valor aunque los bienes estén en
manos de terceras personas.
30 Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. 2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en
caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar estar pignorando o hipotecando sus propios bienes.
31 Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en qué consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.
28
Aunque con respecto a la garantía de cumplimiento de una obligación
dineraria, el artículo 1.86132 del C.c., al igual que el artículo 10533 de la LH, expresan
que no se trata sólo de una obligación dineraria sino que abarca todo tipo de
obligación. Ahora bien, lo que sí resulta de vital importancia es que el cumplimiento
de la obligación pueda traducirse en dinero.
- Es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad para que la hipoteca sea
válida tal y como lo dice el artículo 1.87534 del C.c. y también lo establece el artículo
14535 y 14936 de la LH, ya que todas las cláusulas que ésta incorpora si no están
registradas no serán válidas.
- La hipoteca es indivisible. Así lo recoge el Código Civil en el artículo 1.860 y la Ley
Hipotecaria en el artículo 12237. Esto quiere decir que la hipoteca existirá sobre los
bienes hipotecados mientras quede deuda pendiente, aunque esta se haya reducido.
- Tal y como dicen el artículo 1.874 del C.c. y el artículo 106 del la LH, “Sólo podrán
ser objeto del contrato de hipoteca: 1º. Los bienes inmuebles. 2º. Los derechos reales
enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase”.
5.2.5.2. CLASES DE HIPOTECAS
Para clasificar las distintas clases de hipotecas que hay, vamos a utilizar los siguientes
criterios.
- Según su origen. Voluntarias (artículo 13838 LH), son las que pueden constituirse a través
de un convenio entre las partes, o de forma unilateral mediante la disposición del dueño
32 Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria. 33 La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil. 34 Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. 35 Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se requiere: Primero. Que se hayan constituido en escritura pública. Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. 36 El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o un préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo tuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. 37 La hipoteca subsistirá integra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquier parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido. 38 Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes.
29
de los bienes. Este tipo de hipotecas recaen sobre bienes concretos. O también pueden ser
legales (artículo 15839 LH). En estas hipotecas hay que especificar bien sobre que bienes
recaerá la hipoteca, ya que estos no están determinados.
En este caso la hipoteca no la crea automáticamente la ley sino que se proporciona un
derecho para exigir su constitución.
Cuando el propietario accede, la hipoteca legal se concreta mediante un contrato en el
que se refleja el cumplimiento de una obligación legal, pero en el caso de que el
propietario no acceda, ésta se concreta a través de un mandato judicial.
Al contrario que en las voluntarias, en las hipotecas legales es necesaria su escritura
para que sean válidas.
- Según su forma. Expresas, son aquellas que exigen su inscripción para ser válidas. O
tácitas, que no se necesita inscripción.
Actualmente las tácitas han desaparecido ya que todas las hipotecas necesitan ser
inscritas para considerarlas válidas.
- Según su objeto. Generales, que afectan a todos los bienes del deudor y en la actualidad
no existen. O especiales, que sólo afectan a determinados bienes.
- Según su contenido. Ordinarias cuando se inscriben en el Registro de la Propiedad por la
cantidad total del préstamo, o de seguridad, cuando la garantía de que se cumpla la
obligación es dudosa o no está bien determinada, en este caso se registra sólo en términos
generales.
También pueden diferenciarse según si son hipotecas de capital, cuando el deudor
paga la deuda mediante un pago único, o de renta, cuando la deuda se va pagando
mediante pagos periódicos.
- Según sus efectos. Común, cuando el pago de la obligación de hace según el orden que
marca el Registro, o privilegiada, cuando el pago se hace de forma preferente, es decir, se
adelanta a todas las demás.
- Según su régimen. Normales, cuando se rigen según lo que incluye el Código Civil y la
Ley Hipotecaria, y excepcionales, cuando estas normas son modificadas según
convengan.
También existe otra modalidad de hipotecas, que son las llamadas hipotecas especiales que
comentaremos a continuación.
39 Sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho.
30
5.2.5.3. ELEMENTOS PERSONALES
En un préstamo hipotecario intervienen una serie de personas distintas, teniendo cada
una de ellas unas obligaciones determinadas.
Es esencial que exista una persona o entidad, que sea la encargada de realizar el
préstamo y prestar este dinero a una segunda persona que queda obligada a su devolución.
Quien presta el dinero sería el acreedor y quien lo recibe se convertiría en el deudor.
El deudor puede actuar de diferentes formas, por ello podemos distinguir entre deudor
hipotecante, hipotecante no deudor y deudor no hipotecante.
El deudor hipotecante sería aquella persona que recibe un préstamo y para garantizar
que devolverá la deuda constituye una hipoteca. En este caso no afectaría a ninguna persona
ajena.
Por otro lado estaría el deudor no hipotecante, el cual recibe el préstamo pero no puede
prestar una garantía hipotecaria porque no tiene bienes.
Ahora bien, aquí intervendría el papel del hipotecante no deudor. Es aquella persona
que hipoteca su vivienda para garantizar que otra persona pagará la deuda que tiene.
En la actualidad ha habido mucho casos de este tipo, donde el hijo no tiene bienes pero
para concederle un préstamo le piden una garantía hipotecaria, asique éste le pide a la madre
que hipoteque su casa para que sirva como garantía.
Es una situación muy peligrosa ya que en el caso de que el deudor no pague, el
acreedor puede ejecutar la hipoteca y la persona que ha hipotecado su vivienda como garantía
puede perderla.
En este tipo de contratos interviene también la figura del avalista o fiador. Son
personas que se comprometen a pagar, con sus bienes presentes y futuros, la deuda y sus
gastos asociados en caso de impago del deudor. Al avalista o fiador sólo se pueden dirigir una
vez que se da por impagada la deuda por parte del deudor.
En el caso de que el avalista no pueda hacer frente a dicha deuda puede recurrir a la
dación en pago, entregando un bien propiedad suya, siempre y cuando el acreedor esté de
acuerdo. Si el avalista no pagase la deuda quedaría embargado.
El avalista o fiador es una papel que se hereda, si en un futuro el deudor no pagase y el
avalista actual falleciese, serian sus descendientes los que tendrían que hacer frente a la
deuda.
31
5.2.5.4. ELEMENTOS REALES
Los elementos reales de una hipoteca hacen referencia al objeto de la misma. Dicho
objeto está formado por los bienes hipotecables y por la obligación que está garantiza con la
hipoteca.
Los bienes que pueden hipotecarse vienen recogidos en el artículo 106 de la LH, y
como hemos mencionado en puntos anteriores serán aquellos bienes inmuebles que puedan
inscribirse, y los derechos reales que sean susceptibles de enajenación que se hayan impuesto
sobre estos bienes.
A su vez hay que diferenciar entre aquellos bienes que sí pueden hipotecarse, y los que
no.
El artículo 107 de la LH recoge aquellos bienes que si pueden hipotecarse, serían las
llamadas hipotecas especiales que hemos mencionado en el punto anterior. Entre los bienes
que pueden hipotecarse estarían:
- El derecho de usufructo.
- La mera propiedad.
- Los bienes anteriormente hipotecados.
- El derecho de hipoteca voluntaria.
- Los derechos de superficie.
- Las concesiones administrativas.
- Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia.
- El derecho de retracto convencional.
- Los bienes litigiosos
- Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas.
- Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal.
- Los inmuebles subastados en un procedimiento judicial.
Por otra parte, el artículo 10840 de la LH recoge aquellos bienes que no son
susceptibles de ser hipotecados. Entre ellos estarían:
- Servidumbre. Ya que estas son inseparables porque están ligadas a una propiedad y
pueden prestar utilidad a otra.
40 No se podrán hipotecar: Primero. Las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y excepcionalmente, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. Segundo. Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil. Tercero. El uso y la habitación.
32
Sería el caso, por ejemplo, de A que es dueño de una casa que está situada antes que la
casa de B, por lo tanto para que B pueda acceder a su casa en coche tiene que pasar por la
casa de A, este camino sería la servidumbre. El promedio dominante sería el de B que es
quien se beneficia de la servidumbre.
- Usufructos legales. Dan derecho a utilizar y disfrutar una propiedad que no es tuya. El
único que si sería hipotecable es el usufructo del cónyuge viudo.
- Derecho de uso y habitación. Ambos son intransferibles pero tienes ciertas diferencias. El
derecho de habitación permite ocupar una parte de vivienda para cubrir sus necesidades y
las de su familia. En cambio el derecho de uso permite disfrutar de los frutos que
proporciona la cosa hasta cubrir sus necesidades y las de su familia, es muy parecido al
de usufructo pero este último es más complejo.
Una vez que hemos comentado los bienes susceptibles de ser hipotecados y los que no
lo son, vamos a pasar al segundo elemento real, que es la obligación que está garantizada
con la hipoteca.
Toda hipoteca está preparada para garantizar cualquier obligación, ya sea de carácter
monetario o no, así lo dicen los artículos 1.861 del C.c. y 105 de la LH, aunque en caso
de no serlo sería necesario calcular su equivalente económico, como hemos comentado en
apartados anteriores.
Tal y como dice el artículo 1.088 del C.c., “toda obligación consiste en dar, hacer o
no hacer alguna cosa”.
5.2.5.5. INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO REQUISITO CONSTITUTIVO
Una vez que ya hemos firmado el contrato de préstamo, para que la hipoteca produzca
efectos es necesario inscribirla en el Registro de la Propiedad. Como dice el artículo 1 de la
LH, “El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y
contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.
Hay situaciones en las que el Registro de la Propiedad es voluntario, pero en el caso
que estamos tratando, el de la hipoteca, no lo es, sino que es obligatoria la inscripción para
que exista la hipoteca.
El registro de la vivienda es muy importante por una serie de motivos, entre los que
destacan que una vez que la propiedad está registrada el propietario se considera propietario
único, a su vez, permite que éste pueda defenderse de las posibles cargas ocultas que tenga la
vivienda, sólo el propietario tendrá derecho sobre su propiedad una vez que esté registrada y
por último hay que saber que el registro es muy necesario para que el banco nos conceda un
33
préstamo hipotecario, ya que resulta imprescindible para garantizar que se devolverá el
préstamo. Es decir, ofrece mayor seguridad, permite disminuir los costes de transacción y
facilita que el tráfico jurídico se agilice.
A la hora de adquirir una vivienda también sería necesario obtener una nota simple en
el Registro de Propiedad que nos permite conocer el historial del vendedor y debemos de
fijarnos en que éste aparezca registrado como el propietario. Además también podemos
acceder a más información acerca de éste y conocer si tiene más hipotecas, embargos, etc.
Esta nota simple incluye una descripción sobre la vivienda, sobre los propietarios,
también informa de si contiene cargas o quedan documentos pendientes, etc. Este documento
sólo tiene un carácter informativo.
Algunos aspectos que caracterizan el Registro de la Propiedad podría ser la prioridad,
ya que en caso de que la misma propiedad quiera inscribirse en fechas distintas siempre se
tendrá en cuenta la fecha más antigua. También resulta muy importante que el derecho esté
inscrito a favor de aquella persona que otorga la transmisión, en caso de no ser así, la
inscripción quedará denegada.
Puede darse la opción de que el inmueble no esté inscrito a nombre de ninguna
persona, en este caso habría que inscribirlo por primera vez, esta primera inscripción se
denomina dominio y se lleva a cabo mediante el expediente de inmatriculación.
Para inscribir un inmueble es necesario que el interesado presente algún documento
donde aparezca que él es quien ha adquirido dicha propiedad, aunque también es necesario
llevar a cabo un procedimiento para inmatricular el inmueble.
Las personas que pueden pedir la inscripción de un inmueble en el Registro de la
Propiedad pueden ser indiferentemente, tal y como dice el artículo 6 de la LH, aquel que
adquiere el derecho, aquel que lo transmite, aquella persona interesada en asegurar el derecho
y por último, aquel que tenga alguna representación sobre los derechos que desea inscribir.
Todas estas personas mencionadas pueden dividirse a su vez en dos grupos de
personas que pueden inmatricular. Por un lado está el Estado y por el otro el “resto del
mundo”. El estado puede inmatricular una finca a través de certificación, mientras que “el
resto del mundo”, incluida la Iglesia Católica, deben de hacerlo mediante título público. Esta
última anteriormente podía hacerlo también a través de certificación pero con la nueva
reforma esto ha cambiado.
A cada propiedad que se inmatricula se le asigna un folio registral, que consiste en un
registro particular de casa propiedad que recoge su historia jurídica.
34
Como viene recogido en el artículo 8 de la LH, en el Registro de la Propiedad a cada
finca se le asigna un número distinto y correlativo, así en el folio que cada finca tiene
asignado se deberá describir algunas de sus características como el nombre y número del
título, su naturaleza, su situación, etc. En el momento en que se realiza la inmatriculación
también es necesario tener en cuenta la referencia catastral.
Con la antigua Ley Hipotecaria había tres métodos para inmatricular, pero con su
reforma del 6 de octubre de 2015 estos métodos se han reducido a dos, es decir, se ha
eliminado el expediente de dominio y los dos únicos métodos para inmatricular son el titulo
público y la certificación.
5.2.5.6. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
La extensión de la hipoteca se refiera a de qué manera afectarán todos los cambios que
se produzcan en la vivienda a la hipoteca.
Hay tres tipos de extensiones objetivas, entre ellos están:
- Extensión natural. Se refiere a que la propiedad a la hora de venderla se puede vender
con todas las mejoras que se le han incorporado y con las indemnizaciones que se le
deben o que se le han concedido al propietario por daños que se hayan producido
siempre que estos hayan ocurrido después de la constitución de la hipoteca(artículo
10941 LH). Aunque entre las mejoras que se le pueden realizar a la vivienda, se excluye la
construcción de edificios nuevos donde antes no hubiese.
- Extensión convencional. Viene recogida en el artículo 11142 de la LH. Supone un pacto
entre el deudor hipotecante y el acreedor hipotecario. La extensión convencional
excluye algunos elementos como los objetos muebles, los frutos y las rentas pendientes,
salvo que se haya pactado lo contrario.
- Extensión frente a terceros. Este último tipo de extensión viene recogida en el artículo
11243 de la LH. En él nos viene a decir que para que el tercero ajeno no quede
41 La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. 42 Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá: Primero. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. Segundo. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren. Tercero. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada. 43 Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o
35
perjudicado por algún negocio en el que él no participó, la hipoteca no se extenderá a
los objetos inmuebles, ni a las reformas que no sean para mejorarlo, ni a los frutos o
rentas vencidas.
5.2.5.7. AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA
La ampliación de la hipoteca es un proceso a través del cual se modifican o cambian
algunas condiciones que se pactaron en la firma original del contrato, normalmente se suele
hacer para aumentar el plazo que se pactó para la devolución de la deuda.
Para que una entidad financiera conceda la ampliación de la hipoteca primero tiene
que estudiar al cliente y dependiendo de sus características la concederán o no, aunque ponen
mayores condiciones e impedimentos que la primera vez que se firmó la original y también
suelen preguntar con qué fin desean realizar la ampliación.
Normalmente cuando pedimos la ampliación de la hipoteca, las entidades financieras
aumentan el diferencial que se aplicó cuando se firmó el préstamo original, y eso no es muy
beneficioso para el cliente ya que aumenta el plazo para devolver la deuda pero también
aumenta la cantidad que hay que devolver, y la cuota mensual que se debe de pasar no se
reduce demasiado. Por lo tanto habría que negociar bien con el banco antes de aceptar la
ampliación.
Lo que más le interesa a la entidad financiera de un cliente sería:
- Conocer si el cliente se encuentra al corriente de pago.
- Saber si el cliente cuenta con un puesto de trabajo.
- Si el cliente cuenta con el apoyo de un aval.
Normalmente la ampliación o novación de la hipoteca suele pedirse por tres motivos:
para ampliar el plazo, para ampliar el importe o para ampliar ambos elementos.
- Ampliación del plazo. Suele pedirse cuando los clientes no pueden hacer frente a las
cuotas mensuales que están pagando, por eso piden que se amplíe el plazo para
devolver la deuda y así pagar una cantidad menor en cada cuota, aunque esta
reducción tampoco es muy significativa.
Para realizar este tipo de ampliación la entidad financiera tiene que tener en cuenta
que el plazo que se estableció para la hipoteca original no sea superior a 40 años.
transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.
36
- Ampliación del importe. Consiste en pedir más dinero para hacer frente a nuevos
gastos. Aquí es donde la entidad financiera suele preguntar a que fin se va a destinar
ese dinero.
- Ampliación de ambos. Este tipo de ampliación suele pedirse cuando no puede hacerse
frente a los pagos que se deben realizar, lo que conlleva a que no se pueda ampliar los
plazos ni liquidar los pagos.
Los principales gastos que conlleva una ampliación de hipoteca son los siguientes:
- Comisión por ampliación. Suele ser del 1% de la cantidad que aún está pendiente de
amortizar.
- Gastos de gestoría. Inferior a 150 €.
- Gastos de tasación. Inferior a 300€.
- Gastos de notaría. Suele oscilar entre 0.2% y 0.5% del capital pendiente de pagar.
- Gastos de Registro de la Propiedad. Mitad de los gastos de notario.
- Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Sólo se aplicaría cuando lo que se
amplía es el capital y normalmente es de un 0.5% sobre la cantidad que se está
realizando la ampliación.
5.2.5.8. EJECUCION DE LA HIPOTECA
En el caso de que el deudor no pague, se produciría un incumplimiento de la
obligación, en este caso se pasaría a la ejecución mediante la venta del bien que está sujeto a
garantía para permitir que el acreedor pueda cobrar el préstamo garantizado.
La ejecución de la hipoteca puede hacerse a través de tres procedimientos:
procedimiento judicial, procedimiento ejecutivo y procedimiento extrajudicial.
- Procedimiento judicial. Este procedimiento tiene el siguiente esquema básico:
1. Demanda ejecutiva.
2. Notificación de la demanda al deudor y requerimiento de pago al mismo.
3. Certificación del Registro de la Propiedad.
4. Subasta del bien hipotecado y pago a la entidad financiera acreedora.
5. Cambio de la titularidad del inmueble ejecutado en el Registro de la Propiedad,
posesión del inmueble y, en su caso, lanzamiento judicial.
Dicho procedimiento de ejecución hipotecaria es aplicable aunque no haya un
convenio entre las partes, ya que se trata de una norma que contiene un carácter
imperativo.
37
Resulta necesario determinar el domicilio del deudor para que el acreedor
pueda dirigirse contra este. También será necesaria al inicio del proceso una
acreditación de la situación de la finca en dicho momento (artículo 688 LEC).
El proceso judicial de ejecución de la hipoteca se inicia una vez que se ha
puesto la oportuna demanda y se tiene la acreditación por haber requerido al deudor el
pago.
Posteriormente el Juez se encarga de ordenar la subasta del bien. Para
participar en esta subasta se requiere entregar en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones un 30% del valor del bien subastado o mediante un aval.
Antes se defendía que para la realización del bien debían realizarse tres
subastas, pero con la LEC-2000 se establece sólo una única subasta para que no se
pierda valor del bien que se va a ejecutar. Con la entrada en vigor de esta nueva ley
también se puede llevar a cabo la ejecución del bien mediante convenio de realización
o a través de una persona o una entidad especializada.
Convenio de realización. Sólo sería necesario un acuerdo entre las partes,
aunque lo que sí se exige es que se produzca una presentación ante el juez para
ejecutar el bien (artículo 640 LEC).
Persona o entidad especializada. Consiste en encargarle a un tercero la venta
del bien, aunque para ello es necesario que éste muestre su conformidad. Al
igual que en el convenio de realización, se exige que se celebre una
comparecencia ante el juez para acordar los términos.
El tercero a quien se le encarga la venta del bien puede venderlo a
través de venta inmediata o mediante una subasta privada.
Una vez que se le adjudica el bien a uno de los postores de la subasta el Juez lo
aprobará en el momento o al día siguiente, y éste tendrá un plazo de 20 días para pagar
la diferencia entre la cantidad que ya ha abonado y el precio total del bien.
La adjudicación del bien a otra persona conlleva a que el deudor pierde la
propiedad de este bien y a que el acreedor hipotecario de por terminada la acción
hipotecaria.
El siguiente paso es que el Juez ordene al Registrador de la Propiedad a
cancelar la hipoteca que ha provocado la ejecución.
Puede darse el caso de que se produzcan anotaciones después de la inscripción
de la hipoteca en el registro, por lo tanto estas cargas también habría que cancelarlas
38
ya que la persona a la que se ha adjudicado el bien sólo va a responder de las cargas
que tenga la hipoteca que ha sido objeto de ejecución.
- Procedimiento ejecutivo. Para llevar a cabo este procedimiento es necesario requerir
primero el pago al deudor antes de dirigirse contra el tercer poseedor.
Este procedimiento puede realizarse tanto si el bien hipotecado sigue aun en
manos del deudor, como si ha pasado ya a manos de un tercer poseedor (artículo 12644
LH).
Cuando la demanda ejecutiva va acompañada de un acta notarial que recoge el
pago que se ha realizado con 10 días de antelación como mínimo, no será necesario
que se practique judicialmente, pero en el caso de que no se haya realizado el pago,
este deberá de pagarlo en el acto.
Hay veces que la realización o la subasta de los bienes hipotecados no es
suficiente para el acreedor, en éste caso el acreedor puede solicitar el embargo de otros
bienes y derechos que sean distintos al bien hipotecado (artículo 57945 LEC).
- Procedimiento extrajudicial. Este procedimiento requiere un acuerdo entre las partes y
sólo se puede realizar en hipotecas de tráfico u ordinarias-
Requiere de la formalización de este procedimiento mediante una cláusula
autónoma de la escritura de constitución de la hipoteca.
Con respecto al plazo de ejercicio de la acción hipotecaria podemos decir que prescribe a los
20 años y las acciones personales, que no tienen fijado ningún termino de prescripción
especial, a los 15 años (artículo 1.964 C.c.). También es importante tener en cuenta que dicho
plazo comienza desde que el acreedor tiene el derecho de ejecutar su derecho real de garantía
como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada.
44 Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguen bienes hipotecados, y éstos hubiesen pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario. Requerido el tercer poseedor de uno de los dos modos expresados en el párrafo anterior, deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo ciento catorce, o desamparar los bienes hipotecados. Si el tercer poseedor no paga ni desampara los bienes, será responsable con los suyos propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las cosas judiciales a que por su morosidad diere lugar. En el caso de que el tercer poseedor desampare los bienes hipotecados, se considerarán éstos en poder del deudor, a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento judicial. 45Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.
39
5.2.5.9. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
La cancelación de la hipoteca es la operación jurídica a través de la cual se hace
desaparecer del Registro de la Propiedad la carga de la hipoteca.
Esto puede deberse a diferentes motivos, los que más habitualmente se ven en la
práctica es la extinción de la deuda por haberse pagado, también por haber transcurrido el
plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria así como la adjudicación de la
finca en una subasta tras un procedimiento de ejecución.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que estas diferentes causas de extinción de la
deuda y de la garantía no conllevan de manera automática la desaparición de la carga en el
Registro de la Propiedad, sino que es necesario proceder a la cancelación registral de la
misma. Por tanto no es una actuación obligatoria, es voluntaria, si bien deberían tenerse en
cuenta los beneficios que va a suponer para el interesado proceder a esta cancelación formal,
y son, por ejemplo, en el caso de que se desee vender la finca ésta va a ser más atractiva para
los compradores y van a ofrecer un mayor precio porque se incrementa el valor de la misma si
ha desaparecido la carga de la hipoteca. También por ejemplo, si el particular quiere obtener
un préstamo hipotecario de una entidad bancaria pues es más probable que estos lo concedan
en mejores condiciones si ha desaparecido esta hipoteca previa que pueda perjudicar su
derecho.
En cuanto a los tramites para proceder a esta cancelación, es necesario otorgar la
pertinente escritura pública de la cancelación de la hipoteca, liquidar el impuesto de
transmisiones patrimoniales y acto jurídico documentado debiendo destacar que está exento,
es decir, debe presentarse a Hacienda pero no va a generar ningún pago efectivo, y finalmente
presentarla en el registro de la propiedad, que una vez superada la calificación por parte del
registrador va a generar la pertinente cancelación.
También debe tenerse presente que en el caso de que hubiese transcurrido un plazo de
21 años desde el vencimiento de la obligación, también va a poder cancelase a través de una
instancia privada por parte del titular registral del dominio de la finca o cualquier otro derecho
sobre la misma.
En cuanto a los gastos que esto puede generar pues estarían los aranceles del notario y
los del registrador, y finalmente en el caso de que hayamos contratado a un gestor para que
lleve a cabo estos trámites, los honorarios profesionales que devengue el mismo.
40
Cuando firmas un contrato hay una serie de cláusulas que se negocian entre las partes,
por lo que estas cláusulas no pueden ser abusivas, ya que se aplicaría la Ley de Autonomía de
la Voluntad. Pero hay contratos estándar porque se aplica el mismo para todo el mundo, como
es el caso de la hipoteca, que no se pueden negociar. Este tipo de contrato es resultado de la
voluntad de una de las partes ya que si la otra parte no acepta no habría contrato.
Las cláusulas que no se negocian son las llamadas condiciones generales de la
contratación, y aquí es donde podrían existir cláusulas abusivas, que son preredactadas,
impuestas y destinadas a una pluralidad.
En estos contratos en masa también existen algunos elementos que se pueden negociar
como sería el importe, el plazo y el interés, aunque éste último en la práctica no se está
demostrando.
Cuando un cliente pone una denuncia al banco por cláusula abusiva, éste último
siempre negará que la ha impuesto, dirá que fue negociada. Pero si el banco afirma que ha
habido negociación la Ley dice que éste será el encargado de demostrarlo.
Los bancos llaman negociación a la famosa “Oferta Vinculante”, que es una hoja
donde el banco le dice al cliente cuáles son las condiciones del contrato. Esto no es negociar
porque lo que hace el banco es anunciar al cliente un día o dos antes lo que va a llevar al
notario, y si el cliente no está de acuerdo pues no van al notario. Es informar de lo que el
banco va a imponer.
La oferta vinculante es la única prueba que sacan las entidades pero ésta no vale para
nada ya que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013, quien dice que ha
habido negociación tiene que demostrarlo, también añade que negociar es darle la posibilidad
al consumidor de influir en los términos del contrato y poder elegir entre diferentes opciones
que se puedan plantar. Por último vuelve a decir que informar no es negociar.
Cuando la entidad no puede demostrar que se negoció es cuando podemos empezar a
hablar de cláusulas abusivas. Pero antes hay que probar que cumple una serie de requisitos,
como el de que habiendo sido impuesta provoca un desequilibrio de derechos y deberes en
ambas partes.
Ahora vamos a pasar a analizar las principales cláusulas abusivas que nos encontramos
en los contratos hipotecarios diariamente.
Se consideran cláusulas abusivas aquellas que provocan falta de reciprocidad. Entre
ellas se encontraría la cláusula suelo y los seguros.
41
Clausula suelo. Cuando negociamos un préstamo se puede elegir entre interés fijo o
variables. Si lo negociamos a tipo variables significa que tenemos un interés referido
un parámetro que se puede mover de tal manera que si sube pagamos más y si baja
pagamos menos, por ejemplo el Euribor.
Como ninguna de las dos partes puede influir en el Euribor, podemos decir que ambas
arriesgan lo mismo.
Si el Euribor baja pagaríamos poco, por lo que el banco para no perder dinero
establece un mínimo de Euribor que siempre hay que pagar aunque éste baje más de lo
que establece dicha cláusula.
El banco siempre saldría ganando y el cliente nunca podría beneficiarte por la bajada
del Euribor.
Pero para que no la consideren cláusula abusiva por falta de reciprocidad, el banco
decide poner una cláusula por arriba que también haga que por encima de eso no
tengas que pagar y así jugarían en igualdad ya que si baja mucho no se beneficia el
cliente pero si sube mucho no se beneficia el banco.
Normalmente el porcentaje que establece el banco como cláusula techo es tan alto que
no va a funcionar nunca, asique los jueces no lo aceptan añadiendo que poner un tipo
de interés tan alto, por ejemplo de un 18%, es equivalente a no poner nada porque
nunca en la historia el Euribor se ha puesto por encima de 4% o 5%.
Ahora bien, si por el contrario el banco establece una cláusula techo del 5% la falta de
reciprocidad no estaría tan clara ya que el reparto del riesgo estaría equilibrado.
La cláusula suelo no es abusiva por definición, es abusiva dependiendo de la relación
que tenga con el techo.
Seguros. El que impongan un seguro en el préstamo será o no abusivo en función de
qué obtienes a cambio. Si nos dicen que tenemos obligación de hacer un seguro pero
que a cambio no ofrecen nada sí estaríamos hablando de cláusula abusiva ya que no
hay reciprocidad entre las partes. Ahora bien, si dicen que hay que contratar un seguro
de vida y nos quitan un 0.25Ç% del interés, ya si obtienes algo a cambio, por lo tanto
en este caso no hablaríamos de cláusula abusiva.
Las cláusulas abusivas se juzgan en los juzgados mercantiles, así cuando nos
encontramos una cláusula abusiva, por ejemplo la cláusula suelo, en nuestro contrato de
hipoteca, lo primero que debemos hacer es dirigirnos con la demanda al juzgado de primera
42
instancia. En el caso de que el juez dicte que el cliente es quien lleva la razón, el banco que es
quien ha perdido recurre a la segunda instancia (Audiencia Provincial). Si la Audiencia
Provincial le vuelve a dar la razón al cliente el banco tiene dos opciones, o rendirse y darse
por vencido, o seguir hacia una tercera instancia.
En la tercera instancia (Tribunal Supremo) las sentencias tienen carácter universal, al
contrario que la primera y la segunda instancia que tienen carácter individual. Esto quiere
decir que si ganamos la primera y la segunda instancia el que gana es el cliente que ha puesto
la demanda, pero si el cliente gana la tercera instancia, ganan todos los clientes que tengan esa
cláusula abusiva con ese banco.
Debido a esto el banco normalmente se rinde antes de ir a por la tercera instancia.
Hubo un caso en Sevilla en el que en la primera instancia se dio la razón a los
consumidores pero la Audiencia Provincial se la quitó, pero al ser perdedores los
consumidores sí quisieron ir al Tribunal Supremo y consiguieron ganar la tercera instancia. El
tribunal Supremo ordenó que las entidades que habían sido objeto de esa demanda (BBVA,
CaixaBank y CaixaGalicia) tuvieran que quitar esas cláusulas a todos los clientes españolas
que tenían esas mismas cláusulas con esa entidad. No les obligó a devolver el dinero que
durante años habían recaudado alegando, entre otros motivos, que la devolución de todo este
dinero podría poner en riesgo el orden público económico.
El resto de bancos sobre los que no se ha impuesto la demanda siguen cobrando este
tipo de cláusulas abusivas aún sabiendo que lo son. Para que las quiten habría que ir al
Tribunal Supremo, pero para ir al Supremo hay que elegirlo por decisión y si el banco es el
que pierde en la segunda instancia nunca va a elegir la opción de ir al Supremo.
Nos estamos encontrando actualmente en esta situación, en la que los clientes ganan
todas las demandas de cláusula suelo en la primera y la segunda instancia pero no pueden ir al
Tribunal Supremo para celebrar una tercera instancia, por lo que todos los ciudadanos tienen
que ir individualmente a pagar sus tasas, su abogado y su procurador para ir quitándoselas uno
por uno. Como ésta visto que si “robas” mucho no tienes que devolverlo porque pondría a la
entidad en riesgo, el resto de entidades que no han sido denunciadas las siguen cobrando y si
algún día llegan al Supremo, que ya procurarán ellas que no lleguen, como no tendrían que
devolver el dinero tampoco pierden mucho.
El banco sabe que lo que hace está mal pero como también sabe que sus clientes no
tienen dinero para ir al juzgado, se quedan con la cláusula suelo entera porque no pueden
43
demandar y como el banco sabe que de 10.000 clientes 9.500 no van a poder ir al juzgado, lo
aplica sabiendo que está mal pero que la víctima no va a poder reclamar.
Vamos a pasar a hablar ahora de los fiadores, a los que también afectan bastante las
cláusulas abusivas.
Los fiadores, también llamados avalistas, son aquellas personas que pagan por un
tercero cuando éste no lo hace y no tiene bienes para hacerlo. Los fiadores tienen una serie de
derechos entre los que estarían:
- Beneficio de excusión. Consiste en que mientras el deudor tenga bienes, no puedes
dirigirte contra los bienes del fiador.
- Beneficio de orden. Si establecemos un orden de avalistas, no podemos reclamarle al
segundo si antes no hemos reclamado al primero.
- Beneficio de extinción. Cualquier modificación del préstamo que un fiador está avalando
le debe de ser comunicada y es necesario que éste lo apruebe para seguir siendo avalista.
Cuando un cliente va al notario para firmar la escritura, la mayoría de las veces no se
da cuenta que a mitad de esa escritura hay una cláusula que dice que los fiadores renuncian
expresamente a los derechos de excusión, división, orden y extinción, así lo recoge la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián del 2 de octubre de 2014 donde se dio
el caso de una hija que no podía hacer frente a su deuda y el banco se dirigió contra sus padres
que eran los que la avalaban ya que habían renunciado a sus derechos. También puede darse
el caso de que el importe que le exigen al fiador es mayor que el que él conocía, pero como
también ha renunciado al beneficio de extinción el fiador se queda sin nada.
También hay cláusulas que dicen que renuncia a parte de a esos 3 derechos, a todos los
derechos que pudiera corresponderle en este contrato o cualquier otro que pudiera celebrarse a
partir del anterior, es decir, el fiador renuncia a todo, hasta a ser informado.
Otras cláusulas abusivas serían, por ejemplo, las comisiones demasiado elevadas.
Llamaríamos abusivas a todas las cláusulas que nos obligan a pagar cualquier cantidad que no
estemos obligados por ley. Una comisión sería una cláusula impuesta pero una comisión
exagerada ya sería abusiva.
Si por ejemplo cobras la nómina el día 1 de cada mes y el día 5 tienes que pagar el
préstamo, en este caso estaría bien porque puedes hacer frente al pago del préstamo, pero si
ahora pasan a pagarte el día 10 y por la demora te sobran 30 euros, sí estamos hablando de
cláusula abusiva porque se trataría de una indemnización exagerada y consecuencia de un
motivo ajeno al cliente.
44
El Banco de España ha dicho que el costo de reclamar una posición deudora son 70
céntimos, por lo tanto 30 euros sería abusivo.
Por otro lado, también se considera abusiva la cláusula que vincule a la voluntad de la entidad
algún aspecto del contrato. Un caso muy típico es el del IRPH (Índice de Referencia para
Préstamos Hipotecarios).
El IRPH es un tipo de interés que se calcula con la media de lo que las entidades han
cobrado a sus clientes en un determinado mes, y vincula a la voluntad de una de las partes un
elemento del contrato como es el interés.
El IRPH se puede calcular de bancos, cajas o de ambos. El IRPH de cajas de abril, por
ejemplo, se calcularía cómo: (caja 1 + caja 2 + caja 3)/3. La caja 1 puede tener un tipo de
interés del Euribor más un 2%, la caja 2 un interés del Euribor más un 1.75% y la caja 3 un
interés del Euribor más un 2.5%. En el caso de que un mes una de las cajas decida aumentar
su tipo de interés esto hará que aumente el IRPH cajas.
Una caja subiendo ella sola el tipo de interés de un mes, está subiendo el IRPH que va
a cobrar a los clientes que tiene desde hace años.
Si tienes un préstamo con un IRPH desde 2006 y éste se revisa cada tres o seis meses y
se pone un valor nuevo, ese valor nuevo es la media, que está formada por una serie de
elementos que el banco manipula a su antojo,
Estando el Euribor a 0.5%, el IRPH cajas está a un 3.9% debido a la manipulación de
las cajas del diferencial que impone el banco ya que suelen subirlos cuando hay riesgo de
impago. Este tipo de cláusula sería abusiva porque establece el banco el tipo de interés que
quiere en función de su interés.
Podemos considerar también cláusula abusiva a la que debemos tener en cuenta
cuando se va a ejecutar la hipoteca, diferenciando entre dación en pago o dación para el pago.
Cuando no pagas la hipoteca tienes que entregar algo a cambio y lo más normal es que
entregues la misma casa hipotecada. La dación en pago consiste en cumplir la obligación de
una manera distinta a la que inicialmente se había establecido, para ellos los requisitos son
que se pague de una forma diferente, que el parezca bien al acreedor y que con esa entrega la
deuda se extinga.
Normalmente en el contrato de hipoteca aparece como cláusula ya establecida lo que
recoge el artículo 105 de la LH, es decir, que entregar la casa para pagar la deuda pero si ésta
no es suficiente para cubrir toda la deuda hay que seguir pagándole al banco, esto sería la
llamada dación para el pago. En cambio existe otra opción, que es la que recoge el artículo
45
140 de la LH, que afirma que se puede hacer que la hipoteca se convierta en la única garantía,
en cuyo caso si no pagas, la entrega de la vivienda sería el pago. Pero los bancos no nos
informan de la existencia de esta segunda opción, simplemente nos imponen lo que dicta el
artículo 105 de la LH sin dar la posibilidad de negociar y elegir otra opción, por lo que esto
también podría considerarse abusivo.
Normalmente en el contrato hay una cláusula que establece que el impago de una
única cuota puede llevar a la resolución del contrato. Así en caso de impago el banco te exige
el dinero que le debes más todos los gastos.
Se está intentando que se considere abusivo el hecho de que por una única cuota sea
merecedor de que acabemos con toda la historia. Los jueces están empezando a pedir que por
lo menos haya 5 o 6 cuotas pendientes.
Pero lo que los bancos hacen es que cuando llevas dos o tres cuotas sin pagar pero
entre comisiones, gastos de demora, etc., suma la cantidad equivalente a 5 o 6 cuotas, van a
ejecutar la hipoteca.
En 2013 se abrió la posibilidad de que cuando el juez te vaya a ejecutar tu casa puedas
oponer la existencia de cláusulas abusivas y que el juez las estudie, las tenga en cuenta y
pueda descontar estas cantidades si aprecia que hay abusividad. Esto viene recogido en la
Sentencia del Tribunal Supremo de Madrid del 22 de abril de 2015 (RJ 2015\1360), donde el
Banco Santander, S.A. demanda a un cliente por impago de unas cuotas y le exige el pago de
lo que debe más unos intereses de demora, el cliente expone que estos intereses son abusivos
por ser demasiado altos, en este caso el juez absuelve al demandado del pago de estos
intereses declarando nula dicha cláusula y dejándola sin ningún efecto.
Una vez finalizado el trabajo y teniendo en cuenta toda la información extraída de
distintas fuentes he resaltado una serie de conclusiones.
I. Es de vital importancia conocer bien todos los elementos que incorpora un contrato
antes de firmarlo. Hay que prestar mucha atención a todas las cláusulas que éstos
incorporan, ya que el banco siempre va a actuar por su interés y por no perder dinero
en ningún momento, y aquí es donde debemos estar atentos a todos los detalles y
detectar las posibles trampas.
46
II. También es importante que si los clientes no tienen la certeza de que van a poder
devolver la deuda, lo mejor es que no firmen ningún acuerdo ya que esto luego les
puede ocasionar serios problemas. Por lo tanto es muy necesaria que los clientes
tengan información y estén bien documentados.
III. El plazo para devolver el préstamo hipotecario suele ser muy amplio, por lo que
también hay que tener en cuenta que no siempre vamos a encontrarnos en la misma
situación y que el entorno varía, al igual que lo hace nuestro dinero, nuestra situación
laboral, etc. por lo tanto debemos ser conscientes de la obligación que tenemos y
gestionar bien nuestros ahorros.
IV. A la hora de solicitar un fiador o un aval también debemos de tener en cuenta si esta
persona cuenta con los recursos suficientes para hacer frente a la deuda en caso de que
nosotros no podamos.
V. Los bancos suelen aprovecharse de esta situación porque muchas veces a los clientes
no les queda otra opción que aceptar el precio que le impone el banco, aunque sea
excesivo, ya que necesitan el préstamo. Este sería también un caso de vicio en el
consentimiento, ya que el cliente acepta no por su propia voluntad sino porque existe
cierta coacción por parte del banco.
VI. En el préstamo hipotecario, debido a su carácter masivo, se han detectado muchas
cláusulas que el banco introducía para beneficiarse, a sabiendas de que los clientes no
iban a darse cuenta y que acabarían firmando. Por eso mismo para que a partir de
ahora no ocurran estas cosas debemos de poner mucha atención en todos estos errores
que han ocasionado serios problemas a muchas personas.
VII. Ahora con la ley 1/2013 sí ofrecen la posibilidad de que cuando vayan a ejecutar una
vivienda el cliente pueda mostrarle al juez las cláusulas abusivas del contrato y éste
puededescontarlas si realmente las considera abusivas.
Pero esto sólo se puede aplicar en los casos que todavía no ha habido
ejecución, entonces, ¿qué pasa con los ejecutados injustamente?Porque para mi
parecer, si se ha reconocido que las cosas las han hecho mal y por eso mismo han
47
aprobado esta nueva ley, deberían de revisar también los casos de personas que por
culpa de estas trampas se han quedado sin casa y que arrastran una deuda por culpa de
estas cláusulas abusivas que si se les aplicase la legislación que se va a aplicar de aquí
en adelante personas quizás no deberían esa deuda.
En 1993 Europa establecía con claridad total que todos los estados miembros velarán
para que no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos de los consumidores, era un
mandato de Europa a los países miembros, pero España no hizo ni caso a esa exigencia, por lo
que todos los problemas que han perjudicado a tantos ciudadanos son claramente
responsabilidad principal del Estado español ya que si hubiese hecho caso no estaríamos
ahora como estamos y mucha gente seguiría con sus casas y sin una deuda que le está
destrozando la vida a esa persona y a su familia.
VIII. El hecho de que los contratos de hipoteca incluyeran estas cláusulas han dejado a
muchas personas en la calle y con una deuda para toda su vida y que en el momento
que el banco perciba algún ingresos en la cuenta de ese cliente lo retirará
inmediatamente para cubrirse la deuda que éste cliente le debe.
Esto hace que las personas a las que les ha ocurrido esto no tengan dinero en la
cuenta para que así el banco no pueda quitárselo, entonces comenzarán a cobrar en B,
las facturas de luz, agua, etc. tendrán que pagarlas en mano, en el caso de que decidan
montar un negocio para ganar dinero y hacer frente a la deuda, como por ejemplo
comprar una furgoneta para repartir fruta, cuando vayas a comprarla te dirán que no,
porque apareces en las listas por no haber pagado el préstamo y por lo tanto no tienes
derecho a financiación, tampoco te permitirán alquilar un local si el dueño se entera
que estas en la lista. En definitiva pueden arruinarte la vida.
IX. El hecho de que muchas personas no puedan hacer frente al pago de las cuotas para
devolver el préstamo también puede deberse al hecho de la crisis financiera por la que
ha pasado nuestro país que ha destruido muchos puestos de trabajo, lo que ha
provocado que disminuyan los ingresos de las personas y por lo tanto éstas no tengan
recursos suficientes para realizar el pago.
48
X. Por último y por sacar algo positivo de todo esto podemos decir que lo ocurrido nos
puede ayudar a ser más precavidos en el futuro. Más que corregir los problemas que se
vayan produciendo, lo que hay que procurar es que no vuelvan a ocurrir, que los
consumidores tengan toda la información que sea necesaria antes de firmar un contrato
y que los bancos estudien bien a sus clientes antes de conceder un préstamo que no
son capaces de devolver.
Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada
publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último.
Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la
Ley Hipotecaria (BOE núm.58, de 27 de febrero de 1946). Texto consolidado, última
modificación: 6 de octubre de 2015.
LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
I. Sentencias de la Audiencia Provincial.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª) de 11 de abril de 2013
(AC\2013\500).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª) de 30 de septiembre de 2013
(AC\2013\1850).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) de 7 de julio de 2014
(AC\2014\1242).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 23 de febrero de 2015
(AC\2015\709).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de 6 de mayo de 2015
(AC\2015\1233).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) de 23 de diciembre de 2015
(AC\2016\337).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 31 de marzo de 2016 (AC
2016\509).
49
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 18 de abril de 2016
(AC\2016\820).
II. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 21 de enero de 2015 (TJEU\2015\4).
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 23 de abril de 2015 (TJEU\2015\179).
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015 (TJUE\2015\224).
III. Sentencias del Juzgado de lo Mercantil.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián del 2 de octubre de 2014
(AC\2014\1674)
IV. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1º)
del 19 de Noviembre de 2015 (RJ\2015\6362).
V. Sentencias del Tribunal Supremo.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 9 mayo 2013 (RJ 2013\3088).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 29 de julio de 2013 (RJ 2013\5010).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2014 (RJ 2015\437).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de diciembre de 2014 (RJ\2014\6078).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) del 22 de abril de 2015 (RJ 2015\1360).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 18 de febrero de 2016 (RJ 2016\619).
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pelo) de 3 de junio de 2016
(JUR\2016\128769).
Albaladejo, M. (1977), Curso de Derecho Civil Español común y foral. II Derecho de Obligaciones, Barcelona,
Librería Bosch, capítulos 9 y 10 pp.197-553.
Lasarte Álvarez, C. (2011), Contratos. Principios de derecho civil” Tomo tercero 14º edición, Madrid, Marcial
Pons, capítulo 19 pp.328-334.
López, J.M. (2015), La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, Madrid, Bosch.
Martín Bemal, J.M. (1996), Temas sobre contratos civiles, Madrid, DYKINSON.
50
Moralejo Imbernón, N. (2010), El contrato de hipoteca inmobiliaria, Pamplona, Aranzadi.
Moreno, B., Bustos, C. yTrujillo, Mª.I. (2006) Derecho Civil Patrimonial Conceptos y Normativa Básica,
Granada, Comares, capítulos 9 y 10 pp. 275-324.
Rivera Fernández, M. (2004), La ejecución de la hipoteca inmobiliaria, Madrid, Dilex.
Rogel Vide, C. (2007), Derecho de obligaciones y contratos, Madrid, Marcial Pons, capítulos 10, 11,12 y 13
pp.124-164.
Rogel Vide, C. (2007), Principios de derecho civil. Derechos reales y derecho hipotecario. Tomo quinto, 5º
edición, Madrid, Marcial Pons, capítulos 3, 5, 7, 14 y 16 pp.43-63, 87-107, 127-155, 293-308 y 331-335.
Saavedra Montero, E. (1999), El objeto hipotecado y la extensión objetiva de la hipoteca, Madrid, Dykinson.
Ysas Solanes, M. (1994), El contrato de préstamo con garantía de hipoteca, Madrid, La Ley.
Erausquin, J.M. (2014), Cláusulas Abusivas I-VIII, https://www.youtube.com/watch?v=t2J_UXkiUPU
https://castrocotorrueloblog.wordpress.com/2013/12/18/personas-intervinientes-en-el-prestamo-hipotecario-y-su-
responsabilidad/
http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-civil-ii/derecho-de-contratos/19-el-prestamo
https://elblogdeostinus77.wordpress.com/2014/11/24/la-responsabilidad-del-deudor-del-deudor-no-hipotecante-
del-hipotecante-no-deudor-y-del-avalista-o-fiador/
http://es.globedia.com/sabes-realmente-interes-leonino-usurero
http://es.slideshare.net/JaimeRamia/derecho-civil-iii-el-derecho-real-de-hipoteca-b
http://es.slideshare.net/YAZBA1/contratos-traslativos-de-uso-y-disfrut
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAA
UMTM0MLtbLUouLM_DxbIwMDCwNzA0uQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoA_e1ZJTUAAAA=WKE
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAA
UNjM0tDtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAOMdEbDUAAAA=WKE
https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/11531/939/TFG001009.pdf?sequence=1&isAllowed=y
http://respuestasenderecho.blogspot.com.es/2010/08/el-derecho-real-de-hipoteca-i.html
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/hipoteca/hipoteca.htm
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/prestamo/prestamo.htm
51
http://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/24-civil-obligaciones-y-contratos/76-tema-81-el-contrato-de-
prestamo
http://www.gabilos.com/comosehace/Contratos/textoContratoPrestamo.htm
http://www.infoderechocivil.es/2014/11/elementos-hipoteca.html
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/registros/registro-propiedad
http://www.monografias.com/trabajos88/contrato-prestamo-derecho-espanol/contrato-prestamo-derecho-
espanol.shtml
http://www.registradores.org/por-que-es-necesaria-la-inscripcion-en-el-registro-de-la-propiedad/
http://www.sanchezbermejo.com/derechos-de-uso-y-habitacion/
http://www.todalaley.com/mostrarFormulario33.htm
https://www.youtube.com/watch?v=KkBW6vhmGMgC