consulta previa a pueblos indigenas los estandares del derecho internacional 2009

7/26/2019 Consulta Previa a Pueblos Indigenas Los Estandares Del Derecho Internacional 2009

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2La consulta previa apueblos indgenas:los estndares del

derecho internacionalMeghan Morris,

Csar Rodrguez Garavito,Natalia Orduz Salinas

y Paula Buritic


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PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBALY DERECHOS HUMANOS

DOCUMENTOS NMERO 2ISSN 2145-2369

La consulta previa a pueblos indgenas:los estndares del derecho internacional

Editor General:

Csar Rodrguez Garavito

Coordinadora Editorial:

Camila Soto Mouraille

Colaboradores de este documento:Csar Rodrguez Garavito, Meghan Morris,

Natalia Orduz Salinas, Paula Buritic

Diseo y armada electrnica

Alejandro Ospina

Impreso en Colombia Printed in Colombia

Agradecemos los comentarios y sugerencias valiosossobre versiones anteriores de este documento,

hechos por los estudiantes del Programa de Justicia Globaly por Ren Uruea, Camila Soto Mouraille, Yamile Salinas,

Tatiana Alfonso y Jorge Contesse.

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Programa de Justicia Global y Derechos Humanos - Documentos

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cualquier otro, sin autorizacin escrita de los editores.


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Tabla de contenido

Presentacin

PRIMERA PARTE

Las fuentes de derecho internacionalsobre la consulta previa

Pronunciamientos expedidos por el sistema de lasNaciones Unidas

Organizacin de los Estados Americanos y SistemaInteramericano de Derechos Humanos

Organismos financieros multilaterales

Otros instrumentos sobre responsabilidad empresarial

SEGUNDA PARTE

Los temas claves de la consulta previa

en el derecho internacional

Tierras, territorios y los pueblos indgenas

Situaciones en las que debe realizarse la consulta

Los participantes de la consulta previa

Procedimiento

Efectos de la consulta previa

Reparaciones

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Programa de Justicia Global y Derechos Humanos / Documentos 2

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Presentacin

La consulta previa a pueblos indgenas y grupos tni-cos se ha convertido en uno de los temas ms difciles

y controvertidos del derecho nacional e internacionalde los derechos humanos. En efecto, en apenas dosdcadas, desde la adopcin del Convenio 169 de laOrganizacin Internacional del Trabajo en 1989, pasde ser un asunto relativamente especializado e invisi-ble a ser el objeto de conflictos jurdicos, polticos ysociales en los que se juegan tanto intereses econmi-cos como la supervivencia de pueblos indgenas y otrascomunidades tnicas alrededor del mundo.

En Amrica Latina, por ejemplo, son muy conocidoscasos como la discusin de 15 aos sobre la consul-ta al pueblo Uwa, en el contexto de un proyecto de

exploracin petrolera en el oriente colombiano. Unadisputa ms reciente e igualmente visible es la que sesuscit en Per en 2009, a propsito de la falta de con-sulta a los pueblos indgenas amaznicos de leyes queafectaban directamente su economa y su cultura, y quegeneraron un violento enfrentamiento.

A pesar de la importancia econmica, poltica y so-cial de la consulta previa, los ordenamientos jurdicosnacionales y el derecho internacional se caracterizanpor una notable dispersin y una profunda incerti-dumbre. No obstante la existencia de un instrumentointernacional especfico sobre el tema (el Convenio

169 de la OIT) y del impulso adicional a la consul-ta en la Declaracin de la ONU sobre Derechos delos Pueblos Indgenas (2007), muy pocos tribunalesdomsticos e internacionales, y escasos parlamentosnacionales, han desarrollado jurisprudencia y legisla-cin adecuados sobre el asunto. Los avances, aunqueimportantes, siguen siendo la excepcin a la regla,desde la jurisprudencia de la Corte Constitucionalcolombiana hasta la reciente sentencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en el caso delPueblo Saramaka contra Surinam, en 2008.

Parte del desfase entre la importancia prctica y los

magros avances jurdicos de la consulta se debe a laproliferacin de normas de todo tipo que regulan eltema. Como se ver en las siguientes pginas, ellasvan desde reglas de derecho duro (p.ej., leyes na-cionales y tratados internacionales), vinculante estric-tamente para los Estados, hasta normas de derechoblando (p.ej., reglas operativas de organismos finan-cieros multilaterales y cdigos de responsabilidad em-presarial de firmas multinacionales), que operan mscomo guas de conducta que como estndares jurdi-cos en sentido propio.

Si bien este pluralismo jurdico no es infrecuente (es-pecialmente en el mbito del derecho internacional), la

falta de sistematizacin y armonizacin de los estnda-res existentes puede ir en detrimento de la proteccineficaz de los derechos de las poblaciones protegidas porellos en este caso, los pueblos indgenas y otros gru-pos tnicos (como las comunidades afrodescendientesen Amrica Latina). Este es, ciertamente, el caso de laconsulta previa.

Un segundo obstculo para la garanta del derecho a laconsulta previa es la tendencia de los analistas, los jue-ces y los gobiernos a tratar el problema como si fuese untodo, es decir, como si el dilema consistiera slo en hacero no hacer una consulta. Lo que esta perspectiva pierde

de vista es el hecho de que la consulta consiste en un pro-cedimiento con varios pasos y dilemas desde la publi-cidad de los pormenores de un proyecto econmico quese planea ejecutar en territorio indgena hasta los partici-pantes y la duracin de la consulta, en cuyos detalles sejuega el nivel de proteccin a los derechos de los pueblosy comunidades protegidas. Por ello, en lugar de un estu-dio global del tema, se requiere un anlisis desagregadode los temas y pasos fundamentales de la consulta, y delas repercusiones que tienen para los Estados, los pueblosindgenas, el sector privado y otros actores.

Con base en este doble diagnstico, el Programa de

Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidadde los Andes emprendi un estudio sistemtico de lasnormas internacionales sobre el tema, con el fin de elu-cidar los estndares aplicables a las consultas a pueblosindgenas en proyectos econmicos y decisiones legis-lativas y administrativas que los afecten. El presente do-cumento muestra los resultados de este anlisis, en dospasos. En la primera parte, se exponen con detalle lamultiplicidad de fuentes jurdicas internacionales apli-cables al asunto y se hace un esfuerzo de armonizacinlegal para decantar el contenido del derecho internacio-nal de la consulta previa.

En la segunda parte, el eje de anlisis cambia de lasfuentes jurdicas a la regulacin de los problemas espe-cficos de la consulta. Por las razones explicadas en esaseccin, se han escogido seis temas para este tipo deanlisis detenido: (1) el mbito territorial de la consulta,(2) las situaciones a las que se aplica la consulta previa,(3) los participantes en la consulta, (4) el procedimientoque sta debe seguir, (5) los efectos de la consulta previay la ejecucin de sus resultados y (6) las reparacionesde los daos ocasionados por la falta de consulta o larealizacin de una consulta inadecuada.


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PRIMERA PARTE

Las fuentes de derecho internacionalsobre la consulta previa


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Siguiendo la estructura presentadaen la introduccin, esta parte des-cribe las fuentes de derecho interna-

cional sobre el derecho a la consultaprevia. Para ello, revisa tres aspectos:el origen de la fuente, su evolucin y sualcance jurdico. El origen de la fuente serefiere al rgano o entidad que la expide; laevolucin, al curso que ha tenido cada fuentede derecho internacional en los temas relacio-nados con pueblos indgenas y consulta previa; yfinalmente, el alcance jurdico se refiere a si la fuente esvinculante jurdicamente o no, y para quines lo es.

Las fuentes relevantes estn organizadas segn el r-gano que las expidi y su grado de obligatoriedad.

Por ello, se encontrarn primero aquellas de derechoduro, posteriormente las de derecho emergente (quetienen un carcter cada vez ms vinculante pero to-dava no obligatorio) y al final las de derecho blan-do. En primer lugar sern revisadas las expedidas porel sistema de Naciones Unidas, comenzando por elConvenio 169 de la OIT y los pronunciamientos de laComisin de Expertos en Aplicacin de Convenios yRecomendaciones de la OIT (CEACR), recorriendo laDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechosde los Pueblos Indgenas (Declaracin de los PueblosIndgenas) adoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, el Pacto Internacional sobre Derechos

Civiles y Polticos (PIDCP), los pronunciamientos emi-tidos por el Comit de Derechos Humanos de lasNaciones Unidas (Comit de Derechos Humanos), elComit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial(CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales (CDESC), el Relator Especial de las NacionesUnidas sobre los Derechos Humanos y las LibertadesFundamentales de los Pueblos Indgenas, y, por lti-mo, las recomendaciones del Foro Permanente paralas Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (ForoPermanente).

En segundo lugar,sern descritas las fuentes de derecho regional sobreel tema, tales como los pronunciamientos y sentenciasde la Comisin Interamericana de Derechos Humanosy la Corte Interamericana de Derechos Humanos,y el Proyecto de Declaracin Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacinde Estados Americanos (Proyecto de la OEA). En tercerlugar, se presentarn algunas directrices de organis-mos multilaterales como el Banco Mundial y el BancoInteramericano de Desarrollo porque, a pesar de no servinculantes para los Estados por su carcter de derechoblando, emiten pronunciamientos que fijan algunos

estndares sobre consulta previa, cuyo cumplimiento,segn los mismos, influye en la decisin de otorgarprstamos a los Estados. Por ltimo, sern presentadosdiferentes documentos sobre responsabilidad empresa-rial, que se pronuncian sobre la necesidad de realizarconsultas previas y algunos procedimientos adecuadospara lograrlas. Dichos documentos no vinculan ni a lasempresas ni a los Estados, pero son instrumentos quepueden exigirles ciertos deberes, y as forman parte dela creciente normatividad aplicable al derecho a la con-sulta previa.


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La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional

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Pronunciamientos expedidos por el sistemade las Naciones Unidas

Antes de categorizar los pronunciamientos del sistemade Naciones Unidas relacionados al tema de la con-sulta previa, es importante hacer un breve comenta-rio sobre las dos connotaciones que toma el trminopueblos en la normatividad internacional, dado quees una discusin transversal en los temas indgenas delderecho internacional de los derechos humanos. Porun lado, existe consenso sobre la connotacin del tr-mino pueblos cuando se equipara a los Estados y lesconfiere ciertos derechos. Ejemplo de este uso del tr-

mino pueblos es la Carta de las Naciones Unidas, encuyo prembulo se establece que nosotros los pueblosde las Naciones Unidas resueltos a ()1. No se discuteque los derechos derivados de esta connotacin estnen cabeza de los Estados, como el derecho a la libredeterminacin definido por el PIDCP de la siguientemanera: Todos los pueblos tienen el derecho de libredeterminacin. En virtud de este derecho establecen li-bremente su condicin poltica y proveen asimismo asu desarrollo econmico, social y cultural2.

Por otro lado, s existe una gran discusin sobre el sig-nificado del trmino pueblos cuando se refiere a gru-

pos indgenas y tribales. Algunas importantes fuentesque lo usan hacen explcita alguna aclaracin sobresu diferencia con el significado tradicional de pue-blos que hace referencia nicamente a los Estados.Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT expresa en elartculo 1.3 que [l]a utilizacin del trmino en este Convenio no deber interpretarseen el sentido de que tenga implicacin alguna en loque atae a los derechos que pueda conferirse a di-cho trmino en el derecho internacional3. La Guade Aplicacin para este Convenio explica que acuel trmino pueblos y no el de poblaciones paragrupos indgenas o tribales despus de largas discu-siones, para expresar que reconoce que estos grupostienen una identidad propia y no slo algunas carac-tersticas culturales y raciales comunes4. Sin embargo,

1 Carta de las Naciones Unidas, 1945, Prembulo.

2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966, A/RES/2200 A (XXI), art. 1(1) (de aqu en adelante PIDCP).

3 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio OIT No. 169sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes,1989, art. 1(3) (de aqu en adelante Convenio 169).

4 Organizacin Internacional del Trabajo, Gua para la aplicacin

esta Gua manifiesta que a pesar de que el artculo 1.3se introdujo por preocupacin de los Estados de queestos grupos se pudieran separar, el Convenio no semanifiesta ni a favor ni en contra del derecho a la au-todeterminacin de los pueblos indgenas y tribales,dado que no es competente para definir el alcance deeste trmino en el derecho internacional5.

De la misma manera, el PIDCP, de acuerdo con laObservacin General 23 al Artculo 27 del mismo, que

versa sobre los derechos de las minoras, tambin dife-rencia entre el derecho a la libre determinacin y losderechos de las minoras. La Observacin afirma quelos derechos consagrados en el artculo 27 son derechosindividuales de las personas pertenecientes a las mino-ras, cuyo disfrute no debe menoscabar la soberana y laintegridad territorial de un Estado Parte y que no debenconfundirse con el derecho a la libre determinacin es-tablecido en el artculo primero del Pacto, que se tratade un derecho perteneciente a los pueblos6.

La discusin toma un giro importante con la Declaracinde los Pueblos Indgenas, que reconoce explcitamente

en su artculo tercero el derecho de los pueblos indge-nas a la libre determinacin7. En las consideraciones delmismo documento se fundamenta el derecho en variasnormas anteriores como la Carta de las Naciones Unidas,el PIDESC y el PIDCP, as como la Declaracin y elPrograma de Accin de Viena, que afirman la importan-cia fundamental del derecho de todos los pueblos a lalibre determinacin8. Asimismo, en el acpite del docu-mento se afirma que nada de lo contenido en la presenteDeclaracin podr utilizarse para negar a ningn pueblosu derecho a la libre determinacin, ejercido de confor-

del Convenio nm. 169 de la OIT, 2007, pg. 13 (de aqu enadelante Gua de Aplicacin, Convenio 169).

5 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 13.

6 Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, ObservacinGeneral No. 23, Derechos de las minoras (art. 27), 1994, prrs.1, 3.1, 3.2 (de aqu en adelante Comit de Derechos Humanos,Observacin General No. 23).

7 Naciones Unidas, Asamblea General, Declaracin de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 2007, art. 3(de aqu en adelante Declaracin de los Pueblos Indgenas).

8 Declaracin de los Pueblos Indgenas, Acpite.


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midad con el derecho internacional9. De esta manera, laDeclaracin se convierte en el primer instrumento inter-nacional en el que no se elude la atribucin completa delderecho a la libre determinacin a los pueblos indgenas.

En lo que sigue sern presentados los rganos y pronun-ciamientos de las Naciones Unidas que han contribuidotanto a la expresin y evolucin del derecho a la con-

sulta previa como al debate alrededor de los derechoshumanos relacionados, tales como el derecho a la libredeterminacin y los derechos que tienen los pueblosindgenas sobre sus tierras y territorios. Se presentarnlos pronunciamientos en orden, de acuerdo con su ni-vel de obligatoriedad y por el rgano de las NacionesUnidas que los emiti: Organizacin Internacionalde Trabajo (OIT); Asamblea General de las NacionesUnidas; Comit de Derechos Humanos de las NacionesUnidas (Comit de Derechos Humanos); Comit parala Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR);Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(CDESC); Relator Especial de las Naciones Unidas sobrelos Derechos Humanos y las Libertades Fundamentalesde los Pueblos Indgenas; y Foro Permanente para lasCuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (ForoPermanente).

Organizacin Internacional delTrabajo (OIT)

Convenio 169 de la Organizacin

Internacional del Trabajo (OIT) (1989)La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fuefundada en 1919, con una visin segn la cual una pazduradera y universal slo puede ser alcanzada cuandoest fundamentada en el trato decente de los trabaja-dores, y se convirti en la primera agencia especializa-da de la ONU en 1946. Sus objetivos principales sonpromover los derechos laborales, fomentar oportuni-dades de empleo dignas, mejorar la proteccin socialy fortalecer el dilogo al abordar temas relacionadoscon el trabajo10. En el ao 1957 la OrganizacinInternacional del Trabaj adopt el Convenio 107, que

consagraba de manera general algunos derechos de lospueblos indgenas sobre los territorios que haban ha-bitado tradicionalmente, pero no tocaba el tema de laconsulta a las comunidades como mecanismo de pro-teccin de esos derechos. El Convenio comenz a serblanco de crticas, por tender hacia la integracin a la

9 Declaracin de los Pueblos Indgenas, Acpite.

10 Organizacin Internacional del Trabajo, Acerca de la OIT, dis-ponible en http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/lang--es/index.htm.

modernidad de los pueblos indgenas, a los cuales de-nominaba poblaciones. Todo ello fue reconocido poruna comisin de expertos convocada por el Consejode Administracin de la OIT en 198611. Como produc-to de la revisin del mencionado convenio, en el ao1989, la OIT adopt el Convenio 169 sobre PueblosIndgenas y Tribales en Pases Independientes, uno delos instrumentos ms antiguos e importantes de protec-cin a las comunidades indgenas. Es una herramientajurdica vinculante para los 20 pases que lo han ratifi-cado desde entonces, y por tanto sus contenidos se hanconvertido en obligaciones jurdicas de los Estados queson parte12.

En materia de consulta previa, el Convenio 169 esta-blece la obligacin de realizar una consulta con lospueblos indgenas en una amplia variedad de casossusceptibles de afectarlos directamente, tales comola adopcin de medidas legislativas o administrativas(art. 6), la formulacin, aplicacin y evaluacin de pla-nes y programas nacionales y regionales de desarrollo(arts. 6 y 7) y la autorizacin de cualquier programa deprospeccin o explotacin de los recursos existentesen sus tierras (art. 15)13. El Convenio determina que laconsulta debe hacerse de buena fe y que su finalidaddebe ser intentar obtener el consentimiento de la co-munidad o por lo menos llegar a un acuerdo. Ello lodesarrolla de manera amplia la Gua de Aplicacin delConvenio 169, que se adopt como respuesta a nume-rosas solicitudes de los Estados parte, pueblos indge-nas y organizaciones sociales que buscaban conocercon mayor profundidad el significado, el alcance y losimpactos del Convenio. En esta gua se manifiesta que

los Estados debern celebrar consultas incluso cuandose modifiquen disposiciones jurdicas sobre las tierrasy el territorio, pero que los pueblos indgenas, comoningn segmento de la poblacin nacional de cual-quier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarro-llo que afecte a todo el pas14.

Observaciones Individuales de la Comisinde Expertos en Aplicacin de Convenios yRecomendaciones (CEACR) (1998-2009)

La CEACR fue establecida en 1926 para evaluar los in-

formes de los Estados partes sobre los convenios queson auspiciados por la OIT. La Comisin, que est com-

11 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 7; Organizacin Inter-nacional del Trabajo, Convenio No. 107, disponible en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm.

12 Los Estados partes del Convenio 169 son: Argentina, Bolivia,Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica,Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Holanda,Noruega, Paraguay, Per, Espaa y Venezuela.

13 Convenio 169, arts. 6, 7, 15.

14 Gua de Aplicacin, Convenio 169, pg. 14.


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puesta por 20 juristas de diferentes pases, hace dostipos de comentarios sobre la aplicacin de conveniosy recomendaciones por los Estados que son aplicablesa la consulta previa: observaciones individuales y pe-didos de informacin adicional. Las observacionesindividuales son publicadas anualmente y consistenen comentarios sobre la aplicacin del Estado parte delos convenios auspiciados por la OIT. En materia deconsulta previa, se ha evaluado el cumplimiento delConvenio 169 por parte de los Estados en varias situa-ciones, desde el otorgamiento de licencias ambientaleshasta decisiones sobre propiedad y proyectos extracti-vos. Las observaciones de la CEACR no son vinculan-tes, sino son indicadores del progreso de los Estados enla ejecucin efectiva al nivel legislativo y prctico desus compromisos bajo el Convenio.

En general, las observaciones de la CEACR interpretanampliamente las disposiciones del Convenio, especial-mente en el mbito de las situaciones en las cualesdebe realizarse la consulta, que la CEACR aplica, entreotras situaciones, a la adopcin de disposiciones jurdi-cas sobre propiedad de la tierra, en actividades de pros-peccin y explotacin de recursos naturales, en el tras-lado de las comunidades y en la adopcin, formulaciny aplicacin de medidas legislativas y administrativas,incluyendo los planes de desarrollo15. Adicionalmente,reconoce la importancia de las tierras tanto ocupadascomo utilizadas por las comunidades, as como losderechos sobre la totalidad de los territorios habitadostradicionalmente por las mismas16.

Reclamaciones presentadas en virtud del

artculo 24 de la Constitucin de la OIT(1996-2006)

Los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la OIT re-conocen el derecho de todas las organizaciones profe-sionales de empleadores o trabajadores de presentar re-clamaciones contra los Estados Miembros por el incum-plimiento de un Convenio de la OIT ante el Consejode Administracin de la misma organizacin. En elcaso de presentarse una reclamacin, se constituye unComit Tripartito, compuesto de miembros del Consejode Administracin, para examinar la reclamacin y pre-sentar recomendaciones. Aunque las recomendacionesde los Comits Tripartitos no son de obligatorio cum-plimiento, si la respuesta del Estado reclamado no es

15 Ver, p.ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Conveniosy Recomendaciones, OIT, Observaciones Individuales sobre elConvenio No. 169, Mxico, 1999; Per, 1999; Costa Rica, 2001;Per 2001.

16 Ver, p.ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Conveniosy Recomendaciones, OIT, Observaciones Individuales sobre elConvenio No. 169, Per, 1999; Noruega, 2004; Bolivia, 2006;Colombia, 2007.

satisfactoria, la reclamacin y las recomendaciones co-rrespondientes pueden ser publicadas por el Consejo deAdministracin17. Varias de las recomendaciones publi-cadas de los Comits Tripartitos sobre el cumplimientodel Convenio 169 por los Estados desarrollan el concep-to de la consulta previa, su alcance y algunos aspectosdel procedimiento que deben seguir los Estados pararealizar una consulta eficaz y culturalmente adecuada.

Asamblea Generalde las Naciones Unidas

Declaracin de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indgenas(Declaracin de los Pueblos Indgenas)(2007)

La Declaracin de los Pueblos Indgenas fue adopta-da por la Asamblea General de las Naciones Unidasen septiembre de 2007 con 143 pases a favor, cuatroen contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y EstadosUnidos) y 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh,Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria,Rusia, Samoa y Ucrania); 34 Estados no estuvieron pre-sentes en la votacin. Posteriormente, los gobiernosde Australia y Colombia tambin decidieron adherir-se. Colombia, sin embargo, con las siguientes salveda-des: No admite que deba obtnerse el consentimientolibre, previo e informado para ninguna situacin, ni ladesmilitarizacin del territorio indgena, como tampo-co la propiedad de estos pueblos sobre el subsuelo.Declaracin, si bien no es vinculante, s establece uncompromiso poltico importante para los Estados quehacen parte de ella, as como un instrumento de pre-sin para los que no la han firmado. La Declaracin esel pronunciamiento ms reciente e importante en mate-ria de la consulta previa, pues involucra plenamente elprincipio del consentimiento libre, previo e informadopara el traslado de grupos indgenas de sus tierras, ascomo para la adopcin y aplicacin de medidas legisla-

tivas y administrativas que los afecten, entre otras situa-ciones18. Adicionalmente, ordena a los Estados reparartodos aquellos bienes de orden intelectual, cultural oespiritual que los grupos indgenas hayan perdido sinsu consentimiento libre, previo e informado19.

17 Organizacin Internacional de Trabajo, Procedimientos de laOIT por va de Reclamacin y Queja, disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/art2426s.htm.

18 Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 10, 19, 28.

19 Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 11.


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Comit de Derechos Humanosde las Naciones Unidas

El Comit de Derechos Humanos es un rgano de mo-nitoreo del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos (PIDCP) y de su Protocolo Facultativo, crea-

do por el Pacto mismo. El Comit emite tres tipos depronunciamientos: a) observaciones generales cuandoestima oportuno aclarar alguna de las disposiciones delPIDCP (Art. 40.4 PIDCP); b) observaciones y recomen-daciones a los pases que son parte del PIDCP y queresultan de la revisin que el Comit hace de los infor-mes peridicos que los Estados Parte envan sobre sucumplimiento del PIDCP; y c) sentencias sobre casosindividuales de violaciones de los derechos contenidosen el PIDCP.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos (PIDCP) (1966)

El PIDCP fue adoptado por la Asamblea General deNaciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entren vigor el 23 de marzo de 1976. El artculo 27 delPIDCP establece que [e]n los Estados en que existanminoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negara las personas que pertenezcan a dichas minoras elderecho que les corresponde, en comn con los demsmiembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,a profesar y practicar su propia religin y a emplearsu propio idioma20. En su interpretacin del PIDCP,

el Comit de Derechos Humanos ha reconocido elartculo 27 del documento, que protege los derechosindividuales y culturales de las minoras, como unafuente de proteccin del derecho a la consulta previade los pueblos indgenas. Interpretado junto con el re-conocimiento del derecho a la libre determinacin enel artculo primero del documento, el artculo 27 hajugado un papel importante en el debate planteado alprincipio de esta parte sobre el significado del trminopueblos.

Observacin General 23 sobre el PIDCP

(1994)

La Observacin General 23 del Comit de DerechosHumanos, adoptada en 1994, desarrolla el alcance delartculo 27 del PIDCP sobre los derechos de las per-sonas pertenecientes a las minoras. Si bien el artculohace referencia a derechos individuales sobre asuntosprincipalmente culturales, la Observacin los extiendea las comunidades, pues resalta el deber de los Estados

20 PIDCP, art. 27.

de adoptar medidas positivas para proteger la identi-dad de la minora como tal. Al respecto, afirma que[a]unque los derechos amparados por el artculo 27sean derechos individuales, dichos derechos dependena su vez de la capacidad del grupo minoritario paraconservar su cultura, su idioma o su religin. En conse-cuencia, puede ser tambin necesario que los Estadosadopten medidas positivas para proteger la identidadde una minora y los derechos de sus miembros a gozarde su cultura y su idioma perfeccionndolos y a prac-ticar su religin, en comn con los otros miembros delgrupo21.

La Observacin tambin seala que los derechos cul-turales de estas minoras se relacionan ntimamentecon sus recursos y territorios, puesto que la cultura semanifiesta de muchas formas, inclusive un modo parti-cular de vida relacionado con el uso de recursos terres-tres, especialmente en el caso de los pueblos indge-nas, razn por la cual puede verse necesario adoptarmedidas jurdicas positivas de proteccin y medidaspara asegurar la participacin eficaz de los miembrosde comunidades minoritarias en las decisiones que lesafectan22. De esta manera, la Observacin afirma quelos derechos consagrados en el artculo 27 del PIDCPs implican el derecho de los grupos indgenas a parti-cipar en las decisiones que los afecten.

Adicionalmente, la Observacin contribuye al debategeneral sobre la conexin entre el artculo 27 sobre losderechos de las minoras y el artculo primero, que con-sagra el derecho a la libre determinacin. El documentoordena no confundir ambos tipos de proteccin, puestoque el derecho a la libre determinacin de los pueblosse rige por disposiciones separadas del Pacto y noest reconocido por el Protocolo Facultativo, mientrasque el artculo 27, al reconocer derechos de las per-sonas individualmente consideradas, hace parte de latercera parte del Pacto y s forma parte del ProtocoloFacultativo23. Sostiene que el goce de los derechos con-sagrados en el artculo 27 no amenaza la soberana eintegridad territorial del Estado, y destaca que el dis-frute de una determinada cultura puede depender deaspectos timamente ligados con el territorio y el usode los recursos naturales24.

21 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,prr. 6.2.

22 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,prr. 7.

23 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,prrs. 2, 3.1.

24 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23,prr. 3.2.


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Observaciones finales a pases(1997-2006)

Todos los Estados que han ratificado el PIDCP debenhaber enviado un primer informe dentro del ao si-guiente a la ratificacin25. En la prctica, los informes

peridicos de los pases deben ser enviados cada cin-co aos. Con base en estos informes, el Comit emi-te observaciones finales a los pases, que en el temade consulta han recalcado la importancia de elaborarconsultas antes de llevarse a cabo medidas legislativasy administrativas o proyectos de exploracin y explo-tacin que puedan afectar a los pueblos indgenas, detal forma que se respeten sus derechos al territorio ycomo consecuencia el derecho a gozar de su propiacultura26. Estas observaciones no son vinculantes paralos Estados partes.

Sentencias del Comit de Derechos

Humanos (1988-2000)

El Primer Protocolo Facultativo del PIDCP prev laposibilidad y el procedimiento para que el Comit deDerechos Humanos reciba y considere comunicacio-nes de individuos sobre violaciones a los derechos delPIDCP27. Si estas comunicaciones son admitidas por elComit, se resuelven mediante sentencias del Comitque determinan si hubo o no violacin de los derechoscontenidos en el PIDCP y, en caso de haber violacio-nes, se hacen recomendaciones al Estado parte pararepararlas28.

La cantidad de quejas que ha recibido el Comit desdeel momento en que inici sus actividades ha aumentadosignificativamente, tanto que para el ao 2008 tena 416peticiones individuales pendientes29. Las sentencias, sibien han establecido la necesidad de consultar a los pue-blos indgenas frente a medidas susceptibles de afectar-los, tambin han determinado que slo se ha cometidouna violacin de los derechos contenidos en el art. 27del PIDCP cuando la interferencia del Estado en la ac-

25 PIDCP, art. 40.1.a.

26 Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales a Aus-tralia (2000); Guyana (2000); Venezuela (2001); Suecia (2002);Surinam (2004); Canad (2006); Estados Unidos (2006).

27 Naciones Unidas, Primer Protocolo Facultativo del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Polticos, entrado en vigor 1976 (deaqu en adelante Primer Protocolo Facultativo del PIDCP).

28 Primer Protocolo Facultativo del PIDCP.

29 Naciones Unidas, Ocina del Alto Comisionado para los Dere -chos Humanos, Resumen estadstico de las quejas individualesconsideradas por el Comit de Derechos Humanos con arregloal Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos, 2008, disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/stat2.htm.

tividad econmica y modo de vida del grupo tnico essustancial, al nivel de privar a las personas pertenecien-tes a las minoras del derecho a disfrutar de su cultura.Por lo tanto, la violacin al mencionado artculo slo seda cuando est en juego la supervivencia de la culturacomo resultado de un dao grave30. Si bien estas senten-cias no son vinculantes para el Estado parte, s implicanuna obligacin normativa de proveer las reparacionesnecesarias al autor de la comunicacin.

Comit para la Eliminacin de laDiscriminacin Racial (CEDR)

El Comit para la Eliminacin de la DiscriminacinRacial (CEDR) fue constituido tras la entrada en vigordel Convenio Internacional sobre la Eliminacin de to-das las Formas de la Discriminacin Racial en el ao1969, como su rgano de monitoreo. El CEDR, entre

otros pronunciamientos, emite recomendaciones a losEstados partes, que proponen medidas especficas paradar cumplimiento al Convenio. Por otro lado, el CEDRtambin elabora recomendaciones generales sobre laaplicacin de distintas disposiciones del Convenio ysobre situaciones de discriminacin a grupos especfi-cos. Adems, el CEDR es competente para recibir casosy quejas individuales de discriminacin racial de ciu-dadanos de los Estados partes del Convenio31. Hasta elmomento, la jurisprudencia del CEDR basada en casosindividuales relacionados con grupos indgenas o conconsulta previa no es significativa.

Recomendaciones a los Estados del CEDR

Las recomendaciones a los Estados partes han buscadoproteger a los pueblos indgenas instando a los Estadosa crear marcos legislativos adecuados sobre sus dere-chos a las tierras y recursos, as como a determinar cla-ramente cules son las tierras que estos pueblos hanocupado tradicionalmente y reconocer los derechos delos pueblos indgenas y tribales a poseer, desarrollar,controlar y utilizar sus tierras comunales y a participaren la explotacin, administracin y conservacin de

los recursos naturales asociados a ellas32. En materia

30 Ver Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,Anni rel y Jouni Nkkljrvi v. Finlandia, U.N. Doc. CCPR/C/73/D/779/1997 (2001); Lnsmann y otros c. Finlandia, U.N.Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994); Apirana Mahuika y otrosv. Nueva Zelandia, U.N. Doc. CCPR/C/70/D/547/1993 (2000),entre otras.

31 Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formasde la Discriminacin Racial, 1969, art. 14.

32 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Obser-vaciones Finales sobre Surinam, CERD/C/64/CO/9, 28 de abril


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de consulta, el CEDR ha emitido recomendaciones queexigen que existan procedimientos adecuados para rea-lizarla y para lograr, en la medida de lo posible, unacuerdo33. Las recomendaciones del CEDR no son jur-dicamente vinculantes.

Recomendacin General No. 23 del CEDR

(1997)La Recomendacin General No. 23 de 1997, que seenfoca en el combate a la discriminacin a pueblosindgenas, insta a los Estados a que no se adopte de-cisin alguna directamente relacionada con sus dere-chos e intereses sin su consentimiento informado34.Adicionalmente, establece la necesidad de reconocerlos derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierrasy territorios colectivos, as como la necesidad de queel Estado promueva medidas de reparacin efectivascuando hayan sido privados de ellos35. Aunque no esvinculante, esta Recomendacin sirve como un criteriode interpretacin de las normas del Convenio.

Comit de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales (CDESC)

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(CDESC) es el rgano de expertos independientes quesupervisa la aplicacin del Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales por susEstados partes. El CDESC se estableci en 1985, por

una resolucin del Consejo Econmico y Social de lasNaciones Unidas (ECOSOC). El Comit recibe informesperidicos de los Estados partes sobre el cumplimientode las disposiciones del Pacto y realiza observacionesfinales con respecto a los mismos. El Comit tambinhace observaciones generales sobre las disposicionesdel Pacto, que sirven de pauta interpretativa de lospronunciamientos hechos por el CDESC y del Pacto,pero no tienen carcter vinculante. El CDESC no tie-ne facultad de revisar denuncias particulares, aunqueexiste un proyecto de Protocolo Facultativo que se lopermitira36.

de 2004, prrs. 11-12; ver tambin Decisin 1 (67) sobre Suri-nam, CERD/C/DEC/SUR/4, 1 de noviembre de 2005, prr. 4.

33 CEDR, Observaciones Finales sobre Surinam, 2004, prr. 13.

34 CEDR, Recomendacin General No. 23 relativa a los derechosde los pueblos indgenas, 1997, prr. 4(d) (de aqu en adelanteCEDR, Recomendacin General No. 23).

35 CEDR, Recomendacin General No. 23, prr. 5.

36 Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos, Comit de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales, Vigilancia del ejercicio de los derechos econmi-cos, sociales y culturales, disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/.

Observaciones finales del CDESC(1989-2009)

Varias de las observaciones finales del CDESC instana los Estados partes a consultar con los pueblos ind-genas antes de adoptar decisiones que los afecten, yotros especficamente ordenan que se consiga el ple-

no consentimiento

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. En sus observaciones, referencialas disposiciones del Convenio 169, y que el Estadoconsiga de los pueblos afectados su consentimientoantes de la realizacin de proyectos de explotacin dela madera o de los recursos mineros y antes de la reali-zacin de cualquier poltica que les afecte, de confor-midad con el Convenio No. 169 de la OIT38.

Relator Especial de las NacionesUnidas sobre los Derechos Humanosy las Libertades Fundamentales de

los Pueblos IndgenasEl Relator Especial forma parte del sistema de proce-dimientos especiales de la Comisin de DerechosHumanos de las Naciones Unidas. Entre sus funcionesest la de investigar formas de superar los obstculosexistentes para proteger los derechos de los indgenas,recopilar informacin sobre violaciones de dichos de-rechos, realizar visitas a pases y realizar informes so-bre los puntos anteriores. El Relator Especial fue nom-brado por primera vez en 2001, y el Relator Especialactual - James Anaya - es el segundo en ocupar el cargo,que desempea desde el primero de mayo de 2008.

El Relator se pronuncia fundamentalmente a travs deinformes anuales que presenta al Consejo de DerechosHumanos de las Naciones Unidas y que se centran entemas especficos de la situacin de los pueblos indge-nas. Adicionalmente, enva comunicaciones confiden-ciales con recomendaciones a los Estados con base eninformacin que recibe sobre violaciones o amenazas alos derechos indgenas y realiza diferentes actividadesde seguimiento a las recomendaciones a los Estados ya las agencias de las Naciones Unidas, tanto a partir delas visitas a los Estados como en los informes anuales.Entre estas actividades de seguimiento, el Relator orga-niza seminarios, foros y redacta informes. A pesar de

no ser vinculantes, y de tener un bajo nivel de imple-mentacin39, los informes del Relator tienen una granfuerza poltica.

37 Ver, p.ej., CDESC, Observaciones nales a Ecuador, 2004, prr.12.

38 CDESC, Observaciones nales sobre Colombia, 2001, prr. 33.

39 Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos, Relator Especial sobre la Situacin de losDerechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los In-dgenas, Seguimiento, disponible en http:/ /www2.ohchr.org/spa-nish/issues/indigenous/rapporteur/follow.htm.


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Informes del Relator Especial

El Relator ha desarrollado ampliamente el tema del de-recho a la consulta tanto en expresarse sobre el efectoque debe tener la consulta en la prctica como en re-forzar la necesidad de cumplir con el Convenio 169.

En el ao 2003, cuando an se discuta el proyecto dela Declaracin de los Pueblos Indgenas, manifest enun informe que en relacin con los grandes proyectosde desarrollo, el consentimiento libre, previo e infor-mado es esencial para los derechos humanos de lospueblos indgenas, y que ste as como el derechode libre determinacin de las comunidades y pueblosindgenas, han de ser condiciones previas necesariasde esas estrategias y proyectos40. En el ao 2007, des-pus de ser adoptada la Declaracin, el Relator insta los Estados a no imponer proyectos desde afuera,sino a garantizar que los contenidos y procedimientosdel desarrollo sean participativos y que por lo tanto

deben contar con el consentimiento libre e informa-do de los pueblos y las comunidades indgenas, quedeben participar en todas las fases del desarrollo41yque debe drsele prioridad a las polticas de desarrolloidentificadas por los mismos pueblos indgenas42. Enel mismo documento, el Relator cit el desarrollo delconcepto del consentimiento libre, previo e informadopor el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenasde las Naciones Unidas, reforzando la necesidad deseguir los siguientes criterios mencionados por ese r-gano: no debe haber coercin, intimidacin ni manipu-lacin; el consentimiento debe basarse en la buena fe;debe obtenerse con suficiente antelacin a cualquier

autorizacin o inicio de actividades; debe obtenerseluego de proporcionar suficiente y amplia informacincomprensible y en el idioma del pueblo o comunidadafectada y debe obtenerse de las autoridades designa-das por las mismas comunidades43.

40 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanosy las Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe tem-tico, El impacto de los grandes proyectos de desarrollo en losderechos humanos y libertades fundamentales de los pueblosindgenas y comunidades, 2003, prrs. 66, 73.

41 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico,Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechoshumanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in-dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 18(b).

42 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico,Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechoshumanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in-dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 69.

43 Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales de los Indgenas, Informe temtico,Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechoshumanos al desarrollo de los pueblos indgenas: Los pueblos in-dgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 23.

Foro Permanente para lasCuestiones Indgenas de las

Naciones Unidas

El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (Foro

Permanente) es un rgano asesor del Consejo Econmicoy Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)44. Su fun-cin es examinar cuestiones indgenas en los mbi-tos de desarrollo econmico y social, cultura, medioambiente, educacin, salud y derechos humanos paradar asesoras especializadas y recomendaciones sobreasuntos indgenas al Consejo y por conducto de ste,a programas, fondos y organismos de las NacionesUnidas45. Desde el ao 2002, el Foro Permanente seha reunido en Nueva York anualmente para discutirasuntos que afectan a los pueblos indgenas del mundoy ha emitido mltiples recomendaciones como partede sus informes finales de cada sesin de reuniones.

As mismo, ha elaborado varios talleres para proponersoluciones y mtodos de trabajo en cuestiones de es-pecial inters para los pueblos indgenas como la deconseguir el consentimiento libre, previo e informadode sus comunidades frente a medidas que las afecten.

Informes del Foro Permanente para lasCuestiones Indgenas de las NacionesUnidas (Foro Permanente)

Los informes sobre los perodos de sesiones del ForoPermanente propenden por la necesidad de una par-

ticipacin cada vez ms amplia de las comunidadesindgenas en las medidas que los afectan de forma di-recta o indirecta, tanto en el nivel local como en elinternacional. Establecen que [n]o podrn ponerseen prctica proyectos [sobre tierras y recursos] sin elconsentimiento libre, previo e informado de los pue-blos indgenas46y que ello es un principio para quelos pueblos indgenas puedan poseer, conservar yadministrar sus territorios, tierras y recursos, lo cuales imprescindible para seguir existiendo con sus ca-

44 El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) fue establecido en elmarco de la Carta de las Naciones Unidas como principal rganopara coordinar el trabajo de los organismos especializados y lascomisiones orgnicas y regionales de las Naciones Unidas en lostemas econmicos y sociales. Consejo Econmico y Social de lasNaciones Unidas, Informacin Bsica, disponible en http://www.un.org/spanish/ecosoc/about/.

45 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las NacionesUnidas, Foro Permanente: Origen y Desarrollo, disponible enhttp://www.un.org/esa/socdev/unpi/es/about_us.html.

46 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Nacio-nes Unidas, Informe sobre el sexto perodo de sesiones, 2007,E/C.19/2007/12, prr. 9(b) (citando la Declaracin de los PueblosIndgenas) (de aqu en adelante Foro Permanente, Informe sobreel sexto perodo).


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ractersticas propias47. Los informes recomiendan a losEstados adoptar en su marco jurdico interno y sus pla-nes de desarrollo el principio de consentimiento libre,previo e informado y que en virtud de este principio,los pueblos y comunidades indgenas deben participaren las decisiones y los beneficios que surjan de los pro-gramas que les afecten48.

Las recomendaciones plasmadas en los informes delForo Permanente no son vinculantes, sin embargo, lasrecomendaciones oficiales dirigidas a ECOSOC pue-den ser adoptadas por este rgano y sirven de platafor-ma para la realizacin de proyectos y prioridades de lasNaciones Unidas en temas relacionados a los pueblosindgenas49. Adicionalmente, las recomendacionesque el Foro Permanente hace para otras agencias, fon-dos y programas de la ONU as como para gobiernos,organizaciones no gubernamentales indgenas y no in-dgenas, el sector privado y medios de comunicacin,permiten la divulgacin amplia de reglamento sus con-tenidos y como consecuencia, el ejercicio de presinpoltica por parte de los diferentes actores interesados.

Taller del Foro Permanente sobreMetodologa de Consentimiento Libre,Previo e Informado y Pueblos Indgenas(2005)

47 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo, prr. 6.

48 Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo, prrs. 37, 78.49 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones

Unidas, Nuestro Trabajo, disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpi/es/ourwork.html.

El Foro Permanente organiz un taller en el ao 2005con el fin de evaluar los instrumentos y prcticas re-lacionadas al consentimiento libre, previo e infor-mado, identificar los retos existentes sobre el tema yhacer recomendaciones sobre el contenido del con-cepto y las posibles metodologas para lograrlo. Enel taller, se identificaron varias reas en las cualeses relevante lograr el consentimiento libre, previo einformado,especialmente en lo relacionado con tierrasy territorios; lugares sagrados; acuerdos y arreglos en-tre Estados y los pueblos indgenas; la exploracin oexplotacin de recursos o territorios indgenas; accesoa recursos naturales o conocimiento indgena; los pro-yectos de desarrollo que puedan afectar a los pueblos;los estudios realizados sobre posibles impactos en lospueblos; polticas y legislacin relacionadas o con posi-bles efectos a los pueblos indgenas; y polticas de rea-sentamiento de los pueblos50. Adicionalmente, se iden-tificaron varios principios que un proceso debe tenerpara lograr un verdadero consentimiento libre, previo

e informado, tales como la ausencia de coercin o ma-nipulacin; el respeto por el tiempo requerido por lospueblos; y la provisin de informacin completa sobreel motivo del proyecto, su naturaleza y alcance, los po-sibles riesgos y las posibilidades de beneficio para lospueblos afectados51. Si bien los resultados del taller noson vinculantes, sirven de pautas interpretativas para elconcepto de consentimiento libre, previo e informadoy cmo ste podra ser logrado en la prctica.

50 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las NacionesUnidas, Informe del Taller Internacional sobre Metodologas deConsentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indgenas,2005, prr. 45.

51 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las NacionesUnidas, Informe del Taller Internacional sobre Metodologas deConsentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indgenas,2005, prr. 46.

Organizacin de los Estados Americanosy Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La Organizacin de los Estados Americanos (OEA) re-ne a los pases del hemisferio occidental. Es el princi-pal foro multilateral de la regin, y se dedica a temascomo el fortalecimiento de la democracia, la promo-cin de los derechos humanos y la lucha contra pro-blemas compartidos. La Asamblea General de la OEAes el rgano a travs del cual los pases miembros esta-blecen las polticas y los objetivos de la organizacin.Entre otras funciones, la Asamblea General adopta re-soluciones, declaraciones y recomendaciones.

Varios de los Estados partes de la OEA han adoptadolos instrumentos normativos regionales que conformanel sistema interamericano de derechos humanos, comola Declaracin Americana de Derechos y Deberes delHombre, la Convencin Americana sobre DerechosHumanos y otras Convenciones especializadas52. Estos

52 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,1948; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pactode San Jos), 1969.


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Comisin Interamericana deDerechos Humanos

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fuecreada en el ao 1959. Desde entonces su funcin hasido la de promover la observancia y la defensa de losderechos humanos y servir como rgano consultivo enesta materia. Cumple con ella a travs de visitas a losEstados, informes sobre la situacin de derechos huma-nos y el anlisis de peticiones individuales que aleganviolaciones de derechos humanos. Esa ltima funcincuasi-judicial la tom a partir de la adopcin de laConvencin Americana sobre Derechos Humanosadoptada en 1969, que le permite recibir denuncias deindividuos sobre violaciones a sus derechos por partedel Estado. En estos casos, puede intentar llegar a unasolucin amistosa entre los Estados y la parte denun-ciante o, en caso de fallar esta solucin, puede remitir

el caso a la Corte Interamericana si el Estado impli-cado ha reconocido la competencia de la misma. LaComisin, en virtud del artculo 25 de su reglamento,tambin tiene la posibilidad de conceder medidas cau-telares por iniciativa propia o por peticin de parte paraevitar daos irreparables a las personas. Estas medidasson de obligatorio cumplimiento para los Estados quehan aceptado la competencia de la Comisin al ratificarla Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Informes temticos y de pases

En materia de consulta, los informes redactados porla Comisin han interpretado de manera amplia lassituaciones en que debe realizarse una consulta, es-pecialmente para proyectos de infraestructura o deexplotacin de recursos dentro de territorios indge-nas58. En general, los informes slo recomiendan lo-grar el consentimiento de los afectados cuando seajurdicamente necesario59y tienen pocos avances entrminos de reparaciones. Sin embargo, estos informeshan sido importantes para la creacin de nuevos ins-trumentos jurdicos, como la Declaracin Universalde Pueblos Indgenas, as como la elaboracin del

concepto de consulta previa y las situaciones en lascuales es aplicable.

58Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo infor-me sobre la situacin de los derechos humanos en el Per.Cap-tulo X, Los derechos de las comunidades indgenas, 2000.

59 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer infor-me sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia,Captulo X, Los derechos de los indgenas en Colombia, 1999,prr. J(4).

instrumentos son los principales en crear el sistema in-teramericano de derechos humanos, lo que cuenta condos rganos principales: la Comisin Interamericanade Derechos Humanos y la Corte Interamericana deDerechos Humanos. No todos los Estados que ha-cen parte de la OEA53 han ratificado la ConvencinAmericana54 ni han aceptado la competencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos55.

Asamblea General de laOrganizacin de los Estados

Americanos (OEA)

En materia de la consulta previa y los pueblos indgenas,la Asamblea General de la OEA encarg a un Grupo deTrabajo la elaboracin de un Proyecto de DeclaracinAmericana sobre los Pueblos Indgenas en 1999. Este

Grupo tena como objetivo continuar la considera-cin del Proyecto de Declaracin Americana sobre losDerechos de las Poblaciones Indgenas presentado porla Comisin Interamericana de Derechos Humanos en1997. El Proyecto elaborado por la Comisin enfatizala necesidad de lograr el consentimiento informado y laparticipacin de los pueblos indgenas tanto en los pro-yectos de desarrollo de sus tierras y recursos como enel caso de proponer su reasentimiento, entre otras situa-ciones. El texto propuesto tambin incluye una ampliadiscusin de los derechos de los pueblos a sus tierrasy territorios56. Varios de las provisiones del Proyectoquedan en discusin, y el Proyecto todava no ha sidoaprobado por la Asamblea General57.

53 Los Estados que hacen parte de la OEA son: Antigua y Barbuda,Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canad,Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador,Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras,Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, RepblicaDominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y lasGranadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

54 Los Estados que han raticado la Convencin Americana son:Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, CostaRica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hai-t, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,Per, Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uru-guay y Venezuela.

55 Los Estados que han reconocido la competencia de la Corte son:Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, CostaRica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxi-co, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana,Surinam, Uruguay y Venezuela.

56 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Proyecto deDeclaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos In-dgenas, disponible en http://www.cidh.org/indigenas/indigenas.sp.01/texto.htm.

57 Los documentos del Grupo de Trabajo encargado con la elabo-racin del Proyecto y las resoluciones relacionadas se encuen-tran disponibles en http://www.oas.org/OASpage/Events/default.asp?eve_code=11.


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Soluciones amistosas

Estas soluciones, que son vinculantes nicamente paralas partes, no han realizado grandes avances en materiade consulta previa. Sin embargo, en algunos casos hanrecomendado medidas de reparacin que incluyen ladevolucin de tierras60y en otros se han manifestadosobre el alcance de la consulta61, sumndose a la acu-mulacin de pronunciamientos de derecho internacio-nal que se han manifestado sobre estos temas.

Medidas cautelares

Las medidas cautelares son concedidas en casos degravedad o urgencia a personas para evitar daosirreparables a las mismas, y toman la forma de unasolicitud al Estado parte que adopte las medidasnecesarias para evitar dicho dao. La Comisin haconcedido medidas cautelares en numerosos casosa personas pertenecientes a grupos indgenas por

razones asociadas a la consulta previa, sin embargo,las razones principales por la cual se emiten lasmedidas cautelares generalmente estn relacionadasa violaciones como la intimidacin y hostigamientosa lderes62, los asesinatos63y las desapariciones64. Noobstante, algunas de las medidas cautelares concedidaspor la Comisin han sido pasos previos importantesa los pronunciamientos ms detallados de la CorteInteramericana sobre el tema especfico de la consultaprevia, como las medidas expedidas a favor delpueblo Saramaka para evitar los daos relacionadosa la extraccin de recursos de sus territorios65 y lasconcedidas a favor del pueblo Enxet con relacin a su

desplazamiento forzado66. Las medidas cautelares sonde carcter obligatorio para los Estados implicados enla peticin.

60 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad SanVicente los Cimientos v. Guatemala, Solucin Amistosa, 2003.

61 En la solucin amistosa del caso Mercedes Julia Huenteao Beroi-za y Otras v. Chile en 2004, la Comisin reconoci la necesidadde hacer una consulta para el seguimiento y control de las obli-gaciones ambientales de una represa.

62 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-telares, Margarita Prez Anchiraico y otros Comunidad San Ma-teo de Huanchor, Per, 2006.

63 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-telares, Pueblo Indgena Wiwa, Colombia, 2005.

64 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-telares, Comunidad Indgena Sarayacu, Ecuador, 2003.

65 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cau-telares, Clanes Saramaka, Surinam, 2002.

66 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Caute-lares, Comunidad Indgena Kelyenmagategma del Pueblo Enxet,Paraguay, 2004. La Comisin tambin ha concedido medidascautelares importantes relacionadas al desplazamiento forzadodel territorio de los pueblos Wiwa y Kankuamo de Colombia.Ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, MedidasCautelares, Pueblo Indgena Wiwa, Colombia, 2005; Pueblo In-dgena Kankuamo, Colombia, 2003.

Corte Interamericanade Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos nacide la Convencin Americana de Derechos Humanos,que fue redactada en el ao 1969. La Convencin entr

en vigor en el ao 1978, y la Corte empez a funcionaren el ao 1979. Puede conocer de cualquier caso pre-sentado por la Comisin Interamericana de DerechosHumanos o por un Estado parte, siempre que ste hayareconocido su competencia, y el caso pueda ser inter-pretado bajo las disposiciones de dicha Convencin.La Corte puede, en casos en que decida que hay viola-cin a algn derecho, ordenar que se garantice el gocedel derecho y, segn el caso, disponer reparaciones. LaCorte tambin tiene la competencia de conceder medi-das provisionales en casos de extrema gravedad y ur-gencia para evitar daos irreparables a las personas67.

Sentencias

La jurisprudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos es una de las fuentes de derechointernacional ms garantistas en materia de consultaprevia. En general, las sentencias de la Corte tienden adeterminar con alto nivel de detalle los casos en los cua-les debe realizarse la consulta; establecen en algunoscasos la necesidad de ir ms all de la mera consulta,destacando la necesidad de obtener el consentimientolibre, previo e informado68; desarrollan el concepto delterritorio para las comunidades indgenas de acuerdocon su espiritualidad y cultura; y, entre otros aspectos,desarrollan el tema de reparaciones ms que la mayorade las fuentes de derecho internacional, ordenando ladevolucin de tierras y otras formas de reparaciones nopecuniarias, as como las indemnizaciones69. La doc-trina jurisprudencial de la Corte es vinculante para losEstados partes.

Medidas provisionales

El inciso segundo del artculo 63 de la Convencin

Interamericana de Derechos Humanos establece quela Corte puede tomar medidas provisionales en casosde extrema urgencia y gravedad en dos circunstancias:

67 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Denuncias y con-sultas ante el Sistema Interamericano, disponible en http://www.corteidh.or.cr/denuncias_consultas.cfm.

68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Saramaka v. Suri-nam, 2007.

69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Yakye Axa v. Pa-raguay, 2004; Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006; Saramaka v.Surinam, 2007.


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en los casos que conoce, o a peticin de la Comisin.Estas medidas son de carcter vinculante para el Estado.Pocas de ellas se relacionan con el tema de consulta, ygeneralmente dada su naturaleza tienen pocos avancesen trminos de proteccin del derecho a la consulta. Noobstante, algunas medidas han reconocido la especial y

Organismos financieros multilaterales

sagrada relacin que tienen los pueblos con su tierra70,aunque no van ms all de la jurisprudencia de la Corteen las garantas que ofrecen en la materia.

70 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Provisio-nales, Pueblo Indgena Sarayaku v. Ecuador, 2004; Pueblo Ind-gena Kankuamo v. Colombia, 2003.

Los organismos multilaterales financieros como el BancoMundial y el Banco Interamericano de Desarrollo hanemitido polticas y estndares sobre pueblos indgenasy consulta previa que tienen dos tipos de implicacio-nes: condicionan los prstamos a determinados proyec-tos a su cumplimiento o sirven como mecanismos deauto-evaluacin de las actividades realizadas por losmismos organismos. Dichos pronunciamientos consti-

tuyen derecho blando y por lo tanto no son jurdica-mente vinculantes para los Estados, y su cumplimientopor los organismos depende del ejercicio de control ymonitoreo por los organismos mismos. Sin embargo,conocerlos es pertinente por tres razones principales:porque dichos organismos suministran crdito a pro-yectos de desarrollo que pueden afectar directamente alos pueblos indgenas y sus territorios; porque frecuen-temente realizan sus actividades en torno al desarro-llo y la lucha en contra de la pobreza, lo cual implicaque tomen posturas en torno a los temas indgenas; yporque sus posturas y polticas formales pueden servircomo herramientas polticas para los pueblos indgenas

y sus aliados, quienes pueden utilizarlas para ejercerpresin sobre los organismos y los Estados en los cualesfinancian proyectos.

Banco Mundial

El Banco Mundial es un organismo multilateral quepresta asistencia financiera y tcnica a pases en desa-rrollo o transicin con el objetivo de reducir la pobrezaa travs del logro de los objetivos de desarrollo del mi-lenio. Ms de 180 pases participan en el Banco comoaccionistas.

El Banco ha emitido varias polticas operacionales queelaboran en detalle la poltica del funcionamiento delBanco en sus operaciones financieras y tcnicas, algu-nas de las cuales establecen criterios para la realiza-cin de la consulta previa con pueblos indgenas en elmarco de los proyectos de desarrollo financiados porel Banco. Adicionalmente, el Banco realiz un anlisisextensivo de sus actividades en el rea de la industriaextractiva, que fue completado en el ao 2004. Dichoanlisis identific varios problemas y retos para el tra-

bajo del Banco en el rea, que dieron lugar a una res-puesta elaborada por el Banco, que incluye compromi-sos relacionados con el tema de la consulta previa en elanlisis y la realizacin de futuros proyectos.

La Corporacin Financiera Internacional (CFI) es unainstitucin afiliada con el Grupo del Banco Mundial,creada en 1956, que tiene como finalidad fomentar las

inversiones del sector privado en pases en desarrollo,en la medida en que otorga prstamos y brinda asesoraa empresas privadas. La CFI ha emitido varias recomen-daciones sobre las prcticas del sector privado en cuan-to a las consultas que realizan con los actores afectadospor sus proyectos.

Poltica Operacional OP 4.01 (2005)

La Poltica Operacional OP 4.01, referida principal-mente sobre evaluacin ambiental, establece el marconormativo del Banco que pone condiciones al financia-

miento de proyectos que afecten a grupos indgenas.Este documento reemplaza la Directriz Operativa 4.20de 1991 sobre pueblos indgenas y define con mayorclaridad los requisitos de los procesos consultivos71. Eneste documento, el Banco ordena que para el financia-miento de ciertas clases de proyectos debe realizarseun proceso de consulta con los grupos afectados en lasetapas de estudio, toma de decisiones y ejecucin deproyectos que les afecten72.

Respuesta a Informe Final de la Resea delas Industrias Extractivas (2004)

El Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivasdel Banco Mundial, presentado en el ao 2004, provo-c una aceptacin de las conclusiones por el Grupo del

71 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Primer perodode sesiones, Examen de las actividades del sistema de Nacio-nes Unidas relacionadas con los pueblos indgenas, 2002, E/CN.19/2002/2/Add.12.

72 Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, Evaluacin Am-biental, prrs. 15-20.


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Banco Mundial, as como varios cambios de poltica yde prioridades. La Respuesta del Equipo de Gestin delGrupo del Banco Mundial contiene varias precisionessobre cmo el Grupo el Banco Mundial se comprome-te a dirigir sus decisiones hacia las recomendacionesdel Informe Final de la Resea. La Respuesta declaraque el Banco Mundial seleccionar sus inversiones ala industria extractiva con mayor rigor, aceptando so-lamente proyectos que obtengan un amplio apoyo delas comunidades afectadas [a travs de] un proceso deconsulta libre, previo y documentado a las comunida-des afectadas73. Adicionalmente, establece que estascomunidades deben participar de los beneficios.

Manual de prcticas recomendadaspara las empresas que hacen negociosen mercados emergentes (CorporacinFinanciera Internacional)

La Corporacin Financiera Internacional, como institu-cin afiliada con el Grupo del Banco Mundial que seocupa del sector privado, prepar un Manual en el ao2007 que ofrece principios generales sobre relacionescomunitarias para empresas que hacen negocios enmercados emergentes74. El Manual incluye recomen-daciones sobre cmo entablar relaciones duraderascon todos los actores potencialmente afectados por losproyectos del sector privado, as como recomendacio-nes especiales sobre grupos particulares, entre ellos,los grupos indgenas. Con respecto a las recomenda-ciones generales, el Manual seala que es fundamentaldivulgar informacin desde el principio y de manera

efectiva, consultar con las comunidades afectadas, rea-lizar negociaciones de buena fe, elaborar informes paralas comunidades afectadas, permitir a los interesadosrealizar seguimientos al proyecto, as como tener unabuena gestin de reclamaciones75. Con respecto a lascomunidades indgenas, el Manual seala que las co-munidades indgenas pueden verse expuestas a riesgosparticulares por los proyectos realizados, y que un pro-ceso de consulta ms a largo plazo debe ser diseadocomo uno de los primeros pasos cuando el proyectoafectare a estos grupos o las tierras que habitan tradicio-nalmente. El Manual tambin enfatiza la importancia

73 Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial, Hacia un Me-jor Equilibrio: El Grupo del Banco Mundial y las Industrias Ex-tractivas, Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas,Respuesta del Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial,2004, pg. vi.

74 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadaspara las empresas que hacen negocios en mercados emergentes,2007, pgs. 33-43.


de identificar a los representantes legtimos, en lograruna comunicacin culturalmente apropiada y en com-partir la responsabilidad de la consulta y de la divulga-cin con el gobierno76.

Si bien el Manual establece aspectos procedimentalesimportantes con respecto a las circunstancias de modo,tiempo y lugar en que debe realizarse la consulta previa,

su objetivo principal es evitar conflictos con las comu-nidades afectadas y as lograr mejores resultados a largoplazo en la ejecucin del proyecto. Por lo tanto, establecerecomendaciones de medio, pero sus recomendacionessobre los resultados de la consulta enfatizan que la im-plementacin de los mismos no es de carcter obligatoriopara la empresa77.

Banco Interamericano de Desarrollo

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) presta re-cursos financieros a gobiernos centrales, alcaldas yempresas, y otorga donaciones a diferentes pases enAmrica Latina y el Caribe. Adems presta asistencia tc-nica en diferentes reas como reduccin de la pobreza,educacin y actividades agropecuarias. El BID ha emiti-do varios pronunciamientos y polticas relacionadas altema de la consulta previa y los pueblos indgenas.

Estrategias y Procedimientos para TemasSocio-culturales en Relacin con el MedioAmbiente (1990)

Esta poltica fue emitida por el Comit del MedioAmbiente del BID en 1990, de la cual fueron tomadosmuchos elementos para la poltica especfica para pue-blos indgenas en el ao 2006. La Estrategia reconocelos derechos de los pueblos indgenas sobre el territo-rio y los recursos existentes en ello, y expresa la ne-cesidad de consultar a los grupos indgenas directa oindirectamente afectados por las operaciones financia-das por el Banco y de hacerlos participar en las etapasde identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y evalua-cin, pero no especifica los efectos que se esperan dedicha consulta78.


77 Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comuni-dad y otros actores sociales: Manual de prcticas recomendadaspara las empresas que hacen negocios en mercados emergentes,2007, pg. 40.

78 Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Ambien-te, Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-culturales enRelacin con el Medio Ambiente, 1990.


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Poltica Operativa Sectorial sobre elReasentamiento Involuntario (1998)

Esta estrategia, que fue emitida por el BID en el ao1998, en materia de consulta, slo ordena consultar alas comunidades afectadas cuando ya existe una deci-sin de implementar un proyecto y de elaborar un plan

de reasentamiento. Los resultados de la consulta no sonobligatorios, pero el plan de reasentamiento incluirlos resultados de las consultas que se realicen de unamanera oportuna y socioculturalmente adecuada conuna muestra de personas representativas de las comu-nidades desplazadas y receptoras79.

Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas(2006)

Esta Poltica fue emitida por la Unidad de PueblosIndgenas y Desarrollo Comunitario del BancoInteramericano de Desarrollo y aprobada por elDirectorio Ejecutivo del BID en el ao 2006. Recoge va-rias de las disposiciones de las polticas anteriormentesealadas y expedidas por el BID. A diferencia de ellas,contempla un universo ms amplio de situaciones enlas que debe realizarse la consulta previa, y determinaque la misma debe realizarse a travs de procesos so-cioculturalmente apropiados con la finalidad de llegara un acuerdo o lograr el consentimiento80.

Otros instrumentos sobre

responsabilidad empresarial

Las empresas transnacionales y nacionales, como prin-cipales ejecutores o co-ejecutores con los Estados delos proyectos que afectan a los territorios de los pue-blos indgenas, son actores claves para el reconoci-miento efectivo del derecho a la consulta previa. En losltimos aos, el sector privado ha emitido varios pro-nunciamientos sobre el tema de la consulta. A pesar deno ser vinculantes y de la necesidad de que la empresase auto-evale para resultar efectivos, dichos pronun-ciamientos son pasos importantes en el reconocimiento

ms amplio del derecho a la consulta y de las respon-sabilidades del sector privado, en cooperacin con losEstados, de asegurar su realizacin plena y efectiva. Lossiguientes pronunciamientos son ejemplos de este cre-ciente reconocimiento.

79 Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa OP-710,Reasentamiento Involuntario, Poltica operativa y documento deantecedentes, 1998, V(2).

80 Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa sobrePueblos Indgenas y Estrategia para el Desarrollo Indgena, 2006,pgs. 7-12.

International Petroleum Industry

Environmental Conservation Association

(IPIECA) y The International Association

of Oil and Gas Producers (OGP), Key

Questions in Managing Social Issues in Oil

and Gas Projects (2002)

La International Petroleum Industry EnvironmentalConservation Association (IPIECA) es una organizacininternacional que representa a las industrias del petrleoy gas en asuntos medioambientales, y la InternationalAssociation of Oil & Gas Producers (OGP) es una aso-ciacin que agrupa a las compaas privadas y pblicasms importantes de la industria del petrleo y el gas, asus asociaciones regionales y a sus contratistas y pro-veedores. Las dos asociaciones en conjunto elaboraronun documento llamado Key Questions in ManagingSocial Issues in Oil and Gas Projects, que menciona laimportancia de que las comunidades afectadas por susproyectos den su consentimiento libre e informado81.Sin embargo, no exige que la consulta tenga el fin delograr un acuerdo ni el consentimiento de los pueblosindgenas para la implementacin de los proyectos, nipara la reubicacin de las comunidades, aunque ad-mite que los proyectos tendrn ms posibilidad de serexitosos si se obtiene este consentimiento.

Informe Final, Comisin Mundialde Represas

La Comisin Mundial de Represas fue un organismomixto, conformado de forma temporal por represen-tantes del sector civil, el sector privado, los Estados einstituciones multilaterales financieras, cuya funcinera analizar y evaluar los asuntos ms importantes ycontroversiales asociados con las represas de gran es-cala. Como parte de su labor, la Comisin elabor uninforme final, que reconoci la necesidad de lograr elconsentimiento libre, previo e informado de los pue-blos indgenas y tribales afectados por la construccinde represas a gran escala82. El documento tambin en-fatiz la importancia de consultar a los pueblos a travs

de sus representantes formales e informales.

81 International Petroleum Industry Environmental Conservation As-sociation (IPIECA) y The International Association of Oil and GasProducers (OGP), Key Questions in Managing Social Issues inOil and Gas Projects (2002), seccin 3.4.

82 Ver World Commission on Dams, Dams and Development: ANew Framework for Decision-Making, 2000.


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SEGUNDA PARTE

Los temas claves de la consulta previaen el derecho internacional


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Como se explic en la introduccin a este texto, ade-ms de la dispersin de fuentes normativas que docu-mentamos en la seccin anterior, una de las principalesdificultades para la aplicacin del derecho a la consulta

previa es la complejidad del problema jurdico, polticoy social que trata. Esa complejidad es exacerbada, comotambin se mencion en la seccin introductoria, porel hecho de que, usualmente, los juristas, funcionariospblicos, analistas y activistas tratan el problema de laconsulta previa como si fuera uno slo y, por tanto,requiriera un anlisis y una solucin monolticos.

Contra esta concepcin, este texto sostiene que el an-lisis riguroso del derecho internacional sobre la consul-ta previa requiere no slo de una reconstruccin delpanorama de normas que existen sobre el tema, sinotambin de un examen detallado y especfico de cada

uno de las preguntas difciles que suscita la consultaprevia. De esta forma, en lugar de un estudio globaldel tema, se requiere un anlisis desagregado de lostemas y pasos fundamentales de la consulta, y de las

repercusiones que tienen para los Estados, los pueblosindgenas, el sector privado y otros actores.

Por las razones explicadas en la introduccin, se hanescogido seis temas para este tipo de anlisis detenido:(1) el mbito territorial de la consulta, (2) las situacio-nes a las que se aplica la consulta previa, (3) los parti-cipantes en la consulta, (4) el procedimiento que stadebe seguir, (5) los efectos de la consulta previa y laejecucin de sus resultados y (6) las reparaciones delos daos ocasionados por la falta de consulta o la rea-lizacin de una consulta inadecuada. A continuacin,se presentarn estos ejes a travs de una discusin delos debates y normas relevantes relacionados con ellos.Como en la primera parte del texto, el orden de presen-tacin de las fuentes de derecho internacional dentrode cada acpite responder al grado de obligatoriedad

de las mismas. En primer lugar se analizarn las quevinculan al Estado, luego el derecho emergente, y porltimo, cuando haya lugar, las normas internacionalesde derecho blando.

Tierras, territorios y los pueblos indgenas

El tema de la consulta previa est intrnsicamente vin-culado con el de las tierras y territorios de los pueblosindgenas. El vnculo es muy estrecho por dos razonesbsicas: en primer lugar, por la especial relacin cul-tural, econmica, espiritual que los pueblos indgenastienen con su territorio, la cual indica la importanciacrucial del tema de la consulta previa en cualquier pro-yecto o medida que afecte su territorio y su relacincon ste. En segundo lugar, por el gran nmero deproyectos y medidas existentes y potenciales, sujetos a

consulta previa que son susceptibles de tener implica-ciones y efectos significativos dentro de los territoriosindgenas y sobre los recursos existentes en ellos. Poresas razones, la mayora de los pronunciamientos delderecho internacional sobre consulta previa hacen alu-sin a la importancia de las tierras, los territorios y losrecursos para los pueblos y comunidades indgenas, ya los efectos que esa relacin tiene en la consulta pre-via y los derechos y deberes que surgen de ella.


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Conocer el concepto de territorio, tierras y recursosque han adoptado los diferentes pronunciamientos delderecho internacional, los derechos que han otorgadoa los pueblos indgenas sobre stos y correlativamentelos deberes que les han atribuido a los Estados es per-tinente para comprender las situaciones en que deberealizarse la consulta previa y los efectos que de ella seesperan. Este texto busca aclarar este contexto, y coneste fin cuenta con dos partes. En primer lugar, se ana-lizarn los derechos de los grupos indgenas sobre sustierras y territorios y los deberes del Estado con respectoa la proteccin de estos derechos. Luego, se presentarel tema de los derechos sobre los recursos existentes enestos territorios y tierras.

Derechos y deberes con respecto alas tierras y los territorios

Significado de las tierras y territorios y

derechos de los pueblos y comunidadesindgenas sobre ellos

Aunque a simple vista, tierras y territorios de los pue-blos indgenas parezcan sinnimos, es importante acla-rar el sentido y alcance de cada uno por las implica-ciones que tienen las diferencias entre los conceptosy la percepcin que tienen los pronunciamientos dederecho internacional sobre los mismos y sobre los de-rechos y deberes que de all se desprenden.

En general, el concepto de tierras tradicionalmenteha sido delimitado fsica y jurdicamente en cabeza de

una persona natural o jurdica, mientras el de territo-rio abarca un rea difusa, definida en virtud de usos yocupaciones realizadas por todo un pueblo. El InstitutoIberoamericano de Derechos Humanos describi elterritorio de la siguiente manera: Inicialmente debedecirse que el territorio es un espacio geogrfico enel cual se desenvuelve la dinmica de las sociedadesindgenas, y con el cual est vinculada la cultura, lahistoria y la identidad de un grupo determinado. Esteespacio es reclamado como un derecho colectivo, in-dispensable para la sobrevivencia, identidad y repro-duccin como pueblos diferenciados83. Puede decirseentonces, que la adopcin del trmino territorio en elderecho internacional atribuido a los grupos indgenasimplica que para estos grupos existe un vnculo espe-cial y colectivo con las tierras, del cual depende su su-pervivencia fsica y cultural.

83 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Encuentro Estra-tgico de Organizaciones-Redes por la Incidencia, Costa Rica, 19a 21 de agosto de 2003, Avances de la Legislacin de Paraguayy Panam sobre Tierra y Territorio de los Pueblos Indgenas,Documento preliminar, Tierra y Territorialidad Indgena en elParaguay, Rodrigo Juan Villagra Carron; Tierra y Territorio In-dgena en Panam, Hctor Huertas.

El Convenio 169 de la OIT es muy enftico en este sen-tido, pues su artculo 13.1 manifiesta que [a]l aplicarlas disposiciones de esta parte del Convenio, los go-biernos debern respetar la importancia especial quepara las culturas y valores espirituales de los pueblosinteresados reviste su relacin con las tierras o territo-rios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utili-zan de alguna otra manera, y en particular los aspectoscolectivos de esa relacin84. Insiste en la aplicacinde las provisiones del Convenio a los territorios de lospueblos indgenas, enfatizando que [l]a utilizacin deltrmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluirel concepto de territorios, lo que cubre la totalidad delhbitat de las regiones que los pueblos interesados ocu-pan o utilizan de alguna otra manera85.

El vnculo especial y colectivo de los pueblos indgenascon sus territorios ha sido reconocido por la mayorade pronunciamientos de derecho internacional sobreel tema indgena y es fundamental para comprender losimpactos de los proyectos y medidas sujetos a consultaprevia sobre los pueblos y comunidades indgenas, ascomo los efectos de la consulta previa misma. La CorteInteramericana ha sealado que de este vnculo depen-den, entre otras cosas, las tradiciones, las expresionesorales, las costumbres y lenguas, las artes, los rituales,los conocimientos relacionados con la naturaleza, lasartes culinarias y en general todo el patrimonio culturalque se trasmite de generacin en generacin en fun-cin del entorno ambiental86. Tambin se han protegi-do aspectos muy espirituales de este vnculo, por ejem-plo el culto a los muertos dentro del territorio, que parala comunidad Ndjuka de Surinam, son importantes

para mantener la paz y la salud entre la comunidad87

.En varias oportunidades, la Corte ha establecido que larelacin entre comunidad y territorio es en s mismoobjeto de proteccin, afirmando que [l]os indgenaspor el hecho de su propia existencia tienen derecho avivir libremente en sus propios territorios; la estrecharelacin que los indgenas mantienen con la tierra debede ser reconocida y comprendida como la base funda-mental de sus culturas, su vida espiritual, su integridady su supervivencia econmica. Para las comunidadesindgenas la relacin con la tierra no es meramente unacuestin de posesin y produccin sino un elementomaterial y espiritual del que deben gozar plenamente,

inclusive para preservar su legado cultural y transmitir-lo a las generaciones futuras88.

84 Convenio 169, art. 13.1.

85 Convenio 169, art. 13.2.

86 Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, 2004.

87 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana v. Surinam, 2005.

88 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nica-ragua, 2001, prr. 149. Ver tambin Corte IDH, ComunidadMoiwana v. Surinam, 2005, prr. 131; Corte IDH, Medidas Pro-visionales, Pueblo Indgena Sarayaku v. Ecuador, 2005.


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La Corte tambin ha enfatizado la importancia delconcepto colectivo que mantienen muchas comunida-des indgenas sobre sus territ

consulta previa a pueblos indigenas los estandares del derecho internacional 2009

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