Consideraciones generales El anlisis internacional y/o regional de los delitos informticos es de gran dificultad porque por definicin, el Derecho Penal es todava prominentemente un asunto de carcter nacional[81]A pesar de que existe un crecientemovimientopara crearprincipiosde Derecho Penal Internacional, no se ha llegado todava a desarrollar un concepto internacional de delitos informticos, por lo que este tema debe ser estudiado por ahora en la forma que se presenta en cada pas. Esta situacin se hace ms clara cuando se toma en cuenta que distintos sistemas jurdicos conllevan diferencias a la hora de criminalizar una accin. En sistemas civiles, para poder tipificar un delito hay que establecer cual es el bien jurdico que la sociedad quiere proteger, y de l desprender cuales seran los hechos punibles, en caso de que dicho bien jurdico sea vulnerado, y establecer por ende cual es la pena por vulnerar dicho bien jurdico. En sistemas de derecho comn, no existecodificacinde delitos, y los tipos peden hasta ser el resultado de costumbre ojurisprudencia.La dificultad de poder realizar una sistematizacin adecuada se evidencia asimismo por la gran diversidad de delitos y bienes jurdicos protegidos. Los Estados Unidos proveen un excelente ejemplo de la gran variedad de delitos relacionados con lasTIC. Por ejemplo, existen Estados con diversos delitos que no se encuentran en otros, y hasta ahora se ha criminalizado ciertos tipos de correosbasuraoSpam. Esto se da mientras en otros pases se encuentra la tipificacin de prohibir el uso dejuegosde computadora en cafs de Internet. El asunto tan complejo que la mismaUnin Europease ha despreocupado casi totalmente del tema de las TIC y el Derecho penal, pero no de manera completa ya que se ha publicado un Convenio sobre Cibercriminalidad, el cual no tiene carcter obligatorio para estados miembros, y tan solo ha sido ratificado por 5 pases.Sin embargo, en medio de esta gran variedad de tipos penales, se pueden empezar a ver algunas tendencias que permiten un limitado anlisis comparativo. Inicialmente, se puede decir que existe un creciente nmero de delitos tipificados que pueden ser utilizados en casos que se relacionen con TIC, pero depender de la pericia jurdica en demostrar que las TIC fue el medio mas no el fin en si misma de los delitos. Tal es el caso de difamacin, el hecho que sea por medios informticos no hace que sea otro delito, sino que resultara que el uso de las TIC configure un agravante o un medio para la realizacin del delito. Lo mismo ocurrira en el caso de un fraude o delitos de apologa del delito. Muchos de estos "delitos mediante medios digitales", se encontraran ya tipificados en los cdigos penales existentes. En realidad quizs uno de losproblemasmayores no este en la tipificacin de los delitos sino en determinar la legislacin y la jurisdiccin aplicable (cuando la misma es extra-territorial).Con el advenimiento de los procesos de Sociedad de la Informacin, la aparicin de nuevos escenarios, nuevas inter-relaciones y nuevas "etiquetas" para las conductas han generado que se trate de regular aquellos actos que vulneraran derechos. De esta manera apareciera el concepto deDelitos Informticos, que en sentido estricto son aquellos delitos que afectan al bien jurdico "informacin" (en cualquiera de sus formas: desde mensajes de datos hasta sistemas computacionales); frente a losDelitos por medios informticosque seran una actualizacin de los delitos ya tipificados pero con un nuevo medio: el tecnolgico.Bajo esta premisa inicial se comenz a desarrollar las formas de perseguir dichos delitos, y dichas formas, basndose en el principio jurdico de "no hay pena sino hay ley", requeran la tipificacin y explicitacin de los hechos delictivos.En cierta manera los delitos por medios informticos son variantes de los delitos "clsicos", por lo cual muchos legisladores optaron por el camino de adecuacin normativa, es decir colocar en los artculos pertinentes la acepcin: "... y pormedios electrnicos", o similares, Es por ejemplo el caso en el Cdigo Penal deEl Salvadoro la modificatoria al Cdigo Penal Chileno. En otros casos se planteo la posibilidad de la inclusin de un artculo en la Parte General de los Cdigos Penales que sea genrica, indicando que el hecho que sea utilizando alguna TIC agravara el hecho. Este camino de adecuacin normativa afectaba en esencia a un Cdigo Penal ya existente.Pero las actividades relacionadas a intrusismo informtico, sabotaje informtico y en general aquellas que afectarn a la informacin, no se encontraran contempladas puesto que no encuadran con alguno de los delitos pre-existentes a la irrupcin de las TIC. En sentido estricto a estos se les debe denominar Delitos Informticos. El camino que siguieron los legisladores fue eldesarrollode normas especficas (el caso particular deVenezuelay Chile que son leyes especficas separadas del cdigo penal), el desarrollo de normas especficas que insertaban artculos en el Cdigo Penal, como el caso de Per, o normas relacionadas que modificaban el Cdigo Penal (el caso de la Ley de Proteccin de Datos de Argentina o la Ley de Comercio Electrnico deEcuador)4.2 Lasfuentes del DerechoInformtico en el Derecho Comparado. a)Los TratadosBarberis define como Tratado "una manifestacin de voluntad comn de dos o ms sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente, tendiente a establecer una regla de derecho en el orden jurdico internacional y que est regida directamente por este ordenamiento."El concepto expresado es amplio, y en l quedan comprendidos no slo los denominadosTratados, sino tambin Convenciones, como las que se mencionarn.Observa que el Tratado es una regla de derecho vlida, que se encuentra directamente regida por el derecho de gentes, tendiente a modificar una situacin jurdica existente o a definir ciertos conceptos. Pueden ser nulos en tanto no cumplan con las caractersticas de los Tratados, antes establecidas en la definicin. Tanto los Tratados como las Resoluciones y dems manifestaciones escritas poseen cierta dosis de indeterminacin o vaguedad por estar escritas enlenguajenatural, denominado de "textura abierta", por lo que se habla de la "textura abierta del Derecho", segn Barberis.En la contratacin electrnica internacional, salvo las previsiones expresas en la materia especfica, y respecto a los Estados firmantes y aquellos que las incorporen a la legislacin interna de cada pas posteriormente, resultan Fuentes de Derecho subsidiarias, las Convenciones Internacionales referidas a loscontratos, las Convenciones emanadas de las conferencias de La Haya , (Convencin sobre la le aplicable a lasventas de carcter internacional de objetos muebles corporales, de 15 de junio de 1955, Convencin sobre la le y aplicable a la transferencia de la propiedad enventasinternacionales de bienes muebles corporales de aprobada en abril de 1958, la que regula lacompetenciaen igual materia, de la misma fecha, la le y uniforme sobre compraventas internacionales de 1964, sobre formacin delcontratode compraventa internacional tambin de 1964, y ley aplicable en igual tipo contractual de 1986).Ms recientemente, de los trabajos de lasNaciones Unidashan surgido la Convencin sobre la Prescripcin en materia de Compraventa Internacional de Mercaderas (N.York 14.6.1974) enmendada por elProtocolode 11.4.1980, el Convenio de las Naciones Unidas sobreTransporteMartimo de Mercancas de 1978 (Reglas de Hamburgo), la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (Viena, 1980), la Convencin deRomasobre la Ley Aplicable a lasObligacionesContractuales Internacionales aprobada el 19 de junio de 1980, las Convenciones relativas a Letras de Cambio Internacionales, Pagars internacionales,Responsabilidadde Empresarios de Terminales de Transporte en elComercio Internacional, Garantas yCartasde Crdito Contingente, y las referidas aArbitrajeComercial Internacional y Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.En el rea de los Estados Americanos y desde laOEA, de la labor de Conferencias especializadas enDerecho Internacional Privado(CIDIP), surgen elaboraciones como la Convencin de 1994 aprobada enMxico, relativa a Derecho aplicable a la contratacin internacional. En el rea delMERCOSUR, es aplicable el Protocolo del MERCOSUR sobre Jurisdiccin en Materia Contractual. La validez de toda esta normativa queda supeditada a la internalizacin mediante ley en cada pas. b)La CostumbreLa costumbre es otra fuente delDerecho Internacionalde gran trascendencia, antecedente de muchos Tratados y de carcter predominante en la formacin de esta rama del Derecho, conservndose normas consuetudinarias en cuanto aresponsabilidad internacional, proteccin diplomtica yprocedimientoarbitral hasta hoy, segn el mismo Barberis, siendo la fuente de solucin de los problemas nuevos.Las normas consuetudinarias adolecen de mayor imprecisin que los tratados o resoluciones, expresados en lenguaje escrito.Consiste, segn algunos autores en la manifestacin de un derecho ya existente (Volksgeist, droit objectif)del que constituye una comprobacin, en una fuente de Derecho Internacional que se considera un tratado tcito o unmtodode creacin de Derecho, siendo para otros un Derecho espontneo que no tiene una forma especfica de creacin.Las normas consuetudinarias se identifican como tales si renen dos factores: el elemento material: la prctica y otro denominado laopinio juris sive necessitatis" u "opinio iuris", concepto polmico originado en el siglo XIX y desarrollado por laescuelahistoricista alemana, que es "la conviccin que han de tener los sujetos que realizan una prctica, de observarla como si se tratara de una norma jurdica", como si fuera obligatoria , con la conviccin de que se origina en una norma de derecho que los sujetos creen como existente, o convencidos de la necesidad de observar cierto uso o prctica determinada, o de que la observan como un deberimpuestoporla moral, la justicia o elderecho natural, segn las distintas opiniones. La nocin deopinio iurisse entiende comprendida en parte de la definicin de costumbre del artculo 38, inciso 1,b, del Estatuto del Tribunal de La Haya.La Convencin de Viena de 1980, (ratificada por 59 Estados), que no contiene ninguna regla imperativa, se refiere a la obligacin de las partes de respetar los usos y prcticas que hayan convenido y "cualquier uso que sea ampliamente conocido y regulamente observado en el trfico mercantil de que se trate" con la excepcin de los usos que no sean razonables, con lo cual se genera el problema de saber cul es el uso razonable, que podr dilucidarse en la va arbitral o judicial.Como expresa Diego Galante lvarez, quien menciona en ese sentido a Weiss, "debe distinguirse la costumbre internacional de la interna; expresa que "la primera es una convencin tcita ratificada por la tradicin" que "se forma por el consentimiento presunto de las naciones interesadas", mientras que la segunda "se forma por una disposicin presunta de la autoridad encargada de dictarla" Expresa que "Habra... costumbres deDerecho Internacional Pblicoaplicables a determinados problemas de Derecho Internacional Privado," "an cuando se ha criticado la carencia de sanciones efectivas a los transgresores de la costumbre internacional" dentro de ste ltimo.El tema es relevante en cuanto a la contratacin informtica y a losmodelos de contratos en especial, dado que en la normativa interna de muchos pases no existe regulacin especfica, o resulta parcial y dispersa, por lo que en la prctica se recurre a modelos de la normativa internacional, como los modelos de CNUDMI o de la Comunidad Europea, fuentes de inspiracin adems, de la legislacin que se viene creando en los diferentes pases. c)Las PrcticasEn cuanto a la prctica, requiere la repeticin de actos humanos o abstenciones, de cierta generalidad, observados en forma ininterrumpida y constante en un determinado mbito espacial. Los sujetos que deben realizar la prctica pueden ser rganos internos o externos de los Estados,organizacionesy tribunales internacionales. En este ltimo caso un ejemplo lo constituyen las reglas principales que son la base del procedimiento arbitral, que han sido establecidas en la prctica de los tribunales, como la que otorga a un tribunal la facultad de dictar medidas precautorias, creada por la jurisprudencia internacional, o aquella segn la cual "una parte no puede oponer a la otra el hecho de no haber cumplido una obligacin o no haber interpuesto un recurso procesal si la primera, mediante un acto contrario al derecho, ha impedido a esta ltima cumplir la obligacin o interponer el recurso".En el Derecho Informtico, las prcticas y Cdigos de Prcticas tienen gran relevancia en temas claves como los Nombres de Dominios, cuya adjudicacin la regula la Corporacin Internacional ICANN ( Internet Corporation for Assigned NamesadnNumbers), mediante la aplicacin de cdigos de prctica, que la mismaorganizacinelabora, y que establecen reglas para la adjudicacin de las direcciones de internet,la organizacinde los nmeros y nombres dedominioy los estndares para losprotocolosde funcionamiento de Internet. Esta Organizacin rene en s la potestad legislativa, administrativa y judicial, ya que elabora las normas y las aplica a los casos concretos.En la especfica materia contractual, las prcticas y Cdigos de prcticas tienen gran relevancia como Fuente del Derecho Informtico, en cuanto a un aspecto clave como es la seguridad, material y formal, lacriptografa, tema que ser objeto de otro punto de estetrabajo. Tambin se encuentran establecidas por Organizaciones Internacionales, en este caso, la O.C.D.E.4.3 Tratamiento del Derecho Informtico en el Derecho Comparado.En el Derecho internacional, la normativa referente al Derecho Informtico, se ha comenzado a desarrollar en el mbito delDerecho Administrativo, siendo relevante la legislacin al respecto (Argentina, Per, Venezuela, Ecuador, Chile,Brasil,Uruguay, etc.), por lo que el proceso legislativo se ha comenzado a desarrollar desde el "e-govern" hacia el "e-commerce".Centroamrica (Costa RicayGuatemala) es una de las regiones en la que se evidencia que han desarrollado legislacin en la temtica, pero dado que el fenmeno de los delitos informticos y los delitos cometidos mediante uso de TIC tiende a ser transfronterizo, la propuesta del desarrollo de una armonizacin a nivel regional, va tanto a nivel de desarrollo de legislacin (en los pases que no la tuvieren) as como en el nivel decapacitacinde actores.La primera fase a desarrollar ser el levantamiento de la legislacin penal de los diversos pases de la subregin, determinando cual de ella es relevante y aplicable, casi siempre a temas de Delitos cometidos mediante uso de TIC. En esta fase tambin se realizar un mapeo de legislacin sobre tema de delitos financieros, sobre todos aquellos relacionados al uso de implementos detecnologa(tales como cajeros automticos,tarjetasde crdito, etc).La segunda fase, ser el desarrollo de un Acuerdo SubRegional relacionado a jurisdiccin aplicable y legislacin aplicable en el caso de delitos informticos o delitos cometidos mediante uso de TIC transfronterizos (dentro de la subregin). Esta propuesta de armonizacin normativa deber ir acompaada deldiseode instrumentos para elperitajeforense en temas de TIC.De esta manera, ser fundamental el poder involucrar a la INTERPOL, para generar espacios de capacitacin para los actores jurdicos relevantes (jueces, fiscales, polica, abogados, etc.), dado que se debe hacer la transferencia de experiencias de otros pases ms desarrollados en la temtica (enAmricaLatina: Argentina yColombia), as como de experiencias en Europa.Un paso en paralelo a la segunda fase, puede ser la adecuacin normativa o la firma e implementacin del Tratado de Cybercrime, de modo tal que se logre armonizar no solamente a nivel subregional, sino a nivel internacional.Como tarea pendiente se haba indicado el de lapornografainfantil,"()es de especial relevancia la lucha por todos los instrumentos legales existentes, as como la necesidad de implementarherramientastransfronterizas en estos delitos.". Esta lucha debe estar presente desde un inicio en la propuesta de armonizacin normativa, puesto que la temtica no tiene "tiempo de espera", pero para la lucha a este nivel se deben establecer los mecanismos jurdicos, judiciales y policiales para poder combatir este flagelo.De otro lado, la regin del MERCOSUR presenta los mayores avances a nivel regional en temas de Proteccin de Datos Personales, desde la implementacin de la garanta constitucional del Habeas Data en diversas legislaciones hasta el desarrollo de "Agencias de Proteccin de Datos" como es el caso en Argentina.La primera fase que se ha de establecer, es un adecuado levantamiento de informacin subregional sobre la temtica, bajando desde las normativas constitucionales, hacia las normativas sectoriales en reas desalud, educacin, trabajo, judiciales, electorales,registrospblicos, centrales de informacin crediticia, entre otras. Ser esta fase de levantamiento la mas complicada, puesto que habr que establecer claramente los alcances de las diferentes normas (que se encuentran dispersas y que en el caso de Argentina y Brasil presentan desarrollos Provinciales y Estatales, respectivamente).La segunda fase ser el desarrollo de "Agencias de Proteccin de Datos" en aquellos pases que an no la posean, siendo el establecimiento de estos organismos, requisitos para poder desarrollaruna redsubregional de "Entidades de Proteccin de Datos", espacio base para el desarrollo de una red regional de la temtica.Hemos de entender que al igual que en otros temas es la proteccin de la privacidad y la proteccin de datos personales un tema que muchas veces se transforma en transfronterizo, debiendo establecerse claramente las limitantes para la manipulacin/uso/recoleccin/alteracin de los datos personales de los habitantes de la subregin.En paralelo a la segunda fase de desarrollo deber acompaarse con el desarrollo de una propuesta de armonizacin subregional a nivel poltico y normativo sobre los temas de Acceso a la Informacin Pblica y sobre temas de SPAM, puesto que ambos estn ligados a temas de proteccin de datos personales.Ser de especial relevancia en una tercera etapa el poder trabajar el tema de proteccin de datos personales a nivel de jurisprudencial, y en general en el entorno judicial, teniendo como base las Reglas de Heredia[82]de modo tal que se concatene con las propuestas dela Meta19 del ALAC 2007, sobre la red iberoamericana de e-Justicia.Es importante sealar que se ha venido trabajando en una Red Iberoamericana de Proteccin de Datos, liderada por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, la misma que debe ser promovida y fomentada.El desarrollo normativo existente en la regin Caribe, por su parte, est influenciada por la LeyModelode Comercio Electrnico de UNCITRAL. Este hecho permite avanzar en el mapeo regional, y habr que determinar los desarrollos sectoriales que se han establecido en materia de contratacin electrnica, entre otras en las relaciones empresa-gobierno, en temas de e-procurement. Como segunda fase se deber fomentar que los pases que an no cuentan con una legislacin en la materia, sea porque no han adoptado la norma de UNCITRAL o porque estn esperando una norma subregional, puedan desarrollar sus normativas nacionales enfocadas en los aspectos de la contratacin transfronteriza, no siendo limitante laadopcindel modelo UNCITRAL, pero si deber mantener los principios generales de la misma para poder armonizar con la mayora de pases que ya la han implementado en la regin caribe.4.4 Avances normativos en materia informtica en la legislacin Comparada.Existen diversos niveles, interdependientes e interrelacionados, de regulacin con relacin a la Sociedad de la Informacin en Amrica Latina y el Caribe. Un primer nivel de regulacin tcnica es dada por estndares tcnicos (ITU, IETF,ISO) y un segundo nivel de regulacin jurdica, basado (o que debera basarse) en dichos estndares tcnicos. Sin embargo es en la capa jurdica donde se encuentranconflictosdeinterpretacinde la capa tcnica que dan como resultado una diversidad normativa enfocando el mismo fenmeno tcnico.Ciertamente que la Sociedad de la Informacin es un fenmeno social y, como fenmeno social, requiere una adecuacin del derecho (por ende de las normas vigentes), a dicho cambio social. Es en este marco que diversos pases en la regin hanestadodesarrollando regulaciones entornoa diversos temas de la Sociedad de la Informacin, siendo las normas relacionadas a la contratacin electrnica (privada y pblica) y al comercio electrnico de las primeras que se han desarrollo conjuntamente con las normas sobre firmas electrnicas y firmas digitales; en un siguiente nivel se encuentran las normas relacionadas a validez del documento electrnico y delitos informticos, habindose dejado relegadas, normativas sobre proteccin de datos personales.Se ha comprobado en la recopilacin normativa la inexistencia de un desarrollo armnico a nivel subregional, mucho menos a nivel regional, motivo por el cual laintegracinnormativa resultar una tarea complicada de realizar, pero que tiene que iniciarse, teniendo por ello ventaja aquellos pases que no han desarrollado an sus normativas, puesto que podrn, basndose en una poltica regional o subregional, la posibilidad de desarrollar normativa complementaria con el resto de pases.Es importante sealar que existen ejemplos de legislaciones y regulaciones adoptadas en la regin que demuestran que por lo menos existe voluntad poltica de proveer marcos jurdicos a muchos de los fenmenos de la Sociedad de la Informacin. Es importante mantener el impulso de muchos de estos esfuerzos y poder traducirlos en nuevas leyes que respondan realmente a los retos tecnolgicos que enfrenta Amrica Latina y el Caribe. Se debe tambin tener en cuenta que es necesario que los legisladores del rea se rodeen de asesores que entiendan la tecnologa para que las nuevas normativas no adolezcan de pobre entendimiento de la problemtica a tratar. Es tambin importante recordar que otros pases y regiones ya han tenido considerable experiencia a la hora de regular las TIC, y que es posible el aprender de los sucesos y fracasos que han experimentado. Esto se puede realizar sin tratar de copiar modelos forneos de forma ciega, sino analizando las posibles implicaciones de las nuevas normas.Es tambin necesario el mantener una saludable dosis de escepticismo tecnolgico a la hora de regular. Muy a menudo se trata de pasar una norma reguladora de las TIC sin pensar si se requiere en verdad, sino que tan solo se legisla por el hecho de legislar. Debemos entender que los sistemas jurdicos mundiales han venido evolucionando por milenios, y que muchos fenmenos que creemos vienen a cambiar todo pueden ser perfectamente interpretado con principios de derecho existentes. Es tambin importante el tomar en cuenta que en algunos temas tecnolgicos, cualquier tipo de legislacin no tendr ningn efecto en realidad por la misma naturaleza tecnolgica del fenmeno. Los legisladores del rea deben intentar concentrar sus esfuerzos para que estos tengan verdadero impacto.Es tambin importante sealar que las normas por si solas no generan un aumento en el uso de las TIC, tampoco las TIC por si solas generandesarrollo socialsostenible, se requiere el diseo y desarrollo depolticasregionales, subregionales y nacionales que utilicen las TIC para el Desarrollo. Es pues esta quizs la principal conclusin, que el desarrollo normativo tiene que estar basado en un desarrollo de polticas, de largo aliento, que enmarquen el uso de las normas para el desarrollo.