1 ®

El consorcio como sujeto de derecho colectivo, en búsqueda de su fundamento1*.

Hominum causa omne ius constitutum est.

Hermogeniano (D. 1, 5, 2).

Romulo Robertpierre Muñoz Sanchez**.

SUMARIO: 1. PRESENTACIÓN. 2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS

PREVIAS. 3. NOCIÓN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y

EL RESTO DE TEORÍAS. 4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO

COLECTIVO. 5. CONCLUSIONES. 6. PROPUESTAS LEGISLATIVAS.

1. PRESENTACIÓN.

En este nuestro primer ensayo dedicado al Libro V de la Ley General de Sociedades,

queremos compartir algunas reflexiones en torno a uno de los mecanismos contractuales

más importantes de colaboración empresarial que presenta nuestra legislación. Nos

referimos al contrato de consorcio2, y en concreto trataremos sobre la viabilidad jurídica

que presentan estas agrupaciones empresariales para ser reputadas por el ordenamiento

jurídico como posibles sujetos de derechos. Nos aventuraremos a proponer que la

organización empresarial configurada y sostenida por dicho contrato amerita ser valorada

por los diversos formantes normativos, como autónomo titular de derechos y deberes frente

a los miembros individuales que la componen, ello debido a la crucial función económica

que desempeña.

Esta visión inclusiva o ejemplificativa de la categoría “sujeto de derecho”, se basa en el

propio espíritu recogido en la regulación del Libro I de nuestro actual Código Civil. Así, en

dicho libro se prevé de manera expresa cuatro tipos distintos de sujetos de derechos: el

concebido, la persona natural, las personas jurídicas y las organizaciones de personas no

inscritas; ampliando con ello el número de sujetos de derechos a cuatro de los dos

1 Ponencia presentada en el II Congreso de Derecho Comercial/Empresarial: enfoque multidisciplinario

organizado por el Equipo SOCIEDADES de alumnos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del

12 al 14 de noviembre del 2012.

* A mi querida hermana, Silvia Solanch Muñoz Sánchez, por su apoyo y cariño.

** Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarián” de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos; alumno de cuarto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos. 2 El contrato de consorcio está regulado en la Ley General de Sociedades en libro V, “Contratos asociativos”,

en sus artículos 438°, 439°, 445° al 448°.

2 ®

regulados de manera expresa en el anterior Código Civil3. El motivo de tal decisión

legislativa no puede ser otra que el comprender, que calificar a un ente colectivo como

sujeto de derecho, implica posibilitarlo jurídicamente a actuar de manera autónoma y

consolidada en el tráfico jurídico como centro de imputación de derechos, deberes y demás

situaciones jurídicas subjetivas4.

El reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas

consecuencias prácticas. En primer lugar, la autonomía formal y luego, la autonomía

patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa, y la

empresa misma valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de

3 “El Código Civil de 1936, como es notorio, reconocía solo dos de aquellas cuatro categorías, la persona

natural y la jurídica, mientras que el vigente regula, además de ello, otros dos centros autónomos de referencia

normativa, de imputación de derechos y deberes, o sea el concebido y las organizaciones de personas que,

comportándose como personas jurídicas, no han cumplido con el requisito de su inscripción en el registro

respectivo”. (Véase FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, Exposición de Motivos al

Libro Primero del Código Civil Peruano, décima edición, Lima-Perú, Grijley, 2007, p. 4.). En virtud de ello,

se hace uso de la expresión genérico “sujeto de derecho” para hacer referencia a estos cuatros. “Conviene

observar, sin embargo, que dentro de nuestro Código Civil las categorías jurídicas sujeto de derecho y de

persona, a pesar de describir una misma realidad (el ser humano), no se identifican. Rompiendo la tradicional

identidad y unidad entre estos términos, el legislador peruano, apoyándose en la doctrina y legislación

italianas, establece entre ellos una distinción “de carácter lingüístico” y los coloca en una relación de género a

especie”. (Véase MONGE TALAVERA, Luz; Comentario al artículo primero del Código Civil, en Código

Civil Comentado, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú,

Gaceta Jurídica, 2010, Tomo I, p. 76.). “El concepto de sujeto de derecho es un género que incluye, en lo que

a seres humanos se refiere, tanto al concebido como a la persona según puede verse del artículo 1 del Código

Civil”. (Véase RUBIO CORREA, Marcial; El ser humano como persona natural, segunda edición, Lima-Perú,

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, p. 23.). 4 “Tienen el nombre de “situaciones jurídicas subjetivas”, los modos, diversos y múltiples, en los cuales el

Derecho, para la realización de ciertos hechos, valora los comportamientos humanos. Es así como la tradición

científica y la práctica judicial ubican, al lado del deber, al derecho, a la facultad y al poder de tener un

determinado comportamiento”. (Véase IRTI, Natalino; Introducción al estudio del Derecho Privado, Morales

Hervías, Rómulo; León Hilario, Leysser Luigi; primera edición, Lima-Perú, Editorial Grijley, 2003, p. 93.).

Sobre el particular, nos remitimos a NICOLO, Rosario; instituzioni si diritto privato, situaciones jurídicas

subjetivas, A. Giuffrè Editore, 1962, Advocatus, Nueva Época, Revista editada por los alumnos de la facultad

de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima-Perú, 2005, p.103. Asimismo, TRIMARCHI, Pietro;

Istituzione di diritto Privato, León Hilario, Leysser Luggi; décimo primera edición, Milán-Italia, A. Giuffre

Editore, 1996. Asimismo, GAZZONI, Francesco; Manuale di diritto privato, Rivera, José Luis Gabriel; sétima

edición, Nápoles-Italia, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.2 de la separata.Asimismo, FERNÁNDEZ

CRUZ, Gastón; “La obligación: apuntes para una dogmatica del concepto”, en: Themis, N° 27-28, Lima-Perú,

1994, pp. 42 y ss. Asimismo, MORALES HERVIAS, Rómulo; Situaciones jurídicas subjetivas, Advocatus,

Nueva Época, Revista editada por los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 19,

Lima-Perú, 2009, pp. 325 y ss.

3 ®

tercerización o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurídica y una separación de

riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado5.

Otra consecuencia práctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que

tienen éstos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organización empresarial y no

ser sorprendidos con que los bienes que lo conforman son en puridad de sus integrantes

debido a la inexistencia de la organización empresarial como sujeto de derecho. La

necesidad de corporaciones no solo está en favor de inversionistas y banqueros6, sino

también de acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y

proveedores que pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autónomo,

controlables por ellos mismos. Se podría afirmar que con una responsabilidad solidaria por

parte de las personas que conforman la organización, haría que cualquier pretensión de

garantía en beneficio de los acreedores esté salvaguardada; sin embargo, esta tesis presenta

el grave inconveniente de hacer inclusivo el patrimonio común. En el caso de los contratos

de consorcio, por ejemplo, los causahabientes de los consorciados pueden aspirar satisfacer

sus créditos con el patrimonio común de la organización empresarial. La ausencia de

autonomía patrimonial constituye así una terrible amenaza para la satisfacción de aquellos

que se vincularon de manera directa con el consorcio. Sin autonomía patrimonial, son más

los sujetos que puede saquear el fondo consorcial.

Pero para reputar a un ente colectivo como sujeto de derecho, debemos en primer lugar

partir del fundamento que está detrás de esta categoría; ya que dependiendo de sus

postulados, sabremos en qué casos estamos ante un sujeto de derecho y en qué casos, no.

Por ello, nos es necesario dedicar algunas líneas sobre el particular; para con ello solventar

5 Ello como “fruto de una técnica jurídica que efectúa una suerte de desdoblamiento de la personalidad, al

transformar el conjunto en una persona (jurídica) distinta de las personas (naturaleza o jurídicas) constituidas

por cada uno de sus miembros, de tal manera que éstos pueden definirse terceros respectos de la persona

jurídica, y ésta, a su vez, se presenta como un tercero freten a ellos. En los grupos empresariales, en los cuales

se enfrentan conceptualmente la unidad de la empresa del mismo grupo empresarial y la pluralidad de

sociedades que lo componen (las cuales pueden ser millares), la persona jurídica revela su naturaleza de mera

técnica, es decir, de técnica relacionada con la separación de riesgos y responsabilidades en diversos ramos,

sectores o mercados del grupo empresarial”. (Véase GALGANO, Francesco; El concepto de persona jurídica;

en: Revista Derecho del Estado; N° 16, 2004, p. 14.). 6 CLARK, Robert; Corporate law, little, Brown and Company, Boston - EE.UU., 1986, pp. 1 y 2. “La

sociedad anónima permite facilitar enormemente la reunión de grandes capitales provenientes de numerosos

inversionistas y organizar eficientemente empresas con muchos propietarios y empleados. La necesidad de los

empresarios de captar fondos de muchos inversores para conformar los capitales requeridos para las grandes

empresas, y la simultánea disposición (o necesidad) de inversores individuales e institucionales de colocar

capitales en diferentes empresas con la finalidad de obtener un retorno adecuado sin involucrarse en la

conducción del negocio, constituye la principal fuerza que explica el desarrollo de la sociedad anónima”.

(Véase PAYET, José Antonio; Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades, en: en: Themis,

segunda época, N° 46, Lima-Perú, 2003, p. 80.).

4 ®

nuestra afirmación de que aquellos entes colectivos no reconocidos expresamente como

sujetos de derechos por el ordenamiento jurídico, pueden en realidad lograr a serlo7.

2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS PREVIAS.

Analizando sistemáticamente nuestros diversos formantes normativos, vemos que en

realidad el número de sujetos de derechos se incrementan superando a los cuatros

anteriormente mencionados8. Así tenemos a la sociedad conyugal

9, a la unión de hecho

10, a

la empresa individual de responsabilidad limitada11

, a la junta de propietarios en el régimen

7 Son plenamente aplicables la referencia acotada por De Belaunde en relación a la persona jurídica. “Las

personas jurídicas son centros de imputación normativa, formas que el Derecho proporciona para que los

seres humanos organicen sus actividades con el propósito de realizar fines que el ordenamiento jurídico

estima digno de amparo. Dada esta característica de ser creaciones del Derecho, el tipo de personas jurídicas

que se puede constituir es numerus clausus, debiendo encontrase la forma prevista en algún cuerpo normativo,

tal como el Código Civil o al Ley General de Sociedades”. (Véase a DE BELAUNDE LÓPEZ DE

ROMAÑA, Javier; Comentario al artículo 76° del Código Civil, en Código Civil Comentado, Título

Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo

I, p. 295.). 8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, quinta edición, Lima-Perú, Editorial RODHAS

S.A.C., 2008, p. 45. 9 Aunque es necesario agregar que hay posturas en contra. Léase PLACIDO VILCACHAGUA, Alex; Manual

de Derecho de Familia, primera edición, Lima-Perú, Gaceta jurídica Editores S.R.L., 1997, p. 130. “No existe

entre los cónyuges una entidad, diferente a ellos y con personería jurídica, denominada sociedad conyugal”.

(Véase MURO ROJO, Manuel; Comentario al artículo 292° del Código Civil, en: AA.VV. Código Civil

Comentado, Derecho de Familia (primera parte), tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo II,

p. 169.). A favor, léase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; La propiedad en la sociedad de gananciales y la

protección a los acreedores de los cónyuges, en: AA.VV. Estudio sobre la propiedad, Lima-Perú, Fondo

Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 195. 10

Nuestra Constitución Política, al igual que nuestro Código Civil, prevé como régimen patrimonial aplicable

a la unión de hecho el de la sociedad de gananciales. Mediante esta regulación, nuestro sistema jurídico

consiente que la unión de hecho pueda ser titular de derechos y deberes, ergo, pueda ser sujeto de derecho;

justamente por ello, es necesario atribuirle un régimen patrimonial para no hacer incierto su marco normativo.

Artículo 5° de la Constitución Política del Perú: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al

régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Artículo 326° del Código Civil peruano: “La

unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una

sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre

que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (…)”. 11

Artículo 1º de la ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley Nº 21621).- “La

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por

voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo

exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435;”.

5 ®

de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal)12

, al consorcio13

, entre

otros sujetos que para nuestro sistema jurídico son susceptibles de ser titulares de derechos

y deberes14

.

No debemos olvidar que mientras más alto sea el número de sujetos de derechos, más

alto será el número de organizaciones que gocen de los beneficios que implica el ser centro

de exigencia y atención normativa.

12

Sobre la consideración de la junta de propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad

horizontal), como sujeto de derecho, citamos la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común,

aprobada mediante la resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-

SUNARP/SN y publicado el 26 de diciembre de 2008. “El grupo de propietarios, aunque no constituya una

persona jurídica, sí cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico

contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene la atribución de representar al conjunto de propietarios

para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita

la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial”. 13

El consorcio no es una persona jurídica sometida como tal a la regulación establecida por la Ley General de

Sociedades (Ley N° 26887), así claramente lo establece su artículo 438°: “Se considera contrato asociativo

aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en

interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por

escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”, (el subrayado es nuestro). Pese a ello, si es considerado

como un centro de imputación de situaciones jurídicas tributarias. Para efectos de ser considerado como

deudor tributario es un sujeto de derecho. 14

Podemos mencionar como factores que han impulsado el reconocimiento doctrinario y jurisprudencial de

nuevos sujetos de derechos en Italia: “Ante todo, una mayor sensibilidad por el contenido sociológico de los

fenómenos jurídicos, resultante de la polémica anticonceptualista aún hoy en vigor en Italia”. “El artículo

segundo de la Constitución italiana, que otorga tutela a las formaciones sociales en las que se desenvuelve la

personalidad de los individuos, sin condicionarla a un reconocimiento formal de las misma formaciones”.

(Véase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho

civil, “normas, sujetos y relación jurídica”, Hinestroza, Fernando; Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de

la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen I, pp. 100 y 101.). En el caso de la asociación

no inscrita, por ejemplo, “el Código se las reconoce cierta autonomía, preferentemente patrimonial y

administrativa; autonomía patrimonial en cuanto que, mientras dura la asociación, los bienes comunes no

pueden dividirse y sólo pueden emplearse en el fin previsto. La vida interna y la organización de esta

asociaciones irregulares se regula por los acuerdos de los asociados, los cuales confieren la presidencia y

dirección a una o varias personas que tienen, por otra parte, la representación procesal de la asociación”.

(Véase TRABUCCHI, Alberto; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurídico, Familia,

Empresa y Sociedad, y Derechos Reales, Martínez-Calcerrada, Luis; Madrid-España, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1967, tomo I, p. 130.). Así, vemos que nuevos sujetos de derechos, en tanto cumplan

determinados requisitos fácticos, pueden escapar de las formalidades impuestas por el sistema, sin mermar

por ello, el reconocimiento jurídico de su especial capacidad de goce. “La capacidad que el ordenamiento

concede a la variedad de entes no personificados puede resultar de una explícita previsión legislativa pero

también puede resultar en la medida en que cada categoría es admitida efectivamente a participar en la vida de

relación”. (Véase BIANCA, C. Massimo; Diritto Civile, La norma guiridica-I soggetti, Milano-Italia, Dott. A.

Giuffrè Editore, 1990, Tomo I, p. 288.). (Traducción libre.).

6 ®

Entre tales beneficios tenemos la de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas de

manera unitaria, autónoma y consolidada en el tráfico jurídico15

. Esto quiere decir, la

posibilidad que tiene una organización de gozar de derechos y deberes en paralelo a los

miembros individuales que la integran. Este atributo se denomina en doctrina, autonomía

formal y se erige como el mecanismo por el cual una organización puede ser escindida de

sus componentes16

.

“La empresa se concreta desde el punto de vista fáctico en una operativa tempo-espacial

constante, que engendra una corriente continua de hechos económicos. Un gran sector de

esos hechos se incorpora al ámbito jurídico por vía de la oficialización de derecho de la

empresa. La empresa adopta una forma legal determinada, y por vía de la posesión de tal

indumentaria pasa a disponer de las facultades de actuar en el ámbito jurídico, y por tanto

de la posibilidad de dar contenido legal concreto a parte de los hechos que genera su

permanente dinámica”17

. Una de esas indumentarias jurídicas puede ser la persona jurídica,

15

“El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad (además de al hombre) a ciertos entes

que toma del campo social, entes que sin tener una realidad corporal y espiritual, como aquél, sin embargo

tienen realidad social, una individual propia, y participan en la vida de la comunidad como unidades distintas

e independientes”. “Para alcanzar determinados fines que interesan, no a un solo hombre, sino a una

pluralidad de ello, o que prácticamente sólo son conseguibles, o, al menos lo son más fácilmente, por

organizaciones humanas, que por el hombre aislado”. (Véase ALBALADEJO GARCÍA, Manuel; Compendio

de Derecho Civil, octava edición, Barcelona-España, Editorial José M. Bosch, 1991, p. 68.). “Son personas

jurídicas las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia distinta de sus

elementos componentes, sujetos de derechos y deberes con una capacidad de obrar en tráfico por medio de

sus órganos y representantes. Es esta la esencia de la personificación, que además cumple otras funciones

técnicas, evitando dificultades e inconvenientes en el tráfico si la agrupación de personas, por ejemplo,

funciones como una suma de las mismas en cada relación”. (Véase DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,

Antonio; Instituciones de Derecho Civil, segunda edición, primera reimpresión, Editorial Tecnos, Barcelona

España, 2000, volumen I, p. 347.). “Frente a los extraños a la organización, y en sus relaciones con ellos,

aparece ésta como una unidad patrimonial que opera a través de sus órganos de representación y gestión,

comportándose en tales relaciones como verdadero sujeto de derechos y obligaciones, vinculando en ellas la

responsabilidad de los bienes de su patrimonio”. (Véase COSSIO, Alfonso de; Instituciones de Derecho Civil,

Parte general y Derecho de Obligaciones, primera edición, Madrid-España, Alianza Editorial, 1977, p. 127.). 16

“La existencia distinta de la persona jurídica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distinción

entre esferas jurídicas que surgen con el nacimiento de la persona jurídica. Así, al nacer una persona jurídica

surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonomía jurídica entre la

personalidad de ésta y la de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce

capacidad para adquirir derecho y ser sujeto de deberes y es en este sentido que reconoce a la persona jurídica

como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”. (Véase a DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA,

Javier; Comentario al artículo 78° del Código Civil, en Código Civil Comentado, Título Preliminar, Derecho

de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo I, p. 300.). 17

ADER, J.J.; KLIKSBERG, B.; KUTNOWSKI, M.; Sociedades Comerciales, primera edición, Ediciones

Depalma, Buenos Aires- República de la Argentina, 1963, p. 3.). “En efecto, la empresa (entendida como la

organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios)

puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variará las

7 ®

en cualquier de sus manifestaciones: sociedades, asociación, fundación, comité, empresa

individual de responsabilidad limitada, etc.; o puede ser un sujeto de derecho colectivo:

asociación, fundación o comité no inscritos; y por qué no, el de un consorcio.

Para efectos de atribuir subjetividad jurídica al consorcio, debemos partir en primer

lugar rompiendo con un mito sobre la esencia de los sujetos de derechos colectivos: su

pretendido ligamen antropocentrista18

. Nosotros consideramos que la categoría sujeto de

derecho, pese a erigirse en aras de valorar mejor a la vida humana en cooperación, no puede

identificarse o asimilarse en todas sus manifestaciones con el ser humano. El estudio de los

sujetos de derechos debe partir por distinguir la distinta naturaleza de sus referentes

empíricos. Así, algunos sujetos, por diversas consideraciones, son solamente instrumentos

puestos a disposición del hombre. Solamente este último es el centro y paradigma de la

regulación jurídica y obedece a la primacía de la dignidad humana en nuestro sistema. En

cambio, los sujetos de derechos colectivos solo sirven para satisfacer los intereses de los

hombres; no pudiendo, por ello, ser fines en sí mismos19

.

Así, no se debe identificar, más que por mero interés académico, la naturaleza jurídica

de los sujetos de derechos colectivos, como instrumentos que son; con la naturaleza jurídica

de la persona natural y del concebido, como seres humanos, como fines en sí mismos20

.

modalidades empresariales dependiendo de la legislación en que se enmarque. Así, por ejemplo, en el Perú,

una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de

responsabilidad limitada, e inclusive, como fundación; y colectivamente, podrá adoptar la forma legal de

asociación, comité, cooperativa y la vasta tipología societaria”. (Véase ECHAIZ MORENO, Daniel; Derecho

Societario, un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios, primera edición, Lima-Perú, Editorial Gaceta

Jurídica, 2009, p. 386.). 18

“Nos vemos inducidos a ver en la noción sujeto de derecho o de persona una construcción artificial, un

concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con miras a presentar al derecho de una manera

sugestiva. En rigor de verdad, la “persona” solo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y

derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas”. (Véase KELSEN, Hans; Teoría pura del derecho,

Introducción a la Ciencia del Derecho, Nilve, Moisés; octava edición, Buenos Aires- República de la

Argentina, Editorial universitaria de Buenos Aires “EUDEBA”, 1982, p. 125.). 19

“Las personas jurídicas son por eso personas sin sustrato específico. Sujetos de fines lo es solo el hombre.

Cuando a las asociaciones humanas se les inviste de personalidad jurídica se las considera como sujetos de

fines, es decir, se les finge sujeto de fines, hombres grandes. La personalidad jurídica tendría sólo el sentido

de facilitar una contabilidad jurídica separada con respectos a determinados fines individuales, una media

técnica-legislativa, a la que no corresponde ningún sustrato específico prejurídico”. (Véase RADBRUCHI,

Gustavo; Filosofía del Derecho, Monereo Pérez, José Luis; cuarta edición, Granada-España, Editorial

Comares, S.L., 1999, p. 169.). 20

“La capacidad jurídica de la persona natural considerando lo ya indicado, es distinta de aquella que

corresponde a la persona jurídica. No es que sea mayor o menor, simplemente es diferente por el hecho de que

nos encontramos ante dos sujetos distintos”. (Véase PAZOS HAYASHIDA, Javier; La capacidad de la

persona jurídica: apuntes indiciarios, en: Ius et Veritas, Año XV, No. 31, Lima-Perú, 2005, p.105.).

8 ®

Estos últimos son sujetos de derechos distintos que comparte simplemente el hecho de ser

titulares de situaciones jurídicas subjetiva21

; así como la exigencia formal y axiológica, que

es dotar de consideración jurídica a la vida humana en relación social.

3. NOCIÓN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y EL

RESTO DE TEORÍAS.

La persona jurídica, como fenotipo de los “sujetos de derechos instrumentales”, no es

una categoría que goce de vigencia social en virtud de su coherente construcción

conceptual. Sobre el particular hemos encontrado un conjunto de postulados dogmáticos,

mezclados con otros económicos, históricos, lógicos e ideológicos, muy interesantes que lo

único que hacen es complicar la elaboración de un concepto sólido de la persona jurídica en

el formante doctrinario22

. Por ende, desligándonos de tal tendencia, nosotros consideramos

que la verdadera justificación de su aún vigencia social, radica en su trascendente función

económica. Las personas jurídicas, como el resto de sujetos de derechos colectivos, son

instrumentos por el cual un conjunto de personas pueden satisfacer determinados intereses

que no le serían factibles de manera individual23

.

21

S. BASTID, R. DAVID, M. DROBNIG, L. FOCSANBANU, J. FOYER, J. M. GROSSEN, CH. KISS, F.

LUCHAIRE, J. M. SWEENEY, S. SZER, D. VIGNES, A. B. WORTLEY; La personnalité morale et ses

limites. Etudes de Droit Comparé et de Droit International public. Travaux et recherches de l’institut de Droit

comparé de l’université de Paris, XVIII, Paris, 1960, pp. 5 y ss. “René David considera fundamental y punto

de partida de su ponencia, la afirmación de que en un postulado admitido unánimemente hoy es el de que las

personas morales no son verdaderas personas o, en todo caso, que se trata de un tipo de persona esencialmente

diferentes de los individuos personas físicas, y que la de personas morales es una expresión desgraciada o una

mera formulación”. (Véase DE CASTRO Y BRAVO, Federico; La Persona Jurídica, primera edición,

Madrid-España, Editorial Civitas S.A., 1981, p. 117.). 22

“En esta justa doctrina, no solo han intervenido los romanistas y civilistas, sino también, por una parte, los

mercantilistas para determinar el carácter de las sociedades mercantiles, por otra, los canonistas para estudiar

la índole de la Iglesia y de las instituciones eclesiásticas, luego, los penalistas para la cuestión de la capacidad

de delinquir y punibilidad de los entes colectivos, luego los publicistas en la apasionada discusión del

concepto del Estado, por último los filósofos, metafísicos y sociólogos, los cuales han querido aprehender las

relaciones entre el concepto de persona jurídica con el concepto de derecho subjetivo, o con hipótesis de la

biología y de la evolución social”. (Véase FERRARA, Francisco; Teoría de las Personas Jurídicas, Ovejero y

Maury, Eduardo; segunda edición, Madrid-España, Editorial REUS S.A., 1929, p. 123.). 23

“Los intereses humanos transciende en ocasiones la esfera del individuo singular y se proyectan sobre una

colectividad que asume, socialmente, una individualidad propia, distinta e independiente de las

individualidades singulares que la componen”. (Véase BARBERO, Domenico; Sistema del Derecho Privado,

Introducción, Parte Preliminar Y Parte General, Sentis Melendo, Santiago; Buenos Aires-República de la

Argentina, Ediciones jurídicas Europa-América “EJEA”, 1967, Tomo I, p. 243.). “Cuando varias personas

que juntas cooperan a la realización de algún fin, o que tienen iguales necesidades a cuya satisfacción se haya

destinado el patrimonio de otra persona, deberían considerarse como distintos sujetos de derechos”. (Véase

COVIELLO, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil, De J. Tena, Felipe; cuarta edición, México, Unión

Tipográfica Editorial Hispano-Americana “UTEHA”, 1938, p. 213.).

9 ®

Las personas individuales para lograr satisfacer determinadas necesidades requieren ser

corporativizadas, institucionalizadas, abstraídas u ocultadas24

en centros de imputación

autónomos y paralelos a ellas. Ello con la finalidad de hacerse de ciertos derechos y deberes

que sin comprometer sus esferas jurídicas y patrimonios25

, posibilitan la satisfacción de

determinados intereses, que de otra manera serían imposibles, riesgosos o complicados de

lograr26

. De ello se infiere que la persona jurídica funcione en realidad como mecanismo de

intangibilidad o escisión de esferas jurídicas y patrimonios.

24

El propio origen de la expresión persona denota la necesidad de ocultar. “La palabra persona designaba, en

el sentido propio, la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos dando amplitud a su voz

(personare). De aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede

representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia, la persona del tutor. Pero estas

personas sólo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que pueden tener y obligaciones que

les sean impuestas. En otra significación más extensa, se entiende por persona todo ser susceptible de

derechos y obligaciones”. (Véase PETIT, Eugene; Tratado Elemental de Derecho Romano, Fernández

Gonzáes, José; Buenos Aires-República de la Argentina, Editorial Albatros, 1980, p. 105.). “La palabra

persona no designa en el lenguaje del derecho, como sucede en el lenguaje vulgar, al hombre físico. Esta

palabra tiene dos acepciones: En la primera expresa todo ser considerado como capaz de tener y deber

derechos; de ser el sujeto activo o pasivo de los derechos. (…) En otro sentido, muy frecuentemente

empleado, la palabra persona designa en la escena jurídica; es decir, cada cualidad, en virtud de la cual tiene

ciertos derechos u obligaciones, como por ejemplo, la persona de padre, de hijo de familia, de marido y de

tutor. En este sentido un mismo hombre puede representar a un mismo tiempo distintas personas; es la

máscara de la comedia o del drama”. (Véase ORTOLAN, M.; Explicación Histórica de la Instituciones del

Emperador Justiniano, Pérez de Anaya, Francisco; Madrid-España, Librería de D. Leocadio López, 1873, pp.

11 y ss.). 25

“El derecho se inspira también en semejantes ideologías en cuanto reconoce poder jurídico, derechos, a

ciertas organizaciones, reputándolas como sujetos de derechos, como personas, las llamadas personas

jurídicas, estableciendo una separación tajante entre el patrimonio y las deudas de la organización y el

patrimonio y las deudas de cada uno de los asociados”. (Véase ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;

WOLF, Martin; Tratado de Derecho Civil, Parte General, Pérez Gonzáles, Blas; Alguer, José; segunda

edición, Barcelona-España, Editorial Bosch, 1953, tomo I, volumen I, p. 424.). “Personas son, bien

asociaciones de personas que tienen existencia independientes del cambio de sus miembros, o bien

organizaciones creadas para conseguir un fin determinado y provistas de un patrimonio dedicado a esa

finalidad las cuales, al igual que las primeras, están constituidas para una cierta duración y facultades,

mediante la institución de órganos para intervenir en el tráfico jurídico como unidades independientes y

especialmente para adquirir por sí derechos y contraer obligaciones”. (Véase LARENZ, Karl; Derecho Civil,

parte general, Izquierdo, Miguel; Picavea, Macías; cuarte edición, Madrid-España, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1978, p. 166.). 26

Haciendo extensivo el análisis, es necesario a la vez brindar una consideración, por decirlo en términos

metafóricos, al centro de propulsión de este comportamiento cooperacional del individuo. Es decir, el interés.

Entendemos por interés, aquel juicio de valor al beneficio recibido en una vinculación. El individuo orienta su

actuar, la decisión de cooperar, bajo la expectativa de salir del estado de sufrimiento actual, rumbo a un estado

de bienestar futuro. En todo campo se puede reflejar tal estímulo denominado por cierta disciplina como

“maximización de la utilidad”, léase a BECKER, Gary; “El enfoque económico del comportamiento

humano”, en: Información Comercial Española, N° 557, España, 1980, desarrollado por BULLARD

10 ®

A continuación vamos ahondar en dos de las variadas teorías que trataron de configurar

un fundamento metafísico o pre jurídico de la persona jurídica, omitiendo enfatizar en esta

obviedad que es ver a la persona jurídica como mero instrumento económico. Así pues “el

puesto de honor entre las primeras lo disputa en primer término la llamada teoría de la

ficción, formulada en sus postulados básicos por Savigny y recreada persistentemente hasta

la actualidad”27

. Esta teoría erige sus postulados en atención a la capacidad jurídica del

sujeto de derecho, que solo puede tener como referencia al ser humano, en sí al hombre en

su individualidad28

.

GONZÁLEZ, Alfredo; Derecho y Economía, análisis económico de las instituciones legales, segunda

edición, segunda reimpresión, Lima-Perú, Palestra Editores S.A.C., 2010, pp. 74 y 76. Asimismo,

POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al análisis económico del Derecho, Álvarez Flores, J. M.; primera

edición, Barcelona- España, Editorial Ariel S.A., 1985, p. 22. Asimismo, POSNER, Richard; El Análisis

Económico del Derecho, primera edición, México, Fondo de cultura de México, 1998, pp. 11 y 13. 27

CAPILLA RONCERO; La persona jurídica “Funciones y disfunciones”, Madrid-España, Editorial Tecnos,

1984. p.44. “En primer lugar tenemos la teoría que arraiga en la tradición romanística y que tiene como

principal representante a Savigny. Tal postura ve en la persona jurídica una fictio iuris, una simple ficción del

Derecho. Los jurisconsultos romanos, prácticos y pragmáticos por excelencia, fueron grandes maestro en el

empleo de la fictio iuris: cuando querían obtener un resultado y encontraban obstáculos, los salvaban

planteado el problema como si fuese compatible con la aplicación de una norma jurídica ya existente y,

entonces, construían ficticiamente una norma adecuada al caso”. (Véase REALE, Miguel; Introducción al

Derecho, Brufau Prats, Jaime; sexta edición, Madrid-España, Ediciones Pirámide S.A., 1984, p. 187.). 28

“El primer nombre moderno de la identidad es la subjetividad. El colapso de la cosmovisión teocrática

medieval trajo consigo la cuestión de la autoría del mundo y el individuo constituyo la primera respuesta. El

humanismo renacentista es el primer afloramiento paradigmático de la individualidad como subjetividad”

(Véase BOAVENTURA DE SOUSA, Santos; De la mano de Alicia, lo social y lo político en la

postmodernidad, Bernal, Consuelo; García Villegas, Mauricio; Universidad de los Andes, Facultad de

Derecho, p. 163.). De ello podemos dar cuenta en las principales teorías políticas de la época. En la propuesta

política de John Locke, solo se toma como base para hacer mención al estado de naturaleza, al hombre,

omitiéndose cualquier referencia a construcciones sociales; así: “para entender el poder político

correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de considerar cuál es el estado en que los

hombres se hallan por naturaleza. Y es éste un estado de perfecta libertad para que casa uno ordene sus

acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de

naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún hombre”. (Véase LOCKE, John, Segundo

Tratado sobre el Gobierno Civil, un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil,

Mellizo, Carlos; primera edición, primera reimpresión, Madrid-España, Alianza Editorial, 1994, p. 36.). Ello

debido a que se consideraban, según la propuesta política de Tomas Hobbes, que las construcciones sociales

eran inconcebibles en dicho estado. “Los objetos inanimados, como una iglesia, un hospital, un puente,

pueden ser personificados en un párroco, un director o una maestro de obras. Pero los objetos inanimados no

pueden ser autores ni, por lo tanto, pueden tener la autoridad de mantenimiento, si esa autoridad les es dada

por los propietarios o administradores de esas cosas inanimadas. Y, por lo tanto, cosas así no pueden

personificarse hasta que no haya alguna forma de gobierno civil”. (Véase HOBBES, Thomas; Leviatán, la

materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil, Mellizo, Carlos; primera edición, tercera

reimpresión, Madrid-España, Alianza Editorial, 2004, p. 147.). Luego veremos que la referida exigencia de

11 ®

Explica el maestro de la “Rechtswissenschaft”, Friedrich Karl von Savigny: “Todo

derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de

persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudiéndose formular la

identidad primitiva de ambas ideas en estos términos. Todo individuo, y solo el individuo,

tiene capacidad de derecho”29

. “El hombre por el solo hecho de su aparición corporal

proclama su título a la capacidad de derecho, (…) y este signo visible, cada hombre y cada

juez sabe los derechos que debe reconocer y prestarle protección”30

. Sin embargo, “cuando

la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, el signo visible

falta y la voluntad de la autoridad suprema puede sólo suplirlo creando sujetos artificiales

también de derecho”31y32

.

Esta explicación de la naturaleza jurídica de la persona moral y de su potencial

fundamento tiene muchos puntos controvertidos33

. La razón de la dación de la personalidad

jurídica a una determinada colectividad, no es pues precisada. Esta teoría solo hace

hincapié en que es el Estado el que la concede, que es el Estado quien finge estar regulando

a una persona debido a que cree ficticiamente que ésta está dotada de voluntad34

. Además,

licencia estatal para que realidades distintas al individuo gocen de consideración jurídica, se verán plasmadas

en la teoría de la fictio iuris 29

VON SAVIGNY, F.C.; Sistema de Derecho Romano Actual, Guenoux, M. CH.; Granada-España, Editorial

Comares, S.L., 2005, p. 185. 30

Ibidem, p. 304. 31

Ibidem. 32

Autores que defiende esta tesis voluntarista de sujeto de derecho, tenemos a WINDSCHEID, Bernhard;

Diritto delle Pandette, Fadda, Carlo; Bensa, Emilio; Torino-Italia, Unione Tipografico-Editrice Torinense,

1925, volumen I, pp. 144 y ss. Asimismo, VON TUHR, Andreas; Derecho Civil, Teoría General del Derecho

Civil alemán, los derechos subjetivos y el patrimonio, Ravá, Tito; primera edición, Editorial Depalma,

Buenos Aires, 1946, volumen I, p. 69. En sentido contrario, léase IHERING, Rudolf von; El espirito del

Derecho Romano, ciudad de México-México, Oxford University Press México, 2001, pp. 942 y ss. 33

VECCHIO, Giorgio del; Filosofía del Derecho, Recaséns Siches, Luis; primera edición, Barcelona-España,

Editorial Bosch, 1980. “Esta doctrina parte de una grave perjuicio positivista: admite como real solo aquello

que es perceptible por los sentidos. Además la aptitud para expresarse la voluntad no constituye el

fundamento del derecho subjetivo”. (Véase ALZAMORA VALDEZ, Mario; Introducción a la Ciencia al

Derecho, decima edición, Lima - Perú, Editorial y Distribuidora de libros S.A., 1987, p. 134). 34

“Esto conduce a la idea -desastrosa en materia de asociaciones- de que el legislador tiene arbitrio ilimitado

en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las corporaciones

reconocidas”. “En efecto, en tiempo de la revolución francesa, cuando se trató de suprimir las asociaciones

religiosa y de confiscar sus bienes, la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico para justificar lo que se hizo.

Touret decía a los Constituyentes: ‘no hay que confundir los individuos con las corporaciones. Los primeros

existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras que las corporaciones no existen más

que por ley y de ésta traen sus derechos; ella puede modificarlo, destruirlos como le plazca; he aquí por qué la

destrucción de una corporación no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea nacional niega el

12 ®

dejando todo en manos del legislador, no internalizan que son verdaderamente los privados

los que quieren instrumentalizar esferas jurídicas y escindir patrimonios.

Como segunda y última teoría que queremos presentar, está la teoría organicista o

realista35

. Ésta considera que la persona jurídica es un ente de existencia real que goza de

una autonomía social, basada “en torno a la idea de que poseen una voluntad propia, la

voluntad social, que se independiza de las correspondientes a cada una de las voluntades de

las personas físicas”36

. “Fundada principalmente en las tradiciones del derecho germánico,

para la cual la persona jurídica es viva y real, con una vida y con una realidad diversa de las

personas físicas, pero no menos innegables. Algunos pensaron que tenía una realidad física

concibiendo la sociedad ni más ni menos que como un organismo animal, otros como una

realidad psíquica, es decir dotado de voluntad propia”37

.

La crítica a esta teoría es la de concebir a la persona jurídica como una realidad extraña

y distinta a la organización de personas individuales sobre la cual se erige. La persona

jurídica no es otra cosa que el reconocimiento formal de una organización orientada a la

consecución de un determinado fin. La realidad ontológica de la persona jurídica es la

organización de sus miembros, no siendo válido, por ende, su desconocimiento.

Las teorías brevemente esbozadas, así como las demás, entre ellas: la teoría institucional,

la teoría culturalista, la teoría de la abstracción, la teoría individualista, la teoría del

patrimonio afectado a un fin, la teoría normativa, la teoría solidarista y la teoría

tridimensional de la persona jurídica, todas ellas, han buscado fundamentar la subjetividad

pretendido derecho de propiedad de que los eclesiásticos de atribuyen no es una expoliación’.”. (Véase

FERRARA, Francisco; Teoría de las Personas Jurídicas, Ovejero y Maury, Eduardo; op. cit., pp. 139 y 140.). 35

GIERKE, Deutsches Privatrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker &

Humbolt, München und Leipzig, 1936, p. 473. “La persona jurídica es una persona compuesta. Su unidad no

llega a ser realidad como un único cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura

orgánica es presentado y designado como un “cuerpo” con “cabeza”, “miembros” y con “órganos

funcionando”. Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia

interior, pues sus componentes son en sí personas. Debido a esto, en la persona jurídica las relaciones de la

vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurídico y serán creadas en amplia medida como

relaciones jurídicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al

ámbito jurídico”. (Véase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, op. cit., p. 713.). 36

PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusebio; DE ASÍS, Rafael; Curso de Teoría del Derecho,

Madrid-España, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 262. Asimismo, GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo; Filosofía del

Derecho, décima séptima edición, México, Editorial PORRÚA, 2009, pp. 151 y ss. 37

COVIELLO, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil, op. cit, p. 215.

13 ®

de la persona jurídica teniendo como referente al ser humano38

. Y ello tiene el perjuicio del

antropocentrismo atrás denunciado.

4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO COLECTIVO.

Para reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho, debemos partir

analizando la relevancia de los intereses que están en juego en su estructura y

funcionalidad. Así, si en dicha organización hay intereses que ameritan ser tutelados

mediante el privilegio de la autonomía formal, nos preguntamos cuál podría ser el motivo

para que esto no se dé. Ya hemos mencionado que no es obstáculo su lejanía con el

hombre; ya que la persona jurídica y el resto de sujetos de derechos colectivos alejados del

hombre ya están. Consideramos que la clave está en analizar las dimensiones de la

organización y su impacto en el tráfico jurídico.

Una organización empresarial puede adoptar varias formas jurídicas. La forma más

simple es la del contrato y la más compleja es la de la persona jurídica. Existen formas

intermedias, entre ellas, la de los patrimonios autónomos y la de los sujetos de derecho no

personificados. Según se desprende del artículo 445° de la Ley General de Sociedad, el

consorcio contaría con la forma jurídica más simple que ofrece el Derecho, la de ser un

contrato asociativo39

. Éste como tal, es un contrato plurilateral que se “caracteriza ante todo

por la presencia de varios centros de intereses”40

encaminados a la obtención de un fin

38

Creemos que esta insistencia se debe a que nos es inconcebible ver a la categoría sujeto de derecho,

reducida a un ruin instrumento como lo sería campechanamente la persona jurídica. Nosotros consideramos

que esta objeción ya no es defendible en nuestros tiempos. 39

Artículo 445° la Ley General de Sociedades: “Contrato de Consorcio: Es el contrato por el cual dos o más

personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el

propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a

cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que

se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los

procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”. 40

BIANCA, C. Massimo; Derecho Civil, el contrato, Hinestroza, Fernando; Cortés, Edgar; primera edición,

Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 77. “En realidad,

la figura del contrato plurilateral, al cual se refiere el artículo 1420°, se caracteriza, no sólo por su estructura

(pluralidad de la partes), sino también por su causa: debe existir un propósito común, hacia cuyo logro estén

dirigidas las prestaciones de cada una de las partes. Se comprende en esta categoría, los contratos de sociedad,

de asociación, las juntas de accionistas, los consorcios entre empresarios y los contratos asociativos en

general”. (Véase FERRI LUIGI; Lecciones sobre el Contrato, curso de derecho civil, Morales Hervias,

Rómulo; León Hilario, Leysser Luggi; primera edición en castellano, Lima-Perú, Editorial Grijley E.I.R.L,

2004, p. 205.). Negando su naturaleza contractual, Francesco Messineo menciona: “El carácter efectivo del

llamado contrato plurilateral es el hecho de que, mediante el mismo, las partes persiguen un fin común. Pero,

así, el llamado contrato plurilateral se manifiesta en realidad como acto colectivo, el cual es, sí, de tipo

14 ®

común. Es la comunión de fines lo que caracteriza a los contratos asociativos y a la vez, la

base para su organización empresarial41

. “Se consideran contratos asociativos aquellos

contratos de colaboración, en los cuales se generan relaciones jurídicas a través de las

cuales se procura alcanzar un fin o beneficio común a todas las partes. A su vez, estos

contratos afectan los intereses individuales de cada uno de los integrantes y es que si bien

tienen una finalidad semejantes al de la sociedad no deben confundirse con esta”42

.

Según el régimen institucional establecido en la Ley General de Sociedades, los diversos

contratos asociativos, entre ellos el contrato de consorcio, no generan personas jurídicas43

.

Tendencia plasmada también en su antecesora, que regulando solamente a una especie de

contrato asociativo, el contrato de asociación en participación, establecía la imposibilidad

de que en dicho contrato se generen personas jurídicas. “La ley de Sociedades Mercantiles,

en 1966, reguló el contrato de asociación en participación, en sus artículos 398° al 406°,

bajo la forma legal de contrato nominado y típico. Tal como en la nueva ley, se trataba de

negocial, pero no es figura contractual”. (Véase MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato,

Sentis Melendo, Santiago; primera edición, Lima-Perú, ARA Editores E.I.R.L, 2007, p. 101.). 41

“Los contratos en los cuales las prestaciones no son objeto de un intercambio recíproco (como, por ejemplo,

en el caso de una compraventa), sino que están dirigidas a la obtención de un fin (útil o provechoso) común,

se llaman contratos asociativos (piénsese en el contrato con el cual se crea una asociación o una sociedad;

ténganse en cuenta, especialmente, la definición que da el Código de esta última en el artículo 2247°: contrato

con el cual “dos o más partes aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad

económica con el fin de repartirse las utilidades”)”. (Véase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina;

NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho civil, “hechos y actos jurídicos”, Hinestroza, Fernando;

Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen II,

p. 1102.). “La prestación de una parte no está dirigida directamente a favor de la otra, en vista de una

contraprestación que esta última directamente realice a la primera; aunque se llaman asociativos, porque la

prestación de cada parte concurre a la creación y al funcionamiento de una estructura común, que responde al

interés de todos (contratos constitutivos de asociaciones, sociedades, consorcios). Cada parte soporta un

sacrificio jurídico para tener la ventaja de la estructura común, hecha posible por los sacrificios jurídicos de

todas las partes. Ventajas y sacrificios de las partes no están entre sí en relación directa, como en los contratos

de intercambios, sino en relación mediata, esta correlación de sacrificios y ventajas es una idónea razón

justificativa del contrato”. (Véase ROPPO, Vincenzo; El contrato, Ariano Deho, Eugenia; primera edición,

Lima-Perú, Gaceta Jurídica S.A., 2009, p. 348.). 42

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, primera edición, Lima-Perú, Editora

jurídica Grijley E.I.R.L., 2009, p. 347. “El contrato asociativo, es un género contractual que contiene diversos

tipos de contratos caracterizado por la colaboración entre las partes intervinientes que les permite la

participación e integración en negocios o empresas determinadas”. (Véase BEAUMONT CALLIRGOS,

Ricardo; Ley General de Sociedad, análisis artículos por artículo, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta

Jurídica, 2002, p. 819.). 43

Artículo 438° de la Ley General de Sociedades: “Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula

relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los

intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto

a inscripción en el Registro”. (El subrayado es nuestro).

15 ®

un contrato de carácter asociativo, en el cual las partes se unían para alcanzar un fin común

a todos, sin dar nacimiento a una persona jurídica y sin afectar los intereses individuales de

cada uno”44

.

La viabilidad funcional que tiene el contrato de consorcio para poder generar un sujeto

de derecho, es común con la de otros contratos plurilaterales como el contrato de sociedad.

La única diferencia radica en que este último cuenta con una osamenta legal que orienta su

organización, su régimen de responsabilidades, la toma de decisiones, la transmisibilidad de

capitales, entre otros puntos; y que es justamente la que hace posible que pueda surgir de

sus entrañas una persona jurídica, que dependiendo de la forma societaria, será una

sociedad anónima, una sociedad en comandita simple, una sociedad en comandita por

acciones, una sociedad colectiva, una sociedad civil, una sociedad civil de responsabilidad

limitada o una sociedad comercial de responsabilidad limitada45

. Debemos preguntarnos,

por ende, si es esa osamenta legal, la que satisface al sistema jurídico para poder

otorgarnos, cual prestigioso título nobiliario, la personería jurídica. Si es así, vemos con

ello un monopolio digno de ser cuestionado o defendido dependiendo de sus

fundamentos46

.

44

ELÍAS LAROSA, Enrique; Derecho Societario Peruano, “Ley General de Sociedades del Perú”, obra

completa, primera edición, Lima-Perú, Editora Normas Legales S.A.C., s/f, p. 943. 45

“Según resulta de la exposición efectuada en los apartados precedentes de esta obra, los contratos de

colaboración empresaria presentan numerosos puntos de contacto con otras figuras jurídicas. Esta similitud

conduce a graves y frecuentes dificultades para la distinción entre esos contratos y varias de las figuras a

ellos vinculadas, por ejemplo, las sociedades comerciales”. “Ya se ha analizado detalladamente la posición de

que los contratos de colaboración empresaria presentan normalmente todos los elementos propios de las

sociedades comerciales, y que sólo quedan excluidos de la calificación societaria en virtud de la expresa

declaración legal. Sobre esta base, el que se conforme una sociedad comercial o un contrato de colaboración

empresaria fundamentalmente de la declaración de las partes al momento de crear la organización

correspondiente”. (Véase CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo; KELLY, Julio Alberto; Contratos de

colaboración empresaria, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas y Joint venture,

Buenos Aires - República de la Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 1987, p. 71.). 46

Concibiendo a las personas jurídicas no más que un medio para escindir esferas y patrimonios, creemos que

es de vital importancia el contar con un régimen institucional (legal o convencional) de donde se puedan

sostener aquellos derechos y deberes que sobre la esfera y patrimonio escindido pueden tener terceros. De ello

se puede sostener la necesidad de contar con un marco normativo, pero no que este sea necesariamente de

origen legal. Así, creemos que es plenamente prescindible contar con un marco legal si convencionalmente

estas pretensiones también pueden ser sostenidas. Por ello, consideramos que aquellas agrupaciones que

contando con un régimen convencional de organización pueden garantizar el cumplimiento de los deberes que

tengan frente a terceros, deberían de igual manera gozar de personería jurídica. Pero hasta que el Derecho

tolere esta tesis, es buen recurso el emplear el concepto amplio y siempre residual de sujeto de derecho

colectivo no personificado.

16 ®

Está descartado por mandato legal expreso que el contrato de consorcio genere una

persona jurídica, pero surge la duda de si podrá en cambio generar un sujeto de derecho no

personificado. Bajo una lectura somera de los artículos que componen su régimen legal,

vemos que esa posibilidad también está descartada. El artículo 446° de la ley excluye la

posibilidad de que las contribuciones formen un fondo común, estableciendo que en la

adquisición conjunta de bienes, ésta se rige por el régimen más inestables e individualista

que tiene el Código Civil, la copropiedad romana47

. El artículo 447° de la ley, establece que

los consorciados conservan su individual en el ejercicio de la actividad empresarial, además

supedita uno de los pocos mecanismos de cohesión como la solidaridad pasiva, a la previa

estipulación contractual48

. De estos artículos se puede intuir que el contrato de consorcio no

puede generar ni una persona jurídica, ni un sujeto de derecho carente de personificación.

Pese a que por el marco normativo del consorcio, éste no puede ser reputado como un

sujeto de derecho. Vemos que en la realidad social este mecanismo de colaboración

empresarial se comporta como si auténticamente fuese uno. Los consorcios celebran

contratos como entes aislados de sus miembros, tributan de la misma manera, en algunos

casos, hasta demandan de manera autónoma; evidentemente, en este último caso, sin mucho

éxito.

Nosotros consideramos que este mecanismo de colaboración empresarial, debido a su

crucial función económica y generalizado empleo, amerita ser regulado por un marco

normativo que tenga en consideración su impacto frente a terceros. Son éstos los sujetos

que precisan que la forma jurídica prevista para regular al consorcio no se agote en la mera

vinculación inter partes de sus miembros, que es justamente la que tiene como paradigma

al contrato. Los contratos agotan su eficacia, por regla, en las esferas jurídicas de las partes

que lo celebran; no están pensados para vincular a extraños. Pretender que los consorcios

dejen de ser meros contratos, es a su vez pretender que el ordenamiento jurídico internalice

la proyección erga omnes de estas organizaciones empresariales y tutele así, aquellos

terceros con quienes la organización entra en contacto.

47

Artículo 446° de la Ley General de Sociedades.- “Afectación de bienes: Los bienes que los miembros del

consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad

exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la

copropiedad”. 48

Artículo 447° de la Ley General de Sociedades.- “Relación con terceros y responsabilidades: Cada

miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le

corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título

particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del

consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

17 ®

Sin embargo, debemos reconocer que el régimen contractual representa para los

consorciados, un conjunto de beneficios que no les otorgaría el régimen de la persona

jurídica. Actualmente elegir constituir un consorcio, como mero contrato, implica que la

participación del capital se dé sin tantas formalidades49

, que haya ahorro en escrituras

públicas, en inscripciones registrales y el someterse a los cuestionamientos de los

registradores; asimismo, el sostener órganos, el someterse a decisiones colegiadas, el

someterse a posibles intromisiones de acreedores y minorías descontentas, el de constituir

un fondo patrimonial que implique su división en participaciones o acciones y los

engorrosos trámites que su disposición implica, ahora agravada por la Ley de la Garantía

Mobiliaria; así como el poder circunscribir la actividad consorcial a un corto tiempo y

actividades específicas. Además, debo agregar, el hecho de regirse con la plena libertad que

todo contrato, sea dispositivo o asociativo, concede.

Sin embargo, el régimen de la autonomía formal también es capaz de proporcionar

ciertos beneficios que no otorga el régimen de los contratos. Entre ellos, la posibilidad que

tienen los sujetos de duplicar sus esferas jurídicas y escindir así, sus patrimonios. Ambos

atributos cruciales para poder resistir los embates del mercado. Careciendo de autonomía

formal y limitación de responsabilidades, el riesgo de una mala inversión se ve

incrementado; ello debido a que los sujetos hacen parte de una travesía económica no

solamente sus aportes, sino todo su patrimonio, exponiéndose a que los malos resultados se

proyecten en la pérdida total de recursos.

Asimismo, la ausencia de un patrimonio autónomo implica para los acreedores, el

prescindir de una garantía limitada a sus pretensiones. Todos estos sujetos pueden ver

reducida la posibilidad de cobrar exitosamente sus derechos, si tuviesen que compartir el

conjunto de bienes que conforman la masa patrimonial del consorcio con los acreedores

propios de los consorciados, debido a que dichos bienes, no forman parte de un patrimonio

autónomo.

Por todas estas consideraciones, vemos que es jurídicamente viable y socialmente

apremiante, el reputar a los contratos de consorcios como capaces de generar, no personas

jurídicas, por el mencionado régimen legal; sino sujetos de derechos colectivos. La

49

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, op. cit. “En el contrato de consorcio

convergen las voluntades de dos o más partes que mediante su participación convienen en aportar bienes,

servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en común y repartirse los beneficios en la

forma convenida. En este contrato las partes no se unen para establecer una relación jurídica permanente

dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonomía”.

(Véase MONTOYA MANFREDI, Ulises; Derecho Comercial, parte general, derecho societario, derechos

concursal, derechos del consumidor y derecho de la competencia, undécima edición, Lima-Perú, Editorial

Grijley, 2004, p. 439.).

18 ®

organización empresarial no tendrá como forma jurídica la de una persona jurídica, tal

como lo prohíbe la literalidad de LGS, sino la de una organización empresarial denominada

sujeto de derecho no personificado.

Este instrumento de colaboración empresarial, hablamos de los sujeto de derechos no

personificados, constituyen el punto de equilibrio entre la libertad organizacional de un

contrato y la seguridad y rigurosidad que para los acreedores implica el contar con una

masa patrimonial que goce de cierta autonomía. Así dicho, con el consorcio como sujeto de

derecho, y no como mero contrato, podemos hacer gala también de una organización

empresarial simple, que no amerite el acudir a Registros y el tener que someterse a tantas

formalidades y directrices legales; pero a su vez, podemos erigir que la masa o fondo

consorcial pueda estar reservada para los acreedores del consorcio; ya que como

mencionábamos, es en realidad éste, de manera aislada y paralela a sus miembros, el que

contrata y entra en contacto con terceros.

La propia figura de la sociedad padeció de la indiferencia del Derecho, al reputarlo

originariamente como mero contrato; luego, en tiempos modernos, ameritó mayor reflexión

y logro el estatus, cual título nobiliario, de persona jurídica. Aquí el consorcio no es que no

sea persona jurídica por la insensibilidad del ordenamiento jurídico, sino porque las partes

así lo quieren; pero es necesario, a su vez, el ponderar esas ansias de libertad de los

consorciados, con la seguridad que ameritan para los acreedores el contar con un

patrimonio reservado a sus intereses. Es en vista a ello, que nos es apremiante el reputar al

consorcio como sujeto de derecho no personificado, capaz de brindar un patrimonio con

relativa autonomía en pro de los acreedores.

Es necesario, para ello, realizar ciertas modificaciones a la LGS. Para conceder la

mencionada autonomía patrimonial debemos hacer que las contribuciones de los

consorciados y los bienes adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio,

conformen un fondo comercial, indivisible y autónomo. Asimismo, consideramos que es

apremiante que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las personas que

tienen su representación, sean satisfechas en primer término, con el fondo consorcial,

debiendo ellos también responder de manera ilimitada y solidaria, cuando el fondo

empresarial no sea suficiente.

5. CONCLUSIONES.

Está descartado que el contrato de consorcio genere una persona jurídica por mandato legal

expreso, pero surge la duda si podrá en cambio generar un sujeto de derecho no

19 ®

personificado. Bajo una lectura somera de los artículos que componen su régimen, vemos

que esa posibilidad también está descartada. El artículo 446° de la ley excluye la

posibilidad de que las contribuciones formen un fondo común, estableciendo que en la

adquisición conjunta de bienes, ésta se rige por el régimen más inestables e individualista

que tiene el Código Civil, la copropiedad romana. El artículo 447° de la ley, establece que

los consorciados conservan su individualidad en el ejercicio de la actividad empresarial,

además supedita uno de los pocos mecanismos de unión como la solidaridad pasiva, a la

previa estipulación contractual. De estos artículos se puede intuir que del contrato de

consorcio no se puede generar ni una persona jurídica, ni un sujeto de derecho carente de

personificación.

El reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas

consecuencias prácticas. En primer lugar, la autonomía formal y luego, la autonomía

patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa y la

empresa misma, valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de

tercerización o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurídica y una separación de

riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado.

Otra consecuencia práctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que tienen

éstos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organización empresarial y no ser

sorprendidos con que los bienes que lo conforma son en puridad de sus integrantes debido a

la inexistencia de la organización empresarial como sujeto de derecho. La necesidad de

corporaciones no solo está en favor de inversionistas y banqueros, sino también de

acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y proveedores que

pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autónomo, controlables por ellos

mismos.

Sin embargo, el reputarlo como un contrato implica que la participación capitalista se dé

sin tanta formalidades, garantías e intereses; además, la organización empresarial puede ser

temporal, circunscrita a la actividad concreta que motivo su constitución; las decisiones

pueden ser adoptadas sin tantos requisitos como los que precisa los acuerdos de los

diversos órganos societarios; ello entre otros beneficios que implica el regirse bajo los

postulados de la libertad contractual.

Creemos que la solución implica rescatar los beneficios de ambos regímenes,

configurando así un instrumento normativo atractivo para los consorciados y seguro para

los terceros. Bajo tal línea argumentativa, consideramos que es necesario reputar al fondo

de bienes contribuidos por los consorciados, como un patrimonio autónomo; ello para

efectos de poder ser controlados por los acreedores del consorcio. A su vez, seguir

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permitiendo que sea el contrato la forma jurídica que oriente su funcionamiento, para

salvaguardar los beneficios atrás indicados.

Pese es a la ausencia de marco normativo, es necesario proponer que nuestra legislación

conciba al consorcio con autonomía patrimonial, ello para efectos de viabilizar los

mecanismo de tutela de aquellos acreedores que se interrelacionan con los mismos.

6. PROPUESTA NORMATIVA

Creemos que es necesario que las contribuciones de los consorciados y los bienes

adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio conformen un fondo

comercial, indivisible y autónomo50

.

Asimismo, consideramos que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las

personas que tienen su representación, sean satisfechas en primer término con el fondo

consorcial. Dichos representantes también deberán responder de manera ilimitada y

solidaria51

.

50

Artículo 2614° del Código Civil italiano: “fondo empresarial: Las contribuciones de los consorciados y los

bienes adquiridos con estas contribuciones constituyen el fondo comercial. Por todo el tiempo del consorcio

los consorciados no pueden pedir la división del fondo y los acreedores particulares de los consorciados no

pueden hacer valer sus derechos sobre dicho fondo”. 51

Artículo 2615° del Código Civil italiano: “Por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las

personas que tienen su representación, los terceros pueden hacer valer sus derechos sobre el fondo consorcial.

Por dichas obligaciones responden también ilimitada y solidariamente las personas que han obrado en nombre

del consorcio. En cuanto a las obligaciones asumidas por los órganos del consorcio por cuenta de los

consorciados singulares responden estos últimos solidariamente con el fondo consorcial. En caso de

insolvencia en la relaciones entre los consorciados, la deuda del insolvente se distribuye entre todos en

proporción a las cuotas”.