DIVISIÓN JURÍDICA

Al contestar refiérase

al oficio N° 02562

16 de marzo de 2012

DJ-0264-2012 Señor José Manuel Ulate Avendaño Alcalde Municipal

MUNICIPALIDAD DE HEREDIA Estimado señor:

Asunto: Consulta relacionada con la infraestructura de telecomunicaciones en áreas verdes de uso público.

Nos referimos a su oficio N° AMH-0134-2012, recibido el pasado 2 de febrero de 2012, mediante el cual solicita a esta Contraloría General respuesta a las siguientes interrogantes:

“¿Si es jurídicamente viable para los gobiernos locales ceder en forma gratuita el uso y disfrute de un terreno destinado a área de parque para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones?

¿Si la Municipalidad se encuentra facultada, en aplicación del numeral 154 de la Ley de Administración Pública, para revocar un convenio de cesión de uso y disfrute de un terreno dedicado para área de parque?”

Adjunta a su nota el criterio legal N° DAJ-29-11 del 7 de enero de 2011, rendido por la Dirección Jurídica de esa municipalidad, en el cual se concluyó que la ubicación de torres de telecomunicaciones en ésas áreas de domino público difieren de sus fines legales de recreación y esparcimiento, razón por la cual se recomienda revocar el permiso de uso otorgado. Agregó, que ello no debe ser ni intempestivo ni arbitrario por lo que se debe otorgar un plazo suficiente y prudencial de un año, dada la particularidad de los equipos instalados y para que no se vea afectado el servicio de telecomunicaciones.

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I

CONSIDERACIONES PREVIAS

De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, debe advertirse que, en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (resolución N° R-DC-197-2011 de las 8:00 horas del 13 de diciembre de 2011, publicado en el Alcance Digital N° 107 de La Gaceta Nº 244 del 20 de diciembre de 2011), este órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas.

De manera puntual, en el artículo 8, inciso 2 de la norma reglamentaria antes mencionada,

se establece –como parte de los requisitos de las consultas que se remiten a la Contraloría General– que éstas deben: “[…] Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante.”

Este proceder se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la

solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento respecto a situaciones o casos específicos, cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado.

Cabe subrayar, la particular importancia que lo apuntado tiene en el presente caso, habida

cuenta que el criterio legal adjunto menciona la situación de una torre colocada por el Instituto Costarricense de Electricidad en un parque de esa comunidad y la posibilidad de revocar el permiso de uso otorgado. Aspecto particular sobre el cual esta Contraloría General omite pronunciarse, en tanto desconocemos las razones por las cuales se otorgó el permiso, la naturaleza de la negociación que se realizó así como las obligaciones a las que pudo comprometerse la municipalidad y ese Instituto.

Lo anterior, sin embargo, no impide a la Contraloría General emitir, en el marco de su

independencia, criterio respecto a consultas vinculadas con el ámbito competencial del órgano contralor, máxime que en la especie la consulta refiere a áreas verdes de uso público que son bienes de dominio público que conforman la Hacienda Pública. Aclarando, eso sí, que las consideraciones que pasan a formularse se esbozan desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada, dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones.

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Asimismo, importa destacar que la legalidad de las actuaciones administrativas que se hayan realizado –o puedan llegar a darse– es un extremo que compete y es responsabilidad exclusiva de esa municipalidad y sus funcionarios, y bajo esa inteligencia el órgano contralor les exhorta a que –en el ejercicio de la responsabilidad personal de todo funcionario público de actuar conforme con el ordenamiento jurídico y el deber de probidad1– se aseguren que su actuación haya sido y siga siendo acorde con el marco jurídico aplicable, sin perjuicio de la fiscalización posterior que pueda llevar a cabo esta Contraloría General en ejercicio de sus competencias.

II

CRITERIO DEL DESPACHO

El tema consultado reviste especial importancia y actualidad, así como una vigente complejidad que impone conjugar los fines públicos que sustentan tanto el desarrollo de las telecomunicaciones como las normas ambientales y urbanísticas, bajo la perspectiva de desarrollo sostenible por el que ha optado el país. De ahí que, procederemos a analizar la vinculación de la infraestructura de telecomunicaciones con el entorno urbano, los fines de las áreas verdes de uso público, los permisos para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en ese dominio público y, finalmente, haremos una referencia general a las condiciones en que se posibilitan armonizar estos intereses.2

A.- Infraestructura de telecomunicaciones y el entorno urbano.

De previo al análisis de la posible colocación de infraestructura de telecomunicaciones en las áreas verdes uso público, es preciso recordar que el desarrollo de las telecomunicaciones se encuentra vinculado al acceso a las tecnologías de la información y a compromisos internacionales

1 Desde los numerales 9 y 11 de la Constitución Política se derivan los principios de gobierno responsable, responsabilidad del funcionario público y rendición de cuentas. Asimismo, el numeral 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004), dispone lo siguiente: “Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” 2 Tal y como se indicó en el apartado anterior, en el presente dictamen se esbozan algunas consideraciones generales en relación con el tema en consulta, mas es necesario señalar que la armonización de estos intereses es una labor permanente, que deben llevar a cabo las municipalidades y sus comunidades, en conjunto con las autoridades nacionales, operadores y demás particulares interesados, lo cual requiere el examen de múltiples factores y el análisis de las situaciones específicas que se puedan presentar en cada caso concreto.

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adquiridos por el país, respecto de los cuales la Sala Constitucional ha insistido que deben ser acatados:

“IV.- RELEVANCIA DE LA INFRAESTRUCTURA DE TELECOMUNICACIONES PARA EL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. COMPROMISOS PREVIOS ASUMIDOS POR EL ESTADO COSTARRICENSE. El Estado costarricense forma parte de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo especializado de la Organización Mundial de las Naciones Unidas, desde el 13 de septiembre de 1936. Mediante la Ley No. 8100 de 4 de abril de 2002, se aprobaron la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra 22 de diciembre de 1992) y el instrumento de enmienda a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Kyoto 1994). En la Constitución de la UIT figuran objetivos tales como los de mejoramiento y empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar al máximo su utilización por el público, promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta, la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y redes de telecomunicación en los países en desarrollo por todos los medios que se disponga, etc. (artículo 1). […]. De otra parte, en el concierto internacional, existen varias declaraciones que destacan la importancia de la creación, mejora y desarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones como factor clave para el desarrollo social y económico, tales como la “Declaración de Florianópolis” de 21 de junio de 2000, la “Declaración de Principios de Ginebra” (Primera Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 12 de diciembre de 2003 y su “Plan de Acción”, el “Compromiso de Túnez” (Segunda Fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información) de 18 de noviembre de 2005 y su “Agenda”. […]. En definitiva, la construcción, desarrollo, mejoramiento y ampliación de una infraestructura sólida y robusta de telecomunicaciones ha sido enunciada en diversos instrumentos del Derecho Internacional Público como un compromiso y una obligación indeclinable de los Estados nacionales, que no puede estar al arbitrio de los gobiernos locales territoriales internos, por cuanto, podría generar asimetrías, con la consiguiente falta de normalización y de un desarrollo nacional de las telecomunicaciones que provoca serios perjuicios para que los habitantes pueden gozar de los beneficios de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. // V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego,

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erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. […] Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del “desarrollo de la infraestructura”, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones […]. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. […] Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. […].”3 (Se agregó el subrayado).

Cabe destacar, que el desarrollo de las telecomunicaciones –y la infraestructura que para

ello se requiere– no significa simplemente poblar el país con torres de franjas rojas y blancas4, sino que –en palabras de la Sala Constitucional– implica contar con una: “[…] Infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada […]”5.

3 Sala Constitucional, sentencia N° 15763 de las 9:46 hrs. del 16 de noviembre de 2011. 4 La enorme preocupación ciudadana por la acelerada construcción de este tipo de torres en las comunidades de nuestro país queda evidenciada en las múltiples gestiones presentadas en la Defensoría de los Habitantes, que al respecto publicó el informe N° 10715-2011-DHR-[CV] del 9 de septiembre de 2011. 5 Sala Constitucional, sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 hrs. del 16 de noviembre de 2011.

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Ello requiere, de un esfuerzo por parte de las autoridades nacionales y locales así como de los operadores y demás interesados, quienes deben armonizar los derechos fundamentales, subjetivos e intereses legítimos involucrados. Toda vez que el desarrollo de las telecomunicaciones no implica obviar otros derechos fundamentales, que coexisten con el acceso a las nuevas tecnologías de la información y que –también– han sido defendidos por la Sala Constitucional, tales como el derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.6

Así, según lo veremos seguidamente, el desarrollo de las telecomunicaciones, no es excusa para una actitud permisiva por parte de las autoridades nacionales y locales hacia una simple proliferación de torres, mástiles y monopostes de franjas blancas y rojas en las comunidades costarricenses, sin considerar aspectos vinculados a las premisas de desarrollo sostenible, a las que –también– se ha comprometido nuestro país.7 Desde esa perspectiva, existen en nuestro ordenamiento normas que –desde hace muchos años– deben ser acatadas por las autoridades nacionales y locales, así como prácticas –de uso común en otros países– que permiten lograr la implementación de una infraestructura moderna para el desarrollo de las telecomunicaciones, sin que por ello se afecten otros derechos fundamentales. Como hemos dicho, esta armonización de intereses y derechos es compleja, por lo que, dado el tema consultado –colocación de torres de telecomunicaciones en áreas del dominio público destinadas a parques comunales– centramos el presente análisis con relación al impacto en el entorno urbano8, aunque es claro que existen otros aspectos que también deben ser valorados por las autoridades competentes.9

6 Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “[…] El ejercicio de los derechos fundamentales, como la propiedad privada y la libertad de comercio no es irrestricto, pueden y deben limitarse por razones de bienestar social. El derecho a un ambiente sano, a la salud e integridad física también son derechos fundamentales que el Estado está en la obligación de proteger. […]” (Se agregó el subrayado). Sala Constitucional, sentencia N° 240-92 de las 9:00 hrs. del 31 de enero de 1992. En similar sentido, véase la sentencia N° 5906-99 de las 16:15 hrs. del 28 de julio de 1999. 7 Precisamente una de las funciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), como rector del sector de telecomunicaciones es: “Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza”; según lo dispone el numeral 39, inciso i), de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008. 8 No obstante, téngase en cuenta que mucho de lo aquí señalado es aplicable –con las debidas consideraciones del caso– para la infraestructura de telecomunicaciones en el entorno rural. 9 Si bien escapa al alcance de esta consulta, es importante tener presente que el eventual impacto a la salud de los equipos de telecomunicaciones, es uno de los temas más delicados y que más debate nacional e internacional suscita. La Sala Constitucional ha declarado sin lugar recursos de amparo que se han interpuesto contra la instalación de torres de telecomunicaciones, al estimar que no existe evidencia de su afectación al derecho a la salud: “[…] En lo relativo al eventual impacto que podría tener la instalación y puesta en funcionamiento de tales torres en la salud de la población, del expediente se extrae que, según los estudios científicos que se han efectuado, tanto en el ámbito internacional como nacional, no existe evidencia

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En consecuencia, nos referiremos seguidamente a las normas que obligan a las autoridades

nacionales y locales a procurar que estas estructuras no afecten la seguridad, salubridad, comodidad y belleza del entorno urbano, para posteriormente hacer una reseña del uso compartido y a la mimetización y camuflaje, como alternativas que podrían permitir lograr esos objetivos.10

a) La seguridad, salubridad, comodidad y belleza del entorno urbano.

Desde la aprobación de la Ley de Construcciones, mediante el Decreto-Ley N° 833 del 2 de

noviembre de 1949, a las municipalidades se les encomendó la responsabilidad de velar para que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad y belleza. Estipula el artículo 1° de esa Ley, lo siguiente:

“Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin

de que la operación de tales torres suponga un riesgo o amenaza para la salud de las personas y, por el contrario, se ha determinado que sus emisiones son de tan baja potencia que resultan inocuas para la salud. […]” . Sala Constitucional, sentencia N° 20358-10 de las 9:33 hrs. del 3 de diciembre de 2010. Sin embargo, valga observar que esta posición se sustenta en la falta de evidencia de un riesgo a la salud, por lo que no implica dejar de lado la investigación –que es la propia esencia de la actividad científica y el desarrollo del conocimiento– toda vez que se trata de un derecho fundamental que obliga a las instituciones públicas a mantener una actitud alerta, proactiva, diligente y previsora, tal y como lo ha reconocido la misma Sala Constitucional: “[…] El artículo 21 de la Constitución Política señala: "La vida humana es inviolable." // Es de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho a la salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra indisolublemente ligado al derecho de la salud y a la obligación del Estado de proteger de la vida humana. El Estado está obligado a tomar las medidas necesarias para proteger el medio ambiente y evitar grados de contaminación que pongan en peligro la salud de los administrados. Precisamente, en materia de salud pública, el Estado mediante sus instituciones, debe estar siempre vigilante de las actividades potencialmente lesivas de la salud pública, por lo que debe de ejercer un control constante y efectivo. // […] //” (Se agregó el subrayado). Sala Constitucional, sentencia N° 8206-08 de las 19:43 hrs. del 13 de mayo de 2008. 10 Hacemos referencia al uso compartido y a las técnicas de mimetización y paisaje, en tanto el análisis que se realiza en el presente dictamen se enfoca más que todo en los temas del paisaje urbano, dados los fines que cumplen las áreas verdes de uso público en el embellecimiento de las ciudades, el esparcimiento y la recreación de la población, objeto de la consulta que aquí nos ocupa. Sin embargo, existen toda una amplia gama de aspectos que deben ser considerados por las autoridades competentes, con el fin de mitigar el impacto ambiental de estas estructuras; entre ellos: Los estudios de impacto ambiental; las mediciones de radiación; la participación ciudadana; los fotomontajes para valorar a priori el impacto y las medidas de integración; la zonificación y la vinculación entre los planes urbanos y los planes de desarrollo de las redes de telecomunicaciones y la relación entre estos y el Plan Nacional de Desarrollo.

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perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos.”11

Sin embargo, la realidad de muchas ciudades y pueblos costarricenses parece evidenciar que

no ha existido una real preocupación municipal por el entorno urbano y, por el contrario –en muchas ocasiones– las actuaciones municipales –o sus omisiones– se alejan de tales objetivos; donde –incluso– se llega a promover políticas fiscales que castigan fiscalmente los establecimientos en excelente estado y premian aquellos que se encuentran en pésimas condiciones y mal ubicados.12

Más aún, con relación a las torres de telecomunicaciones, basta un simple recorrido por

algunas comunidades costarricenses13, para observar que muchas de estas estructuras se levantan en lotes, patios de viviendas, restaurantes, centros de estudios y demás terrenos en general, que no cumplen –siquiera- con aspectos urbanísticos básicos que la municipalidad está obligada a fiscalizar, tal y como son la debida construcción de caños y aceras en los inmuebles donde se ubican tales estructuras.14

11 Es precisamente para fiscalizar que las construcciones reúnan tales condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza, que esa se instituye un régimen de licencias municipales de construcción, en los Arts. 74 y siguientes de esa Ley de Construcciones. 12 Así, por ejemplo, llama la atención el artículo 11 de la recientemente aprobada Ley de Impuestos Municipales del Cantón de Heredia, Ley N° 9023 del 3 de febrero de 2012, donde se grava con mayor impuesto de patente a los establecimientos comerciales que se ubican en inmuebles en excelentes condiciones y lo reduce cuando la condición del local es deficiente y se encuentra mal ubicado. 13 Incluido el Cantón Central de Heredia. 14 El Art. 32 de la Ley de Planificación Urbana (Ley N° 4240 del 15 de noviembre de 1968); los Arts. III.2.5, III.2.6, III.2.6.2, III.2.8, III.2.8.1, III.2.8.3, III.2.8.4, III.2.9.1 y III.2.11 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión 3391 del 13 de diciembre de 1982); los Arts. IV.4, IV.4.1 y XXXI.5 del Reglamento de Construcciones (aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y publicado en el Alcance N° 17 a La Gaceta N° 56 del 22 de marzo de 1983); los Arts. 41 y 42 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (Ley N° 7600 del 2 de mayo de 1996); los Arts. 125, 126, 127, 129, 130, 131 y 132 del Reglamento a la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad (Decreto Ejecutivo N° 26831 del 20 de abril de 1998) y los Arts. 75 y 76 del Código Municipal, (Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998), consagran la obligación de construir aceras que pesa sobre los propietarios –o poseedores– de bienes inmuebles, dichas normas estipulan las características que deben tener y ordenan a las Municipalidades fiscalizar que se cumpla con tal obligación. Al respecto la Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades: “[…] La construcción de las aceras es primordialmente obligación de los propietarios de los distintos inmuebles, pero corresponde a las municipalidades fiscalizar que se cumpla ese deber, y eventualmente sustituir a los dueños, para luego recuperar esos montos. […].” (Se agregó el subrayado) Sala Constitucional, sentencia N° 17644-08 de las 12:17 hrs. del 5 de diciembre de 2008 (en similar sentido, ver la sentencia N° 9591-09 de las 17:56 hrs. del 18 de junio de 2009). “[…] Conviene aclarar a los recurridos que no existe una obligación del amparado de informar cuales son los sitios en los que estima que la falta de aceras le genera un problema, esto, por cuanto la Municipalidad accionada no puede delegar en los administrados su obligación de fiscalizar y velar por el cumplimiento de la ley en los terrenos que forman parte de su jurisdicción. […].” (Se agregó el subrayado) Sala Constitucional, sentencia N° 10096 de las 19:00 horas del 17 de junio de 2008. “[…] Si la municipalidad no la suple y por la omisión se causa daño a la salud, la integridad física o el patrimonio de terceros, el funcionario municipal omiso será

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De ahí que es necesario tener presente que, un enfoque meramente local, no puede derivar

en una situación en la que algunos derechos fundamentales –como el derecho a un ambiente sano y el acceso a las tecnologías de la información– resulten mejor protegidos en unos municipios que en otros, generando diferencias en la protección de las garantías jurídicas de los ciudadanos, lo cual es incompatible con nuestro sistema de Derecho. Toda vez que ningún costarricense debe ver por menos tutelados sus derechos fundamentales, derechos subjetivos e intereses legítimos por causa del cantón en donde viva.15

No es extraño entonces que –en relación con la infraestructura de telecomunicaciones– la Sala Constitucional haya resaltado la preponderancia y el rol prioritario que deben jugar las autoridades nacionales en esta materia:

“[…] El tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. […]”16

De esta forma, para lograr esta “[…] Infraestructura de telecomunicaciones, robusta,

moderna, óptima, adecuada y desarrollada […]”17, se requiere no solamente un enfoque local, sino también nacional. Toda vez que si bien algunas corporaciones municipales se han preocupado por emitir reglamentos generales que procuran, en principio, el resguardo del espacio urbano-

responsable, solidariamente con el propietario o poseedor del inmueble, por los daños y perjuicios causados. […]” . (Se agregó el subrayado) Sala Constitucional, sentencia N° 14850-06 de las 11:53 hrs. del 6 de octubre de 2006. 15 Recordemos que la autonomía municipal se encuentra enmarcada bajo dos parámetros fundamentales, definidos por el Art. 169 de la Constitución Política: El territorio cantonal y “los intereses y servicios locales”. Este último concepto es –por su naturaleza– indeterminado, razón por la cual la Sala Constitucional ha considerado que, para definir qué es “lo local” se requiere el contacto con la realidad (Ver Sala Constitucional, sentencia N° 6469-97 de las 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997). Es precisamente el “contacto con la realidad” lo que determinará dónde se encuentra mejor protegidos y tutelados los derechos fundamentales, subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos –sea en lo local o lo nacional– según cada caso concreto. De ahí que, puede ocurrir que, ante un tema tradicionalmente atendido –o dejado de atender– por las municipalidades, el contacto con la realidad demuestre que el enfoque local puede llegar a afectar derechos fundamentales, derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, concluyéndose que –en tal caso– el tema particular podría rebasar las capacidades meramente locales de las municipalidades. 16 Sala Constitucional, sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 hrs. del 16 de noviembre de 2011. 17 Ibídem.

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ambiental18; otras municipalidades ni siquiera han emitido una normativa básica que regule estas estructuras19, impidiendo a los vecinos del cantón contar con un marco jurídico municipal que tutele sus derechos, lo cual aumenta la discrecionalidad de la Administración y potencia la eventual arbitrariedad por parte de las autoridades municipales en un tema en el que se contraponen muchos intereses económicos, ambientales, sociales y políticos. 20

En consecuencia, sin dejar de lado la responsabilidad de los gobiernos locales en esta materia, se hace necesario un abordaje nacional21, una política pública con arreglo a la cual las autoridades nacionales se aseguren que –en todas las regiones del país– el desarrollo de las telecomunicaciones no signifique –ni se agota- simplemente en levantar torres y postes de franjas

18 Por ejemplo: Municipalidades de Alajuelita, Puriscal, Aserrí, Abangares, Valverde Vega, Alfaro Ruiz, La Unión, Alvarado, Jiménez, Parrita y Consejos Municipales de Distrito de Tucurrique y de Colorado. Op. Cit., Art. 1. Municipalidades de Alajuela, San Carlos, Upala, Póas, San Mateo, Orotina, Guácimo, Cañas, Bagaces y Consejo Municipal de Distrito de Cervantes. Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Publicado en La Gaceta N° 244 del 16 de diciembre de 2010 y corrección mediante Fe de Erratas publicada en La Gaceta N° 6 del 10 de enero de 2011, Considerando 5°, Arts. 1 y 6, inc. 1. Municipalidades de Pococí, Barva, San Rafael, Hojancha, Montes de Oro y Consejos Municipales de Distrito de Monteverde, de Paquera y de Cóbano. Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Publicado en La Gaceta N° 67 del 5 de abril de 2011, considerando 5° y Art. 1. Municipalidades de Nandayure, Guácimo, San Mateo, Poás, Hojancha, La Cruz, Alajuelita, Upala, Orotina, Tarrazú, Los Chiles, Naranjo, Buenos Aries, Valverde Vega, Bagaces, San Rafael, Pococí, Atenas, Turrubares, San Carlos, Cañas, Corredores, Aserrí, Grecia y Concejos Municipales del Distrito de Colorado, de Tucurrique, de Monte Verde, de Cervantes y de Paquera. Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Publicado en La Gaceta N° 129 del 5 de julio de 2011, Art. 1. 19 Así, en el caso de la Municipalidad de Heredia –aquí consultante– no es sino hasta el pasado 1° de febrero de 2012 que se publicó en La Gaceta N° 23, de esa fecha, un proyecto de reglamento para el otorgamiento de licencias municipales en materia de telecomunicaciones. 20 Valga advertir que esta Contraloría General no se pronuncia aquí acerca de la validez legal de estos reglamentos que han venido emitiendo algunas municipalidades para “licencias municipales en telecomunicaciones”, así como tampoco se nos pronunciamos en este momento sobre el procedimiento que se ha utilizado para su adopción, de la necesidad o no de emitir estas normas mediante una reforma al plan regulador o el contenido que se ha incorporado a esos reglamentos municipales. Dicho análisis sobrepasa el tema de la consulta que aquí se atiende. Lo que se resalta es la importancia de contar con una normativa que regule este tema, con el fin de armonizar los derechos e intereses que se encuentran involucrados, en atención al principio de interdicción de la arbitrariedad y como garantía de seguridad jurídica para los vecinos de la comunidad. 21 El “contacto con la realidad” –como herramienta para determinar lo local de frente a lo nacional, según donde se encuentren mejor tutelados los derechos fundamentales, subjetivos e intereses legítimos de los habitantes–, permite evidenciar que existen muchas dudas acerca de la capacidad de las municipalidades, para tomar decisiones debidamente fundamentadas, en esta materia técnica y compleja. La dispersión normativa, la ausencia de regulación en algunas municipalidades y la importancia que se le da en unas municipalidades –más que en otras– a la administración de los riesgos potenciales a la salud de las personas y al impacto ambiental de estas estructuras, confirman que estamos ante situaciones que requieren atención integral, con una visión nacional, con el fin de que la armonización del desarrollo de las telecomunicaciones con el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se difunda, desde las más altas autoridades, a todas las instituciones centralizadas y descentralizadas.

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blancas y rojas; sino que –como lo reconoce la Sala Constitucional– se llegue a contar con infraestructura de telecomunicaciones verdaderamente moderna, óptima y adecuada.

Es por ello que las autoridades nacionales están llamadas a vigilar que la infraestructura de telecomunicaciones se desarrolle en armonía con el entorno. Tanto así, que el artículo 1° de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008) encarga la rectoría del sector de telecomunicaciones al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), para lo cual debe: “Velar por el

cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza”; según lo dispone el numeral 39, inciso i), de la esa Ley N° 8660.

Más aún, para el desarrollo de las telecomunicaciones, el artículo 2°, inciso c), de la Ley

N° 8660 ordena elaborar un plan nacional, que respete la legislación ambiental vigente e incorpore la protección ambiental:

“ARTÍCULO 2.- Objetivos de la Ley // Son objetivos de esta Ley: // […] // c) Crear el Sector Telecomunicaciones y su rectoría, dentro del marco de sectorización del Estado, así como desarrollar las competencias y atribuciones que competen al ministro rector del Sector, quien en conjunto con el presidente de la República, elaborará el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, que deberá respetar la legislación ambiental vigente, la protección ambiental, el manejo y uso sostenible de los recursos naturales, así como la promoción del uso de las fuentes de energía renovables.” (Se agregó el subrayado).

Adicionalmente, el artículo 40 de ese cuerpo normativo dispone, que dicho Plan de

desarrollo de las telecomunicaciones debe ser consecuente con las políticas ambientales y cumplir con la normativa internacional ratificada por el país en materia ambiental:

“ARTÍCULO 40.- Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones // […] //El Plan deberá tomar en consideración las políticas del Sector y adoptará una perspectiva de corto, mediano y largo plazo; será dictado por el ministro rector en consulta con las entidades públicas y privadas relacionadas con el Sector y en coordinación con el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Asimismo, este Plan deberá tomar en cuenta las políticas y los planes ambientales nacionales que promueva el Ministerio para la protección ambiental y los recursos naturales, así como los principios contenidos en la normativa internacional ratificada por el país, relativa a estos temas. Será sometido a la consideración y aprobación de la Presidencia de la República, con el fin de que sea integrado al Plan nacional de desarrollo. // […].” (Se agregó el subrayado).

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Por su parte, uno de los principios rectores de las telecomunicaciones en Costa Rica es el de sostenibilidad ambiental, según lo estipula el artículo 3, inciso j, de la Ley N° 8660. Ese principio lo define el artículo 3, inciso k), de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley N° 8642 del 4 de junio de 2008), de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 3.- Principios rectores // La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores: // […] // k) Sostenibilidad ambiental: Armonización del uso y la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones, con la garantía constitucional de contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Los operadores y proveedores deberán cumplir toda la legislación ambiental que les resulte aplicable.” (Se agregó el subrayado)

Asimismo, el artículo 60, inciso j), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996), dispone como una de las obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL), el velar por la sostenibilidad ambiental de los servicios de telecomunicaciones:

“ARTÍCULO 60.- Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) // Son obligaciones fundamentales de la SUTEL: // […] // j) Velar por la sostenibilidad ambiental en la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.”22

Siendo que los artículos 3 inciso j), 39 inciso i) y 40 de la Ley N° 8660, 3 inciso k) de la Ley N° 8642 y el 60 inciso j) de la Ley N° 7593, expresamente ordenan velar por el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones, de tal forma que se cumpla con la legislación ambiental; es claro que resulta ineludible para las autoridades nacionales y locales involucradas en el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones –así como para los operadores y proveedores– actuar conforme lo dispuesto por los numerales 71 y 72 de la Ley Orgánica del Ambiente (Ley N° 7554 del 4 de octubre de 1995), donde se instituye lo siguiente:

“ARTÍCULO 71.- Contaminación visual. Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro. // El Poder Ejecutivo dictará las medidas adecuadas y promoverá su ejecución mediante

22 En ese sentido, obsérvese que el numeral 73, inciso m), de esa misma Ley N° 7593, reconoce como parte de las funciones del Consejo de la SUTEL, las siguientes: “ARTÍCULO 73. Funciones del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) // […] // Son funciones del Consejo de la SUTEL: // […] // m) Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental.” (Se agregó el subrayado).

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los organismos, los entes públicos y las municipalidades, para prevenir este tipo de contaminación.” (Se agregó el subrayado).

“ARTÍCULO 72.- Conservación del paisaje. La autoridad competente promoverá que los sectores públicos y privados participen en la conservación del paisaje. Cuando para realizar una obra se necesite afectarlo, el paisaje resultante deberá ser, por lo menos, de calidad igual que el anterior.” (Se agregó el subrayado).

Asimismo, es preciso recordar que el paisaje es uno de los elementos que integran el

derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como bien lo ha reconocido la Sala Constitucional:

“Previa a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política, la jurisprudencia de este Tribunal reconoció la protección y preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93), al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), 69 (exigencia constitucional a la "explotación racional de la tierra") y 89 (protección de las bellezas naturales), todos de la Constitución Política, con fundamento en las siguientes consideraciones: // " V.)- La vida humana sólo es posible en solidaridad con la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene, no sólo para alimento físico, sino también como bienestar psíquico: constituye el derecho que todos los ciudadanos tenemos de vivir en un ambiente libre de contaminación, que es la base de una sociedad justa y productiva. Es así como el artículo 21 de la Constitución Política señala: «La vida humana es inviolable.» Es de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho a la salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra indisolublemente ligado al derecho de la salud y a la obligación del Estado de proteger de la vida humana. // Asimismo, desde el punto de vista psíquico e intelectual, el estado de ánimo depende también de la naturaleza, por lo que también al convertirse el paisaje en un espacio útil de descanso y tiempo libre es obligación su preservación y conservación. Aspecto este último que está protegido en el artículo 89 constitucional, el cual literalmente dice: «Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico». Proteger la naturaleza desde el punto de vista estético no es comercializarla ni transformarla en mercancía, es educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje estético por su valor intrínseco" (sentencia número 3705-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres). // "XIII.- El término «bellezas naturales» era el empleado al momento de promulgarse la Constitución (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho: el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano. En este sentido, el concepto de derecho al ambiente sano, supera los intereses

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recreativos o culturales que también son aspectos importantes de la vida en sociedad, sino que además constituye un requisito capital para la vida misma. […]” 23 (Se agregó el subrayado)

En esa línea, la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante SUTEL) advierte que

siempre habrá intereses particulares, que buscarán utilizar las torres y estructuras de menor costo, sin considerar el impacto paisajístico que estas puedan tener:

“Las torres no son el único soporte para establecer las estaciones base o para las antenas de radiocomunicaciones y las torres las hay de distintos tipos para diversos fines. Obviamente siempre habrá intereses de los particulares que buscan construir solo un tipo de torres o utilizar las tecnologías e infraestructuras que impliquen un menor costo para el despliegue de sus redes, sin ningún tipo de consideración al paisajismo, […].”24 (Se agregó el subrayado).

Por último, valga recordar que las obligaciones de las autoridades nacionales no exime a las

municipalidades de su responsabilidad para con el desarrollo sostenible. Por el contrario, ante las omisiones de las autoridades nacionales en esta materia, las corporaciones municipales deben advertir de esta situación y procurar prontas soluciones. Ello por cuanto la obligación del Estado de garantizar, defender y preservar el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, vincula –sin lugar a dudas– a las municipalidades:

“[…] Las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental, sea mediante la aprobación directa de permisos o licencias para las cuales se exija el previo cumplimiento de requisitos que acrediten ante otras instancias del poder público el adecuado manejo ambiental, como mediante inspecciones regulares y canalización de situaciones de riesgo ante las instancias con mayor competencia de intervención. Ha quedado establecido ya que a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, de donde resulta que ciertamente las municipalidades son actores importantes en la tarea de protección al ambiente. […].”25 (Se agregó el subrayado).

En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico impone a las autoridades nacionales y locales –involucradas en el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones– el deber de

23 Sala Constitucional, sentencia N° 6322-03 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003. 24 Superintendencia de Telecomunicaciones, oficio N° 1391-SUTEL-2010 del 4 de agosto de 2010. 25 Sala Constitucional, sentencia N° 6477-09 de las 12:41 hrs. del 24 de abril de 2009. En similar sentido véase, también, las sentencias N° 4149-95 de las 9:30 hrs. del 28 de julio de 1995 y N° 2968-97 de las 17:12 hrs. del 28 de mayo de 1997.

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establecer, mantener y exigir las medidas técnicas y jurídicas, que permitan garantizar que las estructuras e instalaciones utilizadas para soportar antenas y demás equipos de telecomunicaciones, se adapten e integren al entorno urbano, de conformidad con los principios y normas que rigen el desarrollo sostenible, con el fin de lograr que las ciudades y poblaciones costarricenses reúnan condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza.

b) El uso compartido.

El uso compartido de canalizaciones, ductos, postes, torres, estaciones y demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, es una herramienta dispuesta en el artículo 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, con el fin de asegurar tanto la competencia efectiva como la optimización y el aprovechamiento de los recursos.26

Es por ello que la SUTEL ha señalado que este mecanismo no sólo cumple la función de eliminar barreras de entrada a nuevos operadores, sino que constituye también una opción para controlar cuantitativamente la proliferación de torres y minimizar su impacto visual:

“[…] Las Municipalidades como parte de la planificación y el control de la proliferación de las torres celulares, dentro de sus competencias de ordenación territorial, urbanismo y construcción, pueden adoptar medidas que tiendan disminuir la cantidad de estas instalaciones así como la minimización del impacto visual. // […] // […] Una solución que las Municipalidades pueden valorar y considerar es la utilización del uso compartido de las torres celulares. Esta es una medida que tiende a promover la construcción de torres para coubicar equipos y ser utilizada conjuntamente

26 El artículo 77 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 77.- Derechos de paso y uso conjunto de infraestructuras físicas // La SUTEL garantizará el derecho de los operadores al uso conjunto o compartido de las canalizaciones, los ductos, los postes, las torres, las estaciones y las demás instalaciones requeridas para la instalación y operación de las redes públicas de telecomunicaciones, así como para la provisión de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, además, la colocalización de equipos. // El uso conjunto o compartido de infraestructuras y la colocalización serán regulados en forma transparente, objetiva, equitativa y no discriminatoria, de modo que se aseguren la competencia efectiva, la optimización y el aprovechamiento de los recursos. // Las condiciones del uso conjunto o compartido de instalaciones y la colocalización, serán establecidas de común acuerdo por los operadores, de conformidad con esta Ley, los reglamentos, los planes técnicos y las demás disposiciones emitidas por la SUTEL, según corresponda. // La SUTEL podrá intervenir, de oficio o a petición de parte, para resolver las diferencias o controversias que se presenten. El uso conjunto o compartido de estas instalaciones y la colocalización, tendrán en cuenta condiciones de factibilidad económica y técnica; además, estará sujeto a un pago a favor del titular, el cual deberá considerar una utilidad en términos reales, no menor que la media de la industria nacional o internacional; en este último caso, con mercados comparables.”

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por un mínimo determinado de operadores de telefonía celular (por ejemplo, tres). Con ello se garantiza minimizar cuantitativamente el impacto visual. // […] // […] En la práctica lo que debe primar que [sic] los solicitantes de una licencia de construcción para una torre sepan, se obliguen y materialmente realicen todo lo necesario para construir una torre e instalar una sitio [sic] con los requerimientos necesarios para el uso compartido del mismo.”27

Los mismos operadores de telecomunicaciones reconocen que el uso compartido es una

técnica que utilizan en otros países, la cual ayuda a reducir el impacto ambiental de estas estructuras. Así lo ha manifestado Jorge Abadía, Director de Telefónica:

“Por su parte, Jorge Abadía indicó que han usado coubicación en España, Alemania, Irlanda, Reino Unido y República Checa y varios países de Latinoamérica. // ‘En Europa, lo hicimos con Vodafone. Lo que nos permite a ambas compañías, aprovechar los acuerdos para facilitar el despliegue de las redes, al tiempo que mejoramos la calidad del servicio. Además, el acuerdo reduce el impacto ambiental’, comentó Abadía.”28

Bajo esa óptica, es importante recordar que, conforme lo dispuesto por los artículos 28 y 30, inciso h), de la Ley Orgánica del Ambiente, las políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover las actividades económicas y sociales de la población, deben considerar la infraestructura existente. De ahí que, las autoridades nacionales y locales, responsables de implementar el plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, deben tomar en cuenta la infraestructura existente, de manera que el uso compartido sea considerado como una de las soluciones para evitar levantar una nueva estructura de telecomunicaciones cuando –en virtud del diseño de una red– puedan ser utilizadas instalaciones ya existentes. Desde esa perspectiva –en atención las obligaciones de las autoridades nacionales y locales de reducir el impacto que generan las torres de telecomunicaciones en el entorno urbano– pareciera cuestionable que a un mismo operador se le permita construir una nueva torre de telecomunicaciones, cuando ya cuenta en las cercanías con una de estas estructuras donde –según su diseño de red– bien podría co-ubicar allí todas sus antenas y equipos –y pretende construir una torre adicional– bajo la excusa de la obsolescencia de su torre existente. Ante ello, debe tenerse presente lo indicado por la Sala Constitucional:

“[…] Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a

27 Superintendencia de Telecomunicaciones, oficio N° 1391-SUTEL-2010 del 4 de agosto de 2010. 28 Declaraciones de Jorge Abadía, Director de Telefónica, publicadas en El Financiero (Semanario). Año 16, N° 830, semana del 8 al 14 de agosto de 2011, p 30.

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contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada […].”29 (Se agregó el subrayado)

En ese sentido, el Tribunal Constitucional señalado la necesidad de mantener una

progresividad y actualización tecnológica, con el fin de reducir cada vez más las torres de telecomunicación. Así lo indicó al referirse a los puestos de telecomunicaciones en las áreas silvestres protegidas:

“VII.- Ahora bien la Sala pudo percibir de las manifestaciones dadas en la vista realizada el día 19 de mayo de 2005, que en atención al crecimiento poblacional y de la necesidad de mejorar y ampliar el ámbito de cobertura de la comunicación, han proliferado gran cantidad de puestos de telecomunicación, lo que indudablemente advierte un problema a futuro, pues podría llegar eventualmente a darse un problema de saturación que generaría incompatibilidad entre la conservación del área y la posibilidad de asegurar las telecomunicaciones. Lo anterior significa que la administración deba ir previendo tal situación, y asegurando a mediano plazo medios tecnológicos más avanzados, que permitan una adecuada difusión de las comunicaciones, reduciendo la instalación de las torres de telecomunicación a futuro e incluso las existentes y a su vez buscar una coexistencia armónica con la naturaleza. De igual modo, debe realizar un control efectivo de los accesos que se efectúen en las zonas protegidas, a efecto de minimizar su impacto en el ambiente.”30 (Se agregó el subrayado)

En fin, el uso compartido de la infraestructura, es una de las tantas herramientas técnicas y jurídicas que posibilitarían la reducción cuantitativa de las torres de telecomunicaciones. Aunque es claro que, por sí sola, no garantiza la reducción del impacto de estas instalaciones en el entorno urbano; de ahí la innovación y progresividad que se requiere por parte de todas las autoridades y operadores interesados, para desarrollar y procurar estructuras que permitan tanto el uso compartido de equipos de telecomunicaciones como la reducción de su impacto visual.

c) La mimetización y el camuflaje.

Las estructuras para soportar los equipos de telecomunicaciones deben adaptarse a su entorno, de tal forma que no atenten contra las condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza de las ciudades y poblaciones del país, según se deriva del modelo de desarrollo sostenible de las telecomunicaciones adoptado por la legislación costarricense.

29 Sala Constitucional, sentencia N° 15763-2011 de las 9:46 hrs. del 16 de noviembre de 2011. 30 Sala Constitucional, sentencia N° 8945-2005 de las 15:10 hrs. del 6 de julio de 2005.

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Por tal razón, las torres y postes de colores blanco y rojo –que se han venido levantando en los cantones del país para sostener las antenas de telecomunicaciones– encontrarían su razón de ser únicamente en situaciones excepcionales, donde la seguridad aérea realmente así lo requiera.

De esta forma, cuando no existe una situación de riesgo para el tráfico aéreo, estas torres y demás estructuras para telecomunicaciones podrían ser construidas utilizando técnicas de mimetización y camuflaje31, o bien acudirse a cualquier otra alternativa, de tal forma que la colocación de antenas y equipo de telecomunicaciones siempre se adecúe e integre a su entorno urbano.

Obsérvese, que la misma Dirección General de Aviación Civil ha reconocido la aplicación del camuflaje como una técnica por utilizar fuera de las áreas requeridas por el tránsito aéreo, según lo indicó en el artículo 11 de la circular sobre Trámites y requisitos para el estudio aeronáutico de restricción de alturas (edificios, vallas publicitarias e infraestructura de telecomunicaciones), N° AIC22/10 vigente a partir del 13 de septiembre de 2010, en la cual se estipuló lo siguiente:

“Artículo 11: Podrá aplicarse el camuflaje a toda aquella Infraestructura o Equipo de Telecomunicaciones que este fuera de las áreas de influencia de las zonas protegidas por los procedimientos aéreos.”

Efectivamente, a la luz de lo dispuesto en los artículos 3, inciso j), 39, inciso i), y 40 de la Ley N° 8660, el artículo 3, inciso k), de la Ley N° 8642 y el numeral 60, inciso j), de la Ley N° 7593 y del resto de normativa y jurisprudencia citada en este dictamen, es evidente que la solución de acudir a los tradicionales torres o postes de franjas rojas y blancas pareciera ser excepcional; únicamente para casos donde así se requiera para la protección al tránsito aéreo, justificados y debidamente comprobados mediante estudios técnicos que demuestren que –en cada caso concreto– ello era la única alternativa posible, todo lo cual deberá quedar acreditado en el respectivo expediente administrativo.

Recuérdese que –tal y como se indicó en el punto anterior– la protección al paisaje se encuentra tutelada a partir de una norma con el más alto rango de nuestro ordenamiento jurídico, como lo es el artículo 50 de la Constitución Política y, derivado de ese derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Ambiente, previenen la contaminación visual y la conservación del paisaje.

31 La Dirección General de Aviación Civil define el camuflaje como la: “[…] Ocultación o disimulo de la infraestructura o equipos de telecomunicaciones dándole una apariencia que logre confundirse con el entorno y permanecer indistinguible.” Dirección General de Aviación Civil, Circular sobre Trámites y requisitos para el estudio aeronáutico de restricción de alturas (edificios, vallas publicitarias e infraestructura de telecomunicaciones), N° AIC22/10 vigente a partir del 13 de septiembre de 2010, Art. 2, inciso d).

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Por ello, las técnicas de mimetización y camuflaje –acompañadas de sistemas de información a los ciudadanos sobre la ubicación de antenas de telecomunicaciones32– constituyen otra de las opciones que bien pueden ser utilizadas por las autoridades nacionales y locales y los operadores y proveedores de telecomunicaciones, con el fin de cumplir con su obligación de: “[…] Preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano.”33 Aquí la innovación y progresividad tecnológica juegan también un papel relevante, en tanto la colocación de antenas de telecomunicación mediante técnicas de mimetización y camuflaje, deben ser acorde con los requisitos técnicos necesarios para impedir los riesgos a la salud de la población, los estándares de calidad para la respectiva red de telecomunicaciones y ajustarse a parámetros técnicos que garanticen su calidad estructural y seguridad.

Por otra parte, atendiendo a lo indicado en el apartado precedente y en orden a ajustar estas estructuras al desarrollo sostenible, es importante procurar instalaciones mimetizadas o técnicas de camuflaje que sean compatibles con el uso compartido, o bien emplazamientos donde –de conformidad con los características de la red de los distintos operadores– sea posible la colocación en un solo sitio de estructuras para múltiples operadores, conforme diseños arquitectónicos que adecuen e integren estas instalaciones a su entorno urbano.

32 Algunas municipalidades se han obligado a mantener un registro actualizado y disponible al público que incluye, entre otros, los datos de georeferenciación de la infraestructura de telecomunicaciones. Ver, por ejemplo: Municipalidades de Nandayure, Guácimo, San Mateo, Poás, Hojancha, La Cruz, Alajuelita, Upala, Orotina, Tarrazú, Los Chiles, Naranjo, Buenos Aries, Valverde Vega, Bagaces, San Rafael, Pococí, Atenas, Turrubares, San Carlos, Cañas, Corredores, Aserrí, Grecia y Concejos Municipales del Distrito de Colorado, de Tucurrique, de Monte Verde, de Cervantes y de Paquera. Reglamento General para Licencias Municipales en Telecomunicaciones. Publicado en La Gaceta N° 129 del 5 de julio de 2011, Art. 7. En ese sentido, conviene tener presente que la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado en Chile, entre el 31 de mayo y el 1° de junio de 2007 y adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en Santiago de chile, el 10 de noviembre de 2007, entre otros compromisos adquiridos por el país en materia de gobierno digital, vinculan a las autoridades nacionales y locales a establecer sistemas de información que permitan a los ciudadanos conocer información pública relevante. De ahí que, es importante que las autoridades nacionales del sector telecomunicaciones extiendan estas iniciativas a todo el país, procurando establecer a la mayor brevedad en un único portal electrónico, donde cualquier ciudadano pueda observar la ubicación exacta de todas las antenas de telecomunicaciones existentes en el territorio nacional. 33 Sala Constitucional, sentencia N° 6322-03 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003.

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B.- Infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público.

Los parques, jardines y paseos públicos, los parques y áreas verdes producto de fraccionamientos urbanos y otras zonas verdes destinadas al uso público o comunal34, son bienes de dominio público para la recreación, el ornato y, en general, el mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad, por lo que se integran al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto, el Tribunal Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente:

“[…] Se desprende que los parques constituyen bienes de dominio público, cuya finalidad esencial al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, es la de otorgar a las personas áreas verdes de esparcimiento, como una forma de garantizarles el disfrute de espacios que les permitan tener una buena calidad de vida y por ende, desarrollarse plenamente como seres humanos en libertad. […].”35 (El subrayado es del original).

La Sala Constitucional igualmente se ha pronunciado acerca de la naturaleza demanial de estos bienes:

“Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, es parte del patrimonio de la comunidad y deben quedar bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables, […].” 36 (Se agregó el subrayado)

De ahí que, conforme lo previsto por los numerales 37 de la Ley de Construcciones y 40 de la Ley de Planificación Urbana, 62 del Código Municipal y los artículos 627 y 631 en relación con los artículos 261 a 263, todos del Código Civil (Ley N° 30 del 19 de abril de 1885), las áreas verdes de uso público son bienes que integran el dominio público, por lo que resultan inalienables, imprescriptibles, inembargables, fuera del comercio por disposición de ley y para cuya desafectación se requiere de autorización legislativa. Conviene entonces referirnos primeramente –en términos generales– a los permisos de uso para la instalación de esta infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público,

34 Si bien desde el punto de vista urbanístico se distingue entre parques, jardines y paseos públicos (Art. 37 de la Ley de Construcciones y 44 de la Ley de Planificación Urbana), parques producto del fraccionamiento urbano (Arts. 32 y 40 de la Ley de Planificación Urbana), áreas verdes (Art. III.3.6.2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones) y zonas verdes (Art. I.3 del Reglamento de Construcciones), para efectos de esta consulta nos referiremos en términos generales a áreas verdes destinadas al uso público, en tanto lo aquí indicado –atendiendo a las consideraciones que se expresan en el presente dictamen– podría ser de aplicación en cualquiera de esas áreas verdes. 35 Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia N° 235-2010 de las 7:30 hrs. del 27 de enero de 2010. 36 Sala Constitucional, sentencia N° 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.

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para –posteriormente– señalar las particularidades que se deben de tomar en cuenta, cuando se trate de áreas verdes de uso público.

a) Permisos de uso para infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público.

Nuestro país ha adquirido una serie de compromisos internacionales que lo obligan a procurar el desarrollo de las telecomunicaciones, tal y como lo expuso la Sala Constitucional en la sentencia N° 15763-2011, a la que hicimos referencia en el apartado anterior37. Desde esa perspectiva el establecimiento de las redes públicas de telecomunicaciones ha sido expresamente declarado de interés público por el Art. 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, donde se dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 74.- Declaratoria de interés público // Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. // Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus redes.”

Como parte de los medios para logar ese desarrollo de las telecomunicaciones, el párrafo primero del artículo 79 de esa Ley N° 7593, contempla la posibilidad permitir de la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en bienes de uso público:

“ARTÍCULO 79.- Expropiación forzosa o imposición de servidumbres. // Las autoridades titulares del dominio público permitirán la instalación de redes públicas de telecomunicaciones en los bienes de uso público; todo conforme a la normativa vigente para las áreas públicas de protección ambiental, denominadas patrimonio natural del Estado; así como la evaluación del impacto ambiental de las obras, los proyectos o las actividades que lo requieran. Los operadores de estas redes deberán cubrir los costos, los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionar la construcción y operación de las redes y cancelar un arrendamiento, cuyo valor será fijado por la Dirección General de Tributación. […]”

De ahí que, al tenor de lo dispuesto por la citada norma y atendiendo a la relevancia de la infraestructura de telecomunicaciones para el desarrollo de los pueblos –según lo referido por la Sala Constitucional en la resolución N° 15763-2011–, podemos concluir, en primer lugar, que no parece viable una prohibición de alcance general38 para la instalación de equipos de

37 Ver supra, a la altura de la nota 3. 38 Ello no obsta, claro está, para que en situaciones debidamente acreditadas, en ejercicio de su discrecionalidad administrativa, la Administración Pública decida no otorgar un permiso de uso en algún caso

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telecomunicaciones en zonas verdes de uso público, en los términos en que lo plantea el dictamen jurídico de la Municipalidad consultante.

Más aún, resultaría contradictorio si se prohíbe la colocación de equipos de telecomunicaciones en áreas verdes de uso público, con el fin de cuidar el ornato, el esparcimiento y la calidad de vida de la población; pero por otro lado se permite o tolera –en terrenos privados– la construcción o existencia de torres de telecomunicaciones que carezcan de criterios de adecuación e integración al entorno urbano; generando igualmente un impacto visual y atentando contra obligación de: “[…] Preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano”39, según lo hemos referido en el apartado anterior.

A diferencia de otros países en los que el ordenamiento reconoce un derecho de ocupación del dominio público y –en virtud de ello– lo que se concede es una autorización40; en nuestro medio el párrafo primero del Art. 79 de la Ley N° 7593, no estipula expresamente tal derecho y –por el contrario– el vocablo “permitirán” lo que pareciera denotar es la figura jurídica del permiso de uso sobre bienes de dominio público y no una autorización.

En el pasado, ya la Sala Constitucional se había pronunciado sobre la factibilidad y condiciones para otorgar permisos de uso para instalación de infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público. Más aún, ese Tribunal se refirió a la necesidad de actos expresos de la Administración para otorgarlo y al Decreto Ejecutivo que los reglamenta; resaltando el deber de proteger las bellezas escénicas y los recursos naturales existentes en esas áreas y regular el impacto de estos puestos de telecomunicación sobre los ecosistemas:

“[…] Siendo los terrenos sobre los cuales el Estado autoriza la instalación de puestos de telecomunicación, parte del patrimonio natural del estado, están sujetos a un uso público determinado por ley, por lo que la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración, que en el presente caso consiste en un permiso de uso otorgado vía resolución

concreto, atendiendo a la ponderación de intereses públicos que resulten relevantes ante determinada circunstancia. 39 Sala Constitucional, sentencia N° 6322-03 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003. 40 En el caso Español, el Art. 29 de la Ley de General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003 del 3 de noviembre de 2003, BOE N° 264, del 4 de noviembre de 2003, con corrección de errores en BOE N° 68 del 19 de marzo de 2004), estipula el deber de reconocer: “[…] El derecho de ocupación del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas […]”; de ahí que el numeral 28 de ese cuerpo legal refiere a una autorización. Obsérvese que esa norma aclara –eso sí– que será igualmente de aplicación la normativa que regula la protección y gestión del dominio público que se trate: “[…] En la autorización de ocupación del dominio público será de aplicación, además de lo previsto en esta ley, la normativa específica relativa a la gestión del dominio público concreto de que se trate y la regulación dicta por su titular en aspectos relativos a su protección y gestión. […]”.

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administrativa. El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, […], por lo que el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres y que como tal, puede ser revocado por la misma Administración sin responsabilidad, siempre y cuando se cumpla con lo estipulado en el artículo citado. En ese sentido el permiso de uso se caracteriza por ser un acto esencialmente unilateral de la Administración justificado en circunstancias que se ubican dentro de la esfera del poder discrecional, que pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo sobre la cosa. Tal y como esta Sala en forma reiterada ha dispuesto, los permisos de uso poseen una característica especial: la precariedad, que le es consustancial y que alude a la posibilidad de que la Administración lo revoque en cualquier momento, sin indemnización alguna, si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, en cuyo caso debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento o la necesidad del estado de ocupar plenamente el bien. […]. De esta forma se dictó el Decreto Ejecutivo No. 26187-MINAE, que es el que cuestiona el recurrente mediante el cual el Ministerio del Ambiente y Energía señaló, como administrador de esas áreas protegidas, cuáles son las disposiciones que regirán a partir de esa fecha para los puestos de telecomunicaciones ubicados en esas áreas. Con este decreto se pretende no sólo el mantenimiento de esos puestos dentro de las áreas protegidas, sino además, proteger las bellezas escénicas y los recursos naturales existentes en ellas, de ahí que el Decreto citado clasifica los diversos tipos de puestos existentes, establece los cánones correspondientes y norma además el impacto de esos puestos sobre los ecosistemas. […]”41

Ciertamente el permiso de uso es la figura jurídica que se ha venido utilizando –desde hace mucho tiempo– para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público, lo cual es retomado por el numeral 79 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Como bien lo indica la resolución supra transcrita, el permiso de uso constituye una figura jurídica sustentada en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978), mediante el cual se posibilita a la Administración dictar un acto jurídico unilateral que permita el uso precario de un bien de dominio público, sin que ello genere derecho alguno a los beneficiarios, pudiendo ser revocada en cualquier momento, por razones de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración. Dicha norma estipula lo siguiente:

41 Sala Constitucional, resolución N° 2777 de las 11:27 horas del 24 de abril de 1998. En similar sentido, véase también la N° 8945 de las 15:10 horas del 6 de julio de 2005.

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“ARTÍCULO 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

Dada su precaria naturaleza, estos permisos abarcan únicamente actos sencillos, con efectos que no inciden de manera significativa en el bien utilizado, ni afectan sus condiciones42. Al respecto, la Contraloría General ha señalado una serie de consideraciones que la Administración debe tomar en cuenta al otorgar un permiso de uso:

“[…] Para el otorgamiento de dichos permisos de uso a título precario las entidades públicas deben observar ciertos lineamientos, los cuales ya esta Contraloría General ha mencionado en oficios anteriores, a saber: a) Al ser el permiso de uso en precario un acto jurídico unilateral, la decisión que la Administración tome en ese sentido debe constar en una resolución debidamente motivada, en la cual se establezcan los parámetros o condiciones que deben ser cumplidos por el beneficiario durante el uso del bien. b) Dicha resolución debe ser emitida por quien tiene la potestad de disposición de los bienes de la entidad, sea el superior jerárquico de la institución. c) Mediante el mismo, no se genera ningún derecho subjetivo a favor del particular o la institución usuaria del bien. d) Queda exclusivamente a favor de la institución propietaria, revocar en cualquier momento el permiso de uso sin que acarree responsabilidad alguna de su parte, siempre que no se efectúe arbitrariamente. e) Es obligación de la Administración velar porque el uso del bien sea conforme a los fines establecidos, de modo que el prestatario no vaya a efectuar acto alguno en perjuicio de la integridad o naturaleza del bien prestado. f) La persona que al efecto sea depositario del bien por el permiso de uso en precario, será responsable de todos los daños y perjuicios causados tanto a la Administración propietaria como a terceros por su uso incorrecto. g) Cuando el permiso de uso en precario conlleve el pago de un canon por parte del permisionario del bien, dicho canon debe fijarse con parámetros objetivos y debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. h) En caso de que la Administración decida otorgar un permiso de uso a título precario en forma gratuita, en la resolución que se emita para tales

42 Sobre el tema ver, entre otros: Contraloría General de la República, oficio N° 15640 (DCA-3540) del 9 de noviembre de 2006; N° 1711 (DAGJ-218-2001) del 16 de febrero de 2001, N° 8674 (DAGJ-1258-2002) del 24 de julio de 2002 y oficio N° FOE-AM-593 del 19 de octubre de 2005.

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efectos, deben quedar debidamente acreditadas las razones por las cuales dicho permiso de uso se otorga en forma gratuita y no oneroso.”43

Adicionalmente, recuérdese que el país ha adoptado un modelo de sostenibilidad ambiental para el desarrollo de las telecomunicaciones; en virtud del cual, se impone armonizar la prestación de los servicios de telecomunicaciones con la garantía constitucional de contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado44. Por ello todas las estructuras para la instalación de antenas y equipos de telecomunicaciones –independientemente se trate de terrenos públicos o privados– deben ajustarse a condiciones que garanticen la seguridad, salubridad, comodidad y belleza de las ciudades y poblaciones costarricenses, según se ha desarrollado en apartado anterior del presente dictamen. En el caso de infraestructura de telecomunicaciones en bienes del dominio público, ésta debe ser igualmente conforme con el principio de sostenibilidad ambiental que rige el sector. Así, por ejemplo, resulta importante resaltar como el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 26187-MINAE del 22 de mayo de 1997, deja claro que –cuando se otorguen permisos de uso para puestos de telecomunicaciones en áreas silvestres protegida– ello podrá hacerse siempre y cuando cuenten con un diseño armónico con el ambiente y se adecúen a los avances tecnológicos que se estén presentando, de tal manera que esa armonización y progresividad tecnológica permita reducir al mínimo la contaminación de todo tipo, incluyendo la visual o panorámica:

“ARTÍCULO 3.- // […] // Las instalaciones en general, deberán buscar adecuarse a los avances tecnológicos que se presenten. Se procurará reducir al mínimo la contaminación de todo tipo, incluyendo la visual o panorámica. El diseño y construcción debe lograrse con el mayor disimulo posible, a fin de que se logre seguridad y la mayor armonización con el ambiente. […]” (Se agregó el subrayado).

Por último, llama la atención que el Alcalde de la Municipalidad consultante refiera a “ceder en forma gratuita”. Ante ello, se debe advertir que estos permisos de uso nunca han tenido por qué ser gratuitos. Más aún, tratándose de bienes públicos, esta Contraloría General ha advertido que, en los casos donde la Administración –excepcionalmente– decida otorgar un permiso de uso gratuito, ello requerirá la debida justificación:

“[…] Tomando en consideración la obligación que tienen los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre sus actuaciones especialmente cuando administran bienes públicos, es criterio de este Despacho que en caso de que la Administración decida otorgar un permiso de uso a en forma gratuita, en

43 Contraloría General de la República, oficio N° 5087 (DCA-1388) del 18 de mayo de 2009. 44 Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Art. 3, inciso j), y Ley General de Telecomunicaciones, Art. 3, inciso k).

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la resolución que el jerarca emita para tales efectos, deben quedar debidamente acreditadas las razones por las cuales dicho permiso de uso se otorga en forma gratuita y no onerosa.”45 (Se agregó el subrayado)

Valga observar que, en tiempos recientes ha florecido en nuestro país un mercado de construcción de estructuras para instalar antenas y equipos de telecomunicaciones en terrenos privados46, el cual les depara a los propietarios de inmuebles importantes ganancias mensuales47. Desde esa perspectiva, si ya los operadores y proveedores de telecomunicaciones reconocen sumas por el uso que hacen de terrenos privados, no se entiende bajo qué fundamento la Municipalidad de Heredia pretendería otorgar permisos de uso gratuitos. Precisamente, para efectos de infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público, ya la Sala Constitucional, desde la resolución N° 2777-1998, había advertido lo siguiente:

“[…] El establecimiento del canon por el uso de un terreno patrimonio natural del estado, no constituye ni un tributo ni una contribución, sino que corresponde a un pago expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico, por el servicio brindado por la Administración al permisionario, que es el permitirle el uso de un terreno patrimonio del estado, según lo estipulan tanto el artículo 39 inciso i) de la Ley Forestal, como el 6o inciso 3) de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales. En dichos artículos demuestra que el canon establecido por los permisos de uso para puestos de

45 Contraloría General de la República, oficio N° 5087 (DCA-1388) del 18 de mayo de 2009. 46 Aunado a los aspectos de adecuación e integración al entorno urbano que requieren las estructuras de telecomunicaciones –a los que hemos hecho referencia en el apartado anterior– es importante advertir que las torres y estructuras para colocar antenas y equipos de telecomunicaciones en terrenos privados presenta –además– una serie de aspectos que deben ser atendidos por las autoridades locales y nacionales competentes. Así, por ejemplo, a la luz de lo dispuesto en el Art. 79 del Código Municipal, las autoridades locales deben analizar la procedencia del cobro de patente a las empresas que construyen torres y las alquilan a los operadores de redes de telecomunicaciones. Asimismo, las Municipalidades deben realizar una labor de valoración de los incrementos en la base imponible de los inmuebles donde se construyen estas estructuras; así como analizar y establecer los parámetros para la reducción de la base imponible en los inmuebles cercanos a estas estructuras –dada la pérdida de valor por el impacto visual y ambiental que generan, cuando estas no adecúan o integran al entorno urbano– todo ello conforme lo dispuesto en los Arts. 9, 10, 11, 14, inciso f), 15, inciso b) y 21 de la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (Ley No. 7509 del 9 de mayo de 1995). 47 “Luis Fernando Sibaja tiene un lote a 75 metros de su casa, en Zetillal de Santa Bárbara, Heredia, y quiere alquilarlo para una torre de telefonía celular. // La razón es sencilla: ‘Para tener un ingreso extra y poder ayudarme en el estudio’. // Motivados por el mismo interés, muchos vecinos de Alajuelita, San José, desean que en sus propiedades haya una radiobase. // […] // De acuerdo con la funcionaria, uno de los problemas que enfrenta el gobierno local es el desbordado interés de los habitantes por acoger las torres para tener un ingreso extra, unos $400 al mes. // ‘Nuestra población es de escasos recursos y solo ve en esto una entrada de dinero; no le interesa el tema de la salud, la parte constructiva o la peligrosidad.’ // ‘Nosotros entendemos la necesidad, pero no podemos permitir que se coloque una torre cada 100 metros’, manifestó Vargas.”. (Se agregó el subrayado). La Nación (periódico). “Antenas celulares incomodan a barrios ricos y seducen a pobres”. Domingo 24 de julio de 2011, p. 4A.

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telecomunicación no violenta el artículo 121 constitucional, ya que el Decreto cuestionado no creó un tributo o impuesto, sino que en uso de las atribuciones de la normativa vigente establece un monto determinado a pagar anualmente por quienes tengan permisos de uso para puestos de telecomunicación en terrenos propiedad del estado, bajo la administración del Ministerio del Ambiente y Energía y del que por ser un bien de dominio público, no pueden favorecerse gratuitamente un grupo de administrados en perjuicio de la gran mayoría. El monto establecido para cada uno de los distintos tipos de puestos obedece a la realidad económica del país y a la necesidad de que las áreas silvestres protegidas autofinancien los gastos que produce su administración, manejo y protección, por medio de los servicios que prestan.”48 (Se agregó el subrayado).

De ahí que, contrario a como lo plantea el Alcalde consultante, los permisos de uso para instalar infraestructura de telecomunicaciones en bienes de dominio público, no tienen por qué ser gratuitos; por el contrario, en tales casos se ha cobrado un canon49. Ello es reseñado –también– en el numeral 79 de la Ley Reguladora de la Autoridad de Servicios Públicos.50

b) Permisos de uso para colocación de antenas y equipos de telecomunicaciones en áreas verdes destinadas al uso público, mediante estructuras que no atenten contra el destino al que están afectas dichas áreas.

Según lo expuesto en el apartado anterior, es claro que el numeral 79 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no modifica el fin al que están destinadas las áreas verdes de uso público, ni declara su desafectación, sino que tan sólo refiere a la posibilidad de otorgar allí permisos de uso.

Esto tiene especial importancia en el tema consultado por la municipalidad de Heredia, pues

las áreas verdes de uso público estas están afectas a fines que se encuentran enraizados en la esencia misma de nuestra Constitución Política –vinculados directamente con derechos fundamentales– por lo que tales fines no podrían ser reducidos, modificados y alterados, por causa del permiso de uso que llegue a concederse.

48 Sala Constitucional, resolución N° 2777 de las 11:27 horas del 24 de abril de 1998. 49 Ver, por ejemplo, el canon estipulado en el Decreto Ejecutivo N° 26187-MINAE del 22 de mayo de 1997. 50 Valga advertir que el término “cancelar un arrendamiento” utilizado por Art. 79 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no es el más adecuado, en tanto estamos ante permisos de uso. Recuérdese que, aún cuando el permisionario se vea sometido al pago de un canon, no se trata de un contrato, pues nace en virtud de un acto de tolerancia de la Administración, otorgado en ejercicio de un poder discrecional, lo que explica la posibilidad de ser revocado. Al respecto ver Contraloría General de la República, oficio 15640 (DCA-3540) del 9 de noviembre de 2006.

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Efectivamente, la Sala Constitucional ha sido enfática acerca de la imposibilidad de alterar los fines a los que están destinadas las áreas verdes de uso público:

“[…] La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la carta suprema, ha establecido la obligada existencia de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad, de ahí que no podría entenderse que la construcción de lo que la Municipalidad ha llamado una facilidad comunal como el levantamiento de edificios que planean las asociaciones que se han visto favorecidas con los acuerdos que se cuestionan- sea compatible con aquella norma, pues esa interpretación vaciaría el contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, lo que hace parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. El término "facilidades comunales" no tiene la amplitud que se le quiere implicar. Resulta obvio para esta Sala que se refiere a construcciones indispensables para el disfrute comunal del bien destinado a área verde, parque y esparcimiento; consiguientemente, la construcción de edificios para servicios públicos a manera de ejemplo bibliotecas, escuelas, salones comunales, etc, resultan incompatibles con el destino de áreas de parque y zona verde que el legislador ha exigido para algunos terrenos, y, sin duda, para que las asociaciones interesadas puedan emprender la construcción de edificaciones como las que resultan de su interés, deben sufragar lo que involucra a todos los miembros o vecinos de la localidad que se van a beneficiar con el uso público y general del inmueble- el costo del mismo. La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales. // IV.- En el caso que nos ocupa, la Sala estima que el acuerdo municipal que dispone la donación a la Asociación de Educadores Pensionados (ADEP) del terreno recibido por esa municipalidad para funcionar como parque comunal, -aún cuando se sujete a posterior autorización legislativa-, así como la autorización para construir en terrenos destinados a zona de parque un salón comunal, constituyen una amenaza ilegítima al derechos de los recurrentes a disfrutar de esos terrenos en los términos en que fueron reservados: zona verde y parque comunal. […]”51

51 Sala Constitucional, sentencia N° 4332-2000 de las 10:51 hrs. del 19 de mayo de 2000; reiterada en sentencia N° 16347-2008 de las 18:06 hrs. del 30 de octubre de 2008.

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Obsérvese que, si las mismas municipalidades –que son las titulares de ese dominio

público– se encuentran constitucionalmente inhibidas para variar el destino al que se encuentran afectas las áreas verdes de uso público, con menor razón podrían hacerlo los operadores y proveedores de redes de telecomunicaciones, sea que se trate de empresas públicas o privadas.52 Es por ello que, las estructuras que se utilicen para colocar las antenas y demás equipos de telecomunicaciones en áreas verdes de uso público, deberán respetar el derecho de libre acceso, uso común, gratuito, indiferenciado y el destino al que están afectas. Toda vez que el uso público de estos bienes no puede ser modificado por actuación administrativa o de particulares, como también lo ha reconocido el Tribunal Contencioso Administrativo:

“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 129 de la Constitución Política; 18 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública; 18 y 631 inciso 1 del Código Civil; 26 de la Ley de Asociaciones y 4 in fine de los Estatutos de la Asociación Pro Construcción del Parque Recreativo del Norte, el contrato de arrendamiento que suscribió con la demandada, a efecto de dar un uso privativo y distinto al uso público al que se encuentra afectado el inmueble denominado Parque Recreativo del Norte,

52 En ese sentido, refiriéndose el Instituto Costarricense de Electricidad, la SUTEL ha indicado lo siguiente: “[…] Cualquier actividad de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y operación de redes de telecomunicaciones y sus elementos, independientemente de si es efectuada por una entidad pública o empresa privada, reviste el carácter de interés público. Esto es, actualmente la declaratoria pública no está determinada en razón de un criterio subjetivo (la actividad realizada por el Instituto Costarricense de Electricidad), sino que está definida objetivamente a la actividad de telecomunicaciones propiamente dicha (según el artículo 1 de la Ley 8642), sin establecer distinciones por la naturaleza pública o privada de quién la efectúa. // En el segundo supuesto, esto es, la potestad del ICE de utilizar las áreas públicas y municipales, se debe señalar que, al analizar el citado numeral, no se extrae literalmente exención alguna a favor del ICE, que lo exima de cumplir con el marco regulatorio vigente, incluyendo los trámites de certificado de uso de suelo y licencia de construcción o permiso temporal o de servidumbre sobre bienes demaniales o derechos de vía o de paso. // Tal y como se desprende de la lectura literal de este numeral, solamente se prevé la facultad del ICE de utilizar lugares públicos, lo que legalmente no se puede traducir en el que el Instituto cuente con una autorización abierta y discrecional de establecer infraestructura de telecomunicaciones, sin ajustarse los parámetros establecidos tano por las leyes y reglamentos, como por las autoridades competentes. Lo contrario, implicaría interpretar de forma extensiva la norma, en transgresión a los principios de no discriminación y de competencia efectiva. El fin y contenido de este derecho general (y no concreto) para un operador público en un régimen de monopolio, es lo que hoy corresponde al fin y contenido del derecho de ocupación de los operadores de telecomunicaciones, regulado en el artículo 79 de la Ley 7593. Esta misma norma es hoy un derecho en igualdad de condiciones, tanto para operadores privados como públicos, y consiste en el derecho genérico de hacer uso de los bienes públicos y privados para desplegar sus redes públicas de telecomunicaciones. // En ambas disposiciones, del artículo 3 de la Ley 3226 y del artículo 79 de la Ley 7593, ha de concretizarse ese derecho en cada caso a través de la solicitud del título habilitante correspondiente, como puede ser un permiso temporal o servidumbre o derecho de vía de vía o de paso, por ejemplo, en una vía cantonal o nacional, ante la municipalidad respectiva o el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según corresponda”. (Se agregó el subrayado). Superintendencia de Telecomunicaciones, oficio N° 1083-SUTEL-2011 del 31 de mayo de 2011.

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resulta disconforme con el ordenamiento jurídico, por las siguientes razones: […] c) Resulta contrario al uso público efectivo de parque, que se ha dado en un área aproximada al quince por ciento de la totalidad del inmueble, que no sólo se destinó, sino que en la realidad ha cumplido parcialmente la finalidad de esparcimiento de los vecinos de los cantones del norte de San José y de la comunidad en general; d) En virtud de la naturaleza demanial del Parque Recreativo del Norte y de de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 631 del Código Civil, son contrarias a derecho las obligaciones que tengan por objeto una cosa que fuera legalmente imposible, como en este caso, en que por el uso público de parque, al que esta destinado el inmueble con plano catastrado SL-770593-88, se encuentra fuera del comercio de los hombres. En razón de lo anterior, resulta improcedente la solicitud planteada por el representante del tercero interesado, en el sentido de que se mantenga la vigencia del contrato de arrendamiento por el plazo de diez años establecido en la cláusula cuarta de dicho convenio, toda vez que de conformidad con la naturaleza demanial del Parque Recreativo del Norte, su uso no puede ser privativo, sino conforme con el uso público al que está afectado. […]”53 (Se agregó el subrayado)

Es decir, no se trata aquí de “ceder” el uso y disfrute de terrenos de parque, para instalar

infraestructura de telecomunicaciones, como equivocadamente lo plantea el Alcalde consultante.

53 Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia N° 235-2010 de las 7:30 hrs. del 27 de enero de 2010. En sentido similar, esta Contraloría General ha señalado lo siguiente: “[…] Las áreas destinadas a vías, parques, facilidades comunales y demás áreas de uso público que son establecidas cuando se crea un residencial, son áreas que integran el dominio público y por tanto no podrían ser apropiadas por un grupo de personas para que estas pasen a ser parte de un condominio; a menos que, en un caso hipotético, la Asamblea Legislativa emita una Ley especial que autorice la privatización de esas calles, parques y demás áreas de uso público. // […] // Al respecto, se debe tener presente que los jerarcas y titulares subordinados de la Municipalidad de Barva se encuentran vinculados por el ordenamiento jurídico para la disposición de los bienes públicos, con la consecuente responsabilidad personal por sus acciones, según lo previene el artículo 11 de la Constitución Política. Recuérdese que una de las reglas que imperan para la gestión de la Hacienda Municipal, es la dispuesta en el artículo 62 del Código Municipal, […], el cual dispone que toda donación de bienes inmuebles por parte de una Municipalidad sólo será posible cuando las autorice expresamente una ley especial. // Más aún, como bien lo establecen los artículos 8 inciso a) y d), 10, 12 incisos b) y d) y 39 de la Ley General de Control Interno, […], es importante recordar que los jerarcas y titulares subordinados de esa Administración son responsables de establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno instituido para proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico, así como son responsables de tomar de inmediato las medidas correctivas que correspondan. Adicionalmente, según lo dispuesto por el artículo 110 inciso e) de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, […], y de manera independiente a la responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, se establece como causal de responsabilidad administrativa: […] // Por otra parte, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, […], incorpora una serie de sanciones administrativas y penales para los funcionarios públicos que dispongan de los bienes a su cargo mediante métodos que se apartan de los previstos por el ordenamiento jurídico”. Contraloría General de la República, oficio 3522 (DCA-1200) del 9 de abril de 2007.

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Por el contrario, en las áreas verdes de uso público –adicional al deber general de adecuar e integrar las estructuras de telecomunicaciones al entorno urbano– se requiere, además, que las antenas y demás equipos de telecomunicación se coloquen en estructuras compatibles con los fines cumplen esas áreas verdes, como espacios destinados al embellecimiento urbano, el esparcimiento, la relajación y la salud física y mental de la población.

Precisamente, al otorgar y fiscalizar el permiso de uso concedido, la Administración deberá

verificar permanentemente54 que se cumpla con tales condiciones. En caso de que existan o lleguen a instalarse estructuras de telecomunicaciones que, de alguna manera afecten, impidan o atenten contra los fines de las áreas verdes de uso público, ello conllevaría una violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, contrario al principio rector de sostenibilidad ambiental, que rige el desarrollo de las telecomunicaciones en el país.

De llegar a ocurrir tal situación, la municipalidad y demás instituciones involucradas,

deberán realizar –a la mayor brevedad55– las acciones correspondientes, con el objetivo de restaurar esas áreas verdes a las condiciones en las cuales cumplan con sus fines públicos; así como sentar las responsabilidades que puedan caber y, en caso de ser procedente, revocar el permiso otorgado, lo cual –claro está– no podrá hacerse en forma intempestiva ni arbitraria.

Ello no obsta, para que –con el fin de no afectar el desarrollo de las telecomunicaciones y

las necesidades de la calidad del servicio– la Administración otorgue un plazo prudencial al operador o proveedor, para que sustituya las instalaciones y estructuras existentes; de tal forma que proceda a colocar sus antenas y demás equipos de telecomunicación, en estructuras e instalaciones que se adapten e integren al entorno, adecuándose a los fines que cumplen las áreas verdes de uso público.

Más aún, la Administración siempre podrá procurar –además– esquemas de colaboración

público-privada56, para llevar a cabo proyectos de rescate y embellecimiento de las áreas verdes de

54 Es claro que la municipalidad no se puede desligar de su responsabilidad por las obras que se realicen en esos bienes de dominio público, en tanto se ejecutan en terrenos municipales y para beneficio de la comunidad que representa. Sobre la construcción de instalaciones en bienes de dominio público y el deber de fiscalización de la Administración, ver, entre otros, de la Contraloría General de la República, el oficio N° FOE-AM-0593 del 19 de octubre de 2005. 55 En ese sentido, llama la atención que el criterio de la Dirección Jurídica de la municipalidad de Heredia, N° DAJ-29-11 del 7 de enero de 2011, fue recibido en la Alcaldía desde el 13 de enero de 2011, pero fue hasta más de un año después que el Alcalde Municipal presentó ante esta Contraloría General la consulta que aquí nos ocupa. 56 Recordemos que la colaboración del sector público y privado, para la consecución de fines e intereses públicos, no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico; muchos de los contratos que abundan en la contratación administrativa calzan bajo la denominada categoría de contratos de colaboración. Adicionalmente, esa colaboración público-privada se materializa mediante las más diversas figuras jurídicas, desde la donación de bienes hasta esquemas colaborativos más complejos, de participación o alianzas estratégicas, donde se

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uso público, mediante diseños arquitectónicos que posibiliten tanto la instalación de las antenas y equipos de telecomunicaciones, como el cumplimiento de los fines públicos de ornato, esparcimiento y salud física y mental a los que están destinadas estas áreas.57

En consecuencia, conforme deriva de lo dispuesto en los artículos 3 inciso j), 39, inciso i) y 40 de la Ley N° 8660, el artículo 3 inciso k), de la Ley N° 8642 y el numeral 60 inciso j) de la Ley N° 7593 y demás normativa y jurisprudencia aquí referida, nuestro país ha adoptado para el sector de telecomunicaciones un modelo de desarrollo sostenible, en virtud del cual las estructuras que se utilicen para el soporte de las antenas y demás equipos de telecomunicaciones, deben garantizar condiciones de seguridad, salubridad, comodidad y belleza de las ciudades y poblaciones costarricenses, en armonía con el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

De esta forma, en el caso de que fuera necesario para la operación de una red, ciertamente

resultaría factible otorgar permisos de uso para colocar antenas y equipos de telecomunicaciones en áreas verdes de uso público, en el tanto estas se ubiquen en instalaciones que se ajusten al principio de sostenibilidad ambiental y no afecten, atenten o impidan –de alguna manera– los fines de esas áreas verdes, como espacios destinados el embellecimiento del entorno urbano, el esparcimiento, la relajación, la salud física y mental y la calidad de vida de la población, para lo cual deberá tenerse en cuenta todo lo indicado en el desarrollo del presente dictamen.

Atentamente,

Lic. Jaínse Marín Jiménez GERENTE ASOCIADO

Lic. Adolfo G. Johanning Pérez, MBA FISCALIZADOR

AJP/ccb CC: Ing. René Castro Salazar, Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Ci: Área de Fiscalización de Servicios de Infraestructura, DFOE. Archivo Central Ni: 2052 G: 2012000741-1

comparten recursos, riesgos y beneficios. Al respecto, ver: Contraloría General de la República, oficio 8585 (DJ-1003-2011) del 9 de septiembre de 2011. 57 Sobre acuerdos público-privados para el aprovechamiento de terrenos municipales, ver: Contraloría General de la República, oficio 16815 (DCA-3907) del 5 de diciembre de 2006.