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8/9/2019 Contra argumentos de ARTICLE 19, México Infórmate y la Red en Defensa de los Derechos Digitales a los presenta…

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CONTRA ARGUMENTOS DE ARTICLE 19, MÉXICO INFÓRMATE Y LA RED EN DEFENSA DE LOSDERECHOS DIGITALES A LOS PRESENTADOS EN FEBRERO DE 2015 POR EL CONSEJERO JURÍDICO

DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DETRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO SOBRE INFORMACIÓN RELACIONADA CON VIOLACIONES

GRAVES A DERECHOS HUMANOS O DELITOS DE LESA HUMANIDAD

En las observaciones realizadas por el Consejero Jurídico al proyecto de dictamen, en relación con

la equívocamente llamada “facultad de los organismos garantes para determinar la existencia de

violaciones a derechos humanos, (Artículo 115)”, se sigue la siguiente línea argumentativa:

1. La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones

graves a los derechos humanos.

2. En el amparo en revisión 168/2011 la Suprema Corte otorgó el acceso a la averiguación

previa de la desaparición forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, víctima ella también, pues los

eventos que se investigan constituyen una grave violación de derechos humanos en el entender

de la Corte Interamericana.

3. De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen

violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un

pronunciamiento específico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones

o delitos.

4. No existe un criterio que dé competencia al IFAI, como organismo garante, para realizardicha calificación.

5. Se le da al organismo garante una atribución que constitucionalmente no le corresponde.

6. Por tanto se estaría violando el principio de división de poderes.

De forma preliminar se debe señalar que es equívoco afirmar que el Artículo 115 de la iniciativa

de Ley otorga una “facultad” a “los organismos garantes para determinar la existencia de

violaciones a derechos humanos”, como afirma el Consejero Jurídico. Consideramos que se debe

matizar tal aseveración pues de lo contrario se generan conclusiones erradas, como a la que

invariablemente arriba el Consejero Jurídico sobre la violación del principio de división de poderes.Una lectura rigurosa del Artículo 115 muestra que éste regularía cómo el Instituto deberá

determinar si una información está relacionada con posibles violaciones graves a derechos

humanos o delitos de lesa humanidad, para efectos exclusivos del derecho de acceso a la

información.

En este sentido, el Artículo 115 simplemente regula cómo podrá el organismo garante reconocer

y hacer prevalecer el máximo interés público que naturalmente se encuentra contenido en la


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información relacionada con graves violaciones a derechos humanos y delitos de lesa

humanidad. Y para este efecto, no sobra aclarar, el mismo Artículo 115 recoge un proceso preciso

que ya ha sido regulado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de forma que el mismo

reconocimiento no depende del arbitrio del organismo garante.

Aclarado lo anterior, abordamos cada uno de los puntos vertidos por el Consejero Jurídico en su

cadena argumentativa.

1. La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones

graves a los derechos humanos.

De esta afirmación, pareciera que el Consejero Jurídico encuentra que la finalidad del Artículo 115

es facultar al organismo garante para concluir o juzgar la existencia de violaciones graves a los

derechos humanos y delitos de lesa humanidad, lo cual es notoriamente erróneo. La finalidad del

multicitado artículo es garantizar el derecho que tiene cualquier solicitante de acceder a la

información de sumo interés público contenida en estos supuestos, y el medio para hacerlo es

facultando al organismo garante para que en los casos donde no se tiene un antecedente de

autoridad competente en la materia, a primera vista o prima facie manifieste, sin prejuzgar o

sentar precedentes, si podría tratarse de posibles violaciones graves a derechos humanos o

delitos de lesa humanidad, para hacer prevalecer de esta forma el principio de máxima

publicidad que rige sobre toda información pública gubernamental.

Es decir, la facultad de pronunciarse prima facie no es un fin en sí para el Instituto, es sólo el

medio con el que cuenta el organismo para, llanamente, ejercer su función más natural: garantizar

con el mayor grado de protección el ejercicio del derecho de acceso a información pública

gubernamental de toda persona. Esto, nuevamente, no implica que esa autoridad tenga la

facultad terminal de determinar la existencia definitiva de dichas violaciones o delitos. Se reitera,

la interpretación que haga el organismo garante será dentro del ámbito administrativo, el de su

competencia especializada en el derecho de acceso a la información; y dicha interpretación

quedará sujeta a futura evidencia e información, o se circunscribirá en la conclusión a la que llegue

una autoridad competente, pues en ningún momento un pronunciamiento prima facie esconcluyente o irrefutable.

2. En el amparo en revisión 168/2011 la Suprema Corte otorgó el acceso a la averiguación

previa de la desaparición forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, víctima ella también, pues los

eventos que se investigan constituyen una grave violación de derechos humanos en el entender

de la Corte Interamericana.


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En efecto, el caso citado cuenta con dos particularidades: (i) la persona solicitante además de estar

legitimada en su derecho de acceso a la información contaba con la característica de ser víctima

dentro de la misma investigación a la que pretendía acceder; y (ii) el caso ya había sido

sentenciado como una grave violación de derechos humanos. No obstante éstas, no se debe

reducir o ignorar que en la argumentación allí vertida y luego codificada en las tesis con número

de registro 2000212, 2000209 y 2000296, se interpreta el derecho de acceso a la información que

tiene cualquier persona, sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención, una

afectación personal o justificar su utilización, como lo dispone el Artículo sexto constitucional y

jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia.

3. De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen

violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un

pronunciamiento específico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones

o delitos.

Si bien no hay discrepancia con el Consejero Jurídico respecto a que es posible (y más que esto,

necesario) acceder a averiguaciones previas que investiguen violaciones graves a derechos

humanos o delitos de lesa humanidad por el interés público contenido allí, no se advierte a partir

de qué puntos él concluye que debe existir pronunciamiento específico o previo alguno sobre un

caso para que el organismo garante pueda determinar el interés público de una información yproceder con la excepción de una reserva.

Al respecto, se reitera que si bien el Amparo en revisión 168/2011 contaba con la característica de

ser un asunto sentenciado previamente como una grave violación de derechos humanos por la

Corte Interamericana, los criterios que derivan de éste son aplicables a cualquier caso, aún no

cuente con tal característica. De hecho, como se ha citado, la Primera Sala de la Suprema Corte

estableció que respecto a la existencia de violaciones graves a derechos humanos contenidas en

averiguaciones previas, para efectos de proceder con la excepción de su reserva, “cualquier

eventual pronunciamiento por parte del Instituto tendrá naturaleza prima facie y se circunscribirá

en las propias conclusiones de la autoridad investigadora, según consten en el expediente de

averiguación previa”. De acá se desprende con claridad que las observaciones que haga el

organismo garante podrán caber o no en las conclusiones de las autoridades investigadoras, pero

no necesariamente deberán desprenderse de éstas ni ser posteriores a las mismas. Por tanto,

resulta evidente que el “pronunciamiento específico” que “debe existir” según el Consejero

Jurídico, contravía abiertamente lo indicado por la Suprema Corte, pues se repite, esta última ya

concluyó que la autoridad responsable podrá pronunciarse prima facie si así lo requiere para

proceder o no con la excepción.


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Por otra parte, consideramos oportuno en este punto ahondar un poco más en la naturaleza prima

facie del pronunciamiento que habrá de realizar el organismo garante. Anteriormente ya se

advirtió que bajo ninguna circunstancia éste será concluyente o irrefutable por otra autoridad

competente (investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional) que estudie el caso, pues al ser

liminar no limita cualquier determinación futura por parte de aquellas; y también se señaló que el

ámbito del mismo es en estricto sentido la materia administrativa, es decir, el acceso o no a la

información de interés público.

Ahora bien, se debe contemplar otro aspecto que resulta clave: la oportunidad del

pronunciamiento. Paralelo a estar restringido al derecho de acceso a la información pública y a seruna primera aproximación que no prejuzga los hechos en cuestión, la naturaleza prima facie del

pronunciamiento responde también a la necesidad de tener un acceso rápido, sencillo y efectivo a

la información de interés y naturaleza pública relacionada a presuntas violaciones graves a

derechos humanos y delitos de lesa humanidad, es decir, el pronunciamiento prima facie asegura

el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información pública de cualquier ciudadano y

asegura la efectividad del recurso de revisión del organismo garante.

Al respecto, no se puede soslayar que el derecho de acceso a la información es un derecho

fundamental, contenido implícitamente en el Artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y

el Artículo 13 de la Convención Americana, y por tanto está también vinculado con el derecho a unrecurso sencillo, rápido y efectivo para la protección de derechos consagrados en estos

instrumentos, incluido en los Artículos 2 y 25, respectivamente. En este sentido, si se vincula el

recurso de revisión del órgano garante (el medio natural de impugnación frente a la violación del

derecho de acceso a la información) a terceros procesos de autoridades jurisdiccionales o cuasi

jurisdiccionales, como pretende hacer el Consejero Jurídico, éste se vuelve ineficaz para garantizar

el acceso a la información sobre presuntas violaciones graves a derechos humanos o delitos de

lesa humanidad.

Argumentamos que se volvería ineficaz el recurso de revisión porque además de pretender

sujetarlo a otras autoridades, en estricta observación de los estándares de la Corte

Interamericana, no sólo un recurso debe estar formalmente contemplado sino que su efectividad

debe leerse en clave con las condiciones generales e institucionales del país, pues éstas pueden

hacer que los recursos resulten ilusorios y nugatorio el ejercicio del derecho humano de acceso a

la información. Así, por ejemplo, sería inútil un recurso de revisión en casos de violaciones graves

si está sujeto a previo pronunciamiento de autoridad competente, toda vez que ya ha sido

demostrado por la práctica que la CNDH subutiliza su facultad de investigar violaciones graves


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(sólo tres eventos clasificados como graves en más de tres años de ejercicio); y además no cuenta

con criterios claros para determinar la gravedad de una violación.

Finalmente, en este sentido no sobra señalar que si se elimina la posibilidad de pronunciarse

prima facie del organismo garante, como pretende el Consejero Jurídico, se atentaría incluso con

diversas disposiciones contenidas dentro de la Constitución (Artículo 6, fracción IV. Se

establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos que

se sustanciarán ante los organismos autónomos especializados e imparciales que establece esta

Constitución); y la misma iniciativa de Ley, como el objetivo III del Artículo 2 (“Establecer

procedimientos y condiciones homogéneas en el ejercicio del derecho de acceso a la información,mediante procedimientos sencillos y expeditos”) y el principio de Eficacia contenido en el Artículo

8 (“Obligación de los organismos garantes para tutelar de manera efectiva los derechos de acceso

a la información”).

4. No existe un criterio que dé competencia al IFAI, como organismo garante, para realizar

dicha calificación.

En efecto, no se equivoca el Consejero Jurídico al afirmar esto: no existe actualmente y la iniciativa

no busca generar un criterio que dé competencia al organismo garante para calificar o juzgar unos

hechos como violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad. Sin embargo,

esto no implica que el organismo garante no deba contar con facultades para pronunciarse prima

facie sobre estos supuestos, únicamente para efectos de asumir y ejercer sus propias

competencias en materia de reconocer el interés público de la información y así velar por el

derecho de acceder a ésta. Se reitera que así lo concluyó en el Amparo en revisión 168/2011 la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los amparos indirectos 1371/2014

del Juez Octavo y 1189/2013 del Juez Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito.

De hecho, el Artículo 115 precisamente legisla los criterios judiciales que ya existen en la materia.

5. Se le da al organismo garante una atribución que constitucionalmente no le corresponde.

Constitucionalmente el Artículo 6 fracción VIII establece que el organismo es responsable degarantizar el derecho de acceso a la información. La primera acepción de “garantía” en el

Diccionario de la eal Academia Espaola es “afianar lo estipulado”. El Artículo 5 de la iniciativa

de Ley eneral estipula de forma inconcusa que “o podrá clasificarse como reservada aquella

información que esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa

humanidad, de conformidad con el derecho nacional o internacional”, disposición que

actualmente está contenida en el último párrafo del Artículo 14 de la Ley Federal.


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Entonces, para “afianar lo estipulado” respecto al derecho a la información y las violaciones

graves a derechos humanos y delitos de lesa humanidad es indispensable que el organismo

garante cuente con la posibilidad de tramitar y resolver solicitudes de información sobre eventos

que hayan sido catalogados como violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa

humanidad por las autoridades competentes, pero también sobre eventos que aún no reciben la

formalidad de ser reconocidos como tal, siempre y cuando cumplan con criterios previamente

establecidos, como los que regula el Artículo 115 de la iniciativa, porque sólo así se podrá

garantizar la prevalencia del interés público sobre el secretismo u opacidad de la gestión estatal en

supuestos de gran ruptura del orden constitucional.

De hecho, es en este sentido que debe leerse la jurisprudencia citada por el Consejero Jurídico,

pues para que el organismo garante ejerza la función que expresamente dispone la Constitución

federal, léase la protección del derecho de acceso a la información, respecto a violaciones graves a

derechos humanos o delitos de lesa humanidad, es estrictamente necesario que, además de hacer

eco de precedentes dados por otras autoridades competentes en la materia, pueda determinar

autónomamente y en prima facie la existencia de estos supuestos.

6. Por tanto se estaría violando el principio de división de poderes.

Contrario a la errónea y desproporcionada conclusión a la que llega el Consejero Jurídico, la

iniciativa de Ley no arroga al organismo garante facultades que corresponden a otro poder

público. No es tautológico reafirmar que, primero, el posible pronunciamiento que prima facie

haga el organismo no juzga ni prejuzga de forma irrefutable otros procedimientos de diversa

índole, bien sea investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional; y segundo, se encuentra

plenamente circunscrito a la materia administrativa, es decir, en el acceso o no a la información de

interés público.


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RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DE CONSTITUCIÓN DE COMITÉS EN ORGANIMOS RELACIONADOS CON

SEGURIDAD PÚBLICA Y NACIONAL (ARTÍCULO 42).

El Consejero Jurídico advierte que el régimen de excepción sobre la constitución de comités de

información existe actualmente en al artículo 42 de la LFTAIPG y que por esta razón debe

mantenerse.

Sin embargo, es importante señalar que la existencia de la excepción no implica su reconcomiendo

ante una reforma que intenta ampliar el nivel de protección del derecho de acceso a la

información. Pues de esta manera, estaríamos aceptando que el marco normativo mexicano noestá sujeto al principio de progresividad del derecho.

La progresividad implica tanto gradualidad como progreso. La gradualidad se refiere a que la

efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de un

proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza que el

disfrute de los derechos siempre debe mejorar. La progresividad requiere del diseño de planes

para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante el cumplimiento

de dichos planes1.

El principio de progresividad exige más bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un

Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales yculturales. Por lo tanto, aceptar el argumento del Consejero sobre el régimen de excepción solo

por su actual reconocimiento legal es tanto como aceptar que los derechos humanos en México

no deben ser progresivos.

En este sentido vale la pena recordar que los comités de información son órganos internos que

promueven los mecanismos necesarios para garantizar la localización y el acceso expedito a

información y documentos relacionados con los apoyos para la transparencia gubernamental.

Fungen como contrapesos ante las restricciones arbitrarias del derecho de acceso a la

información.

Al respecto vale la pena retomar, como lo mencionó el Dr. Eduardo Guerrero en el diagnóstico

sobre gobierno abierto en temas de seguridad, las siguientes consideraciones que reflejan la

necesidad de progresividad en la protección del derecho de acceso a la información.

1 Vázquez, L. D., & Serrano, S. (s.f.). Los principios de universalidad, interdepedencia, indivisibilidad y

progresividad. Apuntes para su aplicación práctica. México, D.F, México.


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"Un sector especialmente opaco en materia de información presupuestal es el de las agencias de

inteligencia, pues los gobiernos consideran que al transparentar este tipo de información también

se difunde información sensible sobre operativos y capacidades de inteligencia. En los últimos años

los presupuestos destinados a inteligencia se han multiplicado como resultado de la “Guerra contra

el Terrorismo”, lo que hace aún más urgente la creación de mecanismos de supervisión para el

sector."


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CAUSALES DE CLASIFICACION DE INFORMACIÓN RESERVADA (ARTÍCULO 113)

A) Estabilidad económica.

El Consejero Jurídico en el documento presentado al Senado, trata de manera indistinta la

afectación a la estabilidad económica, financiera y monetaria justificando la primera causal de

reserva con las siguientes dos, de las cuales no existe objeción de su existencia.

Si bien, en una sociedad democrática, es importante resguardar aquella información que pueda

impactar negativamente en la estabilidad financiera y monetaria del país, no así aquella

información que pueda impactar la estabilidad económica.

Efectivamente, el Consejero basa sus argumentos en la necesidad de mantener las reservas sobre

la información en materia de política monetaria y cambiara, información sobre administración de

reservas de activos internacionales, información en materia financiera, información sobre emisión

y circulación de la moneda nacional, conceptos que se relacionan con una posible afectación a la

estabilidad financiera y monetaria del país NO ECONÓMICA.

Así es, no existe, dentro de su argumentación alguna justificación legal o doctrinal que dé lugar

al concepto de clasificación de estabilidad económica salvo su existencia en la LFTAIPG, situación

que, como ya hemos mencionado, atentaría contra el principio de progresividad de los derechoshumanos.

Aunque son conceptos relacionados, la estabilidad económica refiere a la ausencia de grandes

fluctuaciones en el nivel de precios y consiguientemente en el valor del dinero. Situación que

puede resultar de diversos factores internos y externos. La inestabilidad económica puede

generase por conflictos sociales o por casos graves de corrupción –entre otras cosas- pues hechos

como estos impactan directamente en la percepción de los inversionistas.

Al respecto, es importante recordar que el mismo Banco de México advirtió, en el mes de octubre

del año pasado, que los hechos ocurridos en Ayotzinapa pudieran afectar las expectativas de los

agentes económicos y que las condiciones de dinamismo económico podían reducirse2.

Por lo tanto, reconocer como causal de reserva de información aquella que pueda afectar la

estabilidad económica es dar pauta a los sujetos obligados para restringir información relacionada

con este tipo de conflictos o casos de corrupción.

2 http://www.cnnexpansion.com/economia/2014/10/31/el-caso-de-los-normalistas-podria-afectar-a-la-

economia


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Además, como se advierte del cuadro comparativo presentado por el mismo Consejero Jurídico,

ninguno de los países cuenta en su legislación con una disposición tan vaga y tan ambigua como la

que él mismo propone. Es decir, en el caso de Nueva Zelanda se advierte claramente que la

restricción solo procede ante un “daño grave a la economía por revelar prematuramente

decisiones para cambiar o continuar las políticas económicas y financieras del gobierno (…)” es

decir, en el caso de Nueva Zelanda la reserva se orienta al daño que causa la publicidad de

procesos deliberativos que impacten gravemente en la economía, no así a cualquier información

que pueda impactar en la estabilidad económica del país.

B) Ajuste a la redacción de otras causales de clasificación de información reservada.

Sobre este apartado, consideramos que vale la pena recuperar las consideraciones de la Iniciativa

de Justicia de la Fundación para una Sociedad Abierta (Opens Society Foundation) en el documento

presentado al grupo plural de trabajo del Senado la República el cual retoma los más altos

estándares en la materia y a la letra señala:

“La ley no debe contener excepciones absolutas de publicidad de información, incluyendo

categorías generales como secretos comercial o industrial, expedientes de averiguaciones previas o

información clasificada como reservada o confidencial por alguna otra ley. Para que cualquier

excepción pueda ser considerada como legítima, debe probarse que su publicación daña un interés protegido establecido en ley. La carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la

información “debe recaer en el órgano al cual se le solicitó la información.” 3 Debe existir una

justificación sólida—y que pueda demostrarse individualmente y específicamente en casos

concretos4 — para no divulgar información, incorporando el interés público que sí justifica esa

divulgación5. En virtud del derecho internacional, las restricciones al derecho de acceso a la

3 Véase de la Organización de Estados Americanos, Principios sobre el derecho de acceso a la

información, aprobados en el 72 periodo de sesiones, celebrado el 7 de agosto de 2008, por el Comité

Jurídico Interamericano, mediante resolución 147 (LXXIII-O/08), principio 7,

http://www.oas.org/cji/CJI-RES_147_LXXIII-O-08.pdf .4 Véase Tesis CCXVII/2013 de la Primera Sala, de Julio de 2013: ACCESO A LA AVERIGUACIÓN PREVIA. EL

ARTÍCULO 16, PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS

PENALES, TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

Véase también Tesis CCXVI/2013, de la Primera Sala, de Julio de 2013: AVERIGUACIÓN PREVIA. LA

RESTRICCIÓN A SU ACCESO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16, PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL

CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES DESPROPORCIONAL.5 Véase, por ejemplo, Corte IDH, Claude Reyes v. Chile, numerales 77, 86-87 y 95.


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información no pueden ser absolutas ni categóricas. De este modo, las restricciones a la

divulgación no pueden ser arbitrarias6. Las excepciones también permiten una divulgación parcial,

si procede, en lugar de la retención en bloque de toda la información, así como la imposición de

límites temporales a la obligación de secreto. La exclusión de categorías absolutas de información

no cumple con estos requisitos.

El derecho de acceso no puede ser derogado por ningún ordenamiento local distinto que autorice

la clasificación de información en una manera no consistente con obligaciones del derecho

internacional. La ley no debe permitir el establecimiento en otros instrumentos normativos de

causas de clasificación distintas a las previstas en la ley e inconsistentes con el derecho

internacional 7 . Esto supone a su vez la imposibilidad de creación de excepciones a la publicidad de

la información no vinculadas necesariamente a la prueba de daño e interés público a través de

otras leyes8”.

En este sentido, reconocemos que el derecho de acceso a la información no es un derecho

absoluto, sino que se encuentra sometido a un régimen reducido de excepciones.

En el marco de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, el Principio o. 4 reconoce que “[e]l acceso a la

información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos [… que] sólo admite

limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso queexista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades

democráticas”.

6 Ídem, numerales 58 y 77. Véase también Comité Jurídico Interamericano, Principios sobre el derecho de

acceso a la información, supra nota 2, principio 7.7 Al respecto se señala que la Ley Modelo Interamericana incluye una disposición sobre conflicto de leyes

que establece lo siguiente: “En caso de cualquier inconsistencia, esta Ley prevalecerá sobre cualquier otra

ley”. La inclusión de una disposición sobre conflicto de leyes en la Ley Modelo Interamericana se debe al

riesgo de que una “legislación inconsistente” cree complicaciones para las autoridades públicas encargadas

de aplicar la ley y haga menos claro el ámbito del derecho para los solicitantes. Asimismo, otras leyes de

acceso a la información, incluidas las de Nicaragua y Panamá, contienen disposiciones similares.8 Véase Declaración Conjunta del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y

Expresión, el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial

de la OEA para la Libertad de Expresión, de 6 de diciembre de 2004. Declaración Conjunta del Relator

Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la OSCE para la

Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y el

Relator Especial de la ACHPR para la Libertad de Expresión, de 20 de diciembre de 2006. Véase Ley Modelo

Interamericana, supra nota 8, p. 6, y el Comentario a la Ley Modelo Interamericana, p. 3.


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El artículo 13.2 de la Convención establece como legítimos para determinar una limitación al

derecho de acceso a la información la protección de: • los derechos o reputación de los demás; •

seguridad nacional; • orden público; y • salud o moral públicas.

Tal como ha señalado la CIDH anteriormente, los Principios de Johannesburgo sobre la seguridad

nacional, la libertad de expresión y el acceso a la información9 son pautas que proporcionan una

interpretación autorizada sobre las posibles restricciones al derecho de acceso a la información

cuando se fundamenta en la seguridad nacional. Específicamente en esta materia el Principio 8 de

los Principios de Lima establece, entre otros aspectos, que las restricciones al derecho de acceso

por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger laintegridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que

representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre

la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del

gobierno y no de la sociedad en su conjunto10.

La “necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en

el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un

interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse

aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Para que sean compatibles con la

Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13

garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo.

Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al

logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del

derecho a la libertad de expresión11.

9 CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos; Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad

Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, disponible en: http://www.article19.org/pdfs/standards/joburgprinciples.pdf10

Principios de Lima. Principio 8. “Excepciones al acceso a la información” 11

CIDH, Caso Ricardo Canese, párr. 96. También ver Caso López Álvarez, párr. 165; Caso Palamara Iribarne,párr. 85, y Caso Herrera Ulloa, párrs. 121-123; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión ConsultivaOC-5/85, párrs. 39 y 46.


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PRUEBA DE DAÑO Y PRUEBA DE INTERÉS PÚBLICO (ARTÍCULOS 103, 104 Y 108).

De acuerdo al artículo 16 Constitucional todo acto de autoridad debe encontrarse

debidamente fundamento y motivado12. Esto significa que de acuerdo al máximo

ordenamiento legal, ninguna autoridad podrá restringir un derecho humano sin que exista

una causa legal que le fundamente y hechos, motivos razones y circunstancias que lo

motiven.

La fundamentación de los actos de autoridad, implica que éstos deben estar sustentados en una

ley que los soporte, pues la autoridad debe asegurar al gobernado que cuenta con las atribucionesque presume para emitir el acto correspondiente. Así mismo debe señalar con precisión el

contenido de la norma aplicable para la emisión del acto y que ésta se adecue a la hipótesis

normativa correspondiente, pues solo de esa manera, el gobernado podrá contar con la debida

certeza jurídica que dote de legalidad el acto de molestia de la autoridad.

De tal suerte, cuando un acto de autoridad es dictado contra derecho, no puede tenerse por

cumplimentado el requisito de la debida fundamentación y motivación consignados en nuestra

Carta Magna.

Así encontramos, que para que un acto de autoridad se emita en concordancia de lo dispuesto

por el artículo 16 constitucional, es necesario que esta autoridad funde y motive su actuar, lo queimplica que éste no contravenga disposiciones legales.

Resulta evidente entonces que todos los actos de autoridad deben cumplir con los requisitos

mínimos formales exigidos por la Carta Magna, pues solo de esa manera se podrá dotar de

certeza jurídica las actuaciones de las autoridades. Esto es cumplir con la ley.

Soporta lo anterior la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación número 4, correspondiente a la Séptima Época, visible en la página 18 de Informe

correspondiente al año de 1973, segunda parte, que a la letra dice:

"FUNDAMENTACION Y MOTIVACION.- De acuerdo con el artículo 16 de la

Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y

suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero, que ha de

12 “ATÍCULO 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino

en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal delprocedimiento.”


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expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que

también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones

particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la

emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los

motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se

configuren las hipótesis normativas.” (Énfasis aadido).

En consecuencia, se desprende que la finalidad que tienen la motivación y la fundamentación es

que la autoridad exprese los razonamientos que la llevaron a concluir en determinado sentido e

invoque los artículos aplicables al caso concreto. De tal modo que es necesario, en cuanto a lo quela motivación se refiere, no solamente dar un razonamiento derivado de los preceptos legales que

la autoridad utiliza para fundar su dicho, sino que dichos razonamientos sean del todo

congruentes con sus fundamentos, de tal modo, que se dé una correcta y congruente

interpretación de los mismos para su aplicación al caso en concreto y de esta manera no dejen

lugar a dudas del motivo por el que actúa, por lo tanto sus razonamientos deben ser concretos,

exactamente aplicables al caso en concreto y realizar una correcta interpretación de los

fundamentos bajo los que actúa.

En el caso del derecho de acceso a la información, el principio de legalidad se cumple cuando la

autoridad, que restringe el derecho, funda su actuar en una causal de clasificación –reservada oconfidencial- dispuesta en la Ley de la materia y debe motivar la aplicación de dicha causal

expresando claramente los motivos, razones y circunstancias que ameritan la aplicación de esta

clasificación. Es decir, la autoridad debe señalar al solicitante de la información las razones por las

que la publicidad de la información pudiera causar un daño al interés público o la seguridad

nacional: aplicar la prueba de daño.

Efectivamente, en el caso de que una solicitud de información deba ser rechazada por el Estado,

éste debe demostrar que la entrega de la información requerida es susceptible de causar un daño

sustancial al fin legítimamente protegido. Este daño debe ser mayor al interés público en obtener

la información13. Solo de esta manera las respuestas de autoridad estarán dotadas de plena

legalidad.

13 CIDH, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, 2003, vol. III. Capítulo IV, párr.45. En este

sentido ver también Article XIX. Principles on Freedom of Information Legislation. Principio 4.”Alcancelimitado de las excepciones”. Principios de Legislación en Libertad de Información; Open Society JusticeInitiative. Principles on the ight to Know. Principio 6 “La negativa debe ser justificada”; y Villanueva,Ernesto, ob. cit., pág. 86.


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Por su parte, el Poder Judicial de la Federación ha reconocido que “una adecuada clas ificación de

la información pública debe tomar en cuenta y distinguir, en el contexto general de un

documento, cuál es la específica y precisa, cuya divulgación puede generar un daño

desproporcionado o innecesario a valores jurídicamente protegidos, lo cual debe evitarse, en la

medida de lo posible, frente a aquella que debe ser accesible al quejoso en el amparo para hacer

viable su defensa efectiva y cuestionar violaciones a derechos fundamentales, lo que implica un

interés público en abrir o desclasificar la información necesaria para ese efecto, cuando la

autoridad responsable que la aporta al juicio la clasifica como reservada. Por tanto, es necesario

distinguir esas diferencias y formular una idónea y adecuada clasificación de la información,

generando así una regla individualizada y pertinente para el caso, a través de aplicar la "prueba de

daño e interés público" ex officio, con el propósito de obtener una versión que sea pública para la

parte interesada”14.

La Suprema Corte por su parte señaló que la limitación de acceso a la información pública debe

vincularse objetivamente con la realización de una prueba de daño, la cual consiste medularmente

en la facultad de la autoridad que posee la información solicitada para ponderar y valorar

mediante la debida fundamentación y motivación, el proporcionarla o no, en tanto que su

divulgación ponga en riesgo o pueda causar un perjuicio real al objetivo o principio que trata de

salvaguardar, y de manera estricta debe demostrarse que el perjuicio u objetivo reservado, resulta

mayormente afectado que los beneficios que podrían lograrse con la difusión de la información15

14 Tesis aislada con úmero de registro 2006299 “IFOMACIÓ ESEVADA. APLICACIÓ DE LA "PUEBA

DE DAÑO E INTERÉS PÚBLICO" PARA DETERMINAR LO ADECUADO DE LA APORTADA CON ESACLASIFICACIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE, A EFECTO DE HACER VIABLELA DEFESA EFECTIVA DEL QUEJOSO”. 15

Tesis con número de registro 2003906, rubro “ACCESO A LA AVERIGUACIÓN PREVIA. EL ARTÍCULO 16,

PÁRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES,

TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN”.


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SOLICITUDES DE INTERVENCIONES DE TELECOMUNICACIONES Y GEO – LOCALIZACIÓN

(ARTÍCULO 70)

El artículo 70 fracción XLIX de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la

Información Pública establece como información pública que debe ser puesta a disposición del

público y mantenerse actualizada:

Artículo 70.

XLIX. El listado de solicitudes a las empresas concesionarias de telecomunicaciones

y proveedores de servicios o aplicaciones de Internet para la intervención de

comunicaciones privadas, el acceso al registro de comunicadores y la localización

geográfica en tiempo real de equipos de comunicación, una vez concluida la

intervención, el cual señalara:

a) La fundamentación y motivación para realizar la solicitud,

b) El delito que se investiga o la causa que motiva la solicitud,

c) En casos en que se requiere la autorización judicial, el estatus de la solicitud si

fue autorizada o denegada,

d) En caso de que la solicitud se efectúe dentro de una averiguación previa, el

estatus en el que se encuentra la misma, y

e) Duración de la intervención.

Sin embargo, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal pretende que esta importante disposición

sea modificada en el Dictamen de la Ley General de Transparencia sin existir justificación alguna

para ello.

Dada la naturaleza secreta y altamente invasiva de las medidas de vigilancia encubierta llevadasa cabo en el ejercicio de labores de seguridad y justicia, resulta indispensable el establecimiento

de medidas para inhibir el abuso de dichas medidas. Una de esas medidas es la transparencia

estadística.

Lo anterior ha sido señalado por diversas organismos de protección de derechos humanos, e

incluso por el propio gobierno Mexicano ante organismos multilaterales.


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Por ejemplo, en la resolución “El derecho a la privacidad en la era digital”, adoptada por consenso

por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013 y de nuevo el 19

de noviembre de 2014, ambas promovidas por el gobierno Mexicano, se recomienda a los

Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de supervisión independiente y efectivos

capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las

actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos

personales que realice el Estado”16

Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la

Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha expresado en su Informe las consecuencias de lavigilancia de las comunicaciones que:

“Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de

los poderes y técnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como

mínimo, información agregada sobre el número de solicitudes aprobadas y

rechazadas, una desagregación de las solicitudes por proveedor de servicios y por

investigación y propósito.

Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente información para permitirles

comprender totalmente el alcance, naturaleza y aplicación de leyes que permiten

la vigilancia de comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de

servicios la publicación de los procedimientos que aplican para manejar la vigilancia

de comunicaciones estatal, adherirse a esos procedimientos, y publicar registros

sobre la vigil ancia de comunicaciones estatal. (...)” 17

De igual manera en la Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la

Libertad de Expresión18 del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinion y expresión

de la ONU y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana sobre

Derechos Humanos (CIDH) han señalado que:

16 ONU. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013.68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014.

17 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización delas Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40. Disponible en inglés en:http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdf

18 Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la Libertad de Expresión.Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2

http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdfhttp://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdfhttp://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdfhttp://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdfhttp://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pdf


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“ Toda persona tiene derecho a acceder a información bajo el control del Estado.

Este derecho incluye la información que se relaciona con la seguridad nacional ,

salvo las precisas excepciones que establezca la ley, siempre que estas resulten

necesarias en una sociedad democrática. Las leyes deben asegurar que el público

pueda acceder a información sobre los programas de vigilancia de

comunicaciones privadas, su alcance y los controles existentes para garantizar

que no puedan ser usados de manera arbitraria. En consecuencia, los Estados

deben difundir, por lo menos, información relativa al marco regulatorio de los

programas de vigilancia; los órganos encargados para implementar y supervisar

dichos programas; los procedimientos de autorización, de selección de objetivos y

de manejo de datos, así como información sobre el uso de estas técnicas,

incluidos datos agregados sobre su alcance. En todo caso, los Estados deben

establecer mecanismos de control independientes capaces de asegurar

transparencia y rendición de cuentas sobre estos programas. (...)

El Estado tiene la obligación de divulgar ampliamente la información sobre

programas ilegales de vigilancia de comunicaciones privadas. Esta obligación

debe ser satisfecha sin perjuicio del derecho a la información personal de quienes

habrían sido afectados. En todo caso, los Estados deben adelantar investigaciones

exhaustivas para identificar y sancionar a los responsables de este tipo de

prácticas e informar oportunamente a quienes han podido ser víctima de las

mismas.”

Lo anterior ha sido reiterado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH la

cual señaló en su “Informe sobre Libertad de Expresión e Internet”19 que:

“Los Estados deberían publicar información global sobre el número de solicitudes

de intercepción y vigilancia aprobadas y rechazadas, incluyendo la mayor

cantidad de información posible como – por ejemplo – un desglose de solicitudes

por proveedor de servicios, tipo de investigación, tiempo durante el cual se

extienden las investigaciones, etcétera.”

19 CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembrede 2013. OEA/Ser.L/V/II. Disponible en:http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf

http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdfhttp://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdfhttp://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf


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Otro instrumento que reconoce la obligación de los Estados de garantizar la transparencia

respecto de programas de vigilancia para fines de seguridad nacional son los Principios Globales

sobre Seguridad Nacional y Derecho a la Información (Principios de Tshwane)20 los cuales señalan

en su Principio 10 “Categorías de información sobre las cuales existe una fuerte pr esunción o un

interés esencial a favor de su divulgación”:

“ E. Vigilancia

(1) El público debería conocer tanto las leyes y principales reglamentaciones a

todas las formas de vigilancia secreta como los procedimientos relativos a laautorización de dicha vigilancia, la selección de objetivos, el uso, intercambio,

almacenamiento y la destrucción y el material interceptado.

Nota: Esta información incluye: (a) las leyes que rigen todos los tipos de

vigilancia, tanto abierta como encubierta, incluidas las técnicas de vigilancia

indirecta como el perfilado y la búsqueda de datos, y todas las medidas de

vigilancia que puedan usarse; (b) los objetivos permisibles de vigilancia; (c) el

umbral de sospecha requerido para iniciar o continuar la vigilancia; (d) límites de

duración de las medidas de vigilancia; (e) procedimientos para la autorización y

revisión de dichas medidas; (f) los tipos de datos personal que podrán recopilarse

y/o procesarse por motivos relativos a la seguridad nacional; y (g) los criterios que

se aplican al uso, retención, eliminación y transferencia de dichos datos.

(2) El público también deber tener acceso a la información sobre las entidades

autorizadas para llevar a cabo acciones de vigilancia, y a las estadísticas relativas

al uso de dichas acciones.

Notas: Esta información incluye la identidad de cada entidad gubernamental con

autoridad para llevar a cabo vigilancias específicas cada año; el número de

autorizaciones para realizar vigilancias otorgadas cada año a dichas entidades; la

mejor información disponible sobre el número de individuos y el número decomunicaciones sujetos a vigilancia cada año; y si se llevaron a cabo acciones de

vigilancia sin autorización específica, y si es así, por parte de qué entidad.

20 Principios lobales sobre Seguridad acional y el Derecho a la Información (“Principios de Tshwane”)concluidos en Tshwane, Sudáfrica y emitidos el 12 de junio de 2013. Disponible en:https://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.doc

https://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.dochttps://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.dochttps://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.doc


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El derecho del público a la información no se extiende, necesariamente, a los

detalles fácticos u operativos de las vigilancias con arreglo a la ley y en

consonancia con las obligaciones relativas a los derechos humanos. Dicha

información podría ser confidencial, tanto para el público como para el objeto de

la vigilancia hasta que finalicen las acciones.

(3) Se debería informar al público, además, de las vigilancias ilegales. La

información acerca de este tipo de vigilancias debería ser hecha pública en la

mayor medida posible, sin violar los derechos de privacidad de las personas

vigiladas.

(4) Estos Principios abordan el derecho del público a acceder a la información y se

entienden sin perjuicio a los derechos sustantivos y procesales adicionales de los

individuos que han sido, o creen haber sido, sujetos a vigilancia.

Nota: Se considera como una buena práctica el que se solicite a las autoridades

públicas que notifiquen a las personas que han sido sujetas a vigilancia

encubierta (facilitando, como mínimo, información sobre el tipo de medida que se

tomó, y el órgano responsable de autorizar la medida de vigilancia) en la medida

de lo posible, ya que esto puede hacerse sin poner en peligro operaciones en

marcha de fuentes y métodos.”

Finalmente, resulta importante mencionar que el Instituto Federal de Acceso a la Información

Pública y Protección de Dato (IFAI) ha resuelto recursos de revisión21 en los cuales se ha

considerado que la información a la que se refiere la fracción XLIX de artículo 70 de la iniciativa es

información pública que debe ser entregada a los particulares que así lo soliciten, incluyendo

información sobre el estado general en que se encuentran las averiguaciones previas en donde

se han hecho uso de medidas de vigilancia.

Es importante dejar claro que con la información sobre el estado de la averiguación previaúnicamente se revela un dato estadístico sobre si una investigación se encuentra en fase inicial, si

se ha determinado el ejercicio o no ejercicio de la acción penal o si la averiguación previa ha

concluido con sentencia condenatoria o absolutoria, lo cual permite a la ciudadanía y a diversas

instituciones evaluar la efectividad de las medidas de vigilancia. Al no revelarse datos sobre la

21 IFAI. Recurso de Revisión RDA 3755/2013 resuelto por unanimidad el 30 de Octubre de 2013. Disponibleen: http://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdf

http://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdfhttp://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdfhttp://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdfhttp://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdf


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investigación, sino únicamente el dato estadístico sobre el estado de la misma, en ningún

momento se pone en riesgo la investigación y por tanto no existe justificación para remover este

dato estadístico del Dictamen.

En este sentido, resulta indispensable que se mantengan las obligaciones de transparencia

específica relacionadas con la vigilancia encubierta para llevar a cabo funciones de seguridad y

justicia y por tanto debe mantenerse la redacción íntegra del artículo 70 fracción XLIX del

Dictamen de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.


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NO SANCIÓN A SERVIDORES PÚBLICOS QUE DEN ACCESO DE BUENA FE A INFORMACIÓN

RESERVADA O CONFIDENCIAL (ARTÍCULO 214).

El artículo 214 de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública

(LGTAI) establece protecciones legales a las personas que divulgan información reservada de

interés público (whistleblowers) de la siguiente manera:

Artícuo 214. No podrán ser sancionados o perseguidos en términos de ésta ley, los

servidores públicos o los miembros de los fideicomisos o fondos públicos, sindicatos,

partidos políticos o a la persona física o moral responsable, por la divulgación deinformación clasificada como reservada, cuando actuando de buena fe, revele información

sobre violaciones del ordenamiento jurídico, casos graves de corrupción, la existencia de

una amenaza grave para la salud, la seguridad, o el medio ambiente, violaciones de

derechos humanos o del derecho internacional humanitario.

Sin embargo la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal pretende que el Senado retire la

protección reconocida en el artículo 214 del proyecto y respaldada por el derecho internacional22

a las personas que difunden información protegida23 que resulta de interés público. Si sus

22 Los estándares internacionales en la materia pueden rastrearse en: Principios Globales sobre Seguridadacional y el Derecho a la Información (“Principios de Tshwane), 2013. Disponibles enhttps://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwane; Declaración conjunta sobre Wikileaks (2010): Relatoría Especial de la para laLibertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial de lasNaciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión.Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2; Declaraciónconjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión (2013): RelatoríaEspecial de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión yde Expresión, y Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos de la OEA. Disponible en:http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2; Declaración conjunta (2004):Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión. Relatoría Especial de lasNaciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, Representante de la Organización para laSeguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y Relatoría Especialde la OEA para la Libertad de Expresión. Disponible en:http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2, entre otros.

23 La categoría de “divulgación protegida” protege al tipo de información que debe estar protegida decualquier sanción en caso de ser divulgada, dentro de la que se encuentra: delitos penales, violacionesde los derechos humanos, violaciones de la ley humanitaria internacional, corrupción, riesgos para lasalud y la seguridad pública, riesgos para el medioambiente, abuso de la función pública, errores

judiciales, gestión indebida o desperdicio significativo de recursos, represalias por la difusión de las

https://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwanehttps://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwanehttps://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwanehttp://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2https://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwanehttps://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-la-informacion-tshwane


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observaciones son atendidas en el proyecto de LGTAI se violarían los derechos mencionados, y se

atentaría contra la regulación más básica en la materia.

En primer lugar, es falso que el artículo 214 de la iniciativa sea contrario al artículo 109

constitucional, como aduce la Consejería Jurídica. El Poder Legislativo posee libertad de

configuración para determinar que conductas producen responsabilidad administrativa y que

excluyentes de responsabilidad resultan aplicables.

En este sentido, la protección de divulgaciones de información reservada de interés público ha

sido reconocida ampliamente frente a las represalias a funcionarios públicos en particular,

24

perotambién de manera general como un tipo de inmunidad contra responsabilidades civiles y

penales por la realización de divulgaciones protegidas. La inmunidad es total en el sentido de que

debe proteger frente a sanciones de cualquier tipo (penales, civiles y administrativas), pero

además frente a otro tipo de actos como investigaciones, afectaciones laborales, ataques a la

reputación, entre otros (contra la persona que hace la divulgación e incluso contra personas

distintas a ella).25

anteriores categorías de irregularidades y ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en algunade las categorías anteriores. Ver: Principios 10 y 37 de los Principios de Tshwane.

24 Principios de Tshwane. Principio 38 (a). “La ley debería proteger de posibles represalias, tal y cómo sedefine en el Principio 41, al personal de organismos públicos que divulgue información que evidenciauna irregularidad, aun cuando la información tenga carácter clasificado o confidencial…”; Principio 40.“La legislación debe proteger de represalias, tal y cómo se define en el Principio 41, las divulgaciones alpúblico de información que tenga que ver con irregularidades, tal y cómo se define en el Principio 37…”.

i. 25 Principios de Tshwane. Principio 41. “De acuerdo con los principios 37-40, una personaque haya efectuado una divulgación no debería estar sujeto a: Procedimientos penales,incluidos, sin carácter restrictivo, las acciones penales por divulgación de información clasificada oconfidencial;

ii. Procedimientos civiles incluidos, sin carácter restrictivo, los recursos interpuestos paraobtener una indemnización y causas por difamación;

D.

Prohibición de otra clase de represaliasa.

La legislación debe prohibir las represalias tomadas contra una persona que hayaefectuado, o se sospeche que haya efectuado, una divulgación de acuerdo con losPrincipios 37-40.

b. Entre las medidas de represalia prohibidas se incluyen, sin carácter restrictivo:E.

Medidas o sanciones administrativas incluidas, sin carácter restrictivo, cartas deadvertencia, investigaciones en represalia, descenso de categoría profesional, traspaso, negativa aotorgar ascensos, extinción de la relación laboral, acciones que pretenden dañar la reputación deuna persona, o suspensión o revocación de una acreditación de seguridad;


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Las declaraciones conjuntas de organismos especializados en materia de libertad de expresión son

coincidentes con estas normas y señalan de manera clara que los whistleblowers deben contar

con protección de este tipo (tanto funcionarios públicos como periodistas y público en general). Al

respecto, la Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de

expresión (2013) establece en sus principios 15, 16 y 17 que:

15. Bajo ninguna circunstancia , los periodistas, integrantes de medios de

comunicación o miembros de la sociedad civil que tengan acceso y difundan

información reservada sobre este tipo de programas de vigilancia, por considerarla

de interés público, pueden ser sometidas a sanciones ulteriores. En igual sentido,las fuentes confidenciales y materiales relacionadas con la divulgación de

información reservada deben ser protegidas por la ley. Los mecanismos

periodísticos de autorregulación han contribuido significativamente a desarrollar

buenas prácticas sobre cómo abordar y comunicar temas complejos y sensibles. La

responsabilidad periodística es especialmente necesaria cuando se reporta

información en materia de terrorismo y seguridad nacional. Los códigos de ética

periodísticos resultan de utilidad para el logro de este propósito.

16. Como ya lo han manifestado de manera reiterada los relatores especiales, una

persona vinculada al Estado, que teniendo la obligación legal de mantenerconfidencialidad sobre cierta información, se limita a divulgar al público aquella

que razonablemente considere que evidencia la comisión de violaciones de

derechos humanos ("whistleblowers"), no debe ser objeto de sanciones legales,

administrativas o laborales siempre que haya actuado de buena fe, de

conformidad con los estándares internacionales sobre la materia.

17. Cualquier intento de imponer sanciones ulteriores contra quienes revelan

información reservada debe fundamentarse en leyes previamente establecidas,

aplicadas por órganos imparciales e independientes, con garantías plenas de

debido proceso, incluyendo el derecho de recurrir el fallo. La imposición de

sanciones penales debe ser excepcional, sujeta a límites estrictos de necesidad y

proporcionalidad.

F. Acoso físico o psicológico; yAmenazas de implementar alguna de las medidas anteriores.(3). Las medidas contra personas distintas de quienes divulgaron la información podrán constituirrepresalias en algunas circunstancias.”


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En este sentido, la eliminación del artículo 214 de la LGTAI produciría un efecto silenciador que

disminuiría el acceso a la información, y en general, el derecho a buscar, recibir y difundir

información de interés público. Por lo tanto, resulta indispensable que, en cumplimiento de sus

obligaciones constitucionales, el Senado de la República mantenga la redacción del artículo 214

en el Dictamen de la LGTAI.


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FACULTADES DE GENERACIÓN DE INFORMACIÓN Y PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE

INFORMACIÓN (ARTÍCULOS 19, 24, 43 Y 138)

La Consejería Jurídica señala:

"La iniciativa presupone que la información debe existir si refiere a las facultades, competencias y

funciones que los ordenamientos jurídicos aplicables otorguen a los sujetos obligados. Sin

embargo, la obligación prevista en la Constitución se suscribe a documentar actos efectivamente

ejercidos y que incidan en la esfera jurídica de los particulares.

De igual forma, el proyecto establece la facultad de los Comités de ordenar la generación de lainformación, sin prever casos de excepción en los cuales las unidades administrativas puedan

exponer las razones por las cuales en el caso particular no se generó cierta información mediante

el no ejercicio de competencias o funciones.”

La interpretación de la Consejería Jurídica es imprecisa porque la obligación establecida en la

fracción I del artículo sexto constitucional determina los alcances de este artículo y la obligación de

los sujetos obligados de documentar información relacionada con los actos que deriven de sus

facultades, competencias o funciones no necesita estar vinculada necesariamente, como propone

la el poder ejecutivo con aquellas que efectivamente se hayan ejercido, sólo porque el siguiente

enunciado se refiere hace referencia a la inexistencia de información. Todas las acciones que

forman parte de las facultades, competencias o funciones que lleven a cabo los sujetos obligados

que reciben recursos públicos deben ser efectivamente ejercidas o estarán incumpliendo sus

propios objetivos.

La generación de información es una obligación que el legislador incluyó para atender uno de los

principales problemas que fueron identificados a partir de 12 años del ejercicio del derecho de

acceso a la información en México desde de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia

y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) y de las leyes que paulatinamente

fueron aprobadas en las entidades federativas y el Distrito Federal. Sólo a nivel federal en 2013 el

5.8 por ciento de las solicitudes presentadas a nivel federal fue negada por los sujetos obligados

aduciendo inexistencia de información de acuerdo con datos del Instituto Federal de Acceso a laInformación Pública y Protección de Datos.

La obligación los sujetos obligados contemplada en el artículo sexto constitucional de generar

información está estrechamente vinculada con la obligación del Estado de publicar y ampliamente

difundir información de interés público desarrollada ampliamente por instancias internacionales y

regionales especializadas en el derecho a la libertad de expresión como la Comisión y la Corte


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Interamericanas de Derechos Humanos. La obligación de generar información no implica la

legislación en negativo de diversas materias, como señala el poder ejecutivo sino atiende la

obligación de regular específicamente las disposiciones introducidas en la reforma constitucional

de transparencia y es una manera de asegurar que el potencial democrático del derecho a la

información puede realmente ser alcanzado al dotar al Estado de elementos para ser más efectivo

en sus acciones.

En el mismo sentido, vale la pena recuperar los argumentos presentados por la Iniciativa de

Justicia de Open Society Foundations al grupo plural de trabajo en el Senado de la República:

“Los Estados t ienen la obligación de producir, recuperar, reconstruir o captar la información que

necesita para el cumplimiento de sus deberes. Cuando el Estado tiene la obligación de conservar

una información, o de producirla o capturarla y considera sin embargo que la misma no existe,

debe exponer todas las gestiones que adelantó para intentar recuperar o reconstruir la

información perdida o ilegalmente sustraída26

. En todo caso, cuando la respuesta al solicitante sea

que la información es inexistente, el Estado debe indicar todas las actuaciones adelantadas para

intentar recuperarla o reconstruirla27

. Considerando que el Estado cuenta con el acceso exclusivo a

la información gubernamental y que es su obligación documentar todas y cada una de estas

acciones28 , es obligación también del Estado la generación o reconstrucción de aquella información

que no hubiese sido localizada, al menos en aquellos casos en los que se presuma que lainformación se relaciona con las competencias del sujeto obligado29, y especialmente en aquellos

casos en los que el Estado hubiere estado implicado en la violación de derechos humanos30”.

26 Véase Oficina del Relator Especial de Libertad de Expresión, Informe Anual 2009, supra nota 24, cap. IV,

párr. 83.27

Véase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Párrafo 211.28

Véase el Artículo 6 de la Constitución Mexicana. Véase también Comisión de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, Reporte del experto independiente para actualizar el Conjunto de Principios para combatir

la impunidad, 18 de febrero de 2005, E/CN.4/2005/102.29 Véase Tribunal Constitucional (Perú), Exp. No. 01410-2011-PHD/TC, 22 de agosto de 2011, (“... la

conservación de tal información es de responsabilidad de la Municipalidad, por lo que ésta no puede apelar

a la ‘no existencia’ de dicha información para eludir su obligación de entregarla…En su defecto y de quedar

comprobado el extravío de la misma, disponer la reconstrucción del expediente administrativo

correspondiente, para luego de ello cumplir con su entrega en copias a los interesados.”). Véase también

Uruguay. Tribunal de Apelaciones en lo Civil Tercer Turno. 22 de noviembre de 2011.30

Véase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Párrafo 211. Caso Velásquez

Rodríguez v. Honduras, Párrafo 181. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala, Párrafos 152-53.


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SANCIÓN POR DECLARAR LA INEXISTENCIA DE INFORMACIÓN CUANDO EL SUJETO OBLIGADO

DEBA GENERARLA DERIVADO DE SUS FACULTADES, COMPETENCIAS, FUNCIONES O ACTOS DE

AUTORIDAD Y SANCIÓN POR CLASIFICAR INFORMACIÓN CON EL CARÁCTER DE RESERVADA SIN

QUE SE CUMPLAN LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN LA LEY

En el derecho constitucional uno de los principios más importantes es que en las acciones

punitivas exista completa claridad de las conductas que constituyan infracciones. El Tribunal

Europeo de Derechos Humanos ha considerado que una norma debe ser definida con suficiente

precisión para poder regular una conducta. En este caso específico, la conducta que se pretenderegular es la de los sujetos obligados y ésta debe ser orientada al principio constitucional de

máxima publicidad, así como los principios que estándares del derecho internacional han

relacionado con el derecho fundamental del derecho de acceso a la información, tales como el

principio de expedites y veracidad de la información entregada y la respuesta de los sujetos

obligados. Además, la eliminación de causales de sanción a las declaraciones de inexistencia

injustificadas y la clasificación de información reservada haría que la Ley General de Transparencia

pierda precisión y claridad característica que han demandado innumerables tribunales nacionales

e internacionales.

El sistema de sanciones, cualquiera que sea el régimen que decida aplicarse no será funcional si nose tipifican como conductas sancionables aquellas que nieguen el acceso a la información.

Además, los procedimientos para la reserva de información deben ser relacionados con la

aplicación de sanciones en caso de incumplimiento para promover que éstos sean efectivamente

aplicados, de otra manera los procedimientos de reserva de información no en todos los casos

protegerán el derecho a la información.

Las causales de sanción no pueden únicamente esperar a la negativa a dar cumplimiento a las

resoluciones del organismo garante, una vez que haya revisado la actuación del sujeto de que se

trate, porque esto atenta directamente contra el principio de expedites y la obligación de proteger

el derecho de acceso a la información. La proporción de personas que presentan recursos de

revisión es muy reducida en relación con las personas a las que les es negada información. En

2013, sólo se presentaron 6,041 recursos de revisión ante el IFAI. En 2014, esta cifra descendió a

5,625. La Ley General de Transparencia será el documento normativo que regule el régimen de

transparencia y debe proveer a funcionarios públicos y personas responsables de aplicarlo en

Corte IDH. Caso Cantoral Benavides v. Perú, Párrafo 55. Véase también Organización de Estados Americanos,

Estándares Interamericanos sobre Acceso a la Información, Párrafo 88.


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todos los sujetos obligados de un eje orientador para cumplir con las obligaciones que derivan del

derecho de acceso a la información consagrado en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos.


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OMISIÓN DE MECANISMOS PARA QUE EL CONSEJERO JURÍDICO ESTÉ EN POSIBILIDAD DE

EJERCER LA FACULTAD DE INTERPONER RECURSOS DE REVISIÓN

La Ley General de Transparencia t