Instituto Nacional de Ciencias Penales

KleimanC O N F E R E N C I A S M AG I S T R A L E S

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RevistaCiencia Forense INACIPE

año 2, número 2

Criminología contemporánea.Introducción a sus fundamentos teóricos

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y Tilemy SanTiago gómez

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maría eloíSa QuinTero

(coordinadora)

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Contención del crimen organizadoy no organizado

¿Qué tanto pesa una amenaza general de castigo por parte del Estado en el ánimo de los delincuentes? ¿Es cierto que éstos se comportan como los maximizadores racionales que descri-ben algunas ecuaciones de los textos de microeconomía? Mark Kleiman, catedrático de la Universidad de California, sostiene que un sistema de justicia que castigue menos, pero con efecto duradero, será preferible a otro que anuncie enormes penas pero no las cumpla, o lo haga de modo deficiente.

Si la policía vigila las actividades de un solo malhechor—sostiene Kleiman— existen mayores probabilidades de que éste sea arrestado y sentenciado, que si da seguimiento a varias decenas de delincuentes de modo permanente. De esta manera, nos adelanta la esencia de su “sistema de retroalimentación po-sitiva”: lo importante no es aplicar la ley a todos los criminales, sino identificar y advertir a los potenciales delincuentes que ya están en la mira del aparato de procuración de justicia, y pende sobre ellos el castigo pronto, oportuno y directo...

Contencióndel crimenorganizadoy no organizado

Mark kleiMan

MarK KlEiMan

Es doctor en políticas públicas por la Universi-dad de Harvard, y especialista tanto en progra-mas de libertad condicional como en la relación entre políticas antidrogas y violencia en los ca-sos de Afganistán y México. En la actualidad es profesor de políticas públicas en la Universidad de California, los Ángeles (ucla), donde im-parte cursos sobre políticas de control criminal y abuso en el consumo de drogas.

Es autor de libros como Marijuana: Costs of Abuse, Costs of Control; When Brute Force Fails: How to Have Less Crime and Less Punishment, y Drugs and Drug Policy: What Everyone Needs to Know (en coautoría con Jonathan Caulkins y Angela Hawken).

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CONFERENCIAS MAGISTRALES

DIRECTORIO

Marisela Morales ibáñez

Procuradora General de la República

y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del inacipe

alejandro raMos Flores

Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr

y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del inacipe

raFael estrada Michel

Director General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

citlali Marroquín

Secretaria General de Extensión

Marysol Morán blanco

Encargada de la Dirección de Publicaciones

MARK KLEIMAN

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

CONTENCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO

Y NO ORGANIZADO

Primera edición, 2011Primera reimpresión, 2012

Edición y distribución a cargo del Instituto Nacional de Ciencias Penaleswww.inacipe.gob.mxpublicaciones@inacipe.gob.mx

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales,titular de todos los derechos.

D. R. © 2011 Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional 113, Col. Tlalpan 14000 México, D.F.

ISBN 978-607-7882-27-5

Diseño de portada: Victor Garrido

Impreso en México • Printed in Mexico

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CONTENIDO

La dinámica de la amenaza por Gustavo Fondevila ............................ 9

Contención del crimen organizado y no organizado............................................ 19

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LA DINÁMICA DE LA AMENAZA

La criminalidad en México ha aumentado dramá-ticamente en los últimos años. A su vez, las ac-tividades delictivas se han diversificado y se han vuelto más violentas y predatorias. Esto ha pro-vocado un incremento de la demanda y preocu-pación ciudadana por la seguridad y una mayor atención pública (más visibilidad mediática).

Hasta ahora, la respuesta del Estado a este problema ha sido convencional. Básicamente, ha aumentado el presupuesto y el número de poli-cías, ha transformado algunas agencias policiales y creado unas nuevas, endurecido algunas leyes —entre ellas la Ley Federal contra la Delincuen-cia Organizada— y apelado al ejército para la re-presión tradicional de cierto tipo de delitos, por ejemplo, el narcotráfico.1

1 Luis Astorga, Seguridad, traficantes y militares. El poder y la sombra, Tusquets, México, 2007 (Tiempo de Memoria).

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En resumen, la respuesta a la criminalidad co-mún y al crimen organizado ha sido básicamente el castigo tradicional: la cárcel como solución al delito. Los tribunales penales del país tienen am-plia experiencia (al menos en primera instancia) en condenar (95% de las consignaciones termi-nan en sentencias condenatorias),2 y uno de los mayores problemas del sistema judicial y peni-tenciario es precisamente el uso extensivo de la prisión preventiva.3

En términos generales, esta elección no ha sido gratuita pues 1) la situación en los reclusorios es de hacinamiento, tráfico y consumo de droga, corrupción y pésimas condiciones de vida;4 2) los juzgados están sobresaturados y rebasados por la cantidad de casos que reciben, y 3) las policías no han mejorado su eficiencia ni su imagen fren-

2 Ana Laura Magaloni, “El Ministerio Público desde adentro. Rutinas y métodos de trabajo en las agencias del Mp”, Documentos de trabajo, 42, cide, México, 2009.

3 Guillermo Zepeda Lecuona, ¿Cuánto cuesta la prisión sin condena? Costos económicos y sociales de la prisión preven-tiva en México, Open Society Institute, México, 2009.

4 Elena Azaola y Marcelo Bergman, Delincuencia, margi-nalidad y desempeño institucional, cide, México, 2003.

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te a la ciudadanía.5 Aparte de estos costos para las instituciones y la sociedad, la estrategia (más presupuesto, más policía y más cárcel) no ha sa-tisfecho las expectativas sociales de reducción del crimen y aumento de la seguridad.

Sin embargo, a pesar de que el castigo ha sido la gran respuesta de las autoridades —reformas mediante—, lo cierto es que dicho castigo en México sigue siendo mínimo y muy costoso. Los cambios no han logrado erradicar la corrupción ni la impunidad del sistema.6

Paradójicamente, a pesar de las dificultades, éste es el contexto ideal para aplicar las ideas de Mark Kleiman. Este autor considera que la ame-naza de castigo puede tener efectos disuasorios muy superiores a los del castigo mismo (cárcel). Por este motivo, las estrategias de aplicación de la ley deben reducir al mínimo la cantidad de casti-go para concentrarse en la amenaza, la cual debe estar enfocada en la probabilidad de ser casti-

5 Marcelo Bergman, Rodolfo Sarsfield y Gustavo Fon-devila, “Encuesta de victimización y eficacia institucional 2007”, cide, México, 2008.

6 Guillermo Zepeda Lecuona, Crimen sin Castigo, Fce, México, 2004.

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gado. Esa probabilidad (amenaza real) de casti-go puede servir para disminuir el castigo (real) infringido masivamente. Para ello es necesario “invertir” el equilibrio de una situación delictiva desde su punto más bajo al equilibrio más alto. Esta estrategia de concentración dinámica de san-ciones puede reducir sensiblemente la cantidad de castigo (cárcel) necesaria para sostener el sis-tema. Y es muy superior racionalmente —según el autor— al gasto del sistema en castigar. Una mejor estrategia en el uso de recursos consiste en concentrarlos en las amenazas, porque permi-ten evitar el gasto del castigo.7

Ahora bien, la eficacia de la amenaza para hacer cumplir la ley está directa y proporcionalmente relacionada con la probabilidad real de aplicar el castigo. Frente a esto, si la capacidad de sanción es limitada (por ineficiencia, corrupción, falta de presupuesto, incapacidad del Estado, etc.) se afec-ta directamente la capacidad de elección de los sujetos entre la más alta frecuencia de violación

7 El fundamento de Kleiman está basado en la teoría de juegos y en simulaciones “Monte Carlo” para demostrar que puede reducirse el número total de actividades delicti-vas y la cantidad de reclusos en el sistema penitenciario.

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de una ley o norma en la sociedad y el más bajo riesgo de sanción de un delito por parte de las autoridades. Por tal motivo, en situaciones de restricción de capacidad de sanción (y los Esta-dos se encuentran permanentemente en esa si-tuación), las autoridades encargadas de aplicar la ley deben enfocarse en un conjunto pequeño de delitos y potenciales delincuentes. Se deben con-centrar las amenazas y aumentar la probabilidad real de sanción en un grupo pequeño de delitos. Esto permite incrementar la eficacia del sistema reduciendo las tasas delictivas y la frecuencia y el número total de sanciones (sentencias conde-natorias y cárcel). Esta forma de entender la dis-tribución de sanciones permite reducir el costo final del sistema (precisamente, delitos y sancio-nes). En cambio, en el sistema tradicional, la re-ducción de sanciones aumenta el número de de-litos, y en última instancia también las sanciones.

Este modelo se puede aplicar a cualquier si-tuación en la cual un conjunto de individuos debe respetar ciertas normas punibles en caso de incumplimiento, lo cual representa una presión para su cumplimiento. En dicha situación, la ca-pacidad de sanción debe ser inferior al número de delitos cometidos. Esta estrategia se puede

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aplicar prácticamente a cualquier contexto simi-lar (recursos escasos-detección de violaciones a una norma-capacidad de amenaza) y puede ser muy útil no solamente para disminuir la cantidad total de delitos cometidos, sino para mejorar el uso de recursos económicos, humanos, estructu-rales, etcétera.

la situación en México

El contexto actual del país es —cum grano salis, dado que el tema del narcotráfico merece otro aná-lisis— bastante similar a la explosión de crimina-lidad en la década de 1960 en Estados Unidos. La respuesta institucional fue también muy semejante a la de ese país, y el resultado es parecido. Esto sig-nifica un aumento consistente en el número de re-clusos (alrededor de 230 000) acompañado de un incremento en las tasas delictivas. Es decir, la apli-cación de la “fuerza bruta” ha fracasado o no pa-rece tener los resultados esperados en cuanto al descenso de la criminalidad. Esto señala un pro-blema grave: la cárcel no parece ser la respuesta adecuada al crimen, pero es la única solución que las autoridades proponen para reducir el delito. Y este esquema se basa en una trampa fundacio-

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nal: siempre hay más delincuentes que capacidad de castigo. Precisamente por esta relación Kleiman considera que debe abandonarse el modelo tradi-cional de fuerza bruta por un proyecto “inteligen-te” de concentración de recursos y de amenazas y castigos selectivos.8 El castigo indiscriminado al azar y la zero tolerance deben ser reemplazados por un castigo focalizado para mejorar la efectivi-dad de la amenaza.

Es imposible predecir el resultado de la apli-cación en México de este modelo de amenaza, ya que no se trata de un asunto de modelos sino de cuestiones empíricas no siempre controlables mediante fórmulas o algoritmos.

Pero, en términos de modelos, el éxito de su aplicación depende básicamente de dos cuestio-nes: 1) la capacidad de amenaza del Estado (es de-cir, la respuesta a la pregunta de si los mexicanos son susceptibles de ser amenazados en el contexto actual), y 2) si el sistema penal mexicano (procu-ración e impartición de justicia) tiene la capacidad de sancionar en términos reales los delitos detec-

8 Mark Kleiman, When Brute Force Fails: How to Have Less Crime and Less Punishment, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2009.

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tados —y, en ese caso, reducir la tasa delictiva no serviría para disminuir el gasto del sistema.

Es muy posible que la literatura especializada ponga seriamente en duda estos dos requisitos; es decir, nadie podría afirmar que el Estado en Mé-xico pueda amenazar y sancionar de manera res-ponsable y verosímil. Pero esto no resta la posibi-lidad de que el modelo Kleiman se pueda aplicar en contextos de menor riesgo y conflicto. En este sentido, un municipio o una delegación pueden ser el lugar ideal para diseñar una estrategia tan novedosa que implica invertir la forma en que se piensa la seguridad pública (amenazar de manera selectiva, no castigar masivamente). Es decir, ver la aplicación de la ley como un juego dinámico en el que ciertas políticas públicas (de amenaza) elegidas cuidadosamente pueden terminar sien-do muy disuasivas; provocar que los individuos se autolimiten y se abstengan de realizar las con-ductas prohibidas, pues finalmente el objetivo final de todo sistema penal consiste en evitar el castigo. El Derecho debe ser leído como un sis-tema de señales necesarias para evitar la sanción (cárcel). Pero esas señales no son útiles al margen de una amenaza verosímil. Y es la amenaza, el miedo a la sanción, lo que provoca cambios en la

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conducta de los agentes de un sistema. Recurrir a la amenaza selectiva también puede ser un modo ingenioso de reducir gastos y utilizar de manera racional el presupuesto público.

En México, el uso masivo de la cárcel y de la prisión preventiva no ha logrado detener el au-mento de la criminalidad. Quizás, este resultado no satisfactorio de la política pública de la “fuerza bruta” sirva para abrir camino a un enfoque más sofisticado, que apunta a sentencias más suaves pero más seguras (certeza en la probabilidad de castigo), amenazas fidedignas, y un mayor uso de la libertad bajo palabra y la probation como reemplazo de la cárcel en tanto solución para to-dos los problemas de seguridad pública. Para Kleiman, apelar de manera indiscriminada a la cárcel puede convertirse en una enfermedad so-cial más grave que el propio delito.

Por tal motivo, el trabajo de Kleiman es inte-resante en el contexto nacional, porque la teoría de la concentración dinámica (de la amenaza) re-chaza la idea del encierro (‘em-in-jail-and-throw-away-the-key) como forma terminal de castigo. Y esto sucede precisamente cuando el sistema penal mexicano parece haber renunciado a la readaptación y reinserción social de los reclusos

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para adoptar penas de largo plazo, lo cual supone excluir definitivamente al delincuente de la vida en sociedad.9 Esta teoría responde al paradigma del castigo certero y severo de Beccaria.10 Es de-cir, un modelo basado en la conducta de actores cuyo comportamiento no es “racional” en senti-do habitual, en la medida en que sus cálculos de costo-beneficio están formados sobre una visión errónea del futuro inmediato, lo cual significa que un castigo mediato no necesariamente va a estar relacionado de manera directa con el delito cometido o la conducta prohibida. Por ese moti-vo, el cálculo es positivo. Y para lógicas raciona-les no convencionales, lo mejor posiblemente sea una solución a la Kleiman; es decir, no conven-cional, adoptando precisamente el punto de vista de los delincuentes.

Gustavo Fondevila

Profesor-investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.

9 Las penas para el homicidio calificado en el Estado de México son de 40 a 70 años (artículo 242), similar a la del secuestro agravado (artículo 259) del Código Penal del Estado de México (2010).

10 Cesare Beccaria, Dei Delitti e delle pene, Mursia, Milán, 1982.