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CONTENIDO MÍNIMO DE LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO, ADMINISTRACIÓN,

LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE Y GESTIÓN DE VALORES EN ESPAÑA.

Fátima Cerdán de la CruzLetrada de los Servicios Jurídicos de la CNMV

Curso sobre la delimitación, alcance y responsabilidades de la función de los custodios (depositarios de valores)Cartagena de Indias, junio 2009

ESQUEMAI. INTRODUCCIÓN.

II. CONTRATO DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES.II.1. NATURALEZA JURÍDICAII.2. ELEMENTOSII.3. CONTRATO-TIPO

II.3.A. CONTENIDO MÍNIMOII.3.B. VERIFICACIÓN PREVIA

II.4. MODIFICACIONES EXIGIDAS EN EL CONTRATO-TIPO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA MiFID

III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE Y GESTIÓN DE VALORES.III.1. NATURALEZA JURÍDICAIII.2. ELEMENTOSIII.3. OBLIGACIONES

IV. MiFID

I. INTRODUCCIÓN

• Antecedentes históricos:– TÍTULOS-VALORES emitidos en serie– Tenencia de los propios titulares– Ejercicio de derechos mediante presentación del título

• Problemas:– Robo o extravío del título– Ejercicio de los derechos derivados del título– Administración

• Problemas para los mercados: elevado número en circulación– Dificulta el ejercicio de los derechos de los valores– Transmisión de los valores

FASE 1: custodia en intermediarios financieros

II. INTRODUCCIÓN

• Fase 2

• Fase 3: sustitución título físico anotaciones en cuenta

• Regulación en España de valores representados mediante anotaciones en cuenta:

– Art. 5-12 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV)– Real Decreto 116/1992

• Exigencia forma de representación de los valores anotaciones en cuenta:– Bolsas de Valores– Mercado de Deuda Pública– Mercado de derivados MEFF– AIAF (opción)

•Sustitución de títulos individuales por múltiples

•Integración en un depósito colectivo de valores fungibles

II. CONTRATO DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES

II.1. NATURALEZA JURÍDICA

• Concepto: custodia+prestar servicios por cuenta del inversor

• Títulos-valores: CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL– Ccom., art. 303 y ss.– Cc., art. 1758 y ss.– Garrigues – depósito cualificado– Derecho comparado

• Anotaciones en cuenta: ¿CONTRATO DE DEPÓSITO, COMISIÓN MERCANTIL (contrato de gestión de negocios ajenos) O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS?

– Broseta – comisión mercantil– Tapia Hermida – contrato mixto– Ccom., art. 244 y ss– Cc., art. 1709 y ss.

II.2. ELEMENTOS

PERSONALES

• Art. 63.2.a LMV: cataloga la custodia y administración como servicio auxiliar« Se consideran servicios auxiliares los siguientes:La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2. »

• Entidades que pueden prestar este tipo de servicios:

– ESIS

– ESIs autorizadas en otros Estado miembro de la UE– Entidades de crédito españolas y comunitarias (art. 1 RD Legislativo 1298/1986)– Depositarios centrales de valores (DCVs)

•Sociedades

•Agencias de valores



• Art. 64.7 LMV: exige reserva de actividad« Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades »

• Sujección a normas de conducta:– Título VII LMV– RD 217/2008 (RD ESIs)

• Titular de los valores

REALES

• Objeto sobre el que recae estos servicios: Instrumentos financieros (art. 2 LMV)

Personas físicas

Personas jurídicasCapacidad de obrar


INSTRUMENTOS FINANCIEROS= valores negociables + otros

INSTRUMENTOS FINANCIEROS

Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones.

Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tiposde interés a plazo y otros contratos de instrumentosfinancieros derivados relacionados con:

valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otrosinstrumentos financieros derivados, índices financieros omedidas financieras que puedan liquidarse en especie o enefectivo.

materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes,materias primas que puedan liquidarse en especie, siempreque se negocien en un mercado regulado o sistemamultilateral de negociación.

materias primas que puedan ser liquidados mediante entregafísica no mencionados en el apartado anterior de esteartículo y no destinados a fines comerciales, que presentanlas características de otros instrumentos financierosderivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si seliquidan a través de cámaras de compensación reconocidaso son objeto de ajustes regulares de los márgenes degarantía.

variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones deemisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicasoficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedanliquidarse en efectivo a elección de una de las partes.

así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otrosinstrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta,entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado osistema multilateral de negociación, se liquidan a través decámaras de compensación reconocidas o son objeto deajustes regulares de los márgenes de garantía.

Instrumentos financieros derivados para la transferencia delriesgo de crédito.

Contratos financieros por diferencias.

VALORES NEGOCIABLES

Participaciones y acciones de IIC´s

Bonos, obligaciones

Cédulas, Bonos y Participaciones

Hipotecarias

Instrumentos del mercado monetario Bonos de Titulización

Acciones

Participaciones Preferentes

Cédulas Territoriales

WarrantsCuotas Participativas de las Cajas



II. 3. CONTRATO-TIPO

• Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID 1)

• Transposición

• ELEMENTO FORMAL: forma escrita obligatoria a todos los contratos celebrados con clientes minoristas (art. 79 ter LMV)

– Excepción: contratos de asesoramiento en materia de inversiones

• Directiva 2006/73/CE (MiFID II):– No impone a las autoridades competentes a aprobar el contenido del acuerdo básico entre

una ESI y sus clientes minoristas– No lo prohibe siempre que se cumpla con la obligación de que estas entidades aporten la

información con honestidad, imparcialidad, profesionalidad, y conforme al interés óptimo de sus clientes

Ley 47/2007 modifica LMVRD ESIs


• Contrato-tipo (art. 76 LMV): competencia del Ministro de Economía y Hacienda supuestos y contenido

• DISPOSICIÓN OCTAVA OM de 25 de octubre de 1995: Exigencia de contrato-tipo para los contratos de depósito y administración de valores, en los supuesto que la CNMV determine

II.3.b. CONTENIDO MÍNIMO

• Partes obligadas• Obligaciones a las que se comprometan las partes• Conceptos y periodicidad de la retribución• Información que la entidad deberá remitir al cliente, su periodicidad y

forma de transmisión• Cláusulas específicas sobre la rescisión y modificación por las partes• Cláusulas de responsabilidad en caso de incumplimiento• Sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de

información previstos en la legislación del Mercado de Valores


II.3.b. VERIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA

• Obligación de las entidades de remitir un borrador del contrato-tipo a la CNMV

• CNMV comprueba si el contrato-tipo se ajusta a las normas de conducta y provee la información suficienteRD ESIsTexto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios

• Si la CNMV no contesta en un plazo de 15 días debe poner el contrato-tipo a disposición del público

• Modificación de contrato-tipo obligación de comunicación a la CNMV


II.4. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LOS CONTRATOS-TIPOS DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA MiFID

A. SALVAGUARDA DE LOS ACTIVOS DE LOS CLIENTES

• Adopción de medidas adecuadas para la protección de los instr finan de los clientes

• Conocimiento de la posición de valores y operaciones en curso del cliente

• Prohibición de la utilización indebida de los inst finan de los clientes

Entidades que presten servicios de inversión(Art. 70 ter.1.f y 70 ter.2.c LMV):


• Medidas (Art.39 RD ESIs):

– Obligación de llevar los registros y cuentas necesarios:separación efectiva de los activos de los distintos clientes y los suyos propios

– Exactitud de los datos de los registros y cuentas: correspondencia con los instr finan y fondos de clientes

– Conciliación regular de registros y cuentas internas con los de terceros

– Fondos de clientes contabilizados en cuentas distintas de las de los fondos de la ESI

– Adopción de medidas organizativas: minimizar el riesgo de pérdida o disminución de valor de los activos de los clientes


• Encomienda a un tercero– Obligación de adoptar las medidas necesarias para distinguir los inst finan

del cliente de los de la ESI y de los del tercero– Obligación de usar la debida diligencia en la selección del tercero– La entidad asume frente al cliente la responsabilidad de la custodia y

administración

• Obligaciones de información (art. 65 RD ESIs)– Posibilidad de encomendar el depósito a un tercero y responsabilidades– Mercados extranjeros:

• advertir si se deposita en cuentas globlales y riesgo• Si no es posible diferenciar los intr finan del cliente de los del tercero• Indicar si la cuenta está localizada en un Estado no miembro

– Derecho de garantía o de compensación que la entidad pueda tener respecto a los instr finan o fondos del garante

– Información sobre las operaciones de financiación con los inst finan del cliente


• En caso de utilización de cuentas globales, la CNMV exige en el contrato tipo de custodia y administración la siguiente cláusula:« Identificación de la entidad que tiene la cuenta global (el tercero)

País del tercero

Rating del tercero

Identificación del titular de la cuenta global

Diferenciación entre los instrumentos financieros de los clientes en poder de un

tercero de aquellos de los que sea titular ese tercero: SI o NO

Riesgos resultantes del depósito en cuentas globales”


B. UTILIZACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS DE LOS CLIENTES

• Requisitos para la utilización de los instrumentos financieros de los clientes en operaciones de financiación de los valores, por cuenta propia o por cuenta de otro cliente (art. 42 RD de ESIs):

– Consentimiento expreso previo del cliente– Cliente minorista-documento escrito o equivalente– Sujección a las condiciones especificadas y aceptadas por el cliente

• CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato tipo de custodia y administración:« El cliente autoriza a la entidad a utilizar sus instrumentos financieros en custodia con la finalidad prevista y expresamente aceptada en las condiciones particulares anexas al contrato, donde constan:obligaciones y responsabilidades de la entidad (incluyendo la retribución a favor del cliente por prestar sus valores), las condiciones de su restitución y los riesgos inherenteSI o NO »


C. DEPÓSITO DE FONDOS DE LOS CLIENTES.

• Depósito inmediato en

• Requisitos para el depósito de fondos de clientes en FMM:– Mantenimiento del valor neto del patrimonio de la IIC– Inversión en instrumentos de elevada calidad del mercado monetario – Que proporcionen liquidez el mismo día o al día siguiente– Consentimiento expreso y previo del cliente. Posibilidad de revocación.

• CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato-tipo de custodia y administración:« El cliente acepta la inversión a su nombre de su saldo de efectivo de forma transitoria en un fondo del mercado monetario y conoce su funcionamiento y riesgo.SI o NO »

Bancos centralesEntidades de crédito de EMBancos autorizados en terceros EstadosFondos del mercado monetario (FMM)


D. MENCIÓN DEL FONDO DE GARANTÍA.

• Obligación de información cuando la entidad tenga en su poder fondos o instr finan del cliente:

– Descripción de las medidas de protección de los activos de los clientes– Datos sobre el sistema de garantía de depósitos o indemnización a

inversores

E. MENCIÓN DE INCENTIVOS.

• CLÁUSULA que la CNMV exige en el contrato-tipo de custodia y administración si la entidad tiene previsto recibir o entregar incentivos por este servicio (art. 59 b) RD ESIs).« La entidad, como consecuencia de la prestación del servicio de administración y custodia, a fin de conseguir un aumento de la calidad del servicio prestado y actuando siempre en el interés óptimo del cliente, puede recibir o entregar honorarios, comisiones o beneficios no monetarios cuya existencia, naturaleza y cuantía (o, cuando la cuantía no se pueda determinar, el método de cálculo de esa cuantía) constan en [ *]. No obstante, el cliente conserva el derecho en todo momento de recibir, cuando así lo solicite, información exacta y detallada por parte de la entidad sobre dichos incentivos. »

III. CONTRATO DE LLEVANZA DEL REGISTRO CONTABLE DE VALORES ANOTADOS Y

GESTIÓN DE VALORES

III.1. NATURALEZA JURÍDICA

• Contrato de comisión mercantil:– No es un mero arrendamiento de servicios– Sujeto y objeto mercatil– Ccom (art. 244 y ss.), subsidiariamente, Cc (art. 1709 y ss)

III.2. ELEMENTOS

PERSONALES

• Art. 63.2.a LMV: custodia + administración servicio auxiliar:reserva de actividad – inscripción registro art 92 LMV


GESTIÓN DE VALORES

• Distinguir dos situaciones distintas:– Registro de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario

oficialSujetos: entidad emisora y esi (no tiene XQ estar adherida a la Sociedad de Sistemas)

– Registro de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficialSujetos: entidad emisora, Sociedad de Sistemas y esi adherida a la Sociedad de Sistemas

• Sistema de tenencia directa de doble escalón:– SS: cada entidad adherida es titular de dos cuentas

(Registro Central)– Entidades adheridas registro de detalle– Referencias de registro – garantizan la correlación entre los dos escalones

•Cuenta de valores – titular

•Cuenta global


GESTIÓN DE VALORES

• SOCIEDAD DE SISTEMAS (art. 44 bis LMV)

– Registro central de valores admitidos a negociaciónrepresentados en anotaciones en cuenta

– Compensación y liquidación

– Servicios técnicos y operativos

• Particularidad de las CCAA

REALES

• Valores: dos formas de representación

Bolsas de Valores

Mercado de Deuda Pública

Otros

Títulos

Anotaciones en cuenta


GESTIÓN DE VALORES

III.3. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO

• Emisor:– Elaboración de un documento privado – características de la emisión– Elevación a escritura pública (potestativo)– Pago de las comisiones

• Entidad registradora:

– Depósito del documento privado – escritura pública. Copia a disposición del público

– Llevanza de un libro o fichero informático de inscripciones– Ejercicio de los derechos inherentes a los valores y disposiciones

(transferencia contable, certificados de legitimación, anotación derechos reales)

IV. MiFID

• Información previa obligatoria

• Características de la información previa obligatoria

• Normativa de consumidores y usuarios(TRLGCU)

• Creación de un registro para los contratos en las ESIs

Imparcial

Clara

No engañosa

Información veraz, clara y relevante

De forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias

Esi y servicios

Instrumentos financieros y estrategias de inversión;

Centros de ejecución de las órdenes

Gastos y costes asociados

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