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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2017
Expediente No. 66001233100020100013102(4317-2013) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Teresa de Jesús Cardona Clavijo Demandado: Fiscalía General de la Nación. Trámite: Ley 1437 de 2011. Asunto: Decisión:
Derechos salariales y prestacionales derivado de reintegro ordenado por fallo de tutela. Revoca sentencia que concede las pretensiones de la demanda.
Segunda instancia – apelación de sentencia.
La Sala decide el recurso de apelación que la parte demandada presentó
contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2013, proferida por la Sala de
conjueces del Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la cual,
declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia,
ordenó a la Fiscalía General de la Nación el pago de los salarios y demás
prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante señora Teresa
de Jesús Cardona Clavijo durante el periodo comprendido entre el 28 de
febrero de 2002 y el 28 de octubre de 2008.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda.
La señora Teresa de Jesús Cardona Clavijo, presentó demanda contra la
Fiscalía General de la Nación, con la finalidad que en la sentencia se acceda
a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OJ
6708 del 29 de diciembre de 2009, expedido por la Fiscalía General de la
Nación, mediante
el cual negó el pago de salarios y prestaciones sociales generadas entre el
28 de febrero de 2002 y el 28 de octubre de 2009 como consecuencia del
reintegro de la actora dispuesto en sentencia de tutela del 16 de diciembre de
2008 proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Así mismo, como consecuencia de la nulidad declarada, solicitó a título de
restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir entre la fecha de despido hasta
cuando se hizo efectivo al orden de reintegro en el cargo de Fiscal Delega
ante los Jueces Municipales y Promiscuos en la Dirección de Fiscales de
Florencia, sin solución de continuidad.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes:
H E C H O S
Manifestó la accionante que mediante Resolución 0-0304 del 27 de febrero
de 2002, fue declarada insubsistente en el cargo de Fiscal Local Delegada
ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Pereira, sin que existieran motivos para esa determinación.
En virtud de la decisión de retiro del servicio, acudió ante esta jurisdicción a
fin de demandar la aludida resolución, para lo cual, presentó demanda ante
el Tribunal Administrativo de Risaralda en fecha 26 de junio de 2002,
corporación que profirió sentencia en fecha 28 de febrero de 2005, negando
las pretensiones de la demanda, con el argumento que la actora no tenía la
garantía de la carrera administrativa por no haber ingresado al servicio por
concurso de mérito y por tanto, su nombramiento en provisionalidad no le
otorgaba fuero de estabilidad, lo que facultaba al nominador para declararla
insubsistente sin motivación alguna.
Contra tal decisión denegatoria de las suplicas de la demanda, la accionante
interpuso recurso de apelación el cual fue conocido por esta corporación y
quien, después de agotado el trámite de rigor, profirió sentencia de segunda
instancia en fecha 28 de junio de 2007, confirmando la sentencia recurrida a
través de la cual, se apartó de lo sostenido por la Corte Constitucional sobre
la necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de un funcionario que ocupa cargo de carrera pero con
nombramiento en provisionalidad.
Ante el anterior escenario, la demandante presentó acción de tutela contra
los fallos que denegaron sus pretensiones vinculándose a la misma a la
Fiscalía General de la Nación, correspondiéndole el conocimiento de la
misma a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, autoridad que mediante sentencia fechada 17
de septiembre de 2008, negó el amparo solicitado con el argumento que se
había incumplido el principio de inmediatez.
Frente a la decisión que negó el amparo tutelar reclamado, la actora impugnó
la referida sentencia correspondiéndole su conocimiento a la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, instancia que mediante
fallo del 16 de diciembre de 2008, revocó el fallo apelado y concedió la
protección reclamada por la accionante en los siguientes términos:
«(…) PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2008
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la
doctora TERESA DE JESUS CARDONA CLAVIJO, por las razones expuestas en
la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e
igualdad de la accionante TERESA DE JESUS CARDONA CLAVIJO y como
consecuencia de ello ordenar a la Fiscalía General de la Nación que en el
término de diez (10) contados a partir del día siguiente al de la notificación de
este fallo proceda a motivar la Resolución No 0-0304 del 27 de febrero de 2007,
so pena que de no hacerlo disponga el inmediato reintegro de la accionante
TERESA DE JESUS CARDONA CLAVIJO cargo que desempeñaba, en otro e
igual categoría…»
Sostiene que, mediante Resolución 5103 del 29 de octubre de 2009, la
Fiscalía General de la Nación dispuso el reintegro de la actora pero al cargo
de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos en la
Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia, en el Departamento de
Caquetá.
Que mediante derecho de petición radicado en fecha 21 de diciembre de
2009, la actora solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y
pago de los salarios y prestaciones sociales generadas entre el 28 de febrero
de 2002 y el 28 de octubre de 2009, como consecuencia del reintegro
ordenado mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, proferido por la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Mediante Oficio OJ 6708 del 29 de diciembre de 2009, el ente investigador
negó el pago de lo reclamado por la accionante, bajo el argumento que no se
podía efectuar pago alguno hasta que existiera una orden judicial.
Arguye la demandante que la sentencia que dispuso su reintegro por vía de
amparo tutelar, tiene el carácter de definitiva, toda vez que, ya se había
agotado la vía ordinaria con el ejercicio de la acción de nulidad y
restableciendo del derecho, dejando sin efecto las sentencias que habían
denegado las pretensiones de la demanda, por lo que, dicha determinación
no es controvertible y por lo tanto, debe otorgársele los efectos jurídicos que
corresponden, que no son otros que el restablecimiento de los derecho
laborales tales como el pago de los salarios y prestaciones sociales a que
tiene derecho.
NORMAS VIOLADA Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Considera infringidas con el acto demandado las siguientes normas: i.
Instrumentos Internacionales: De orden Constitucional los artículos: 1, 2 y 25.
De orden legal los artículo. 2, 3 y 85 del Código Contencioso Administrativo.
Como cargo de nulidad, la parte accionante formuló el de falsa motivación,
para lo cual, sostuvo que el artículo 25 de la Carta Superior fue conculcado,
por cuanto la entidad demandada niega los derechos salariales y
prestacionales a pesar de existir una sentencia que ordenó el reintegro de la
reclamante.
Aduce que el reintegro al cargo que ocupaba la demandante implica el
restablecimiento de su vinculación laboral y de los derechos y garantías que
dejó de percibir durante el término de la ilegal desvinculación.
Alega que, como el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la
accionante fue excluido del ordenamiento jurídico, surge
consecuencialmente, el restablecimiento de su vinculación laboral con todas
sus repercusiones económicas, que son el pago de salarios y prestaciones
sociales sin solución de continuidad.
2. OPOSICIÓN A LA DEMANDA
La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda,
aduciendo que el oficio acusado solo se limitó a dar respuesta a la solicitud
de reconocimiento y pago de salarios supuestamente dejados de percibir por
la demandante, es decir, que la respuesta dada no crea, modifica o extingue
situación jurídica alguna de la parte actora, en la medida que se limitó a
indicar una situación ya creada.
Alega que no le era dable reconocer los salarios y prestaciones sociales
solicitadas en la demanda, ya que en el fallo que el fallo de tutela ordenó
motivar la resolución de insubsistencia en un plazo de 10 días, so pena de
tener que reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual
categoría.
Conforme lo ordenado en el fallo tutelar, la entidad optó por el cumplimiento
de la segunda opción, razón por la cual, fue expedida la Resolución 05103
del 29 de octubre de 2009, por medio de la cual, se dio cumplimiento a la
sentencia de tutela, disponiendo el reintegro de la actora a uno de igual
categoría al que ostentaba, pues el amparo de tutela no ordenó en ninguna
parte el pago de salarios dejados de percibir, siendo su marco de
ordenamiento claro y expreso.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Risaralda- Sala de Conjueces, declaró la
nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, ordenó a la
Fiscalía General de la Nación el pago de los salarios y demás prestaciones
sociales dejadas de percibir por la demandante señora Teresa de Jesús
Cardona Clavijo durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero de
2002 y el 28 de octubre de 2008.
Como argumentos que sustentan dicha decisión se encuentra, en primer
lugar que el Oficio 6708 de 29 de diciembre de 2009, constituye el acto
administrativo susceptible de enjuiciamiento, e la medida que, a través del
mismo la entidad niega el reconocimiento y pago de los salarios y
prestaciones sociales reclamadas por la accionante con justo título invocado,
cuyo acatamiento obvió el reconocimiento salarial y prestacional, originando
ello el reclamo de la actora del cual surgió el oficio demandado. Estimó el
fallo que, de esa manera se modificó la situación jurídica individual y
concreta, quien se vio privada de recibir sumas de dinero representada en
salarios y prestaciones sociales que le correspondían en pago como
consecuencia del acto de reintegro que a título de ejecución impuso el juez
constitucional frente al incumplimiento de motivarse en un plazo determinado
la declaración de insubsistencia.
De otra parte, en lo atinente a la orden de pago de los salarios y prestaciones
sociales pretendida por la accionante, señaló el a quo que, es claro que el
fallo de tutela del 16 de diciembre de 2008 proferido por la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura como juez constitucional, no hizo
alusión bajo ninguna forma al pago de los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir por la demandante; sin embargo, consideró que el acto
de reintegro debió adoptarse con todas las consecuencias legales derivadas
de dicha figura, por ser ello la consecuencia legal, lógica y natural implícita
en la orden de reincorporación al servicio.
Alude el fallo recurrido que, el reintegro ordenado y que se materializó a
través de la Resolución 5103 de 2009, suponía «la continuidad del vínculo
laboral», equivalente a retrotraer la relación laboral al 27 de febrero de 2002,
como si la desvinculación jamás hubiese existido, debiendo asumir como
consecuencia, el pago de toso los salarios y prestaciones sociales de ella
derivadas, como quiera que el acto de retiro fue declarado inexistente y por
ende, inaplicable en sus efectos a la situación jurídica particular.
Concluye señalando el aludido fallo que, la entidad accionada debió
reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales reclamadas,
careciendo e validez el argumento de que ello no fue ordenado en el fallo de
tutela, como quera que el efecto legal, lógico y natural del reintegro laboral es
retrotraer las cosas a su estado inicial.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN
La Fiscalía General de la Nación reitera los argumentos expuestos en la
contestación de la demanda, insistiendo en que el fallo de tutela proferido por
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ordenó el pago
de los salarios y demás prestaciones sociales solicitadas por la actora.
Aduce haber dado cumplimiento a lo ordenado en el aludido fallo de tutela,
de tal manera que, al no motivar el acto administrativo que dispuso el retiro
del servicio por declaratorio de insubsistencia, dispuso el reintegro de la
demandante a la Fiscalía General de la Nación.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
La parte demandante solicita sea confirmado el fallo apelado, en tanto que, el
acto acusado vulnera el derecho fundamental al trabajo y las prerrogativas
consagradas a favor de la trabajadora, como quiera que luego de existir la
orden judicial de reintegro la accionada se niega a reconocer y pagarle los
salarios y prestaciones sociales generadas entre la fecha de retiro y la fecha
de reintegro.
Por su parte la accionada reitera los mismos argumentos expuestos en la
contestación de la demanda y en el recurso de apelación.
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público emitió concepto en esta oportunidad, manifestando en
primer lugar que, el acto acusado creó una situación jurídica que modificó las
condiciones de la demandante. En segundo orden, sostuvo que la negativa
de la Fiscalía General de la Nación al pago de los salarios y prestaciones
sociales solicitadas por la actora, va en contravía del derecho al trabajo y a
su remuneración, y que en efecto, lo que buscó el juez de tutela fue devolver
las condiciones a su estado inicial, es decir, como si la demandante no
hubiera sido declarada insubsistente.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandada en su
escrito de apelación y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala
decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:
Problema jurídico
Corresponde a la Sala a determinar si la actora tiene derecho a que se le
reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir
(entre el 28 de febrero de 2002 y el 29 de octubre de 2009, sin solución de
continuidad), cuyo reconocimiento y pago no fueron ordenados en la
sentencia de tutela de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, de 16 de diciembre de 2008, como consecuencia del
reintegro.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia,
procede la Sala al análisis del acto enjuiciable. Así mismo, estudiará las
medidas que han sido adoptadas por el juez de tutela en asunto donde se
controvierte el deber de motivación de los actos de retiro de servidores
públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Por último,
resolverá el caso concreto.
Ha de recordarse que el acto administrativo que se expide para dar
cumplimiento a lo ordenado en una sentencia de tutela, en principio, es de
los que se conocen como de ejecución.
Sin embargo, esta Corporación «ha aceptado una excepción consistente en
que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la
administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o
de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago
de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir
desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta
incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a
la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces
controvertible ante la jurisdicción».1
En este nuevo acto administrativo se produce una situación jurídica que da a
entender que no fue definida en la sentencia de tutela objeto de
cumplimiento, que es materia de control jurisdiccional, en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho: el no reconocimiento y pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad,
durante el lapso comprendido entre el retiro injusto del servicio y su reintegro.
En efecto, el artículo 85 del CCA establece2:
Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le
restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 7 de abril de
2011, expediente: 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010), actor: Severo Acosta Tarazona,
demandado: Ministerio del Interior y de Justicia. 2 Norma vigente a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por
la demandante en aras de obtener la nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento.
misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o
de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.
De ahí se desprende que la persona que se crea lesionada en un derecho
amparado en una norma jurídica, además de la nulidad del acto
administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, puede pedir que se le
restablezca en su derecho y se le repare el daño. Por eso, desde año atrás,
la sección segunda del Consejo de Estado,3 al referirse a la finalidad de la
figura jurídica del restablecimiento del derecho, la ha definido en los
siguientes términos:
[…] la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación […].
No obstante, si el fallo de tutela, en su parte decisoria, solo dispone el
reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir por la accionante, se ha de entender que al haber sido dicho 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 16 de mayo de 2002,
consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, expediente: 19001-23-31-000-1998-0397-01(1659-01), actor:
Parménides Mondragón Delgado, demandado: Industria Licorera del Cauca.
reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el
derecho fundamental en específico, sin que ello soslaye el deber que existe a
cargo de la lesionada en controvertir la decisión ante la respectiva
jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión
que retiró del servicio a la tutelante, es decir, no puede entenderse como un
efecto automática y directo del amparo tutelar, que la insubsistencia
decretada por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas
deben volver al estado en que se encontraban inicialmente.
En esa línea, la doctrina ha señalado que en el contencioso de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del
actor, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que
anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como
consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no
hacer4, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio
como en el caso bajo estudio, el restablecimiento del derecho deviene como
consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto
administrativo que dispuso la insubsistencia, lo que implica necesariamente,
que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada
nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial.
Medidas que han sido adoptadas por el juez de tutela en asunto donde
se controvierte el deber de motivación de los actos de retiro de
servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera.
4 Betancur, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Librería Señal Editora 2014. Pág. 223.
La jurisprudencia constitucional se ha referido a varias situaciones ante las
cuales podría hallarse el juez de tutela cuando encuentra que una
providencia desconoce el precedente judicial5:
i) La primera situación tiene lugar cuando en el proceso ordinario o ante la
jurisdicción contencioso administrativa se presenta un fallo de instancia
conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ante tal evento, el
juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contraría el precedente
y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia acorde a la jurisprudencia
constitucional6.
ii) La segunda situación se presenta cuando todas las decisiones de
instancia contrarían la jurisprudencia constitucional, de modo que no es
posible dejar en firme ninguna. En tal circunstancia, el juez de tutela debe
dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte una nueva
decisión ajustada al precedente constitucional7.
iii) La tercera situación tiene lugar cuando «en oportunidades precedentes se
ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a
proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección efectiva de los
derechos fundamentales resultará afectada»8. Inclusive, lo observado, es que
la Corte Constitucional ha procedido a dictar una sentencia sustitutiva o de
reemplazo, argumentando que, no queda una alternativa distinta para
garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales.
5 Esto con independencia de las medidas que el juez de tutela pueda adoptar más adelante para asegurar el
cumplimiento de sus fallos en el marco de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991. 6 Sentencia SU-1158 del 04 de diciembre de 2003. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Sentencia T-1112 del 07 de noviembre de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño. 8 Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
En todo caso, en una u otra decisión o medida que deba asumir el juez de
tutela cuando está frente asuntos donde se controvierte el deber de
motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera, como consecuencia del amparo
concedido, debe dejar sin efectos las decisiones judiciales que hayan sido
proferidas en el proceso ordinario y que denegaron las pretensiones de la
demanda, precisamente, por estar de por medio la presunción de legalidad
que reviste al acto administrativo que retiró del servicio al reclamante.
Del caso concreto.
El argumento central expuesto por la Fiscalía General de la Nación en el
recurso de apelación radica esencialmente en que, el fallo de tutela proferido
por la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ordenó el
pago de los salarios y demás prestaciones sociales solicitadas por la actora,
razón por la que, debe entenderse que cumplió con lo ordenado por el juez
de tutela reintegrándola al cargo de fiscal delegada ante los jueces
municipales y promiscuos en la Dirección Seccional de Fiscalías de
Florencia, sin estar obligada a sufragar suma alguna por concepto de salarios
y prestaciones sociales no dispuestas en la sentencia de tutela.
Respecto de la controversia motivo de examen de esta Corporación, de
acuerdo con los hechos constatados por la Sala, se destaca lo siguiente:
a) Resolución 304 de 27 de febrero de 2002, del fiscal general de la nación,
que declaró la insubsistencia del cargo de fiscal delegado antes los jueces
municipales y promiscuos de la dirección seccional de fiscalías de Pereira,
que ocupaba la demandante (f. 8, cdno. de pruebas).
b) Sentencia de 28 de junio de 2007, del Consejo de Estado, sala de lo
contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, consejero
ponente: Jesús María Lemos Bustamante, por la que se confirma el fallo de
primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala
de descongestión, de 28 de febrero de 2005, en el que se niega las
pretensiones de la demanda incoada en acción de nulidad y restablecimiento
del derecho por la demandante contra la resolución antes relacionada (ff. 51-
65, cdno. de pruebas).
c) Fallo de tutela de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, de 16 de diciembre de 2008, que revoca la sentencia de
primera instancia de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca y ordena a la Fiscalía General de la
Nación motivar la Resolución 0-0304 de 27 de febrero de 2007 (ff. 149-175,
cdno. de pruebas).
d) Petición de 30 de abril de 2009 de la accionante, por conducto de
apoderado, en la que se solicita a la Fiscalía General de la Nación dar
cumplimiento al fallo de tutela de 16 de diciembre de 2008 (ff. 41-43, cdno.
ppal.).
e) Oficio OJ 2271 de 5 de mayo de 2009, de la oficina jurídica de la Fiscalía
General de la Nación, en el que se informa sobre el trámite surtido para dar
cumplimiento al fallo de tutela proferido en beneficio de la actora (ff. 93-94,
cdno. de pruebas).
f) Resolución 5103 de 29 de octubre de 2009, del fiscal general de la nación
(e), por la que «en acatamiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela de 16
de diciembre de 2008 […] se dispone el reintegro» de la actora (ff. 95-97
cdno. de pruebas).
g) Oficio 6708 de 29 de diciembre de 2009, de la oficina jurídica de la Fiscalía
General de la Nación, por el que se le informa al apoderado de la accionante
que «el juez de tutela no ordenó que la Entidad debía proceder al pago de
suma alguna bien sea por concepto de salarios o a título de indemnización,
no puede efectuarse pago alguno hasta que este juez así lo ordene o así lo
disponga un juez contencioso» (f. 3, cdno. ppal.).
Precisado lo anterior, se debe tener presente que la accionante fue
desvinculada del cargo que desempeñaba como fiscal delegado ante jueces
municipales y promiscuos de la dirección seccional de fiscalías de Pereira,
por medio de Resolución 304 de 27 de febrero de 2002, del fiscal general de
la nación, «por la cual se declara insubsistente un nombramiento».
Contra este acto administrativo, la actora instauró acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en el Tribunal Administrativo de Risaralda, que
negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia de 28 de febrero
de 2005 (ff. 28-49, cdno. de pruebas), que fue confirmada por el Consejo de
Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección
B, en sentencia de 28 de junio de 2007 (ff.51-65, cdno. de pruebas).
Tiempo después, el 2 de septiembre de 2008, la actora interpuso acción de
tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la sección segunda,
subsección B, del Consejo de Estado, ante la sala jurisdiccional disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con el fin de que
se le empararan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e
igualdad, puesto que el acto que declaró la insubsistencia del cargo que
desempeñaba no fue motivado, ya que ella se encontraba en provisionalidad.
En primera instancia, la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca declaró improcedente, el 27 de septiembre
de 2008, la tutela por no cumplir el requisito de inmediatez; pero, la sala
jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver la
impugnación, el 16 de diciembre siguiente, revocó dicha decisión y dispuso
en el artículo 2º lo siguiente:
Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad de
la accionante Teresa de Jesús Cardona Clavijo y como consecuencia de ello
ordenar a la Fiscalía General de la Nación que en el término de diez (10)
contados a partir del día siguiente (sic) al de la notificación de este fallo
proceda a motivar la Resolución No. 0-0304 del 27 de febrero de 2007, so
pena que de no hacerlo disponga el inmediato reintegro de la accionante
Teresa de Jesús Cardona Clavijo cargo que desempeñaba en otro de igual
categoría (sic) [f. 105].
En vista de ello, la Fiscalía General de la Nación, después de adelantar
algunos trámites internos y en respuesta a varias solicitudes de la actora
para que definiera lo ordenado en la sentencia de tutela, expidió la
Resolución 5103 de 29 de octubre de 2009 (ff. 47-49) en que dispuso el
reintegro de la accionante como fiscal delegado ante jueces municipales y
promiscuos en la dirección seccional de fiscalías de Florencia (Caquetá);
pero sin hacer mención de sus salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir desde la desvinculación.
Por esta razón, la accionante, el 21 de diciembre de 2009, le solicitó a la
Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de «los salarios y
prestaciones sociales generados entre el 28 de febrero de 2002 y el 28 de
octubre de 2009, como consecuencia del reintegro ordenado […]» (ff. 1-5,
cdno. de pruebas); pero esta le respondió, por medio de oficio OJ 6708, de
29 de diciembre de 2009, del jefe de la oficina jurídica, que «como el juez de
tutela no ordenó que la Entidad debía proceder al pago de suma alguna bien
sea por concepto de salarios o a título de indemnización, no puede
efectuarse pago alguno, hasta que éste juez así lo ordene o así lo disponga
un juez contencioso» (f. 3).
Este acto administrativo fue demandado en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Risaralda,
que, en sala de conjueces, decidió, mediante sentencia de 23 de julio de
2013, declararlo nulo y acceder a las súplicas de la demanda, o sea, ordenar
a la entidad accionada el pago de los salarios y demás prestaciones sociales
dejados de percibir por la señora Teresa de Jesús Cardona Clavijo, entre el
28 de febrero de 2002 y el 28 de octubre de 2009.
Así las cosas, se ha de determinar ¿si el hecho de no haberse ordenado, de
manera expresa, en el fallo de tutela el pago de los salarios y las
prestaciones sociales dejados de percibir, ha de entenderse entonces que la
actora objeto del reintegro no tiene derecho a ello?
Habrá de señalarse en primer lugar, que el mecanismo constitucional
contemplado en el artículo 86 de la Carta Superior, tiene un propósito
determinado y por ende, diferenciado del que se persigue al ejercer el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que, a
través de aquel se busca la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares
en los casos señalados en el decreto 2591 de 19919, mientras que con el
segundo, se entabla un juicio de legalidad en contra de la decisión de la
administración.
En efecto, descendiendo al caso bajo estudio, se observa que la sala
disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el fallo de tutela de
fecha 16 de diciembre de 2008 que amparó los derechos fundamentales al
debido proceso, defensa e igualdad y en virtud de ello, ordenó que la tutelada
motivara la Resolución 0-0304 del 27 de febrero que declaró insubsistente a
la accionante o dispusiera el inmediato reintegro al cargo que desempeñaba,
expuso que « es procedente la tutela como mecanismo definitivo, porque a
pesar de haber acudido al dispositivo alternativo del proceso ordinario de
Nulidad y Restablecimiento del derecho para que la administración o más
propiamente, la Fiscalía General de la Nación produjera la motivación de la
Resolución No 0304 del 27 de febrero de 2002, no tuvo eco su pretensión por
que el juez administrativo en decisiones incursas en vías de hecho, no tuvo
en cuenta el punto de vista constitucional que existe respecto a la necesidad
de motivar el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de cargo
de carrera en provisionalidad…», es decir, el amparo decretado nace como
consecuencia de no haber sido acogido por parte de los jueces
administrativos el criterio definido por la Corte Constitucional en cuanto a la
motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en
provisionalidad en cargos de carrera.
9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
En esa medida, si la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
consideraba que las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de
Risaralda de fecha 28 de febrero de 2005 y la emitida por el Consejo de
Estado en fecha 28 de junio de 2007, que negaron las pretensiones de la
demandante encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 0304 del 27
de febrero de 2002 que dispuso su insubsistencia, se tornaban
desconocedoras del precedente constitucional, el juez de tutela estaba en el
deber de dejar sin efecto dichas sentencias y en consecuencia, ordenar
que se dictara una nueva decisión ajustada al precedente constitucional o en
su defecto, dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, todo ello dirigido a
garantizar no solo el derecho objeto de protección, sino que el cumplimiento
de la decisión tutelar se diera en las condiciones claras y precisas dispuesta
en el fallo de amparo e igualmente, definir lo propio respecto de las
decisiones emanadas de la jurisdicción contenciosa que resolvieron el juicio
de legalidad del acto administrativo de insubsistencia de la actora.
Sin embargo, el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de la
demandante y en virtud del cual, dispuso el reintegro de la misma a la
Fiscalía General de la Nación, no hizo pronunciamiento alguno relacionado
con las sentencias proferidas en el proceso ordinario que habían denegado la
nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente, es decir, no
resolvió los efectos que emanarían del amparo tutelar frente a la legalidad del
aludido acto administrativo, limitándose únicamente a ordenar el reintegro a
la entidad accionada sin definir la forma como se produciría el mismo, valga
decir, si debía o no darse sin solución de continuidad, reconociéndosele los
salarios y demás prestaciones sociales y de seguridad social.
Así las cosas, si bien el a quo consideró que el restablecimiento del derecho
derivado del reintegro ordenado debe implicar el reconocimiento y pago de
los derechos salariales y prestacionales reclamados por la actora, por ser ello
la consecuencia legal, lógica y natural que emana de tal ordenación, lo cierto
es que, tal efecto es propio en el escenario del proceso ordinario
contencioso laboral en el cual, se declara primeramente la nulidad del acto
administrativo y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión
declarativa, a título de restablecimiento del derecho, se ordena el reintegro
de la parte demandante, precisándose la manera como debe producirse el
mismo, de tal suerte que, en dicho proceso no solo se define lo atinente a la
legalidad de la decisión cuestionada sino que también, se precisa el
restablecimiento del derecho no siendo ello lo ocurrido en el presente asunto,
en la medida que lo sucedido fue sencillamente la protección de los derechos
fundamentales alegados por la accionante en el cual, se dispuso que el ente
investigador motivara el acto de retiro de la actora so pena de disponer su
reintegro sin definir lo correspondiente a la legalidad del acto de
insubsistencia, de los fallos que se pronunciaron sobre su controversia y
menos aún, la incidencia que se generaría con la orden de reintegro.
En ese orden, el argumento expuesto por el aquo no es válido para el caso
en cuestión, por cuanto, olvidó que se adelantó un proceso ordinario
contencioso que tanto en primera como en segunda instancia decidieron
negar las pretensiones de la demanda, decisiones judiciales que efectuaron
el control de legalidad del acto que retiró a la actora del servicio y que se
encuentran incólume. Cosa diferente es que a través de fallo de tutela se
protegió los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad
de la accionante, pero sin que tal amparo haya dejado sin efecto las
decisiones emanadas por esta jurisdicción en ejerció del control de legalidad
contra el aludido acto de retiro, toda vez que, lo que genera o produce que
las cosas vuelvan a su estado anterior, es la declaratoria de nulidad del acto
administrativo de insubsistencia por haberse configurado una de las causales
que afecta la validez del acto administrativo acusado o en su defecto, cuando
el juez de tutela se abroga la competencia del juez administrativo y por vía de
una sentencia sustitutiva o de reemplazo y bajo la cuerda procesal del
mecanismo constitucional de tutela, declara dicha nulidad, condiciones estas
que no fueron precisamente las ocurridas en el presente asunto.
En los anteriores términos, encuentra la Sala que el proceder de la Fiscalía
General de la Nación se ajustó a lo ordenado en el fallo de tutela de la sala
jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de 16 de
diciembre de 2008, que revocó la sentencia de primera instancia de la sala
jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y ordena a la Fiscalía General de la Nación motivar la
Resolución 0-0304 de 27 de febrero de 2007 so pena de reintegrar a la
actora a dicho órgano instructor sin que se acreditara la fala motivación
alegada por la accionante, motivo por el cual, habrá de revocarse la
sentencia de fecha 23 de julio de 2013, proferida por la Sala de conjueces del
Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la cual, declaró la nulidad del
acto administrativo demandado y en consecuencia, ordenó a la Fiscalía
General de la Nación el pago de los salarios y demás prestaciones sociales
dejadas de percibir por la demandante señora Teresa de Jesús Cardona
Clavijo durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2002 y el 28
de octubre de 2008.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- Revocase la sentencia de fecha 23 de julio de 2013, proferida
por la Sala de conjueces del Tribunal Administrativo de Risaralda a través de
la cual, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en
consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación el pago de los
salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir por la
demandante señora Teresa de Jesús Cardona Clavijo durante el periodo
comprendido entre el 28 de febrero de 2002 y el 28 de octubre de 2008,
conforme las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia,
niegase las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- Por secretaria, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER